Tomasz Tadeusz Koncewicz2017–2018 LAPA Crane Fellow, Program in Law and Public Affairs, Princeton University., Anna Podolska

Rzetelny proces jako zabezpieczenie gwarancji proceduralnych jednostki

W centrum każdego postępowania  powinna stać jednostka, postrzegana przez pryzmat przysługującej jej godności. Proceduralnym wyrazem godności jest prawo do rzetelnego procesu. Stanowi ono główny punkt odniesienia gwarancji zawartych w  art.  6 Konwencji o  ochronie praw człowieka i  podstawowych wolności (dalej: Konwencja),Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzona w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., Dz.U. z 1993 r. nr 61, poz. 284. Mimo że Konwencja zajmuje szczególne miejsce w prawie unijnym, z perspektywy formalnej nie stanowi elementu tego prawa. Dlatego sądy unijne, biorąc pod uwagę specyfikę prawa unijnego, korzystają z pola manewru w zakresie subtelnego dopasowania proceduralnego prawa podmiotowego wywodzącego się z EKPC do wymogów i realiów prawa unijnego. art.  47 i 48 Karty Praw PodstawowychKarta Praw Podstawowych Unii Europejskiej, Dz.Urz. UE C 326 z 26 października 2012 r., s. 391–407. czy art.  14 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i    PolitycznychMiędzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich i Politycznych otwarty do podpisu w Nowym Jorku dnia 19 grudnia 1966 r., Dz.U. z 1977 r. nr 38, poz. 167..   Ich podstawowym celem jest zapewnienie rzeczywistego uczestnictwa strony w  postępowaniu.Ch. Grabenwarter, Fundamental Judicial and Procedural Rights, (w:) D. Ehlers (red.), European Fundamental Rights and Freedoms, Berlin 2007, s. 163. Rzetelny proces (fair trial) jest punktem wyjścia i  koncepcją, która spełnia funkcję wspólnego mianownika dla rozrzuconych praw i gwarancji proceduralnych.Istotne, że orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości zaczyna podobnie rozkładać akcenty, uznając sprawiedliwy proces za koncepcję nadrzędną. Zob. sprawa C-185/95, Baustahlgewebe v. Commission, ECLI:EU:C:1998:608, w której terminem ogólnym jestright to fair legal process i sprawa C-305/05, Ordre des barreaux francophones et germanophone(wyrok z 26 czerwca 2007 r., ECLI:EU:C:2007:383), w którym terminem głównym jest fair trial. Technika postępowania Trybunału w obydwu sprawach jest jednak identyczna: koncepcja nadrzędna zostaje wyrzucona przed nawias, a następnie rekonstruowana z perspektywy części składowych. Prawo do rzetelnego postępowania stanowi zasadę ogólną prawa unijnego, która ma zastosowanie nie tylko do postępowania sądowego, ale także administracyjnego. Taki zakres zastosowania zasady podkreśla, że jednostka stanowi podmiot postępowania, a  nie jego przedmiot.Szerzej na temat prawa do rzetelnej procedury w prawie unijnym zob. T. T.Koncewicz,Aksjologia unijnego kodeksu proceduralnego, Warszawa 2010, s. 68–150. Rzetelny proces przypomina niekończącą się bitwę przeciwko wykluczeniu i  marginalizacji. Sam termin jest mało precyzyjny: zawsze pytaniem otwartym jest jego rzeczywista treść i  wzajemna zależność pomiędzy częściami składowymi. Z  perspektywy prawa proceduralnego mamy do czynienia ze zjawiskiem kompleksowym, którego szczegółowa treść różni się w  zależności od państwa. Ta „mgławicowość” oznacza szczególną rolę sądów, od których zależy nie tylko doprecyzowanie treści prawa do rzetelnego procesu (tam, gdzie prawo to jest uznane w  Konstytucji), albo jego orzeczniczą windykację (tam, gdzie prawo to jest zaczepione w  zasadach ogólnych prawa). Prawo do odpowiednio ukształtowanej procedury jest  często utożsamiane z  prawem do rzetelnej procedury. Tymczasem koncepcja prawa do rzetelnej procedury ma charakter wielowymiarowy i  przypomina starożytnego boga o  dwóch twarzach – Janusa.D. Rousseau, Summing Up, (w:) The Right to a Fair Trial, European Commission for Democracy Through Law, Council of Europe Publishing, s. 158. Z  jednej strony mamy perspektywę praw proceduralnych, które są rozumiane szeroko jako prawa proceduralne wychodzące poza szczegółowe gwarancje przyznane w toku procedury. Z drugiej strony perspektywa prawa jest uzupełniona przez perspektywę sądu, którego obowiązkiem jest ochrona sfery prawa podmiotowego jednostki.Szerzej o tych wzajemnych relacjach i terminologii zob. T. T. Koncewicz, Prawo do rzetelnego postępowania w europejskiej przestrzeni prawnej. Jaka procedura? Jakie prawo?, „Palestra” 2013, nr 11–12, s. 66 i n. Bezsprzecznie zapewnienie rzetelności postępowania powinno mieć priorytetowy wpływ na kształt procedury w demokratycznym państwie prawa. Zarazem jednak ma ono szczególny wymiar w  postępowaniu karnym, w którym wyraźnie dostrzegalna jest nierówność stron, a  jego konsekwencje mogą bardzo dotkliwie ingerować w prawa i  wolności jednostki. Wypełnianie obowiązków organów procesowych musi uwzględniać prawa podejrzanego czy oskarżonego, nawet jeżeli komplikuje to przebieg postępowania i  wydanie rozstrzygnięcia.

Prawo do wysłuchania

Koncepcja procedural due process wyrosła z założenia, że wolności osobiste są niewiele warte, jeżeli brak jest instytucjonalnych gwarancji wobec arbitralnego działania władzy.Szeroko S. H. Kadish, Methodology and Criteria in Due Process Adjudication – A survey and Criticism, (1957) 66 „Yale Law Journal” 319; Specifying the Procedures Required by Due Process: Toward Limits on the Use of Interest Balancing, (1975) 88 „Harvard Law Review” 1510; H. J. Friendly, Some Kind of Hearing, (1975) 123 „University of Pennsylvania Law Review” 1267; R. B. Saphire, Specifying Due Process Values: Toward a More Responsive Approach to Procedural Protection, (1978) 127 „University of Pennsylvania Law Review” 111; J. M. Gora, Due Process of Law, Illinois, New York. Amerykańska doktryna i  orzecznictwo wskazały, że chodzi o  wypracowanie gwarancji proceduralnych pozwalających jednostce korzystać jej z  tzw. prawa do wysłuchania, zanim władza wykonawcza podejmie negatywną ingerencję w  sferę konstytucyjnych praw.L. H. Tribe, American Constitutional Law, New York 1988, s. 664 oraz orzecznictwo cytowane w: K. M. Sullivan, G. Gunther, Constitutional Law, New York 2001, s. 590–591. Na szczególną uwagę zasługuje zwłaszcza argumentacja nieinstrumentalna, dowodząca, że prawo do wysłuchania musi być respektowane, ponieważ wynika z  przyrodzonej godności człowieka. Każdy ma prawo udziału w  procedurze, która może prowadzić do niekorzystnych dla niego rezultatów, nawet jeżeli procedura w  ostateczności zakończy się rezultatem pozytywnym. To jest jednak ocena ex post i  jej przyjęcie oznaczałoby, że jednostka jest traktowana w sposób instrumentalny, skoro prawo do partycypacji jest warunkowane okolicznością od niej niezależną, przyszłą i  niepewną, jaką jest wynik procedury. Uznając godnościowy charakter prawa do wysłuchania i  partycypacji, uniezależniamy tym samym jego przyznanie jednostce od wyniku i  jej swobodnej ocenie pozostawiamy decyzję, czy i  jak zamierza brać udział w  postępowaniu, które dotyczy sfery jej praw i  obowiązków. Satysfakcja polega na dysponowaniu takim prawem, niezależnie od wyniku. Przegrywają w  konkretnej sprawie jako strony, ale zwyciężają jako jednostki wyposażone w  wolę, autonomię i  godność, które są traktowane w  sposób poważny. Ich prawa proceduralne wyrażają elementarną ideę, „aby zachować status osoby, a nie rzeczy, należy co najmniej zasięgnąć opinii osoby, wobec której określone działania są podejmowane”.L. H. Tribe, American Constitutional Law, s. 666 (wszystkie podkreślenia w oryginale) oraz wcześniejszy tekst Autora The Puzzling Persistence of Process-Based Constitutional Theories, (1980) 89 „Yale Law Journal” 1063. W  tym sensie kwestia wygrania/przegrania sprawy schodzi na dalszy  plan, skoro w  kolejnej sprawie to przegrywający może odnieść sukces.C. Sunstein, Legal Reasoning and Political Conflict, Oxford–New York 1996, s. 41, który pisze: „They [tj. strony – dopisek T. T. K., A. P.] lose a decision, but not the world. They may win on another occasion”. Funkcją prawa do rzetelnej procedury jest „wyznaczenie granic konstytucyjnych dla sądowego, wykonawczego i  administracyjnego egzekwowania ustawodawczych nakazów i  rządowych decyzji”.L. H. Tribe, American Constitutional Law, s. 664. Zapewnia podstawowy poziom ochrony prawnej i  zabezpieczeń proceduralnych, które muszą być przestrzegane zawsze przez ustawy i  w  procesie ich egzekwowania.

