T ajemnica adwokacka, a zwłaszcza tajemnica obrończa, objęta jest bez wątpienia jednym z najważniejszych i najstarszych zakazów dowodowych. Zapewnienia ona zachowanie poufności komunikacji między adwokatem a jego mandantem w zakresie udzielonej pomocy prawnej i zabezpiecza przed ewentualnym ujawnieniem zawierzonych prawnikowi informacji osobom trzecim. Celem jest tu zarówno – z uwagi na charakter zawodu zaufania – otwartość klientów w udostępnianiu informacji swoim prawnikom, jak i umożliwienie tym drugim świadczenia skutecznej pomocy prawnej. Zwłaszcza ochrona tajemnicy obrończej jest powszechnie uznawana za bezwzględną, ale kto powinien być postrzegany jako dysponent samej tajemnicy – adwokat czy też jego mocodawca? W artykule starano się dokonać analizy porównawczej w zakresie podejść do przedstawionego problemu uchylenia tajemnicy i osoby do tego uprawnionej w różnych systemach prawnych prawa kontynentalnego oraz common law.

Gdyby prawnikowi postawić za obowiązek składanie zeznań w charakterze świadka, kto od tego ucierpi? Czy uczciwy i niewinny jego klient? Oczywiście – nie. Nie popełniwszy żadnego przestępstwa, nie mając na celu żadnego oszukania, nie ma on potrzeby przyznawać się ani do oszustwa, ani w ogóle do przestępstwa.

J. Bentham, Traktat o dowodach sądowych, Gniezno 1935, tłum. F. Rekłajtys

Właściwemu odczytaniu roli, jaką w państwie prawa i dopuszczalnym w nim kształcie procedowania przed jego organami, zwłaszcza w sprawach karnych, odgrywa tajemnica zawodowa procesowego pomocnika strony, należy bez wątpienia przyznać znaczenie zasadnicze. Ogniskują się tu zarówno racje pragmatyczne i instrumentalne mieszczące w sobie całe spektrum najważniejszych gwarancji procesowych jak: prawo do rzetelnego procesu, równość broni czy prawo do obrony, jak też odwołujące się do statusu jednostki, wśród nich na pierwszym planie: zasada godności ludzkiej jako rdzenia wszelkich dalszych wolności i uprawnień, prawo do prywatności czy do autonomii informacyjnejZob. za literaturą angielską (tzw. instrumental rationale i humanistic rationale) – W. Marchwicki, Tajemnica adwokacka. Analiza konstytucyjna, Warszawa 2015, s. 17. . W rodzimej debacie wyjątkowe miejsce zajmuje również pozycja ustrojowa i procesowa samej adwokatury, jako argument mający odznaczać się przynajmniej samodzielną istotnością. Już na wstępie zaproponować da się zatem wyróżnienie trzech podstawowych perspektyw postrzegania poufności stosunku między prawnikiem a jego klientem:

1. nakierowanej przede wszystkim na indywidualny interes osoby bronionej lub korzystającej w innym zakresie z profesjonalnej pomocy,
2. nakierowanej na ogólnospołeczny interes wymiaru sprawiedliwości i nieskrępowanego korzystania z zawodów tzw. zaufania publicznego,
3. nakierowanej na interes wprawdzie ponadindywidualny, ale równocześnie grupowy, bo stanowiący interes danej grupy zawodowej w zachowaniu jej szczególnych prawnych beneficjów.

Poniższa, z konieczności wybiórcza – tak w stosunku do opisywanych porządków normatywnych, jak i poszczególnych zagadnień związanych z limitacją dowodowego wykorzystania informacji należących do sfery zawodowej dyskrecji adwokataArtykuł koncentruje się na przedstawieniu porządków reprezentatywnych dla dla podstawowych kierunków rozwiązań legislacyjnych, przy zachowaniu też podziału na prawo stanowione obszaru kontynentalnego i precedensowe kręgu anglosaskiego. Można również dodać, że wśród państw członkowskich UE (niewymienionych w niniejszym opracowaniu) zdecydowanie powtarza się jeden i ten sam model rozwiązania opierający się na prawie odmowy zeznań, przy możliwości uchylenia obowiązku poufności przez klienta. – analiza rozwiązań przyjmowanych w europejskich lub mających źródło w europejskiej kulturze prawnej systemach pomóc ma w rozstrzygnięciu pierwszeństwa pomiędzy wymienionymi optykami i interesami, a tym samym też stanowić głos w kwestii preferowanego modelu ochrony tajemnicy obrończej i adwokackiej.

Rozważania komparatystyczneWszystkie tłumaczenia obcych aktów normatywnych w tekście pochodzą od Autorki, zatem Czytelnik może w innych źródłach spotkać się z odmiennymi sposobami i rezultatami tłumaczeń. wypada rozpocząć od przykładu niemieckiego, gdyż już od pewnego czasu jest on w piśmiennictwie przywoływany jako alternatywa dla polskiej konstrukcji zakazów dowodowych z art. 178 pkt 1 Kodeksu postępowania karnegoUstawa z 6.06.1997 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz.U. z 2018 r. poz. 1987 ze zm.), dalej k.p.k. i art. 180 § 2 k.p.k.Zob. J. Giezek, Tajemnica adwokacka a dysponowanie informacjami pozyskanymi w związku ze świadczeniem pomocy prawnej, „Palestra” 2019/7–8, s. 98; J. Giezek, O granicach tajemnicy adwokackiej oraz zgodzie „dysponenta” na jej ujawnienie, „Palestra” 2014/9, s. 60. , a zatem również w poniższym tekście stanowić może wyjściowy punkt odniesienia. Adwokaci, zaliczając się do organów wymiaru sprawiedliwościPostanowienie Bundesverfassungsgericht z 12.04.2005 r., 2 BvR 1027/02, BVerfGE 113, 29. , wobec swoich klientów są przede wszystkim „zobowiązani do ochrony stosunku zaufania z mandantem i ochrony jego osobistego prawa do poufności
„zobowiązani do ochrony stosunku zaufania z mandantem i ochrony jego osobistego prawa do poufności”Postanowienie Bundesverfassungsgericht z 3.07. 2003 r., 1 BvR 238/01, BVerfGE 108, 150. . Przepis § 43a ust. 2 Niemieckiego Federalnego Prawa o adwokaturzeNiemieckie Federalne Prawo o adwokaturze – ustawa z 1.08.1958 r. Bundesrechtsanwaltsordnung (BGBl. I S. 565), dalej BRAO. , normujący obowiązek zachowania poufności, wskazuje, że jest on oprócz zasad niezależności adwokatury i zakazu reprezentowania stron o sprzecznych interesach fundamentalnym obowiązkiem adwokataDokładnie te same trzy wartości jako „konstytuujące adwokaturę” wymienia się w piśmiennictwie polskim – P. Sendecki, Tajemnica zawodowa fundamentem adwokatury jako zawodu zaufania publicznego (w:) Etyka zawodów prawniczych. Wzajemne relacje i oczekiwania, red. G. Borkowski, Lublin 2012, s. 255. . Jego zachowanie stanowi gwarancję nie tylko ochrony indywidualnych interesów klienta, lecz również powszechnego interesu w wymiarze sprawiedliwości realizującym zasady państwa prawnegoW.E. Feuerich, D. Weyland, M. Träger, Bundesrechtsanwaltsordnung: BRAO. Kommentar, München 2016, § 43a nb 12; F. Johnigk, Der Rechtsanwalt als Strafverteidiger (w:) R. Brüssow, N. Gatzweiler, W. Krekeler, V. Mehle (Hrsg.), Strafverteidiegung in der Praxis, Bonn 2007, s. 78–83.. Stosownie do powyższego, na podstawie § 53 ust. 1 niemieckiego Kodeksu postępowania karnegoNiemiecki Kodeks postępowania karnego – Strafprozessordnung, dalej StPO., do odmowy złożenia zeznań są upoważnieni: „obrońca podejrzanego, co do tego, co zostało mu w tym charakterze zawierzone albo o czym powziął wiadomość” (pkt 2); „adwokaci i pozostali członkowie izb adwokackich (...), co do tego, co zostało im w tym charakterze zawierzone albo o czym powziął wiadomość (...)” (pkt 3)Katalog przedstawicieli zawodów z powyższego przepisu obejmuje też inne zawody prawnicze (m.in. notariusza, rzecznika patentowego, doradcę podatkowego, audytora), jak i lekarzy, lekarzy dentystów, psychoterapeutów czy położne. . Uzupełniająca regulacja § 53a StPO nakazuje odpowiednie traktowanie osób, które współdziałają z nimi w ich czynnościach zawodowych na podstawie umowy, przyuczenia do zawodu lub w charakterze personelu pomocniczegoRegulacja ta zabezpiecza przed obchodzeniem przez organy procesowe zakazu wynikającego z § 53 StPO – U. Kindhäuser. K. H. Schumann, Strafprozessrecht, Baden-Baden 2019, s. 259; W. Joecks, Strafprozessordnung. Studienkommentar, München 2015, s. 127.. Cel ochronny przepisu procesowego sprowadza się w pierwszej kolejności do zagwarantowania nienaruszalności stosunku zaufania łączącego osobę korzystającą z pomocy profesjonalisty z nim samymK.-H. Groß, Verteidiger, Abgeordnete und Journalisten als verbotene unfreiwillige Medien zur strafprozessualen Aufklärung, Strafverteidiger 1996, s. 560; U. Eisenberg, Beweisrecht der StPO, München 2017, s. 518–519; N. von Harenne, Das Zeugnisverweigerungsrecht der Berufshelfer nach §§ 53a StPO, Berlin 2002, s. 8; M.A. Zöller, BGH, Beschl. v. 20.12.2011 – 1 StR 547/11 (Verwertbarkeit der Angaben eines zeugnisverweigerungsberechtigten Berufsgeheimnisträgers nach Widerruf der Schweigepflichtbindung), „Zeitschrift für das Juristische Studium” 2012/4, s. 562. Wyraźnie odmienny, ale – jak się wydaje – trafniejszy jest pogląd K. Rogalla. K. Rogall, odrzucając powszechne stanowisko postrzegające zasadniczy cel ochronny przepisu w gwarancji relacji zaufania między klientem a adwokatem, wskazuje, że zaufanie jest tylko niezbędną składową zawodu i sposobem jego wykonywania, natomiast racją ochrony są osobiste prawa klienta, zwłaszcza jego prawo do autonomii informacyjnej – por. K. Rogall (w:) J. Wolter, SK-StPO. Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung, Köln 2014, s. 525–527., niemniej jest też postrzegany jako korelat ogólnych praw  osobistych samego podejrzanego, zwłaszcza w odniesieniu do komunikacji z obrońcą, w przypadku której chodzi wręcz o jądro (Kernbereich) wolności osobistychWyrok Bundesverfassungsgericht z 3.03.2004 r., 1 BvR 2378/98, 1084/99, BVerfGE 109, 279 (322) – wyrok w tzw. sprawie Großer Lauschangriff., a zatem najbardziej prywatny z obszarów, zasadniczo niepodlegający jakiejkolwiek ingerencji organów państwowych i rodzący w razie jego naruszenia przy próbie pozyskania dowodów bezwzględny, zakorzeniony w przepisach konstytucyjnych zakaz dowodowy. Federalny Sąd Konstytucyjny (Bundesverfassungsgericht) stwierdził, że w przypadkach wyszczególnionych w przepisie procesowym zawodów ich wspólnym mianownikiem pozostaje udzielanie porad w sprawach osobistych, prawnych, finansowych i gospodarczych. W ich przypadku dochodzi do znacznie silniejszych i częstszych ingerencji w obszary podlegające szczególnej ochronie interesów jednostki w zachowaniu tajemnicy, w związku z czym ich byt i wykonywanie są też w dużo większym wymiarze uzależnione od bezgranicznego zaufania po stronie szukającego pomocy, tj. jego wolności od obaw, że zawierzone fakty i okoliczności zostaną następnie ujawnione lub osoba udzielająca mu pomocy zostanie zmuszona do ich ujawnienia. Zachowanie tajemnicy jest zatem niezbędnym wstępnym warunkiem zaufania, które musi odczuwać osoba poszukująca pomocy. Ochrona uzasadnionych oczekiwań istnieje nie tylko w interesie dysponenta tajemnicy i powiernika tajemnicy zawodowej, ale także – w interesie ogólnym – jako niezbędny element funkcjonowania zawodów, o których mowaTak Federalny Sąd Konstytucyjny, wprawdzie w kwestii tajemnicy lekarskiej, ale z odniesieniem również do innych tajemnic prawnie chronionych w § 53 StPO – por. postanowienie Bundesverfassungsgericht z 8.03.1972 r., 2 BvR 28/71, BVerfGE 32 373; wyrok Bundesgerichtshof z 12.01.1956 r., 3 StR 195/55, BGHSt 9, 59, w którym również podkreślono, że poza wymiarem indywidualnym zachodzi potrzeba ochrony szczególnej wartości obrony jako koniecznej składowej procedury karnej państwa prawa. T. Lenckner, Aussagepflicht, Schweigepflicht und Zeugnisverweigerungsrecht, „Neue Juristische Wochenschrift” 1965/8, s. 322 (także posługując się przykładem dotyczącym tajemnicy lekarskiej, ale z zastrzeżeniem adekwatności również w przypadkach tajemnicy adwokackiej); K. Geppert, Der Zeugenbeweis (Schluß), „Jura” 1991/3, s. 135 – ochrona stosunku zaufania jako odbicie powszechnego interesu społeczeństwa w wykonywaniu wymienionych zawodów; C. Bertheau, A. Ignor (w:) J.-P. Becker, V. Erb, R. Esser, K. Graalmann-Schneerer, H. Hilger, A. Ignor (Hrsg.), LöweRosenberg. Die Strafprozeßordnung. Großkommentar, t. II, Berlin–Boston 2011, s. 120; U. Eisenberg, Beweisrecht..., s. 518–519.. Wreszcie podkreśla się też znaczenie konfliktu interesów w przypadku ewentualnego zobowiązania do mówienia prawdy i równoczesnego obowiązku zachowania tajemnicy zawodowejR. Eschelbach (w:) H. Satzger, W. Schluckebier (Hrsg.), Strafprozessordnung. Kommentar, Köln 2018, s. 246.. Ten ostatni wynika bowiem z norm kodeksu karnego (w tym zakresie regulacja procesowa jest ściśle sprzężona z materialnoprawnąWzajemna relacja obu przepisów jest zresztą niezwykle interesująca. Po pierwsze, zakresy zbiorów podmiotów przestępstwa ujawnienia tajemnicy i osób objętych procesowymi gwarancjami nieprzymuszenia do zeznawania krzyżują się, a nie pokrywają. Z prawnokarnego obowiązku milczenia nie wynika automatycznie bowiem prawo do odmowy zeznań – por. wyrok Bundesgerichtshof z 12.01.1956 r., 3 StR 195/55, BGHSt 9, 59), jednak świadek, na którym ciąży obowiązek zeznawania, nie jest osobą, która ujawnia tajemnicę bez upoważnienia w sensie § 203 StGB, nawet jeżeli jest to tajemnica, która sama w sobie podlegałaby ochronie przewidzianej w tym przepisie. Karalne jest jedynie zachowanie tego świadka, który mimo obejmującego go uprawnienia do odmowy zeznań i ciążącego na nim zgodnie z § 203 StGB zobowiązania do zachowania tajemnicy ujawnia ją bez zwolnienia z obowiązku milczenia przez osobę chronioną – R. Eschelbach (w:) H. Satzger, W. Schluckebier (Hrsg.), Strafprozessordnung..., s. 246; C. Bertheau, A. Ignor (w:) J.-P. Becker, V. Erb, R. Esser, K. Graalmann-Schneerer, H. Hilger, A. Ignor (Hrsg.), Löwe-Rosenberg. Die Strafprozeßordnung..., s. 125.), osoby zaś wskazane w przepisie § 53 należą równocześnie do kręgu podmiotów przestępstwa ujawnienia tajemnicy z § 203 StGB.

Z drugiej strony nie istnieje żaden generalny zakaz łączenia roli procesowej pełnomocnika strony oraz obrońcy z rolą procesową świadka. Jedyne zastrzeżenie dotyczy tu samego momentu składania depozycji w układzie obrony obligatoryjnej – trzeba bowiem przyjąć, że osoba uprawniona nie jest w tym czasie należycie reprezentowana, wobec czego powinna mieć dodatkowego obrońcęObrońca w momencie składania zeznań nie może jednocześnie podejmować czynności zastrzeżonych dla obrońcy – H.-H. Kühne, Strafprozessrecht, Heidelber 2015, s. 525.. Kolizję między poufnością a dopuszczalnością zeznań rozwiązuje się na płaszczyźnie procesowej za pomocą prawa do odmowy zeznań. Prawo to przysługuje w tożsamej postaci zarówno obrońcy (obrońca w postępowaniu karnym, jak i innych zbliżonych postępowaniach represyjnych, także obrońca niebędący adwokatem – np. nauczyciel akademicki lub referendarz)R. Eschelbach (w:) H. Satzger, W. Schluckebier (Hrsg.), Strafprozessordnung..., s. 249. , jak i adwokatowi oraz członkowi samorządu adwokackiego. W przypadku obrońcy wymienienie go w osobnej jednostce redakcyjnej przepisu § 53 StPO podkreślać ma fundamentalne znaczenie dla rzetelności procesu karnego relacji między obrońcą a podejrzanym oraz związek tejże z najbardziej prywatnym, rdzennym zakresem praw osobistych podejrzanegoR. Eschelbach (w:) H. Satzger, W. Schluckebier (Hrsg.), Strafprozessordnung..., s. 249. Za adwokatów uważa się natomiast osoby wymienione w § 12, § 53 i §55 BRAO. Adwokaci zagraniczni mogą się powołać na prawo do odmowy zeznań, jeżeli przynajmniej pochodzą z innego państwa członkowskiego UE (§ 206 i 207 BRAO)Szerzej J. Wessing, Zeugnisverweigerungsrecht ausländischer Strafverteidiger, „Wistra” 2007/5, s. 171.. Ustawa nie przewiduje wprawdzie obowiązku pouczenia świadka profesjonalisty o przysługującym mu prawie do odmowy zeznań, a zatem sam brak pouczenia – inaczej niż w przypadku innych podstaw do uchylenia się od obowiązku składania zeznań czy wyjaśnień – nie implikuje powstania zakazu wykorzystania dowodowego, niemniej taki zakaz zaktualizowałby się, gdyby świadek błędnie ocenił swoje uprawnienie (błędnie przyjmowałby, że nastąpiło jego zwolnienie z tajemnicy), a sąd, świadomy tego mylnego zapatrywania, nie wyjaśniłby wątpliwości, nie zwróciłby zeznającemu na to uwagi i odebrał zeznaniaA. Hartmann, R. Schmitt, Strafprozessrecht, Grasberg bei Bremen 2018, s. 97–98, W. Joecks, Strafprozessordnung..., s. 124; U. Eisenberg, Beweisrecht..., s. 525.. Zakres przedmiotowy prawa do odmowy zeznań w odniesieniu do obu kategorii podmiotów (adwokatów i obrońców) jest przez ustawodawcę ograniczony co do dwóch grup faktów:

1. „zawierzonych” prawnikowi w związku z pełnioną rolą zawodową, lub
2. poznanych w związku z wykonywanym zawodemK. Rogall (w:) J. Wolter, SK-StPO..., s. 562–563..

Zawierzenie wiąże się z wyraźnym życzeniem, by dane fakty pozostały tajemnicą, możliwe jest też jednak zawierzenie „milczące”, gdy poufny charakter wynika z samej istoty sprawy albo okoliczności powzięcia o niej wiadomości. Nie ma przy tym znaczenia, czy zawierzającym jest sam dysponent tajemnicy (klient), czy osoba trzecia. Natomiast pojęcie faktów poznanych jest szersze i obejmuje oprócz faktów zawierzonych także wszelkie wiadomości nabyte w bezpośrednim związku z wykonywaną funkcją czy działalnością, niezależnie od informacji udzielonych przez samego dysponenta tajemnicy, także gdy tenże nawet nie uświadamia sobie, że adwokat/obrońca jest w ich posiadaniuC. Bertheau, A. Ignor (w:) J.-P. Becker, V. Erb, R. Esser, K. Graalmann-Schneerer, H. Hilger, A. Ignor (Hrsg.), Löwe-Rosenberg. Die Strafprozeßordnung..., s. 128.. Wiedza profesjonalnego pełnomocnika na temat mandanta może ponadto w pewnych obszarach okazać się szersza niż wiedza, którą posiada dysponent. Powyższe obejmuje również własne działania lub oświadczenia osoby uprawnionej do odmowy złożenia zeznań, jeżeli informacje na ten temat pozwalają wyciągnąć wnioski dotyczące immunizowanych faktów. Wymóg związku nabycia określonej wiedzy z czynnościami zawodowymi oznacza, że do przekazywania informacji lub ich nabycia doszło podczas wykonywania zawodu lub – co najmniej – istniała więź o charakterze funkcjonalnym między danym aktem komunikacji lub aktem poznawczym a wykonywaniem zawoduZwiązek ten określa się jako „bezpośredni” lub „ścisły” – niemniej zastrzega się, że warunek ten należy interpretować rozszerzająco – por. wyrok Bundesgerichtshof z 7.04.2005 r., 1 StR 326/04, BGHSt 50 64, wyrok ETPCz z 25.03.1998 r. Kopp przeciwko Szwajcarii, skarga nr 13/1997/797/1000.. Do powyższego należy też zaliczyć wszelkie czynności przygotowawcze, poprzedzające właściwe nawiązanie stosunku obrończego lub udzielenie pełnomocnictwa (np. telefoniczne wstępne rozpytanie, umówienie się na rozmowę, sam fakt próby nawiązania kontaktu)Postanowienie Bundesgerichtshof z 18.02.2014 r., BGH StB 8/13, BGH NJW 2014 1314; C. Bertheau, A. Ignor (w:) J.-P. Becker, V. Erb, R. Esser, K. Graalmann-Schneerer, H. Hilger, A. Ignor (Hrsg.), Löwe- -Rosenberg. Die Strafprozeßordnung..., s. 127. Również w razie przejęcia przez adwokata praktyki kolegi wszelkie fakty, o których powziął wiadomość np. studiując sprawy i zapoznając się z aktami, stają się faktami poznanymi w związku z aktywnością zawodową. . Wreszcie – własną prywatną aktywność dowodową, co będzie miało szczególne znaczenie w stosunku do obrońcy. Prawo do odmowy złożenia zeznań nie rozciąga się jednakże na informacje, które zostałyby przez obrońcę poznane w związku z popełnieniem przez niego samego czynu zabronionego, „przy okazji” pełnienia roli obrońcy i bez jakiegokolwiek merytorycznego związku z dającym się wyobrazić celem obronyPor. C. Bertheau, A. Ignor (w:) J.-P. Becker, V. Erb, R. Esser, K. Graalmann-Schneerer, H. Hilger, A. Ignor (Hrsg.), Löwe-Rosenberg. Die Strafprozeßordnung..., s. 132; G. Widmaier, Zum Zeugnisverweigerungsrecht der Berufsgeheimnisträger. Grenzen und Grenzüberschreitungen (w:) G. Widmaier, H. Lesch, B. Müssig, R. Wallau (Hrsg.), Festschrift für Hans Dahs, Köln 2005, s. 545. Powyższe jest o tyle istotne, że samo włączenie się adwokata nawet w „kryminalne machinacje” klienta nie uchyla co do zasady jego prawa do odmowy zeznań – por. wyrok Bundesgerichtshof z 7.04.2005 r., 1 StR 326/04, BGHSt 50 64, w którym Trybunał Federalny stwierdził, że „prawo do odmowy zeznań na podstawie § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StPO przysługuje zarówno notariuszom, jak i adwokatom również wówczas, gdy sposób wykonywania przez nich swoich obowązków był sprzeczny z ustawą lub obowiązkami urzędowymi”; G. Widmaier, Zum Zeugnisverweigerungsrecht..., s. 543.. Obowiązek milczenia i prawo do odmowy zeznań zna jedynie dwa wyjątki: pierwszy wynika z przeciwdziałania praniu brudnych pieniędzy i ze związanego z nim obowiązku niezwłocznego zawiadomienia o możliwości popełnienia przez klienta przestępstwaNowa ustawa o praniu brudnych pieniędzy wprawdzie wprowadza zasadniczą ochronę stosunku zaufania między osobami połączonymi więzią umocowania i wyklucza obowiązek zawiadomienia w takim zakresie, w jakim kolidowałby on z obowiązkiem zachowania tajemnicy, ale zastrzega, że powyższe nie dotyczy sytuacji, gdy mocodawca „wie, że druga strona zamierza wykorzystać lub wykorzystuje stosunek umocowania dla prania brudnych pieniędzy, finansowania terroryzmu lub innego czynu zabronionego” – § 43 ust. 2 ustawy z 23.06.2017 r. Gesetz über das Aufspüren von Gewinnen aus schweren Straftaten (Geldwäschegesetz – GwG), BGBl. I S. 1822.; drugi związany jest z koniecznością obrony samego profesjonalnego pełnomocnika przed roszczeniami ze strony klienta, które ten wywodzi z łączącego podmioty stosunku pełnomocnictwaFeuerich/Weyland/Träger, BRAO § 43 a Rn. 28.. Zakres temporalny tajemnicy i prawa do odmowy zeznań rozciąga się poza granice czasowe stosunku prawnego łączącego pełnomocnika z mandantem, prawo to trwa także po śmierci mandanta lub po zaprzestaniu wykonywania danego zawodu przez byłego pełnomocnikaC. Bertheau, A. Ignor (w:) J.-P. Becker, V. Erb, R. Esser, K. Graalmann-Schneerer, H. Hilger, A. Ignor (Hrsg.), Löwe-Rosenberg. Die Strafprozeßordnung..., s. 129..