Prawo do obrony

Partycypacja w  postępowaniu łączy się nierozerwalnie z  zagwarantowaniem prawa do obrony. Istotą uprawnienia jest zapewnienie możliwości obrony oskarżonego i  korzystanie z  pomocy obrońcy. W  tym zakresie równie ważne jest zabezpieczenie możliwości bycia wysłuchanym, zapewnienie dostępu do informacji czy umożliwienie obecności na rozprawie. Prawo do obrony w  swej treści jest niejednoznaczne, może być postrzegane z  różnych perspektyw, a  swoim zakresem obejmuje szereg aspektów postępowania. Na pewno jednak dostęp do obrońcy jest kluczowym elementem rzutującym bezpośrednio na dalszy tok postępowania oraz często przesądzającym o  skorzystaniu z  pozostałych gwarancji mieszczących się w  ramach prawa do rzetelnej procedury. Zapewnienie właściwego kontaktu oskarżonego z  obrońcą jest kluczowym elementem, dzięki któremu adwokat (a od 1 lipca 2015  r. także radca prawny) może wypełniać swoje funkcje w  postępowaniu karnym, a  obrona nie jest jedynie iluzoryczna. Należy się więc zastanowić nad momentem, w  którym dostęp jest gwarantowany, a  przede wszystkim nad warunkami korzystania z  tego uprawnienia, zwłaszcza że na poziomie ponadnarodowym dąży się do podwyższania standardów w  tym zakresie, co powinno wymuszać także zmiany w  prawie krajowym.

Dostęp do adwokata z  perspektywy unijnej

Związek dostępu do obrońcy z  prawem do obrony spowodował, że na poziomie unijnym przyjęto dyrektywę określającą minimalne normy postępowania w  zakresie prawa dostępu do adwokata w  postępowaniu karnym i  w  postępowaniu dotyczącym europejskiego nakazu aresztowania.Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/48/UE z dnia 22 października 2013 r. w sprawie prawa dostępu do adwokata w postępowaniu karnym i w postępowaniu dotyczącym europejskiego nakazu aresztowania oraz w sprawie prawa do poinformowania osoby trzeciej o pozbawieniu wolności i prawa do porozumiewania się z osobami trzecimi i organami konsularnymi w czasie pozbawienia wolności, Dz.Urz. UE L 294 z 6 listopada 2013 r., s. 1–12 (dalej: dyrektywa 2013/48/UE). Na temat genezy aktu zob. A. Klamczyńska, T. Ostropolski, Prawo do adwokata w dyrektywie 2013/48/UE – tło europejskie i implikacje dla polskiego ustawodawcy, „Białostockie Studia Prawnicze” 2014, z. 15, s. 147–149; A. Gajda, Umocnienie praw jednostki w postępowaniu karnym w Unii Europejskiej a dyrektywa w sprawie dostępu do adwokata, tekst dostępny na stronie: http://kolegia.sgh.waw.pl/pl/KES/kwartalnik/Documents/KES17AG.pdf.(dostęp: 28.04.2017 r.), s. 10–23. Instrumenty unijne posługują się terminem „adwokat” (ang. lawyer, niem. Rechtsbeistand). W punkcie 15 motywów dyrektywy 2013/48/UE wyjaśniono jednak, że pojęcie to odnosi się do „każdej osoby, która zgodnie z prawem krajowym posiada stosowne kwalifikacje i uprawnienia – w tym uzyskane w drodze uznania przez uprawniony organ – do udzielania porad prawnych i pomocy prawnej podejrzanym lub oskarżonym”. Od 1 lipca 2015 r. obejmuje on także radców prawnych, dla celów artykułu użyto jednak jednolitego terminu „adwokat” lub „obrońca”. Jest to kolejny instrument mający na celu wypracowanie wspólnego, minimalnego standardu w  zakresie postępowania karnego, co jest możliwe na skutek zmian wprowadzonych traktatem z  Lizbony.Zob. dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2012/13/UE z dnia 22 maja 2012 r. w sprawie prawa do informacji w postępowaniu karnym, Dz.Urz. UE L 142 z 1 czerwca 2012 r., s. 1–10; dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/64/UE z dnia 20 października 2010 r. w sprawie prawa do tłumaczenia ustnego i tłumaczenia pisemnego w postępowaniu karnym, Dz.Urz. UE L 280 z 26 października 2010 r., s. 1–7; dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/1919 z dnia 26 października 2016 r. w sprawie pomocy prawnej z urzędu dla podejrzanych i oskarżonych w postępowaniu karnym oraz dla osób, których dotyczy wniosek w postępowaniu dotyczącym europejskiego nakazu aresztowania, Dz.Urz. UE L 297 z 4 listopada 2016 r., s. 1–8; dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/343 z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie wzmocnienia niektórych aspektów domniemania niewinności i prawa do obecności na rozprawie w postępowaniu karnym, Dz.Urz. UE L 65 z 11 marca 2016 r., s. 1–11; dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/800 z 11 maja 2016 r. w sprawie gwarancji procesowych dla dzieci będących podejrzanymi lub oskarżonymi w postępowaniu karnym, Dz.Urz. UE L 132 z 21 maja 2016 r., s. 1–20. W odniesieniu do trzech ostatnich aktów termin transpozycji jeszcze nie upłynął. Zgodnie z art.  82 ust.  2 TFUE Parlament Europejski i  Rada mogą ustanawiać normy minimalne, które mają ułatwiać wzajemne uznawanie orzeczeń sądowych, współpracę policyjną i  sądową w  sprawach karnych o  charakterze transgranicznym.Na temat procesu stanowienia norm minimalnych zob. A. Klamczyńska, T. Ostropolski, Prawo do adwokata, s. 143–146. Teoretycznie uprawnienia te są ograniczone przedmiotowo (mogą dotyczyć wzajemnego dopuszczania dowodów, praw jednostek w  postępowaniu karnym, praw ofiar przestępstw oraz innych szczególnych aspektów postępowania karnego, określonych uprzednio przez Radę w  drodze decyzji, uchwalonej jednomyślnie przez Radę po uzyskaniu zgody Parlamentu Europejskiego), jednak zakres ten jest bardzo szeroki, a  tym samym kompetencje Unii dość rozległe. Po drugie, wprowadzone normy minimalne stosuje się do wszystkich postępowań krajowych, niezależnie, czy istnieje jakiś element transgraniczny, dlatego też ingerencja w  krajowe porządki prawne jest znacząca.

Poziom wyznaczony przez regulację stanowi minimum, każde państwo członkowskie może więc standard ten podwyższać (w  granicach zgodności z  prawem europejskim). Z  drugiej strony interpretacja przepisów musi uwzględniać treść Konwencji oraz dorobek orzeczniczy Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (dalej: ETPCz), a regulacje unijne w  żaden sposób nie mogą obniżać poziomu ochrony gwarantowanego przez system Rady EuropyArt. 14 pkt 53 i 54 motywów dyrektywy 2013/48/UE..