Szczególnie kontrowersyjne z polskiego punktu widzenia nie jest jednak samo przydanie obrońcy, tak jak adwokatowi roli obrońcy niepełniącemu, tego samego uprawnienia do odmowy zeznań, ale wprowadzona w ust. 2 § 53 StPO klauzula zwolnienia (Entbindung) z tajemnicy obrończej lub adwokackiej. Nie tylko bowiem takiego zwolnienia dokonuje sam mandant – precyzyjniej: jedynie osoba, która jest dysponentem interesu tajemnicy i na czyją rzecz została ustanowiona ochrona tajemnicy, gdyż w stosunku do tajemnic osób trzecich to one, a nie np. klient, są wyłącznie uprawnione do decyzji w przedmiocie zwolnienia, podobnie jak np. osoba najbliższa reprezentowanej strony nie może zwolnić obrońcy lub adwokata z tajemnicy jej w istocie niedotyczącejPrawo do zwolnienia z tajemnicy uznaje się za prawo o charakterze ściśle osobistym, a tym samym nieprzenoszalnym. Nie może być ono wykonywane przez pełnomocnika, kuratora ani spadkobierców. W przypadku większej liczby osób reprezentowanych, każda z nich obowiązana jest do złożenia oświadczenia o zwolnieniu z tajemnicy – B. Schmitt (w:) B. Schmitt, M. Köhler, Strafprozessordnung. Kommentar, München 2019, s. 227; M. Bader (w:) R. Heinnich, Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung, München 2019, s. 323.; lecz – co więcej – skuteczne zwolnienie implikuje powstanie po stronie powiernika tajemnicy zawodowej obowiązku zeznawaniaC. Roxin, B. Schünemann, Strafverfahrensrecht, München 2017, s. 211; R. Eschelbach (w:) H. Satzger, W. Schluckebier (Hrsg.), Strafprozessordnung..., s. 249 – obrońcę wiąże wtedy przy wykonywaniu obrony wola oskarżonego, by zrezygnować z ochrony, R. Eschelbach (w:) H. Satzger, W. Schluckebier (Hrsg.), Strafprozessordnung..., s. 255; U. Eisenberg, Beweisrecht..., s. 525; W. Joecks, Strafprozessordnung. Studienkommentar, München 2015, s. 126; W. Beulke, S. Swoboda, Strafprozessrecht, Heidelberg 2018, s. 143; B. Schmitt (w:) B. Schmitt, M. Köhler, Strafprozessordnung..., s. 227; J. von Schlieffen (w:) W. Krekeler, M. Löffelmann, U. Sommer, AnwaltKommentar. StPO. Strafprozessordnung, Bonn 2010, s. 207; M. Bader (w:) R. Heinnich, Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung, München 2019, s. 323; B. Gercke (w:) B. Gercke, K.-P. Julius, D. Temming, M. A. Zöller, Strafprozessordnung. Kommentar, Heidelberg 2019, s. 214; K. Rogall (w:) J. Wolter, SK-StPO..., s. 562–563 (z zastrzeżeniami).. To nie adwokat/obrońca podejmuje decyzję, ale jego mocodawca, to jego postrzega się bowiem jako „władcę tajemnicy” (Herr des Geheimnisses)M. Henssler, H. Prütting (Hrsg.), BRAO. Kommentar zur Bundesrechtsanwaltsordnung, München 2014, § 43a nb 62.Oczywiście nieuniknionym i najważniejszym pytaniem, które pojawia się przy takiej konstrukcji procesowej, są granice nałożonego na adwokata obowiązku ujawnienia posiadanych informacji. W pierwszej kolejności uwzględnić trzeba zakres udzielonego mu upoważnienia – zwolnienie może być pełne lub zawierać ograniczenia jedynie co do pewnych kompleksów faktów (niemożliwe jest tylko zastrzeżenie odpowiedzi na określone pytania)B. Schmitt (w:) B. Schmitt, M. Köhler, Strafprozessordnung..., s. 229. . Sam zeznający nie może przy tym modyfikować upoważnienia – np. kierując się interesem klienta, dokonywać samodzielnej selekcji okoliczności, co do których będzie się wypowiadał. Zdecydowanie większościowy pogląd głosi, że jeżeli zwolnienie zostało udzielone bez jakichkolwiek ograniczeń, adwokat/obrońca ma obowiązek ujawnienia w zeznaniach wszystkich znanych mu faktów, także tych, które nie są znane jego mandantowiC. Bertheau, A. Ignor (w:) J.-P. Becker, V. Erb, R. Esser, K. Graalmann-Schneerer, H. Hilger, A. Ignor (Hrsg.), Löwe-Rosenberg. Die Strafprozeßordnung..., s. 154. K. Rogall trafnie podnosi, że to dominujące rozwiązanie niesie za sobą olbrzymie ryzyko dla mandanta – K. Rogall (w:) J. Wolter, SK-StPO..., s. 632.. W odniesieniu do ostatniej kwestii musi pojawiać się pytanie, skoro skuteczność zwolnienia opiera się na uznaniu klienta za wyłącznego dysponenta tajemnicy, to jak może on wykonywać swoje prawo rozporządzania co do informacji, o których nie ma pojęcia? Problem ten próbuje się rozwiązać poprzez wskazywanie, że z jednej strony klient musi liczyć się z tym, że wiedza profesjonalisty na temat jego spraw może być szersza niż ta, którą on posiada, zwłaszcza że w ramach działalności zawodowej adwokata/obrońcy należy się spodziewać obszernego badania przez niego wszelkich okoliczności faktycznych i prawnych oraz własnych działań quasi-śledczych nakierowanych na zdobywanie informacji, po drugie – z reguły oczekuje się, że pełnomocnik, przy udzielaniu mu zwolnienia z tajemnicy, informuje swojego mocodawcę o wszelkich faktach, co do których będzie obowiązany zeznawać, w szczególności zaś tych, które mogły pozostawać nieznane temu ostatniemu, tak aby rozważyć udzielenie pełnego lub jedynie częściowego zwolnieniaC. Bertheau, A. Ignor (w:) J.-P. Becker, V. Erb, R. Esser, K. Graalmann-Schneerer, H. Hilger, A. Ignor (Hrsg.), Löwe-Rosenberg. Die Strafprozeßordnung..., s. 154.. Niemniej rozległość obowiązku ujawnienia „wszystkiego” musi budzić wątpliwości przy wielości własnych działań i uprawnień procesowych adwokata czy obrońcy, realizowanych samodzielnie, bez jakiegokolwiek udziału klienta w dostarczeniu informacji, jak chociażby wgląd do akt, własne przesłuchania i zbieranie dowodów, rozmowy z pełnomocnikami strony przeciwnej, obecność przy czynnościach dowodowych itp. W piśmiennictwie pojawiają się zatem okazjonalnie próby odczytania unormowania § 53 StPO jako zwolnienia skutecznego jedynie w odniesieniu do faktów poznanych przez profesjonalistę od klienta lub na jego zlecenie i za jego wiedzą – czyli wąskiej wykładni faktów „poznanych”Warto dodać, że tego rodzaju wykładnia pojawiła się w orzecznictwie BGH, ale w odniesieniu wyłącznie do spraw cywilnych – por. BGHZ 109, 260; G. Schäfer, Zum Schutz der Verteidigung gegen Zugriffe der Strafverfolgungsorgane (w:) U. Ebert, P. Reiß, C. Roxin, E. Wahle (Hrsg.), Festschrift für Ernst-Walter Hanack zum 70. Geburtstag am 30. August 1999, Berlin–New York 1999, s. 856–859.. Przy takich postulatach interpretacyjnych zwłaszcza rezultaty własnej aktywności dowodowej adwokata/obrońcy nie należałyby do sfery swobody informacyjnej mocodawcy, a zatem nie on, ale adwokat podejmowałby ostateczną decyzję o ich ujawnieniuG. Schäfer, Zum Schutz..., s. 88. Akceptując argumentację autora, trzeba jednak wskazać, że konieczne byłoby tu pewne stopniowanie uprawnień, aby nie doszło do naruszenia pośredniego, prymarnego wszakże interesu klienta w zachowaniu tajemnicy, tj. zwolnienie z obowiązku zachowania tajemnicy aktualizowałoby po stronie adwokata obowiązek zeznań, z tym zastrzeżeniem, że co do rezultatów własnej aktywności dowodowej (pojęcie to trzeba by chyba interpretować zawężająco) mógłby on wstrzymać się z ich ujawnianiem, czyli miałby już nie obowiązek, ale prawo zeznawania. W braku upoważnienia do zeznawania żadne fakty jednak – czy zawierzone przez klienta, czy też objęte „poznaniem własnym” – nie mogłyby być ujawnione. Jeszcze dalej idą propozycje J. Bosbacha, który w ogóle uznaje, że prawo do odmowy zeznań adwokata w praktyce powinno przybrać formę obowiązku, gdyż nie można efektywnie pełnić roli i świadka, i obrońcy – J. Bosbach, Der Verteidiger als Zeuge, „Strafverteidiger Forum” 2011/5, s. 172.. Jeszcze silniej problem też przejawia się w odniesieniu do przymusu, jaki miałby być nałożony na obrońcę.  Podnoszone są wątpliwości co do ewentualnej kolizji generalnego obowiązku zeznawania z wykonywaniem prawa do obrony, gdy ujawnienie określonych informacji miałoby naruszać samą istotę obrony (wspominane już wcześniej – jądro, rdzeń obrony).C. Bertheau, A. Ignor (w:) J.-P. Becker, V. Erb, R. Esser, K. Graalmann-Schneerer, H. Hilger, A. Ignor (Hrsg.), Löwe-Rosenberg. Die Strafprozeßordnung..., s. 132; H. Matt, Das verfassungsrechtliche autonome Recht des Verteidigers auf Zeugnisverweigerung und das entsprechende Beschlagnahmeverbot (w:) H. Schöch, H. Satzger, G. Schäfer, A. Ignor, Ch. Knauer (Hrsg.), Strafverteidigung, Revision und die gesamten Strafrechtswissenschaften. Festschrift für Gunter Widmaier zum 70. Geburtstag, Köln–München 2008, s. 851 – który opierając się na potrzebach praktyki, polemizuje z dominującym w judykaturze i doktrynie sposobem interpretacji klauzuli zwolnienia i postuluje wprowadzenie jednej ogólnej ochrony (także przy przepisach dotyczących zatrzymania rzeczy) „intymnej sfery obrony” jako sfery autonomicznych uprawnień adwokata. Chodzić ma o zapewnienie, w opozycji do bezrefleksyjnie powtarzanych utartych schematów, „zgodną z konstytucją zawężającą wykładnię § 53 ust. 2 zd. 1 StPO w stosunku do obrońcy, któremu musi zostać przyznane prawo do odmowy zeznań niezależne od zwolnienia go przez mandanta”; por. też tezy G. Schäfer, Zum Schutz..., s. 89; podobnie, również z powołaniem się na art. 2 i 12 Konstytucji RFN –proponując tzw. „teorię dwóch kluczy”, zarówno klienta, jak i – przy zwolnieniu z tajemnicy – możliwości obrony adwokata poprzez nadal przysługujące mu prawo do odmowy zeznań – W. Leitner, Das Verteidigermandat und seine Inhalte als Beweisthema, „Strafverteidiger Forum” 2012/9, s. 344; za potrzebą zmian, choć wskazując, że konieczne są tu rozwiązania legislacyjne, gdyż problemu nie da się rozwiązać na płaszczyźnie wykładni – A. Nack, Das Verteidigermandat und seine Inhalte als Beweisthema, „Strafverteidiger Forum” 2012/9, s. 341 i D. Lammer, Der Verteidiger im Zeugenstand (w:) M.A. Zöller, W. Küper (Hrsg.), Gesamte Strafrechtswissenschaft in internationaler Dimension. Festschrift für Jürgen Wolter zum 70. Geburtstag am 7. September 2013, Berlin 2013, s. 1039. Są to jednak nadal poglądy odosobnione.

Zwolnienie z tajemnicy musi przybrać formę wyraźnego oświadczenia woli, choć bez konieczności zachowania szczególnej formyK. Rogall (w:) J. Wolter, SK-StPO..., s. 632.. Wystarczy, że zachowanie dysponenta nie pozostawia wątpliwości co do jego decyzji o zwolnieniu z tajemnicy – np. wskazanie we wniosku dowodowym danej osoby jako świadka. Jest ono skuteczne zarówno wobec samego adwokata (obrońcy), jak i osób wskazanych w § 53a StPO (np. aplikanta adwokackiego, pracownika kancelarii itp.)Należy w tym momencie zastrzec, że zgodnie z regulacją § 53a prawo do odmowy zeznań osób wymienionych w przepisie stanowi wyłącznie pochodną podstawowego prawa głównego dysponenta tajemnicy zawodowej i to on decyduje o wykonywaniu tego prawa przez swój personel pomocniczy i aplikantów. Jedynie zwolnienie adwokata/obrońcy z tajemnicy zawodowej przez klienta ma automatycznie taki sam skutek również co do jego współpracowników i pomocników. B. Schmitt (w:) B. Schmitt, M. Köhler, Strafprozessordnung..., s. 229., udzielone w postępowaniu przygotowawczym rozciąga się także na postępowanie jurysdykcyjne, niemniej wyłącznie w ramach jednej i tej samej sprawy, tj. już nie w innych postępowaniach. Kwestia skutecznego złożenia oświadczenia o zwolnieniu z tajemnicy stanowi kwestię prawną, podlega zatem wyłącznej ocenie organu (sądu), nie zaś świadkaC. Bertheau, A. Ignor (w:) J.-P. Becker, V. Erb, R. Esser, K. Graalmann-Schneerer, H. Hilger, A. Ignor (Hrsg.), Löwe-Rosenberg. Die Strafprozeßordnung..., s. 153.. Oświadczenie o zwolnieniu z tajemnicy może być też w każdym czasie odwołane przez osobę uprawnionąA. Hartmann, R. Schmitt, Strafprozessrecht..., s. 97; B. Schmitt (w:) B. Schmitt, M. Köhler, Strafprozessordnung..., s. 229.. W następstwie powyższego świadek powraca do swojej możliwości powołania się na prawo odmowy zeznań, lecz to, co zeznał do tej pory – w okresie obowiązywania zwolnienia – pozostaje częścią zebranego materiału dowodowego i może stanowić podstawę orzeczenia. Istotne jest też zastrzeżenie, że odmowa zwolnienia przez oskarżonego z milczenia swojego obrońcy bądź podjęcie przez niego decyzji przeciwnej nie może samo w sobie stanowić okoliczności rozważanej w ramach swobodnej oceny dowodów, tj. zwłaszcza z braku zwolnienia sądowi nie wolno wyciągać żadnych negatywnych wnioskówC. Bertheau, A. Ignor (w:) J.-P. Becker, V. Erb, R. Esser, K. Graalmann-Schneerer, H. Hilger, A. Ignor (Hrsg.), Löwe-Rosenberg. Die Strafprozeßordnung..., s. 151..

W kontekście problemu zakazów dowodowych wynikających z uzyskania dowodu w następstwie czynu zabronionego pojawia się istotna wątpliwość, czy sąd ma prawo przesłuchiwać adwokata lub obrońcę, gdy ten nie uzyskał zwolnienia, lecz jednak gotowy jest złożyć zeznaniaZob. C. Roxin, B. Schünemann, Strafverfahrensrecht..., s. 211; A. Hartmann, R. Schmitt, Strafprozessrecht..., s. 98; jak zaś ujmuje ten problem U. Eisenberg – czy osoba, która jest uprawniona do odmowy złożenia zeznań, jest równocześnie zobowiązana do odmowy ich złożenia, gdyby przez swoje zeznania miała zrealizować znamiona czynu z § 203 StGB, czy też ma ona – przynajmniej w sensie procesowym – wolną rękę w podjęciu decyzji o zeznawaniu, choć z koniecznością liczenia się z prawnokarnymi konsekwencjami swojej decyzji – por. U. Eisenberg, Beweisrecht..., s. 519.. Federalny Trybunał Konstytucyjny przyjmuje brak zakazu zarówno odebrania takich zeznań, jak i ich późniejszego dowodowego wykorzystania. Odpowiedzialność za ewentualne złamanie obowiązku poufności obciąża wyłącznie powiernika tajemnicy zawodowej, to on bowiem – nie organ – może zadecydować o złożeniu zeznań, nawet w braku stosownego upoważnienia go do zeznawania przez osobę, która zawierzyła mu określone fakty. W takich przypadkach z jednej strony zeznający naraża się na odpowiedzialność karną ze wspomnianego już § 203 StGB (sam § 53 nie kreuje okoliczności wyłączającej bezprawność, jedynie wyjątkowo można rozważać wystąpienie stanu wyższej konieczności, gdy zeznający chroniłby własne interesy lub gdy interes indywidualny w zachowaniu tajemnicy jest istotnie mniejszy niż interes ogółu w jej podaniu do wiadomości); z drugiej – składa zeznania zgodnie z własną wolą i stosownie do niej rezygnuje z ochrony procesowej, a zatem staje się pełnoprawnym i możliwym do wykorzystania źródłem dowodowymC. Bertheau, A. Ignor (w:) J.-P. Becker, V. Erb, R. Esser, K. Graalmann-Schneerer, H. Hilger, A. Ignor (Hrsg.), Löwe-Rosenberg. Die Strafprozeßordnung..., s. 126; R. Eschelbach (w:) H. Satzger, W. Schluckebier (Hrsg.), Strafprozessordnung. Kommentar, Köln 2018, s. 246–247, choć z pewnymi zastrzeżeniami. W literaturze występuje też jednak pogląd przeciwny, bazujący na argumencie, że prawo procesowe nie może dopuszczać do łamania prawa i z tego „korzystać”, a tym samym powyższa sytuacja powinna być objęta zakazem przeprowadzenia przesłuchania i zakazem dowodowego wykorzystania zeznań, który zapewniłby harmonizację regulacji materialnoprawnych i procesowych – por. T. Lenckner, Aussagepflicht, Schweigepflicht..., s. 325–326, zdecydowanie przeciwko dominującemu poglądowi i za istnieniem zakazu dowodowego też W. Beulke, S. Swoboda, Strafprozessrecht..., s. 143.. Od powyższego powszechnie przyjmuje się wszakże dwa wyjątki: pierwszy bazuje na istnieniu konstytucyjnego zakazu dowodowego związanego z naruszeniem istoty prawa do prywatności klienta, drugi ze świadomym wykorzystaniem przez sąd mylnego przekonania zeznającego, że jest obowiązany zeznawaćPor. wcześniej co do braku obowiązku pouczenia. Konstytucyjny zakaz dowodowy w pierwszym przypadku byłby analogiczny do § 160a StPO, gdyby doszło do naruszenia tzw. jądra prawa do prywatności (do swobodnego kształtowania życia prywatnego – Kernbereich privater Lebensgestaltung): C. Bertheau, A. Ignor (w:) J.-P. Becker, V. Erb, R. Esser, K. Graalmann-Schneerer, H. Hilger, A. Ignor (Hrsg.), Löwe-Rosenberg. Die Strafprozeßordnung..., s. 126; R. Eschelbach (w:) H. Satzger, W. Schluckebier (Hrsg.), Strafprozessordnung..., s. 246–247..