Celem dyrektywy 2013/48/UE jest nie tylko umożliwienie dostępu do adwokata we właściwym dla obrony momencie, ale również zagwarantowanie odpowiedniej jakości tego kontaktu, w  tym przede wszystkim zapewnienie poufności w  relacjach między obrońcą a  jego mocodawcą.Zob. art. 3 ust. 1 i 3 lit. a i b oraz ust. 4 art. 4 dyrektywy 2013/48/UE. Chodzi więc nie tyle o  dostęp do adwokata, ile pomoc adwokata, który ma status obrońcy.Opinia Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Karnego, tekst dostępny na stronie: http://bip.ms.gov.pl/pl/dzialalnosc/komisje-kodyfikacyjne/komisja-kodyfikacyjna-prawa-karnego/opinie-komisji-kodyfikacyjnej-prawa-karnego/download,2663,0.html (dostęp: 02.05.2017 r.), s. 2. Podkreślić jednak należy, że dostęp do adwokata należy pojmować jako uprawnienie jednostki, która może z  niego skorzystać, a  nie jako bezwzględny obowiązek państwa do udzielenia takiej pomocy. We wskazanej konstelacji oskarżony (podejrzany) nie może być bierny, a  od  jego aktywności zależy, czy korzysta z  przysługującego mu uprawnienia. Odmiennie kształtuje się sytuacja jednostki w razie pozbawienia wolności, kiedy wymaga się zorganizowania pomocy prawnej, co obejmuje w  pewnych wypadkach także pomoc prawną z  urzędu.Zob. art. 3 ust. 4 pkt 27 i 28 dyrektywy 2013/48/UE. Zgodnie z art. 11 dyrektywy zasadniczo nie ma ona wpływu na krajowe systemy udzielania pomocy z urzędu. Materię tę reguluje dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/1919 z dnia 26 października 2016 r. w sprawie pomocy prawnej z urzędu dla podejrzanych i oskarżonych w postępowaniu karnym oraz dla osób, których dotyczy wniosek w postępowaniu dotyczącym europejskiego nakazu aresztowania, której termin transpozycji jeszcze nie upłynął. Jednak w sytuacji pozbawienia wolności już obecnie wymaga się większego zaangażowania państwa, zobowiązując je do zapewnienia odpowiedniej pomocy, chyba że podejrzany lub oskarżony zrzeka się tego uprawnienia. Dyrektywa w art. 9 dość szczegółowo odnosi się do kwestii zrzeczenia się prawa dostępu do adwokata, uznając za priorytetowe właściwe poinformowanie podejrzanego czy oskarżonego o przysługujących im prawach i konsekwencjach zrzeczenia. Oświadczenie musi być jednoznaczne i dobrowolne, można go dokonać ustnie lub pisemnie, powinno być jednak zaprotokołowane. Możliwe jest także odwołanie zrzeczenia w dowolnym momencie, o czym należy poinformować uprawnionego.W  każdym przypadku zadaniem  państw członkowskich jest jednak udostępnianie informacji, które ułatwią podejrzanemu lub oskarżonemu korzystanie z  uprawnień wynikających z  dyrektywy.Art. 3 ust. 4 dyrektywy 2013/48/UE.

Zakres gwarancji

W regulacji określono, w  jakich sytuacjach powstaje uprawnienie do korzystania z  pomocy obrońcy. Akt dotyczy podejrzanych i  oskarżonych od chwili poinformowania ich o  tym, że uzyskali taki status, bez względu na to, czy są oni pozbawieni wolności (a także osób, które w  toku przesłuchania przez policję lub inny organ ścigania stają się podejrzanymi lub oskarżonymi).Art. 2 ust. 3 dyrektywy 2013/48/UE. Z zastrzeżeniem, że zgodnie z art. 2 ust. 4 dyrektywy 2013/48/UE w odniesieniu do drobnych przestępstw, w przypadku gdy prawo państwa członkowskiego przewiduje nakładanie kar przez organ inny niż sąd właściwy w sprawach karnych, a jej nałożenie może być przedmiotem odwołania lub przekazania do takiego sądu lub w przypadku gdy nałożona kara nie może polegać na pozbawieniu wolności, dyrektywa ma zastosowanie jedynie do postępowania przed sądem właściwym w sprawach karnych (chyba że podejrzany lub oskarżony został pozbawiony wolności). Gwarancje przysługują do momentu zakończenia postępowania, w  tym rozpatrzenia wszelkich środków odwoławczych.Art. 2 ust. 1 i 2 dyrektywy 2013/48/UE. W stosunku do osób, których dotyczy europejski nakaz aresztowania, normy stosuje się od chwili ich zatrzymania w państwie wykonania.

Dyrektywa dookreśla jednocześnie zakres czasowy zastosowania wprowadzonych uprawnień. Z  jednej strony precyzuje moment postępowania, w  którym należy zagwarantować dostęp do adwokata, z  drugiej określa czynności, przy których jednostka ma prawo do pomocy obrońcy. Przede wszystkim dostęp powinien zostać udzielony bez zbędnej zwłoki, począwszy od przesłuchania przez policję, inny organ ścigania czy organ sądowy bądź w  momencie prowadzenia przez organy ścigania czy inne właściwe organy czynności dochodzeniowych lub innych czynności dowodowych określonych w art.  3 ust.  3 lit. c dyrektywy 2013/48/UE albo niezwłocznie po pozbawieniu wolności czy przed stawiennictwem przed sądem, w  zależności od tego, która z  podanych okoliczności nastąpiła pierwsza.Art. 3 ust. 2 dyrektywy 2013/48/UE. Przyjęto więc model, zgodnie z  którym już jakakolwiek czynność właściwych organów wskazująca na to, że osoba jest podejrzewana o  przestępstwo, decyduje o  objęciu jej gwarancjami procesowymi. Takie stanowisko uznano także w  polskim porządku prawnym – zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Sądu Najwyższego zakres ochrony jednostki w postępowaniu karnym rozpoczyna się od pierwszej czynności organów procesowych skierowanych na ściganie określonej osoby.W. Hermeliński, B. Nita-Światłowska, Kilka uwag o prawie do obrony w związku z nowelizacją Kodeksu postępowania karnego z 2016 roku, „Palestra” 2016, nr 9, s. 12–25; wyrok Sądu Najwyższego z 9 lutego 2004 r. w sprawie V KK 194/03, OSNKW 2004, nr 4, poz. 42; A. Klamczyńska, T. Ostropolski, Prawo do adwokata, s. 150. Przy uwzględnieniu tego podejścia gwarancje dostępu do adwokata przysługują oskarżonemu, podejrzanemu oraz osobie podejrzanej.Opinia, s. 1–2, w odniesieniu zaś do k.p.w. zob. A. Klamczyńska, T. Ostropolski, Prawo do adwokata, s. 155.

Z drugiej strony jako niezbędne minimum przewidziano prawo do obecności obrońcy podczas okazania w celu rozpoznania, konfrontacji czy eksperymentów procesowych polegających na odtworzeniu przebiegu przestępstwa, o  ile czynności te przewidziane są  prawem krajowym i  mogą lub muszą w  nich być obecni podejrzani lub oskarżeni.Art. 3 ust. 3 dyrektywy 2013/48/UE. Gwarancja obejmuje spotykanie na osobności, porozumiewanie się z  obrońcą, także przed przesłuchaniem przez policję lub inny organ ścigania bądź organ sądowy oraz obecność i  skuteczny udział adwokata w  czasie przesłuchiwania. Oczywiście udział obrońcy powinien być zgodny z  procedurą krajową, o  ile nie narusza ona skuteczności tego prawa i  jego istoty. W  takich też granicach adwokat może zadawać pytania, żądać wyjaśnień i  składać oświadczenia, a  czynności te powinny być zaprotokołowane zgodnie z  prawem państwa członkowskiego ich dokonania.Zob. pkt 2 motywów dyrektywy 2013/48/UE.