Austriacka ustawa procesowa wydaje się na pierwszy rzut oka powtarzać w zasadniczych punktach rozwiązanie niemieckie. Zarówno wobec adwokatów, jak i obrońców (oraz przedstawicieli innych zawodów prawniczych jak notariusze czy rzecznicy patentowi) § 157 ust. 2 ÖStPOAustriacki kodeks postępowania karnego – ustawa z 9.12.1975 r. (BGBl. Nr. 631/1975) – Strafprozessordnung, dalej ÖStPO. wprowadza prawo do odmowy zeznań (tzw. Entschlagungsrecht)Bezwzględny i automatyczny zakaz przesłuchania dotyczy natomiast osób duchownych (§ 155 ust 1 nr 1 StPO, w przypadku zaś osób najbliższych oskarżonego używane jest pojęcie wolności od obowiązku zeznawania (Aussagebefreiung).. Przy powszechnym uznaniu obowiązku poufności adwokata za jeden z kanonicznej trójcy filarów wykonywania zawodu (obok niezależności i lojalności wobec reprezentowanej strony)Por. T. Schnur, Die anwaltliche Verschwiegenheitspflicht in der österreichischen Rechtsordnung, „Österreichisches Anwaltsblatt” 2009/6, s. 257. oraz wywodzenia ochrony różnych aspektów tajemnicy zawodowej z przepisów konstytucyjnychPrzy czym warto dodać, że austriacka Konstytucja nie zawiera osobnego prawa do ochrony tajemnicy adwokackiej czy obrończej na podobieństwo np. Konstytucji Portugalii, mimo że zgłaszane są takie postulaty – por. krytyczne uwagi E. Wiederin, Das Anwaltsgeheimnis im österreichischen Verfassungsrecht, „Österreichisches Anwaltsblatt” 2013/10, s. 558., która szczegółowo analizuje zakotwiczenie w przepisach konstytucyjnych ochrony zarówno informacji i materiałów należących do mandanta, jak i materiałów własnych adwokata.  właściwy schemat ochronny jest jednak nieco odmienny od wcześniej opisanego, a dający się przedstawić jako sprzężenie prawa do milczenia z zakazem obchodzenia tego prawaI. Zerbes, Anwaltsverschwiegenheit: überkommenes Privileg oder rechtsstaatliches Erfordernis?, „Österreichisches Anwaltsblatt” 2013/10, s. 566.. Zgodnie z orzecznictwem austriackiego Najwyższego Trybunału strona nie może się obawiać, że przez ustanowienie stosunku obrończego albo udzielenie pełnomocnictwa tworzy potencjalne dowody przeciwko sobie samej, ponieważ jej partner w rozmowie będzie mógł być zmuszony do złożenia zeznań tyczących przebiegu tejże lub jej przebieg będzie mógł być przedmiotem rejestracjiWyrok Sądu Najwyższego (der Oberste Gerichtshof) z 19.03.1997 r., 13 Os 28 /97, EvBl 1997/126; zob. też I. Zerbes, Anwaltsverschwiegenheit:..., s. 565.. Wolność od przymusu złożenia zeznań aktualizuje się w stosunku do obrońcy co do tego wszystkiego, co zostało mu w tym charakterze zakomunikowane przez jego mandanta lub osobę trzecią (np. ojca oskarżonego)S. Seiler, Strafprozessrecht, Wien 2010, s. 110 Autor zwraca uwagę, że nie musi dojść nawet do powierzenia tajmenicy „w zaufaniu”, ale wystarcza każdy akt komunikacji. W odniesieniu do przedmiotu zeznań adwokata lub obrońcy (odpowiednio zakresu przedmiotowego jego prawa do odmowy) brak jest obecnie ograniczeń tylko do pojęcia „informacji” (ten kierunek wykładni został zarzucony), chodzi zatem o „całą wiedzę adwokata/obrońcy, którą nabył, reprezentując stronę” – E.E. Fabrizy, Die österreichische Strafprozessordnung. Kurzkommentar, Wien 2017, s. 432.. Ponieważ ustawa nie rozdziela tajemnicy adwokackiej od obrończej, nie ma też problemu z oznaczeniem granic temporalnych tej drugiej – prawo do odmowy zeznań obejmuje także oświadczenia przekazane adwokatowi przez osobę, która nie jest jeszcze nawet podejrzewana przez policję, również w przypadku jedynie konsultacji, bez zawierania stosunku obrończego lub udzielania pełnomocnictwaS. Seiler, Strafprozessrecht..., s. 110.. Tak samo zresztą precyzuje się zakres prawa do odmowy zeznań adwokataE.E. Fabrizy, Die österreichische..., s. 432.. Komplementarne regulacje zawodowe stanowią (§ 9 ust. 2 i 3 austriackiego Prawa o adwokaturze z 1868 r.Austriackie Prawo o adwokaturze z 1868 r. – Rechtsanwaltsordnung (RAO), RGBl. Nr. 96/1868, tekst jedn. z 16.07.2019 r., dalej RAO.), że „adwokat pozostaje zobowiązany do milczenia co do powierzonych mu spraw oraz faktów, które oprócz tego poznał w związku z jego zawodową funkcją, a których objęcie tajemnicą znajduje się w interesie strony, którą reprezentuje. Na warunkach wskazanych w przepisach procesowych posiada on w postępowaniach sądowych lub innych postępowaniach urzędowych prawo do zachowania tego milczenia. To samo odnosi się do wspólnika lub członka ustanowionego na podstawie ustawy lub umowy spółki organu nadzorczego spółki adwokackiej. (2) Prawo adwokata do milczenia, przewidziane w ust. 2, nie może podlegać obejściu przez stosowanie sądowych lub innych urzędowych środków, jak przesłuchanie personelu pomocniczego adwokata, żądanie wydania pism, nośników danych lub nośników z rejestracją dźwięku lub obrazu czy ich zajęcia; nie dotyczy to szczególnych uregulowań mogących ograniczać powyższy zakaz”. Tym bowiem, na co zwraca się szczególną uwagę w austriackim prawie procesowym, jest niedopuszczalność „obchodzenia” (Umgehung) nienaruszalności tajemnicy obrończej i adwokackiejE.E. Fabrizy, Die österreichische..., s. 435–436.. Powyższe zaowocowało zresztą wprowadzeniem wprost do cytowanego już przepisu procesowego § 157 ÖStPO stosownego unormowania w ust. 5 nr 2, w którym stwierdzono, że takie obchodzenie stanowi zajęcie i zatrzymanie dokumentów, nośników danych czy przesłuchanie personelu pomocniczego lub aplikantów adwokackich, przez wymienione czynności dochodzi bowiem do zniweczenia prawa do milczenia. Te same zakazy zostały na mocy noweli z 2016 r. odniesione również do dokumentów i informacji, którymi rozporządza sam oskarżony lub współoskarżony, a które zostały sporządzone (wystawione) przez adwokata lub obrońcę dla celów obrony lub porady prawnej (§ 157 ust. 5 nr 2 in fine ÖStPO). Mimo to uznaje się, że zakaz „obchodzenia” nie rodzi automatycznego i generalnego zakazu przeszukania np. kancelarii adwokackichI. Zerbes, Anwaltsverschwiegenheit:..., s. 567.. Mogą być ponadto zabezpieczone jako dowody i zajęte te dokumenty, które nie zawierają informacji służących reprezentacji strony albo oświadczeń do niej kierowanych lub które zostały sporządzone przed ich przekazaniem osobie zaufanej. W interpretacji zasięgu ograniczeń dowodowych centralnego znaczenia nabiera samo pojęcie „informacji”. Informację stanowią zatem oświadczenia do i od klienta, rejestracje rozmów, jak też tzw. „informacje pochodzące od osób trzecich” (Drittinformationen)E.E. Fabrizy, Die österreichische..., s. 435..

Każdego świadka należy przed rozpoczęciem przesłuchania pouczyć o przysługującym mu prawie do odmowy zeznań, co dotyczy także adwokata/obrońcy (§ 159 ust. 1 ÖStPO). Brak pouczenia w odpowiednim czasie wspomnianych osób skutkuje zakazem dowodowym obejmującym każdą część ich zeznań, na które rozciąga się prawo do odmowy. Taki dowód staje się nieważny, sam protokół przesłuchania również podlega zniszczeniu (§ 159 ust. 3 ÖStPO)Konsekwencją tak daleko posuniętego uchybienia procesowego staje się też nieważność orzeczenia, które miałoby się opierać na bezprawnie pozyskanych dowodach – tak. S. Seiler, Strafprozessrecht..., s. 110.. Samo jednak zwolnienie z obowiązku zeznawania, przy powołaniu się przez świadka na odpowiednią podstawę żądania tegoż, wymaga: 1) samego złożenia oświadczenia wobec organu przesłuchującego, o ile powód takiego zwolnienia jest „oczywisty” lub 2) dodatkowego uprawdopodobnienia okoliczności, z których uprawniony miałby wywodzić soje prawo (§ 159 ust. 2 ÖStPO)E.E. Fabrizy, Die österreichische..., s. 439.. Organ przesłuchujący podejmuje decyzję o zwolnieniu z zeznawania, przy czym samo oświadczenie podmiotu uprawnionego może zostać złożone w każdym stadium procesowym, najczęściej przed rozpoczęciem zeznawania – gdy świadek powołuje się już w stadium końcowym zeznań na prawo do ich odmowy, wszystko to, co zeznał do tej pory, może być skutecznie wykorzystane jako dowód w sprawie. Raz złożone oświadczenie o skorzystaniu z prawa odmowy zeznań pozostaje skuteczne i ważne także w razie ewentualnych dalszych przesłuchań.

Niecałkowita paralelność rozwiązań austriackich i niemieckich najmocniej uwidacznia się jednak w skutkach prawnych zwolnienia profesjonalnego pełnomocnika z obowiązku poufności. Otóż wprawdzie decyzja mandanta o zwolnieniu z tajemnicy upoważnia adwokata (obrońcę) do złożenia zeznań, ale nie nakłada na niego takiego obowiązku. Uznaje się, że prawo do odmowy zeznań ma ściśle osobisty charakter i swoboda jego wykonywania – po zwolnieniu z tajemnicy – pozostawiona została adwokatowi, który powinien dokonać tu adekwatnego do swojej roli zawodowej wyważenia interesówE.E. Fabrizy, Die österreichische..., s. 435.. Tym samym zwolnienie z tajemnicy nie odbiera adwokatowi lub obrońcy prawa do odmowy złożenia zeznań, chodzi bowiem o tajemnicę zawodową, a tym samym możliwość dysponowania nią musi mieć też osoba wykonująca dany zawódPowyższe ma też znaczenie w odniesieniu do reguł dowodowego wykorzystania zeznań, w sytuacji gdy adwokat/obrońca złożył je bez stosownego upoważnienia mandanta. Stwierdza się, że ochrona tajemnicy zawodowej została powierzona przede wszystkim samym przedstawicielom wymienionych w § 157 ÖStPO zawodów, a tym samym organy procesowe nie przejmują odpowiedzialności za ewentualnie niepotrzebne czy naruszające interes klienta ujawnienie tej tajemnicy. Tym samym nie dochodzi do złamania przepisów procesowych i w rezultacie powstania zakazu dowodowego, jeżeli – mimo właściwego pouczenia – świadek decyduje się ujawnić tajemnicę – tak K. Schwaighofer, Die neue Strafprozessordnung, Wien 2008, s. 311.. Kwestia samej  treści informacji, tj. tego, że dotyczą one sfery prywatnej klienta, ma na uregulowanie uprawnień procesowych wpływ jedynie poprzez odpowiednie przepisy karnomaterialne. Natomiast uprawnienie do odmowy zeznań (jak też zakaz jego obchodzenia z § 157 ust 2 ÖStPO) przestaje obowiązywać, w sytuacji gdy zachodzi uzasadnione podejrzenie, że sam przedstawiciel strony współdziałał w popełnieniu przestępstwa swojego klienta lub też zamierza poprzez nielegalne zachowanie ukryć fakt popełnienia przestępstwa przez klienta.