Mimo podkreślenia wagi dostępu do adwokata uznano, że nie jest to gwarancja bezwzględna, i  przewidziano od niej pewne wyjątki. Przede wszystkim możliwe jest czasowe odstępstwo od dostępu do adwokata, jeżeli uzasadnia to pilna potrzeba zapobieżenia poważnym negatywnym konsekwencjom dla życia, wolności lub nietykalności cielesnej jakiejś osoby lub w  razie konieczności podjęcia przez organy ścigania natychmiastowego działania w  celu niedopuszczenia do narażenia postępowania karnego na znaczący uszczerbek, jednak może to mieć miejsce jedynie w  wyjątkowych okolicznościach i  tylko w  fazie postępowania przygotowawczego.Art. 3 ust. 5 dyrektywy 2013/48/UE. Tylko w  takich wypadkach możliwe jest także czasowe odstępstwo od konieczności zapewnienia dostępu do obrońcy niezwłocznie po pozbawieniu wolności ze względu na oddalenie geograficzne podejrzanego lub oskarżonego.Decyzja taka musi być należycie uzasadniona, podjęta w trybie indywidualnym przez organ sądowy lub podlegać kontroli sądowej, zob. art. 8 dyrektywy 2013/48/UE. Jednocześnie stosowanie wyjątków musi być ściśle ograniczone w  czasie, proporcjonalne i  nie może wykraczać poza to, co jest konieczne, a   jednocześnie nie może opierać się wyłącznie na rodzaju lub wadze zarzucanego przestępstwa ani nie powinno naruszać ogólnej rzetelności postępowania.Art. 8 dyrektywy 2013/48/UE. Wskazówkę dla stosowania czasowych odstępstw stanowią pkt 31, 32 motywów dyrektywy 2013/48/UE, zgodnie z ich treścią w tym okresie możliwe jest przesłuchanie podejrzanych lub oskarżonych w nieobecności adwokata, o ile poinformowano ich o prawie do nieskładania wyjaśnień, a osoby te są w stanie z tego prawa skorzystać. Takie przesłuchanie nie powinno naruszać prawa do obrony, w tym możliwości uniknięcia samooskarżenia. Może być ono prowadzone jedynie w celu i w stopniu koniecznym do pozyskania informacji niezbędnych dla zapobieżenia poważnym negatywnym konsekwencjom dla życia, wolności lub nietykalności cielesnej jakiejś osoby bądź zapobieżenia narażeniu postępowania karnego na znaczący uszczerbek. Jakiekolwiek nadużycie możliwości stosowania odstępstw zasadniczo uznaje się za nieodwracalne naruszenie prawa do obrony. Zob. także pkt 24 motywów dyrektywy 2013/48/UE, który przewiduje odstępstwo od bezpośredniego kontaktu z obrońcą w odniesieniu do pewnych drobnych przestępstw, gdy podejrzany lub oskarżony nie będzie przesłuchiwany przez policję lub przez inne organy ścigania, co jednak nie zostało odzwierciedlone w części normatywnej dyrektywy.

Poufność kontaktów z  obrońcą

Prawem, od którego zasadniczo nie powinno być wyjątków, jest poufność kontaktów obrońcy z  klientem. Obejmuje ona porozumiewanie się z  obrońcą przy korzystaniu z  prawa dostępu do adwokata przewidzianego w  dyrektywie, w  tym spotkania, korespondencję, rozmowy telefoniczne oraz inne formy komunikowania się, dozwolone na mocy prawa krajowego.Art. 4 dyrektywy 2013/48/UE.

W odniesieniu do postępowania dotyczącego europejskiego nakazu aresztowania dyrektywa skupia się na zapewnieniu dostępu do adwokata w  państwie wykonującym nakaz i  poufności tego kontaktu, tak aby osoba podlegająca wydaniu mogła korzystać ze swoich  uprawnień.Art. 14 dyrektywy 2013/48/UE. Absolutnym minimum jest zapewnienie pomocy prawnej przy zatrzymaniu oraz niezwłocznie po pozbawieniu wolności. Obrońca ma prawo do obecności i  udziału w  czasie przesłuchania osoby objętej nakazem przez organ sądowy wykonujący nakaz. W  odniesieniu do tego postępowania nie ma możliwości stosowania czasowych odstępstw. Osoba, której nakaz dotyczy, ma ponadto prawo do ustanowienia adwokata w  państwie wydającym nakaz, o  czym należy ją pouczyć niezwłocznie po pozbawieniu wolności, a  organ państwa wydania ewentualnie poinformować o  chęci ustanowienia obrońcy.

Standardy europejskie a  praktyka krajowa

Dyrektywa określa więc nie tylko zakres podmiotowy i  moment, w  którym przysługuje dostęp do adwokata, ale także czynności, przy których może być on obecny, oraz rodzaj kontaktu między obrońcą a  mocodawcą. Termin jej transpozycji minął 27 listopada 2016  r. Do tego czasu państwa członkowskie powinny podjąć odpowiednie prace legislacyjne oraz poinformować Komisję o  ich efekcie. Zgodnie z  danymi przekazanymi przez Polskę transponowała ona akt, w  praktyce nie wprowadziła jednak żadnych zmian prawnych, uznając, że polski porządek prawny odpowiada standardom unijnym.Zob. http://bip.kprm.gov.pl/kpr/form/r2273,Projekt-ustawy-o-zmianie-ustawy-Kodeks-postepowania-karnegooraz-niektorych-inny.print (dostęp: 04.05.2017 r.) oraz zapis przebiegu posiedzeniaKomisji do Spraw Unii Europejskiej z dnia 13 września 2016 r., tekst dostępny na stronie: http://www.sejm.gov.pl/Sejm8.nsf/biuletyn.xsp?documentId= 6F25C63BC328341BC1258035004C038B (dostęp: 04.05.2016 r.) Niestety stanowisko polskiego rządu nie uwzględnia aktualnego stanu prawnego oraz płynących z  różnych źródeł sygnałów dotyczących konieczności nowelizacji k.p.k.Przykładowo zob.A. Gajda, Umocnienie praw jednostki, s. 30–31. Stosowne zmiany powinny zostać wprowadzone także do k.p.w., o czym A. Klamczyńska, T. Ostropolski, Prawo do adwokata, s. 153–154.

Przede wszystkim niezbędność wprowadzenia odpowiednich modyfikacji prawa w  związku z  wymaganiami dyrektywy 2013/48/UE wskazała Komisja Kodyfikacyjna Prawa Karnego.Opinia, s. 1–13. W  opinii w  sprawie implementacji powyższej dyrektywy zakreślono podmiotowy zakres zastosowania aktu w  polskim porządku prawnym i  uznano, że gwarancje powinny przysługiwać niezależnie od kwestii przedstawienia danej osobie zarzutów, zaproponowano więc likwidację podziału na podejrzanego i  osobę podejrzaną.Ibidem, s. 6. Jednolite traktowanie osoby podejrzanej i podejrzanego ma na celu wyeliminowanie sytuacji, w której specjalnie nie przedstawia się zarzutów, aby jednostka nie nabyła gwarancji procesowych.

Dostęp do obrońcy w  postępowaniu przygotowawczym

Kluczowym przepisem, który powinien podlegać nowelizacji, jest jednak art.  301 k.p.k.Zob. art. 301 k.p.k., Opinia, s. 4. Przepis ten umożliwia udział obrońcy w  przesłuchaniu podejrzanego.Za jednorazowością uprawnienia opowiada się T. Grzegorczyk, przy czym jego zdaniem, jeżeli obrońca nie stawił się z powodów usprawiedliwionych, to może być obecny przy kolejnym przesłuchaniu, ale także jedynie jednokrotnie, T. Grzegorczyk, Kodeks postępowania karnego. Tom I. Artykuły 1–467. Komentarz, LEX2014 , stan prawny: 10 kwietnia 2014 r. Odmiennie: S. Steinborn, (w:) J. Grajewski, P. Rogoziński, S. Steinborn (red.), Kodeks postępowania karnego. Komentarz do wybranych przepisów, LEX/el. 2016 , stan prawny: 30 stycznia 2016 r., LEX. W  literaturze zgodnie podkreśla się wagę obecności obrońcy przede wszystkim w  pierwszym przesłuchaniu, co ma kluczowy wpływ na wybór strategii obrony. Z  drugiej strony jego obecność uwiarygodnia i  legalizuje rzetelność przeprowadzanej czynności.Ibidem. Mimo to uprawnienie podejrzanego polski ustawodawca uznał w  rzeczywistości za względne, tak więc nawet usprawiedliwione niestawiennictwo obrońcy nie tamuje toku postępowania. Obecna interpretacja art.   301 k.p.k. nie zapewnia obecności obrońcy ani w  sytuacji obrony obligatoryjnej określonej w  art.  79 §  3 k.p.k., ani w  przypadku podatności podejrzanego na pokrzywdzenie, czego wymaga orzecznictwo ETPCz.Zob. M. Zbrojewska, Glosa do postanowienia SN z dnia 5 kwietnia 2013 r., III KK 327/12, „Orzecznictwo Sądów Polskich” 2013, nr 12, s. 125 i n. W  konsekwencji w  piśmiennictwie wskazywano, że art.  301 k.p.k. nie spełnia gwarancji podejrzanego do obrony, a  tym samym wymagań rzetelnego procesu.W. Posnow, Część trzecia. Zagadnienia dotyczące postępowania przygotowawczego i głównego. Udział obrońcy w przygotowawczym stadium procesu – aspekty realizacji niektórych uprawnień, (w:) J. Skorupka (red.), Rzetelny proces karny. Księga jubileuszowa Profesor Zofii Świdy, Warszawa 2009, s. 416 i n. Wprowadzenie zmian wynikających z  regulacji unijnej z  pewnością zapewniłoby zgodność przepisu ze standardami europejskimi.

Dyrektywa wymaga także zapewnienia prawa do przesłuchania z  udziałem obrońcy, które obejmuje każde przesłuchanie podejrzanego w  toku postępowania przygotowawczego, niezależnie od jego powodu. W  obecnej sytuacji istnieją wątpliwości, czy uprawnienie określone w  art.  301 k.p.k. wyczerpuje się po jednokrotnym udziale obrońcy w  przesłuchaniu podejrzanego (z uwzględnieniem aktualizacji gwarancji w  razie zmiany zarzutów), czy dotyczy całego postępowania przygotowawczego.

Ponadto standard unijny wymaga umożliwienia kontaktu z  obrońcą przed przesłuchaniem, a  jeżeli podejrzany nie ma jeszcze obrońcy, należy umożliwić mu jego ustanowienie lub wyznaczyć go z  urzędu oraz umożliwić im kontakt. W  sytuacji gdy przesłuchanie ma nastąpić bezpośrednio po przedstawieniu zarzutów, organ procesowy powinien w  tym celu wstrzymać się na odpowiedni czas z  przeprowadzeniem przesłuchania, jeżeli zaś podejrzany jest pozbawiony wolności, należy dodatkowo zapewnić podejrzanemu i  obrońcy możliwość odpowiedniego porozumienia się przed przesłuchaniem.

W tym zakresie aktualne brzmienie art.  301 k.p.k. wpływa na niejednolitą interpretację terminu „ustanowiony obrońca”. W  doktrynie wskazuje się, że istnieje obowiązek odroczenia czynności w  celu ustanowienia adwokata. Zgodnie zaś z  przeciwnym stanowiskiem gwarancja ta dotyczy podejrzanego jedynie wtedy, gdy w momencie przesłuchania posiada on obrońcę.Pierwszy pogląd prezentuje W. Posnow, Część trzecia. Zagadnienia dotyczące postępowania przygotowawczego, drugi – S. Steinborn, (w:) Kodeks postępowania karnego. Dyrektywa jednoznacznie określa, że uprawnienie dostępu do adwokata obejmuje także jego ustanowienie, co oznacza nie tylko umożliwienie działania podejrzanemu lub oskarżonemu, ale w  stosownych wypadkach (pozbawienia wolności) jego ustanowienie z  urzędu.Pod tym samym kątem należy rozpatrywać zmiany w zakresie art. 316 k.p.k. i art. 317 k.p.k. – tak aby umożliwić ustanowienie i obecność obrońcy przed czynnościami określonymi w art. 3 ust. 3 lit. c dyrektywy 2013/48/UE, A. Klamczyńska, T. Ostropolski, Prawo do adwokata, s. 157–158, Opinia, s. 5–6. Krajowa Rada Sądownictwa sugerowała więc, że przywrócenie art.  80a i art.  87a k.p.k. w  brzmieniu nadanym nowelą z  dnia 27 września 2013  r. o  zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw i  rozszerzenie ich stosowania na postępowanie przygotowawcze czyniłoby zadość wymaganiom dyrektywy. Zachowanie obecnego modelu uzyskania pomocy z  urzędu, uzależnionego co do zasady od kryteriów majątkowych, nie spełnia standardów unijnych.Opinia, s. 5. Zob. także Stanowisko Prezydium Krajowej Rady Sądownictwa z dnia 8 lutego 2016 r. w przedmiocie projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz innych ustaw (druk sejmowy nr 207 z 27 stycznia 2016 r.), tekst dostępny na stronie: http://www.krs.pl/pl/aktualnosci/d,2016,2/3944,stanowisko-prezydium-krajowej-rady-sadownictwa-z-8-lutego-2016-r-dotyczace-projektu-zmiany-ustawy-kodeks-postepowania-karnego-oraz-niektorych-innychustaw-druk-sejmowy-nr-207-z-27-stycznia-2016-r(dostęp: 04.05.2017 r.). Zob. także W. Hermeliński, B. Nita-Światłowska, Kilka uwag o prawie do obrony, s. 14.

Trzecia istotna zmiana, która powinna mieć  odbicie w  treści art.  301 k.p.k., jest związana z  ostatecznym ustaleniem, że usprawiedliwione niestawiennictwo obrońcy tamuje przesłuchanie. Obecnie akcentuje się powinność, a  nie konieczność umożliwienia dostępu do adwokata przed przesłuchaniem. Prawo to ma charakter względny i  nawet usprawiedliwiona nieobecność obrońcy nie stanowi przeszkody do prowadzenia czynności.Przy czym brak dowodu zawiadomienia obrońcy o terminie czynności stanowi przeszkodę do jej przeprowadzenia. W. Posnow, Część trzecia. Zagadnienia dotyczące postępowania przygotowawczego, LEX.

Za zasadne uznano także wprowadzenie instrumentu zapewniającego podejrzanemu pozbawionemu wolności uzyskanie informacji o  adwokatach oraz radcach prawnych, co wypełniałoby cele art.  3 ust.  4 dyrektywy nr  48/2013.Opinia, s. 11.

Komisja Kodyfikacyjna wskazała niezbędność transponowania wyjątków od gwarancji, ustalając przy tym, że mogą być one stosowane jedynie w  odniesieniu do pierwszego przesłuchania podejrzanego. Za celowe uznano także określenie przedziału czasowego (okresu minimalnego i  maksymalnego), na który takie odstępstwo byłoby możliwe, a  także uregulowanie, że odstępstwo następuje na podstawie postanowienia prokuratora zaskarżalnego do sądu.Ibidem, s. 4.

Ustawowego dookreślenia wymagają także konsekwencje naruszenia przyjętych gwarancji dostępu do adwokata, w  tym kwestia niedopuszczalności wykorzystania złożonych w  ten sposób wyjaśnień.Ibidem, s. 4–5. Państwa członkowskie zobowiązano do wprowadzenia skutecznych środków naprawczych przysługujących w  razie naruszenia praw przewidzianych w  niniejszej dyrektywie.Art. 12 ust. 1 dyrektywy 2013/48/UE. Akt zasadniczo nie wyłącza użycia dowodów uzyskanych wbrew jej przepisom, przy ich ocenie należy jednak brać pod uwagę konieczność zapewnienia prawa do obrony i  rzetelnego postępowania (bez uszczerbku dla krajowych przepisów i  systemów w  odniesieniu do dopuszczalności dowodów).Te same dyrektywy oceny dowodów powinny być brane pod uwagę w razie zastosowania odstępstw określonych w art. 3 ust. 6 dyrektywy 2013/48/UE. Z  drugiej strony należy uwzględniać interpretację tego zagadnienia dokonaną przez ETPCz, która generalnie wyklucza, aby do celów skazania danej osoby wykorzystać obciążające ją wyjaśnienia złożone podczas przesłuchania prowadzonego bez dostępu do adwokata.Nie ma jednak przeszkód, aby dowód taki wykorzystać w innym celu, na przykład w przypadku konieczności przeprowadzenia pilnych czynności dochodzeniowych, aby zapobiec popełnieniu innych przestępstw lub wystąpieniu poważnych negatywnych konsekwencji dla jakiejkolwiek osoby bądź w związku z pilną potrzebą niedopuszczenia do narażenia postępowania karnego na znaczący uszczerbek, kiedy to zapewnienie dostępu do adwokata lub opóźnienie dochodzenia spowodowałoby nieodwracalną szkodę dla trwających dochodzeń dotyczących poważnego przestępstwa. Art. 12 ust. 2, pkt 50 motywów dyrektywy 2013/48/UE.