Kantonalne uregulowania procesowe Szwajcarii nie normowały jakiejś szczególnej formy niedopuszczalności procesowego wykorzystania zeznań obrońcy lub adwokata, w szczególności nie ustanawiały w tym zakresie zakazu dowodowego, ochrona zaś zarówno tajemnicy zawodowej, jak i szczególnego stosunku zaufania pomiędzy mandantem a mandatariuszem oparta była na prawie do odmowy zeznań. W trakcie prac nad reformą prawa karnego procesowego zgłaszane wprawdzie były postulaty odmiennego uregulowania powyższej kwestiiR. Hauser, Der Zeugenbeweis im Strafprozeß mit Berücksichtigung des Zivilprozesses, Zürich 1974, s. 133., niemniej 1.01.2011 r. – stanowiącego pamiętną datę wprowadzania jednego kodeksu postępowania karnego dla całej Konfederacji – w życie weszła ostatecznie regulacja art. 171 StPO z 2011 r.Ustawa z 5.10.2007 r. – Schweizerische Strafprozessordnung, SR 312.0. Przewiduje ona, że „osoby duchowne, adwokatki i adwokaci, obrończynie i obrońcy, notariuszki i notariusze, lekarki i lekarze, dentystki i dentyści, aptekarki i aptekarze, położne oraz personel pomocniczy tych osób, mogą odmówić złożenia zeznań co do tajemnic, które zostały im zawierzone w związku z ich zawodem lub które poznali podczas wykonywania tegoż” (ust. 1). Zakres podmiotowy regulacji obejmuje w odniesieniu do adwokatów, zarówno tych, którzy posiadają uprawnienia do wykonywania zawodu nadane im przez Konfederację Szwajcarską, jak i państwa obce, ponadto – na równi z przedstawicielem danego zawodu prawniczego – pracowników jego kancelarii (np. sekretarki/sekretarze), praktykantów czy aplikantów, wyłączone spod możliwości powoływania się na art. 171 StPO z 2011 r. są osoby w których aktywności zawodowej przeważają elementy komercyjne i prawnicy korporacyjni, także adwokaci zatrudnieni w przedsiębiorstwach (In-house counsels)Ponieważ nie można w ich wypadku mówić o „wolnych” adwokatach – M. Pieth, Schweizerisches Strafprozessrecht, Basel 2012, s. 177; N. Oberholzer, Grundzüge..., s. 283. . Warto zwrócić uwagę, że tajemnica obrończa jest traktowana na równi z tajemnicą adwokacką i nie podlega odrębnemu reżimowi ochronyWspólnym pojęciem tajmenicy adwokackiej (Anwaltsgeheimnis) objęte są zatem wszelkie czynności urzędowe adwokatów, bez specjalnego wyodrębnienia tych, przy których obowiązuje monopol adwokacki, jak np. obron w sprawach karnych (art. 127 ust. 5 CH StPO). Por. M. Galliani, L. Marcellini (w:) P. Bernasconi, M. Galliani, L. Marcellini, E. Meli, M. Mini, J. Noseda, Codice svizzero di procedura penale. Commentario, Zürich–St. Gallen 2010, s. 343.. Za tajemnicę uważa się przy tym wszystkie fakty, które nie mają ani charakteru publicznego, ani nie są dostępne nieograniczonej liczbie osób w każdym czasie, a które, zgodnie z wprost lub jedynie konkludentnie wyrażoną wolą uprawnionego, nie mogą być dalej rozpowszechniane, w tym również przekazywane do wiadomości ograniczonemu kręgowi osób i w zachowaniu których poufności uprawniony ma interesH. Vest, S. Horber (w:) M.A. Niggli, M. Heer, H. Wiprächtiger (Hrsg.), Schweizerische Strafprozessordnung. Basler Kommentar, Basel 2014, s. 1317.. Podkreśla się przy tym, że racją ustawodawczą jest zarówno ochrona prywatnego wymiaru stosunku zaufania pomiędzy przedstawicielami „artes liberales” a ich mandantami, jak również leżące w interesie publicznym zagwarantowanie prawdziwie wolnego wykonywania wspomnianych zawodów, co może mieć miejsce jedynie przy wprowadzeniu konkretnych i bezwarunkowych unormowań pozwalających społeczeństwu na okazanie niezbędnego, bo zabezpieczonego gwarancją milczenia, zaufaniaZob. orzeczenie Szwajcarskiego Sądu Federalnego z 29.12.1986 r., BGE 112 Ib 606.; N. Ruckstuhl, V. Dittmann, J. Arnold, Strafprozessrecht, Zürich–Basel–Genf 2011, s. 156.. Jednocześnie rozwiązanie szwajcarskie opiera się na generalnym (choć nieabsolutyzowanym) poszanowaniu prawa dysponenta tajemnicy do swobody decyzji o jej ujawnieniu. Stosownie bowiem do art. 171 ust. 2 lit. b StPO z 2011 r. wyżej wymienione osoby, a zatem adwokat oraz obrońca, są co do zasady zobligowanePor. jednak dalsze uwagi do art. 171 ust. 4 CH StPO. Wobec adwokatów chodzić będzie zatem raczej o uprawnienie, nie obowiązek. zeznawać, jeżeli zostaną na podstawie art. 321 ust. 2 StGBUstawa z 21.12.1937 r. – Schweizerisches Strafgesetzbuch, SR 311.0, szwajcarski Kodeks karny. zwolnione przez dysponenta tajemnicy z obowiązku jej zachowania lub zwolnienie takie zostanie udzielone na piśmieA contrario – zwolnienie pochodzące od innej osoby niż uprawniony organ może być dokonane w dowolnej formie, także dorozumianej – por. BGE (Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts) 98 IV 218, N. Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechrs, Bern 2012, s. 284. W orzecznictwie uznano za takie zwolnienie np. wskazanie adwokata jako świadka we wniosku dowodowym – BGE 97 II 370. Może mieć też postać zgody następczej, wówczas konwaliduje uzyskanie dowodu. przez kompetentny organ (w tym przypadku chodzi o uprawniony organ przełożony, co – z oczywistych względów – nie znajdzie zastosowania do obrońców). Obowiązek zeznawania jest też konsekwentnie traktowany jako okoliczność wyłączająca bezprawność zachowania penalizowanego w art. 321 szwajcarskiego Kodeksu karnego, a polegającego na ujawnieniu tajemnicy prawnie chronionej. Na rzecz odebrania zeznań rozstrzyga się też ewentualne kolizje między zachowaniem tajemnicy a przewidzianymi w regulacjach kantonalnych i ogólnopaństwowych obowiązkami zawiadomień (art. 171 ust. 2 lit. a StPO z 2011 r. w zw. z art. 321 ust. 3 StGB)F. Riklin, StPO. Kommentar, Zürich 2010, s. 307–308.. Zeznania odebrane bez uzyskania takiego zwolnienia nie podlegają procesowemu wykorzystaniu jako dowody w sprawieW rzeczywistości chodzi tu już o zakaz przeprowadzenia danego dowodu (Beweiserhebungverbot), konkretnie w postaci zakazu korzystania z danego środka dowodowego (Beweismittelverbot) – R. Hauser, E. Schweri, Schweizerisches Strafprozessrecht, Basel 2002, s. 271; N. Ruckstuhl, V. Dittmann, J. Arnold, Strafprozessrecht..., s. 178., choć zakaz ten ma charakter swoiście względny, gdyż dowód podlega konwalidacji z uwagi na dopuszczalność następczego potwierdzenia zwolnienia z tajemnicyH. Vest, S. Horber (w:) M.A. Niggli, M. Heer, H. Wiprächtiger (Hrsg.), Schweizerische..., s. 1322..

Niezwykle interesujące w przypadku analizowanej regulacji jest wszakże zagadnienie tzw. „podwójnej relatywizacji” obowiązku zeznawania adwokata i obrońcy. Otóż w pracach nad nową kodyfikacją zauważono, że kwestia tajemnicy adwokackiej/obrończej nie jest wyłącznie indywidualną sprawą pomiędzy pełnomocnikiem a jego klientem, podlegającą zatem pełnej i bezwarunkowej swobodzie stron co do dysponowania nią. Uznając zatem warunkowe pierwszeństwo prawa dysponenta tajemnicy do jej ujawnienia, zwłaszcza gdy takie ujawnienie stanowiłoby jeszcze jeden ze środków prowadzonej obrony, a tym samym nie tylko otwierając dopuszczalność odebrania na te okoliczności zeznań od adwokata/obrońcy, ale wręcz czyniąc ich depozycje co do zasady obligatoryjnymi, wprowadzono w ust. 3 i 4 omawianego przepisu procesowego istotne zastrzeżenia, odwracające niejako problem i powtórnie aktualizujące prawo do odmowy zeznań, gdy powiernik tajemnicy uprawdopodobniOstateczna decyzja należy zatem do organu procesowego, zobowiązanego do wyważenia interesu wymiaru sprawiedliwości i interesu w zachowaniu poufności. M. Galliani, L. Marcellini (w:) P. Bernasconi, M. Galliani, L. Marcellini, E. Meli, M. Mini, J. Noseda, Codice svizzero..., s. 346. Zgodnie stwierdza, że owemu uprawdopodobnieniu nie można stawiać zbyt wysokich wymagań, aby poprzez zbyt szczegółowe i dogłębne wykazywanie interesu dysponenta w zachowaniu tajemnicy nie doszło do jej niepożądanego ujawnienia – Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrecht z 21.12.2005, Bundesblatt der Schweizerischen Eidgenossenschaft 2006, 1204, H. Vest, S. Horber (w:) M.A. Niggli, M. Heer, H. Wiprächtiger (Hrsg.), Schweizerische..., s. 1322. Wątpliwości związane z powyższym rozwiązaniem nadal jednak pozostają – por. N. Ruckstuhl, V. Dittmann, J. Arnold, Strafprozessrecht..., s. 158. przed organami postępowania karnego, że interes dysponenta tajemnicy w jej zachowaniu przeważa nad interesem w rekonstrukcji na drodze zeznań prawdziwego stanu faktycznego (art. 171 ust. 3 StPO z 2011 r.). Artykuł 171 ust. 4 StPO z 2011 r. stanowi ponadto, że przepisy procesowe respektują regulacje szwajcarskiego federalnego Prawa o adwokaturzeUstawa z 23.06.2000 r. Bundesgesetz über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte, SR 935.61, dalej BFGA.. Chodzi tu zwłaszcza o art. 13 BFGA stanowiący że: „Adwokatki i Adwokaci podlegają nieograniczonej w czasie i skutecznej względem każdego tajemnicy zawodowej co do wszystkiego, co zostało im zawierzone przez ich klientów w konsekwencji wykonywanego przez nich zawodu. Zwolnienie ich z obowiązku zachowania tajemnicy nie zobowiązuje ich do jej ujawnienia”Uzupełniająco w ust. 2 art. 13 BFGA zaznaczono, że na adwokatach ciąży też obowiązek dbałości o poszanowanie tajemnicy zawodowej przez osoby należące do ich personelu pomocniczego.. Tego rodzaju ograniczenie – tym razem wspomnianej swobody dysponenta w decyzji o ujawnieniu tajemnicy – uważa się za uzasadnione z reguły dużo lepszą wiedzą podmiotu profesjonalnego co do faktycznego interesu klienta w podaniu określonych faktów do wiadomości organów procesowych i pozostawieniem adwokatowi (i wyłącznie jemu) oceny, czy korzystne dla świadczonej pomocy prawnej – zwłaszcza obranej linii obrony, jak też, szerzej, dla ogólnie rozumianego dobra reprezentowanej osobyNietrudno wyobrazić sobie bowiem i takie sytuacje, gdy ujawnienie określonych okoliczności mogłoby wprawdzie ułatwić obronę, a nawet ze znacznym prawdopodobieństwem przybliżyć osiągnięcie najkorzystniejszego dla klienta w danym układzie procesowym rozstrzygnięcia, ale równocześnie oznaczać postawienie samego mandanta w dość krępującej sytuacji i wobec konieczności zmierzenia się w różnymi (psychicznymi, towarzyskimi czy społecznymi) następstwami ujawnionych faktów. – jest przedstawienie danych okoliczności, czy też ich przemilczenieF. Riklin, StPO..., s. 308.. Wymaga podkreślenia, że status adwokatury jest tu szczególny, nawet na tle wszystkich pozostałych wymienionych w art. 171 ust. 1 StPO z 2011 r. zawodów zaufania publicznego, gdyż tylko adwokaci mogą powołać się na regulację ust. 4, a zatem ich decyzja o odmowie zeznawania nie podlega żadnej ocenie przez organ prowadzący postępowanie co do uwiarygodnienia interesu mandanta, jak to ma miejsce w przypadkach objętych ust. 3 powyższego przepisuRzecz jasna takie wyraźne uprzywilejowanie adwokatów względem pozostałych grup zawodowych stanowiło przedmiot szczególnie poważnej krytyki. Zresztą projekt ustawy procesowej oraz początkowe brzmienie art. 171 nie zawierały osobnego unormowania ust. 4. Także po wprowadzeniu w życie kodeksu rozważano odpowiednią zmianę przepisu art. 13 Prawa o adwokaturze, która jednak ostatecznie została odrzucona przez obie izby, tj. Radę Narodu i Radę Stanów szwajcarskiego parlamentu. Zob. M. Pieth, Schweizerisches Strafprozessrecht, Basel 2012, s. 177. Przeważający okazał się argument, że przy pozostawieniu decyzji klientowi i ostatecznie organowi procesowemu – stosownie do trybu wskazanego w art. 171 ust 2 lit. b i 171 ust. 3 – adwokat może być zmuszony do wyjawienia faktów, które finalnie okażą się niekorzystne dla jego klienta, to zaś spowoduje, że klienci będą się obawiać ujawnić całą prawdę przed adwokatem, a zatem zagrożony zostanie interes publiczny w bezwarunkowości stosunku zaufania – Ch. Riedo, G. Fiolka, M.A. Niggli, Strafprozessrecht, Basel 2011, s. 200.. Można zaryzykować twierdzenie, że spośród wszystkich omawianych modeli ochrony tajemnicy adwokackiej i obrończej zaproponowane przez art. 171 szwajcarskiej ustawy procesowej odznacza się najwyższym poszanowaniem zawodu adwokata. AdwokatPewnym wyłomem jest jednak fakt, że choć ust. 1, 2 i 3 art. 171 obejmują również osoby wykonujące zawód adwokata na podstawie tytułu zawodowego uzyskanego w państwie obcym, to ust. 4 będzie mógł być zastosowany jedynie do adwokatów wpisanych na kantonalne listy adwokatów, zatem – w uproszczeniu – adwokatów szwajcarskich, tylko oni bowiem podlegają w całości unormowaniom BGFA – por. N. Ruckstuhl, V. Dittmann, J. Arnold, Strafprozessrecht..., s. 157. jest zatem ostatecznie najwyższym decydentem, nie zastępuje go w zakresie podstawy wykonywania jego wolnego zawodu ani ustawodawca, ani organ procesowy, ani – wreszcie – klient, choć tego ostatniego dobrem, a nie swoim, ma się kierowaćPojęcie absolutnej tajemnicy podkreślane jest w literaturze – G. Piquerez, A. Macaluso, Procédure pénale Suisse, Genéve–Zurich–Bâle 2011, s. 371. Podkreśla się przy tymprzejęcie odpowiedzialności za rezultat wyważania interesów przez samego adwokata – N. Oberholzer, Grundzüge..., s. 284..

Szczególne miejsce na zarysowywanej tu mapie rozwiązań problemu ochrony tajemnicy profesjonalnego pełnomocnika zajmuje procedura włoska. Warto od razu zaznaczyć, że mimo oddzielenia tajemnicy obrończej od tajemnicy adwokackiej i bezwarunkowej niemożności dowodowego wykorzystania informacji objętych pierwszą z nich jedynie bardzo pobieżnej analizie można by przypisać jakąkolwiek tezę o zbieżności z rozwiązaniami polskimi. Rzecz bowiem w tym, że wspomniana absolutna niedopuszczalność uchylenia tajemnicy obrończej, o której mowa w art. 197 ust. 1 lit. d włoskiego kodeksu postępowania karnegoCodice di Procedura Penale, ogłoszony Dekretem Prezydenta Republiki z 22.09.1988 r. (D.P.R. 22 settembre 1988, n. 447 ), dalej c.p.p., ma swoje uzasadnienie nie w jakimś szczególnym zakazie dowodowym obejmującym kwalifikowaną postać tajemnicy zawodowej lub przywileju związanego z rangą prawa do obrony, ale w argumencie rozłączności ról procesowych osoby prowadzącej postępowanie dowodowe i następnie mającej samej  stanowić źródło dowodów. Chodzi zatem o rzetelność i efektywność postępowania dowodowego i rekonstrukcji prawdziwego stanu faktycznego. Otóż obrońca w procesie włoskim jest uprawniony do własnej aktywności śledczej. Jest zatem najbardziej zrozumiałą konsekwencją wyłączenie go z mocy samego prawa – podobnie jak np. członków składu orzekającego i prokuratora – od możliwości równoczesnego zeznawania na okoliczności objęte jego czynnościami dowodowymi. Przywoływane unormowanie art. 197 c.p.p. wyraźnie precyzuje, że „nie mogą zeznawać (...) wszelkie osoby, które w tym samym postępowaniu są lub były: sędzią lub członkiem składu orzekającego, prokuratorem lub jego asystentem, obrońcą prowadzącym śledztwo obrończe [327-bis, 391-bis], osobami, które sporządziły zapisy oświadczeń i informacji zebranych jako dowody na mocy art. 391”. Z tego też względu przypadki te określone są jako niemożność pogodzenia z instytucją świadka (incompatibilità con l’ufficio di testimone), której powodem jest albo pozycja, jaką podmiot zajmuje w konkretnym prowadzonym postępowaniu, albo rodzaj prowadzonej w tym postępowaniu działalnościP. Tonini, Manuale do Procedura Penale, Milano 2017, s. 296, 298; G. Lozzi, Lezione di Procedura Penale, Torino 2008, s. 237; F. Cordero, Procedura penale, Milano 2003; R.M. Geraci (w:) Codice di Procedura Penale, red. G. Lattanzi, Milano 2009, s. 801–802..

Powyższe ma dalsze, niezwykle istotne implikacje w odniesieniu do traktowania przez włoskiego ustawodawcę tajemnicy obrończej. Jak łatwo zauważyć, o objęciu reżimem z art. 197 c.p.p. można mówić jedynie w odniesieniu do części informacji pozyskanych przez obrońcę podczas i w związku z wykonywaną przez niego funkcjąWskazuje się przy tym, że przepis ten, jako ustanawiający wyjątek, podlega interpretacji zawężającej. Chodzi zatem o ten tylko wycinek aktywności obrończej, który dotyczy własnego gromadzenia dowodów w sprawie, co nie może być rozciągane na inne formy wykonywania obrony – por. P. Tonini, Manuale..., s. 300. Niemniej niektórzy autorzy przyjmują, że w przypadku adwokata występującego w sprawie w charakterze obrońcy można mówić o jego generalnej niezdatności z urzędu do bycia świadkiem, przepis art. 200 chroni zaś tych adwokatów, którzy przestali – np. na skutek wypowiedzenia im upoważnienia do obrony – pełnić rolę obrońcy. N. Clivio (w:) S. Guadalupi, Commentario sistematico al Codice di Procedura Penale, Piacenza 2010, s. 1100. Wydaje się, że nawet jeśli rzeczywiście trudno oddzielić informacje pozyskane przez obrońcę w związku z własnymi działaniami śledczymi od tych, które miałyby być mu znane na jakiejś innej podstawie (pytanie – jakiej?), to jednak nadal ochrona nie jest tu zrelatywizowana do samego szczególnego statusu tajemnicy obrończej, gdyż przestaje obowiązywać po ustaniu stosunku obrony w danym postępowaniu, tajemnica obrończa zaś z tego powodu nie wygasa.. Ponadto nawet te informacje nie będą mogły być wykorzystane dowodowo jedynie w odniesieniu do tej samej sprawy, w której doszłoby do ewentualnego połączenia ról procesowych obrońcy- -śledczego i świadka. Poza wspomnianym przypadkiem tajemnica obrończa zrównana jest z tajemnicą adwokacką i podlega ochronie – jako tajemnica zawodowa – stosownie do unormowań art. 200 c.p.p., tj. w oparciu o prawo do odmowy zeznań„Nie mogą być zobligowani do zeznawania, co do faktów, o których powzięli wiadomość w związku z wykonywanym zawodem: (...) b) adwokaci, autoryzowani prywatni śledczy, konsultanci techniczni, notariusze”.. Zgodnie przyjmuje się, że uzasadnienie dla szczególnej ochrony tajemnicy zawodowej związane jest z charakterem niektórych zawodów, jakie nie mogłyby być w sposób społecznie użyteczny wykonywane, gdyby nie gwarancja poufności, a których wykonywanie ma istotne znaczenie dla ochrony wartości konstytucyjnych. Warto dodać, że w przypadku adwokatówZgodnie z orzeczeniem Sądu Konstytucyjnego (C. cost., 8.04.1997 r., sent., n. 87, Dir. Pen. Proc. 1997, 5, 548) – przepis ten ma zastosowanie na równi do aplikantów adwokackich – por. N. Clivio, (w:) S. Guadalupi, Commentario sistematico..., s. 1101. ową chronioną wartością jest prawo do obrony przewidziane w art. 24 włoskiej KonstytucjiCosituzione della Repubblica Italiana z 27.12.1947 r., G.U. n. 298 del 27 dicembre 1947; tak N. Triggiani (w:) Codice di Procedura Penale. Commentato, red. A. Giarda, G. Spangher, Milano 2001, s. 1103–1104; P. Tonini, Manuale..., s. 307., jednak ta sam racja dotyczy też innych osób wskazanych razem z adwokatem w ust. 1 lit. b art. 200 c.p.p., mianowicie prywatnych śledczych (investigatore privato) i biegłych – konsultantów technicznych (consulente tecnico), gdyż i one uważane są za reprezentujące interes oskarżonego w obronie i służą pomocą w jej wykonaniu albo jako podmiot instytucjonalny (specjaliści), albo jako strona prywatna – z reguły współpracownik adwokata w gromadzeniu dowodów (prywatny śledczy)Zob. szerzej M. Chiavario, Diritto Processuale Penale, Milano 2015, s. 274–276..