W polskim porządku prawnym prezentowany jest jednak odmienny pogląd, zgodnie z  którym brak obrońcy podczas przesłuchania nie oznacza powstania „bezwzględnej przyczyny odwoławczej, nawet gdyby zachodziła przesłanka obiektywnego pokrzywdzenia, nie ma też przeszkód do wykorzystania złożonych w  ten sposób wyjaśnień”.A. Małolepszy, M. Zbrojewska, Obiektywna podatność podejrzanego na pokrzywdzenie w procesie karnym, „Przegląd Sądowy” 2014, nr 5, s. 63–72. W  tym też kierunku idzie orzecznictwo, w  którym przede wszystkim podkreśla się konieczność pouczenia podejrzanego o  przysługujących mu prawach, sama zaś nieobecność obrońcy, nawet w  sytuacji postawienia zarzutu popełnienia czynu podlegającego właściwości rzeczowej sądu okręgowego oraz pozbawienia podejrzanego wolności, nie uzasadnia obrony obligatoryjnej w  toku śledztwa. Wyższe standardy przewiduje się jednak wobec osób „narażonych na pokrzywdzenie”.Postanowienie Sądu Najwyższego z 5 kwietnia 2013 r. w sprawie III KK 327/12, OSNKW 2013, nr 7, poz. 60; wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 5 marca 2015 r. w sprawie IV K180/14, LEX nr 1831600; wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 13 października 2014 r. w sprawie IV K 79/13, LEX nr 1770964; wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z 19 września 2013 r. w sprawie II AKa 292/13, LEX nr 1375926; wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z 22 stycznia 2014 r. w sprawie II AKa 447/13, LEX nr 1430707.

Dostęp do adwokata w świetle orzecznictwa ETPCz

W odniesieniu do art.  301 k.p.k. już uprzednio akcentowano konieczność jego wykładni w  świetle orzecznictwa ETPCz, ustalonego na tle art.  6 ust. 3 lit. c Konwencji, przede wszystkim w   wyroku z  27 listopada 2008  r. w  sprawie Salduz przeciwko Turcji.Skarga nr 36391/02. Przyjęte stanowisko kontynuowano w  wyroku z  11 grudnia 2008  r. w  sprawie Panovits v. Cypr oraz w  wyroku z  31 marca 2009  r. w sprawie Płonka przeciwko Polsce.Przegląd orzecznictwa ETPCz w tym zakresie zob. A. Gajda, Umocnienie praw jednostki, s. 41–50 oraz K. W. Ujazdowski, Dyrektywa o dostępie do pomocy adwokackiej i prawie do poinformowania osoby trzeciej o zatrzymaniu – w świetle art. 6 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, „Forum Prawnicze” 2015, nr 4, s. 43–50. Doprecyzowanie prawa do obrony, a nawet wydanie niekorzystnego orzeczenia przeciwko Polsce, nie wpłynęło jednak ani na zmiany legislacyjne, ani praktykę stosowania art.  301 k.p.k.Naczelna Rada Adwokacka wskazuje, że mimo wprowadzenia nowelizacji z 1 lipca 2015 r. zobowiązania wynikające z orzeczenia w sprawie Płonka przeciwko Polsce nie zostały wykonane. Zob. Stanowisko Naczelnej Rady Adwokackiej w sprawie wykonania wyroku Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w sprawie Płonka przeciwko Polsce (skarga nr 20310/02) przez Rzeczpospolitą Polską, tekst dostępny na stronie: http://www.adwokatura.pl/admin/wgrane_pliki/file-dotlumaczeniafinal2015kmreplonka-15044.doc (dostęp: 4.05.2017 r.), s. 2–7.

Stanowisko ETPCz określone „doktryną Salduz” akcentuje konieczność zapewnienia dostępu do obrońcy od pierwszego przesłuchania w  sprawie. Ważne jest zagwarantowanie mu odpowiednich informacji. Wola podejrzanego kontaktu z  obrońcą powinna skutkować wstrzymaniem dokonania czynności do momentu umożliwienia pomocy prawnej, przy czym podejrzany może się zrzec tego prawa. Uwzględnia się dopuszczalność ograniczenia tego prawa w  wyjątkowych okolicznościach, co nie może jednak ingerować w  gwarancje oskarżonego określone w  art.  6 Konwencji. Naruszenie obowiązku umożliwienia podejrzanemu skonsultowania się z  obrońcą przed pierwszym przesłuchaniem stwarza zakaz dopuszczenia dowodu z  wyjaśnień oskarżonego na jego niekorzyść. Przyjęte stanowisko jest aktualne wobec wszystkich podejrzanych, bez względu na ich przynależność do grupy osób „narażonych na pokrzywdzenie”, status taki może jednak determinować decyzję o  wyznaczeniu obrońcy z  urzędu i  umożliwienie kontaktu z  takim obrońcą przed czynnością.

Kontakt obrońcy z klientem

Drugą grupą problemową, która wymaga inicjatywy legislacyjnej, jest zapewnienie właściwego kontaktu obrońcy z  podejrzanym lub oskarżonym, co dotyczy przede wszystkim poufności.A. Klamczyńska, T. Ostropolski, Prawo do adwokata, s. 153, 158–159; A. Gajda, Umocnienie praw jednostki, s. 27. Dyrektywa uznaje ją za niepodważalny standard. Wyjątkowo umożliwia wprowadzenie ograniczeń w  zakresie czasu trwania i  częstotliwości spotkań na osobności oraz wypracowania rozwiązań praktycznych dla zapewnienia bezpieczeństwa i  ochrony – obrońcy  oraz podejrzanego lub oskarżonego, co jednak nie może podważać istoty prawa do kontaktu z  obrońcą.Zob. pkt 22 motywów dyrektywy 2013/48/UE. Wymagania regulacji pozostają jednak bez wpływu na procedury odnoszące się do sytuacji, gdy istnieją obiektywne i  poparte faktami przesłanki wskazujące na to, że adwokat jest podejrzany o  udział, wraz z  podejrzanym lub oskarżonym, w  przestępstwie.Pkt 33 oraz 34 motywów dyrektywy 2013/48/UE.

Z gwarancji tej wynika nie tylko bierny obowiązek zaniechania wszelkich form ingerencji w  poufność kontaktu, ale także powinność aktywnego działania w celu zapewnienia odpowiednich warunków w  przypadku pozbawienia wolności lub umieszczenia w  miejscu znajdującym się pod kontrolą państwa (z  uwzględnieniem mechanizmów istniejących w  placówkach pozbawienia wolności, mających na celu zapobieganie przesyłaniu osobom pozbawionym wolności nielegalnych przedmiotów – takich jak kontrola korespondencji – pod warunkiem że takie mechanizmy nie umożliwiają właściwym organom czytania treści wiadomości przesyłanych między podejrzanymi lub oskarżonymi a  ich adwokatem). Tak ujęta gwarancja wymaga zmiany w  zakresie praktyki stosowania art.  245 §  1 k.p.k. Mimo jego nowelizacji, dokonanej na skutek wyroku Trybunału Konstytucyjnego z  1 grudnia 2012  r., pozostawiono możliwość zastrzegania obecności zatrzymującego przy rozmowie zatrzymanego z  obrońcą, uzasadniając to „szczególnymi okolicznościami”, co  w   praktyce jest dość często wykorzystywane.Wyrok TrybunałuKonstytucyjnego z 1 grudnia 2012 r. w sprawieK37/11, OTK-A2012, nr 11, poz. 133, w którym Trybunał szeroko wypowiedział się na temat gwarancji dostępu do obrońcy przy zatrzymaniu. Konieczne jest więc zapewnienie bezwzględnej poufności kontaktów i  zmiana art.  245 §  1 oraz art.  73 §  2 i  3 k.p.k.

Odmienne stanowisko co do bezwzględnego prawa do poufności kontaktów zajęła Komisja Kodyfikacyjna Prawa Karnego, która bezpodstawnie rozróżniła standardy w  zależności od tego, czy dotyczą one osoby objętej europejskim nakazem aresztowania, czy pozostałych przypadków. Przy czym nawet zachowawcze stanowisko Komisji nie oznacza zgodności polskich przepisów z  wymaganiami dyrektywy. Wskazano, że art.  73 §  2 i  3 k.p.k. oraz art.  245 §  1 k.p.k. powinny spełniać wymagania art.  8 ust.  2 dyrektywy 2013/48/UE, co oznacza zapewnienie zaskarżalności do sądu postanowienia prokuratora o  zastrzeżeniu kontroli korespondencji, postanowienia prokuratora oraz decyzji zatrzymującego o  zastrzeżeniu obecności podczas spotkania z  obrońcą, podkreślono przy tym konieczność niezwłocznego rozpoznania takiego środka.Zob. Stanowisko Naczelnej Rady Adwokackiej, s. 4–6. Uznano, że nie jest wystarczające poddanie tych decyzji kontroli określonej w  art.  246 §  1 k.p.k.Opinia, s. 9.

W odniesieniu zaś do osoby objętej europejskim nakazem aresztowania zatrzymanej i  tymczasowo aresztowanej art.  10 ust.  2 lit.  b i  ust.  3 w  zw. z  art.  4 dyrektywy 2013/48/UE uniemożliwia zastrzeganie na mocy art.  245 §  1 i  art.  73 §  2 k.p.k. obecności organu procesowego lub upoważnionej przez niego osoby podczas spotkania z  obrońcą. Konieczne jest tym samym wprowadzenie odpowiednich zmian do rozdziału 65b k.p.k.Ibidem, s. 12. 

Ponadto dyrektywa obejmuje możliwość porozumiewania się z  obrońcą nie tylko poprzez bezpośredni kontakt, ale także przy użyciu innych środków, zwłaszcza technologii umożliwiających kontakt na odległość. Dla osiągnięcia celów dyrektywy należałoby w  szerszym zakresie umożliwiać zarówno osobom tymczasowo aresztowanym, ale także zatrzymanym porozumiewanie się z  obrońcą za pomocą takich środków, przede wszystkim telefonicznie.Ibidem, s. 9. Obecnie możliwość takiego kontaktu przewiduje art. 73 § 1 k.p.k. i art. 217c k.k.w., który jednak nie dotyczy osób zatrzymanych, zob. Pismo Rzecznika Praw Obywatelskich z dnia 29 kwietnia 2016 r., tekst dostępny na stronie: https://www.rpo.gov.pl/sites/default/files/Wyst%C4%85pienie%20RPO%20do%20MS.pdf (dostęp: 3.05.2017 r.).

Bezpośredni skutek dyrektywy. Remedium na niedoskonałości implementacji?

Zarówno więc w  kwestii dostępu do adwokata, jak i  samego charakteru kontaktu obrońcy z  klientem konieczne są zmiany, tak w  sferze legislacyjnej, jak i  na etapie stosowania obecnych przepisów.Ponadto zdaniem Komisji Kodyfikacyjnej konieczne są zmiany dotyczące wdrożenia art. 10 ust. 5 dyrektywy 2013/48 oraz pozostałych kwestii regulowanych dyrektywą – powiadomienia rodzica lub innej osoby pełniącej analogiczną rolę o pozbawieniu wolności oskarżonego lub podejrzanego, który jest dzieckiem. Sygnalizuje się także głębszą analizę przepisów k.k.w. pod kątem gwarancji tymczasowo aresztowanego cudzoziemca do pomocy ze strony swoich organów konsularnych, które przewidziano w art. 7 ust. 2 dyrektywy 2013/48/UE. Opinia, s. 12–13. Niestety w  tym pierwszym zakresie brak przetransponowania regulacji unijnej do porządku prawnego jest w  tej chwili kwestią przesądzoną, na co wskazuje stanowisko Ministra Spraw Zagranicznych oraz brak jakiegokolwiek projektu ustawy, który trafiłby do Sejmu.Teoretycznie Minister Sprawiedliwości opracował projekt ustawy o zmianie ustawy –Kodeks postępowania karnego, który realizować ma dyrektywę nr 48/2013 oraz dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/41/UE z dnia 3 kwietnia 2014 r. w sprawie europejskiego nakazu dochodzeniowego w sprawach karnych, w praktyce projekt dotyczy jedynie transpozycji tego drugiego aktu. Zob. https://legislacja.rcl.gov.pl/projekt/12296201/katalog/12420607#12420607 (dostęp: 3.05.2017 r.). Wskazać jednak należy, że batalia o  właściwy poziom dostępu do obrońcy w  postępowaniu karnym nie jest zakończona. Dyrektywy unijne wiążą państwa członkowskie, które zobowiązane są podjąć odpowiednie działania, aby wypełnić jej cele, przy dowolności doboru środków temu służących.Wprowadzenie norm minimalnych w formie dyrektyw, a nie decyzji, które poprzednio były stosowane w stosunku do instrumentów w zakresie współpracy sądowej w sprawach karnych, jest istotną zmianą. W odniesieniu do decyzji Traktat bowiem wprost wskazywał, że nie mogą one odnieść skutku bezpośredniego w relacjach między państwem a jednostką. Zob. wyrok Trybunału z 19 stycznia 1982 r. w sprawie 8/81 Ursula Becker przeciwko Finanzamt Münster Innenstadt, ECLI:EU:C:1982:7. Jednak orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: Trybunał) ukształtowało także ich wertykalny skutek odnoszący się do relacji jednostka–państwo członkowskie. Mimo więc że państwo nie wdrożyło przepisów unijnych lub zrobiło to niewłaściwie, jednostka może się na nie powoływać, jeżeli regulacje mają charakter bezwarunkowy i  wystarczająco precyzyjny oraz wynikają z  nich konkretne uprawnienia.Wyrok Trybunału z 19 stycznia 1982 r. w sprawie 8/81; wyrok Trybunału z dnia 15 stycznia 2014 r. w sprawie C-176/12 Association de médiation sociale, EU:C:2014:2, pkt 31; a także wyrok Trybunału z 7 lipca 2016 r. w sprawie C-46/15 Ambisig, EU:C:2016:530, pkt 16 i przytoczone tam orzecznictwo. Jako bezwarunkowy należy uznać przepis prawa, jeżeli „ustanawia zobowiązanie niepoddane żadnym warunkom ani nieuzależnione, w  zakresie jego wykonania lub skutków, od wydania przez instytucje lub państwa członkowskie jakiegokolwiek aktu”, precyzyjność odnosi się zaś do niedwuznaczności formułowanego zobowiązania.Wyrok Trybunału z dnia 1 lipca 2010 r. w sprawie C194/08 Susanne Gassmayr przeciwko Bundesminister für Wissenschaft und Forschung, ECLI:EU:C:2010:386.

Uprawnienie jednostek do powoływania się przed sądem krajowym na przepisy unijne rozciąga się także na niewłaściwe stosowanie przepisów krajowych prawidłowo transponujących regulacje unijne. Konieczne jest osiągnięcie efektu, a  więc skuteczne stosowanie przepisów w  celu zapewnienia rezultatów określonych dyrektywą.Wyrok Trybunału z dnia 8 czerwca 2006 r. w sprawie C-430/04 Finanzamt Eisleben przeciwko Feuerbestattungsverein Halle eV, przy udziale: Lutherstadt Eisleben, ECLI:EU:C:2006:374. W  tym zakresie należy podkreślić także obowiązek podmiotów stosujących prawo dokonywania wykładni prounijnej przepisów  krajowych.Szerzej na temat wykładni zgodnej zob. A. Sołtys, Obowiązek wykładni prawa krajowego zgodnie z prawem unijnym jako instrument zapewniania efektywności prawa Unii Europejskiej, Warszawa 2015; M. Rams, Specyfika wykładni prawa karnego w kontekście brzmienia i celu prawa Unii Europejskiej, Warszawa 2016. Jednocześnie wskazać należy, że realizacja celu dyrektywy oraz obowiązek lojalnej współpracy wynikający z  art.  4 ust.  3 TUE spoczywają na wszelkich organach władzy państwowej, w  tym organach sądowych, w  ramach przyznanych im kompetencji.Wyrok Trybunału z 15 maja 1986 r. w sprawie 222/84 Marguerite Johnston przeciwko Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary, ECLI:EU:C:1986:206.

Brak transpozycji stanowi także naruszenie zobowiązań wynikających z  członkostwa, które może być sankcjonowane w  trybie art.  258–260 TFUE i  mieć ewentualnie konsekwencje fiskalne. Z  drugiej strony państwo członkowskie podlega odpowiedzialności odszkodowawczej za naruszenie prawa unijnego, w  tym brak właściwej transpozycji dyrektywy. Zgodnie z  orzeczeniem wydanym w  sprawach połączonych pomiędzy Andreą Francovichem a Republiką Włoską oraz między Danilą Bonifaci i in. a Republiką Włoską  państwo członkowskie zobowiązane jest do naprawienia szkody wynikającej z  nieosiągnięcia celów dyrektywy, o  ile nadaje ona jednostce uprawnienia, których treść wyznacza dyrektywa, oraz istnieje związek przyczynowy pomiędzy naruszeniem zobowiązania państwa członkowskiego a  poniesioną przez poszkodowanego szkodą.Naprawienie szkody odbywa się na podstawie prawa krajowego, przy zastrzeżeniu, że przesłankiformalne i materialne odpowiedzialności „nie mogą być mniej korzystne niż w przypadku podobnych roszczeń o charakterze wewnętrznym i nie mogą byćustalone w sposóbpowodujący, żeuzyskanie odszkodowania będziepraktycznieniemożliwe lub nadmiernie utrudnione”. Wyrok Trybunału z 19 listopada 1991 r. w sprawach połączonych C-6/90 i C-9/90 pomiędzy Andreą Francovichem a Republiką Włoską oraz między Danilą Bonifaci i in. a Republiką Włoską, ECLI:EU:C:1991:428.

„Proceduralne myślenie”. Prawo jako tekst i  KONTEKST

Podsumowując, wskazać należy, że ujęcie prawa do rzetelnego postępowania jako  proceduralnego prawa o  wymiarze godnościowym ma szczególne znaczenie. Prawo to służy godności ludzi poddanych negatywnym działaniom rządu.R. H. Fallon, Jr, The Dynamic Constitution. An introduction to American Constitutional Law, Cambridge 2004, s. 91. Ujęcie godnościowe oznacza, że istnieje immanentna wartość gwarancji składających się na prawo do rzetelnego procesu. Prawo do bycia wysłuchanym czy prawo do obrony są doceniane i  uznawane wyłącznie z  perspektywy proceduralnej, bez względu na wynik procedury, której część stanowią. Wszystkie służą realizacji proceduralnego uczestnictwa, dzięki któremu jednostka może wpływać na orzeczenie.Więcej zob. F. I. Michelman, Formal and Associational Aims in Procedural Due Process, (w:) J. R. Pennock, J. W. Chapman (red.), Due Process, XVIII Nomos, „The Yearbook of the American Society for Political and Legal Philosophy”, New York 1977, s. 126–127. Dają nam subiektywne uczucie bycia traktowanym poważnie. Jak to ujął L. H. Tribe: „te prawa do interakcjiPor. z oryginałem angielskim, który mówi o rights to interchange. wyrażają elementarną ideę, że bycie osobą w  przeciwieństwie do bycia rzeczą oznacza przynajmniej możliwość konsultacji takiej osoby w  sprawie podejmowanych działań”.L. H. Tribe, American Constitutional Law, s. 666. Zob.również R. Saphire, Specifying Due Process Values. Prawa proceduralne odchodzą od perspektywy formalistycznej wyznaczonej jedynie dokładnością, słusznością czy brakiem błędów w  stosowaniu prawa. Stawką jest nie tylko wrażenie czynienia sprawiedliwości i  wierne odbicie stosownych przepisów materialnoprawnych. Raczej chodzi o  inherentną wagę praw proceduralnych.L. H. Tribe, American Constitutional Law, s. 666–667.

Powyższa analiza skłania do refleksji, że niezbędne dla realizacji celów dyrektywy 2013/48/UE są nie tylko zmiany legislacyjne, ale także praktyka stosowania obecnych przepisów. Transpozycję aktu w  obecnym kształcie należy oceniać negatywnie, nie oznacza to jednak, że zmian nie będzie. Prawo unijne daje wsparcie – przepisy dyrektywy o  skutku wertykalnym i  obowiązek wykładni zgodnej. Z  pewnością użyteczna będzie także interpretacja Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dokonana w  trybie procedury prejudycjalnej, która rozwieje wątpliwości dotyczące stosowania dyrektywy, a  w  konsekwencji zgodności polskich przepisów i  praktyki ich stosowania z  prawem unijnym. Do tego jednak trzeba inicjatywy sądów, które dotychczas dość wstrzemięźliwie korzystały ze swojego uprawnienia. Niemniej jednak, mimo że niewiążąca, dobra argumentacja obrońcy może być bodźcem do podjęcia takich działań albo stosowania prawa unijnego z  pominięciem przepisów krajowych, do czego sąd krajowy jest uprawniony zgodnie z  wyrokiem Trybunału w  sprawie Simmenthal II.Wyrok Trybunału z 9 marca 1978 r. w sprawie 106/77 Amministrazione delle Finanze dello Stato przeciwko Simmenthal SpA, ECLI:EU:C:1978:49. Inicjatywę taką podjął np. Sąd Apelacyjny w Krakowie w wyroku z 17 czerwca 2010 r. w sprawie I Acz 1453/09, orzeczenie dotychczas niepublikowane, w którym uznano za sprzeczny z prawem unijnym art. 11355 k.p.c. Niewątpliwie postrzeganie prawa dostępu do adwokata na poziomie Rady Europy, ale przede wszystkim Unii Europejskiej, wymaga zmian, przede wszystkim legislacyjnych. Obecnie jednak to na obrońcy ciąży odpowiedzialność, aby korzystać z  instrumentarium zapewnionego na poziomie unijnym. Takie działania „oddolne” na pewno są trudniejsze i, przy wciąż istniejącym eurosceptycyzmie organów wymiaru sprawiedliwości, nierzadko postawią obrońcę w  trudnej sytuacji.

Warto jednak próbować, ponieważ może mieć to znaczenie nie tylko dla konkretnego postępowania, ale także może ukształtować stałą praktykę, a  może nawet docelowo wpłynąć na wprowadzenie dobrych zmian w  prawie. Wniosek nie do przecenienia w  kraju, w  którym prawa proceduralne i  procedury są nadal traktowane jako drugorzędny wymiar prawa.O polskiej schizofrenii proceduralnej zob. też T. T. Koncewicz, Po co ludziom procedury?, „Gazeta Wyborcza” z 23 sierpnia 2013 r., tekst dostępny http://wyborcza.pl/1,75968,14479250,Po_co_ludziom_procedury__.html Nasze zauroczenie aspektem materialnoprawnym prawa podmiotowego (prawo do czegoś) powoduje, że w  ogóle nie dostrzegamy kluczowego znaczenia proceduralnych gwarancji ochrony naszego statusu podmiotu uprawnionego. Potem słyszymy w  ETPCz, że Polska nie przestrzegała Konwencji, ponieważ nie gwarantowała efektywnej ochrony prawnej, zadowalając się wymiarem formalnym. Dlatego prawa proceduralne są dla nas wyzwaniem, ponieważ dotyczą KONTEKSTU budowania dobrego standardu w  praktyce stosowania i  interpretacji prawa.O tym też świetnie E. Łętowska, Rzeźbienie Państwa Prawa. 20 lat później, Warszawa 2012, s. 16–17. W  Polsce, niestety, ten wymiar kontekstu cały czas przegrywa w  zderzeniu z  wszechpanującym tekstem. Najwyższy czas to zmienić i  o  prawie zacząć w  końcu myśleć proceduralnie i, właśnie, kontekstualnie.