Zasadnicze wyłączenie przymusu adwokata i obrońcy do złożenia zeznań polega na możności złożenia przez te osoby stosownego oświadczenia z powołaniem się na poufny charakter faktów, których miałyby dotyczyć zeznania. Samo oświadczenie tej treści nie wiąże jednak bezwzględnie sądu, który w razie powzięcia wątpliwości, czy rzeczywiście zachodzi niebezpieczeństwo ujawnienia informacji immunizowanych, może zarządzić odpowiednie czynności wyjaśniające i w ich rezultacie zobligować pełnomocnika do złożenia zeznań (art. 200 ust. 2 c.p.p.). Należy jednak podkreślić, że w doktrynie zgodnie stwierdza się, że nakaz złożenia zeznania niepoprzedzonego oceną ważności oświadczenia wstrzymującego się lub udzielonego pomimo pozytywnych wyników sprawia, że wszelkie depozycje złożone przez profesjonalistę będą dowodowo bezużyteczne, a tym samym art. 200 c.p.p. prowadzi też w rzeczywistości do zakazu wykorzystania dowodu na podstawie art. 191 c.p.p., jeżeli sąd naruszyłby warunki, pod którymi może wyjątkowo zobligować adwokata do zeznawaniaCodice di Procedura Penale. Commentato, red. A. Giarda, G. Spangher, s. 1106; M. Chiavario, Diritto Processuale..., s. 366.. Zagadnieniem budzącym spory w doktrynie jest ponadto problem dopuszczalności dowodowego wykorzystania zeznań, gdyby sam pełnomocnik zdecydował się ujawnić powierzone mu informacje, z uwagi na naruszenie tym samym prawa karnego materialnego, a mianowicie art. 622 c.p.Włoski kodeks karny – ustawa z 19.10.1930 Codice Penale, (Regio decreto 19 ottobre 1930, n. 1398) dalej c.p.; N. Clivio, (w:) S. Guadalupi, Commentario..., s. 1100; co do art. 622 c.p. – L. Monaco (w:) Commentario breve al Codice Penale, red. A. Crespi, G. Zuccalà, F. Stella, Padova 2006; G. Lattanzi, M. Lo Piano, P. Cipolla, Codice Penale. Annotato con la giurisprudenzia, Milano 2014.

Innymi słowy, mimo że procesowi włoskiemu nieobca jest dystynkcja tajemnic, do których zachowania może być zobowiązany adwokat, to jednak „linia podziału” przebiega tu nie wedle obrończego lub nieobrończego charakteru aktywności, ale aktywności w gromadzeniu materiału stricte dowodowego. Stosowne byłoby zatem posługiwanie się pojęciem tajemnicy śledczej obrońcy i tajemnicy zawodowej obrońcy lub adwokataSegreto difensivo ex art. 103 c.p.p. C. Carini (w:) La prova penale, red. A. Gaito, Vol. II, Milano 2008, s. 492.. Norma art. 200 jest poza tym powiązana z gwarancją wolności obrony w postępowaniu karnym, którą ustanawia art. 103 c.p.p.L. Dipaola (w:) Codice di Procedura Penale, red. G. Lattanzi, Milano 2009, s. 370–371. Zgodnie natomiast z art. 64 ust. 3 lit.c c.p.p. ustanawiającym ogólne reguły przesłuchania każdego przed przesłuchaniem należy pouczyć, że w razie złożenia przez niego jakiegokolwiek oświadczenia co do faktów wskazujących na odpowiedzialność innych osób, będzie on traktowany jako świadek co do tych faktów, z wyjątkiem niezdatności do bycia świadkiem określonej w art. 197 i gwarancji z art. 197bis c.p.p. Ustęp 3bis powyższego artykułu przewiduje też, że – gdyby w braku takiego pouczenia – doszło jednak do złożenia przez daną osobę zeznań, to zeznania te w części, w której dotyczyłyby odpowiedzialności innych, nie mogą zostać użyte jako dowód przeciwko nim, a sama osoba zeznająca nie nabywa w relacji do wspomnianych faktów statusu świadka.

Pozostając niejako w romańskim kręgu kulturowym, trzeba bezwzględnie pokrótce choćby odnieść się do zasadniczych rysów regulacji francuskiej, zwłaszcza że to w tym właśnie systemie prawnym – zapewne przez wpływ tradycji ustawodawstwa napoleońskiego – odnaleźć można źródła wyjątkowego wszak na tle analizowanych rozwiązań rodzimego podejścia do tajemnicy adwokackiej. Tajemnicą objęta jest wszelka komunikacja między adwokatem a jego klientem, a także całość materiałów zawartych w aktach adwokackichArt. 66.5 des Gesetzes 71–130 Französisches Anwaltsgesetz. Stosownie do powyższego art. 2.2. Règlement Intérieur National de la profession d’advocat (Krajowe przepisy wewnętrzne zawodu przyjęte przez Narodową Radę Adwokacką decyzją normatywną nr 2005-003) szczegółowo wylicza wszelkie materiały objęte tajemnicą zawodową (zarówno zapisane na nośnikach materialnych, w tym elektronicznych, jak i mające charakter niematerialny), w każdej sprawie, zarówno przy prowadzeniu obrony, jak i wyłącznie udzielaniu porady prawnej.. Dowodu nie może stanowić, ani nie może podlegać zatrzymaniu w celach dowodowych, żadna wymiana informacji adwokata z klientem, jeżeli jest ona związana z prowadzoną obronąÉ. Vergès, Procédure Pénale, Paris 2011, s. 85.. Ponadto oprócz tajemnicy zawodowej we Francji wyróżnia się też tzw. zasadę poufności, której implikacją jest specjalna ochrona tajemnicy korespondencji między adwokatamiArt. 3 Règlement Intérieur National de la profession d’advocat in fine: „Korespondencja między prawnikami, niezależnie od medium, w żadnym wypadku nie może być przedstawiana w sądzie ani nie można w stosunku do niej uchylić tajemnicy”.. Podlega je całość wymiany informacji między prawnikami, które pod żadnym warunkiem nie mogą być wprowadzane jako dowód w procesie, przy czym poufność sięga tu tak daleko, że adwokat nie może również własnemu klientowi udostępniać bez ograniczeń korespondencji, którą prowadzi w sprawie tego klienta z pełnomocnikiem strony przeciwnejPor. szerzej É. Vergès, G. Vial, O. Leclerc, Droit de la preuve, Paris 2015, s. 400..

Unikatową cechą procedury francuskiej w porównaniu z innymi systemami prawnymi pozostaje natomiast nie tyle nawet przekonanie, że obowiązek poufności służy przede wszystkim interesowi publicznemu, a nie interesowi klienta (choć taka rezygnacja z mocodawcy jako podmiotu odniesienia zwykle dotyczy powierzenia dysponowania tajemnicą adwokatowi), ile że ochrona tajemnicy ma charakter bezwzględny, niezależny tak od woli mandanta, jak i pełnomocnika lub obrońcyJ. Pradel, Procédure Pénale, Paris 2011, s. 396. Adwokat może ujawnić fakty objęte tajemnicą zawodową jedynie w celu obrony swojej osoby – É. Vergès, Procédure..., s. 83; wyrok Cour de cassation z 29.05.1989 r., Cass. crim., 29 mai 1989: Rev. sc. crim. 1990, p. 76. Nie podlegają ochronie jako tajemnica zawodowa te informacje, które wskazywałyby na popełnienie przestępstwa przez adwokata. É. Vergès, G. Vial, O. Leclerc, Droit..., s. 402.. Tym samym klient – w przeciwieństwie do zdecydowanej większości systemów prawnych – nie może zwolnić swojego prawnika z obowiązku zachowania tajemnicy. Niniejsze wyraża gwałtownie bronioną niezależność francuskich prawników, która to argumentacja może być szczególnie bliska polskiej adwokaturze. Artykuł 2 francuskich Zasad wykonywania zawodu adwokata, jako aktu samorządu zawodowego, stanowi, że „prawnik jest niezbędnym powiernikiem klienta. Tajemnica zawodowa adwokata stanowi tajemnicę publiczną. Jest ona całkowita, absolutna i nieograniczona w czasie. Z zastrzeżeniem ścisłych wymogów własnej obrony przed jakimkolwiek sądem oraz przypadków deklaracji lub ujawnienia przewidzianych lub dozwolonych przez prawo, adwokat nie może w żadnym przypadku ujawniać informacji wbrew tajemnicy zawodowej”Art. 2.1. Règlement Intérieur National de la profession d’advocat (RIN) – przyjęty 28.04.2007 r. (Décision à caractère normatif n°2007-001 adoptée par l’Assemblée générale du Conseil national des barreaux le 28 avril 2007), opublikowany 12.07.2007. . Poza tym sama konstrukcja normatywna wykorzystywana dla ochrony tajemnicy adwokackiej (obrończej) jest tożsama z dotąd spotykanymi, tj. prawo odmowy zeznań konstruujące zakaz dowodowy. „Wszystkie osoby podlegające ochronie ze względu na tajemnicę zawodową w rozumieniu art. 226-13 Code pénal są zwolnione z obowiązku zeznawania”É. Vergès, Procédure..., s. 85; również art. 2.2. Règlement Intérieur National de la profession d’advocat stanowi, że z wyjątkiem sytuacji określonych w art. 56-1 kodeksu postępowania karnego nie można dokonywać zajęcia żadnej dokumentacji chronionej tajmenicą adwokacką ani w kancelarii, ani w miejscu zamieszkania adwokata. Z drugiej jednak strony zajęcie dokumentów niezwiązanych z korzystaniem z prawa do obrony u adwokata nie jest uważane za pogwałcenie tajemnicy zawodowej – por. wyrok Cour de cassation z 7.07.1993 r., Cass. crim., 5 juill. 1993: Bull. crim. 1993, n° 236.. Warto jednak dodać, że prawo do odmowy zeznań nie jest wprost uregulowane w ustawie procesowej, ale stanowi rezultat wykładni dokonywanej przez doktrynę i orzecznictwoJak stwierdza M. Rogacka-Rzewnicka (M. Rogacka-Rzewnicka (w:) System Prawa Karnego Procesowego, t. 8, Dowody, red. J. Skorupka, Warszawa 2019, s. 1176 – problematyka prawa do odmowy złożenia zeznań stanowi prawie w całości domenę pozalegislacyjną. „Prawo do odmowy zeznań ze względu na tajemnice zawodowe ma niejednakowy zakres w zależności od podmiotów, których dotyczy. Najszerszy obejmuje: adwokatów, notariuszy, lekarzy i duchownych oraz policjantów co do ich informatorów. Brak obowiązku zeznawania dotyczy nawet sytuacji, gdy ww. osoby zostały zwolnione z obowiązku zachowania tajemnicy przez tego, kto im ją powierzył. W żadnym przypadku odmowa przez nie zeznań nie wiąże się z sankcjami. Znacznie węższy zakres ochrony dotyczy innych tajemnic zawodowych. Zasadniczo nie respektuje się w procesie karnym prawa do odmowy zeznań przez osoby inne niż wymienione ze względu na zobowiązanie dochowania tajemnicy zawodowej, choć kwestia ta jest źródłem niejasności i kontrowersji wobec braku przepisów w tym zakresie”.. Za przykładem francuskim brak możliwości zwolnienia przez klienta adwokata/ obrońcy z obowiązku zachowania poufności występuje jeszcze w innych państwach obszaru francuskojęzycznego, tj. Belgii oraz w LuksemburguArt. 47bis § 7 CIC (Belgia). Por. szerzej M. Franchimont, A. Jacobs, A. Masset, Manuel de procedure pénale, Bruxelles 2012, s. 274; G. Vogel, F. Mioli, M.E. Amillard, Lexique de procedure pénale, Bruxelles 2009, s. 148–149.. Znamienne jest jednak, że także w prawie francuskim przyjmuje się, że tajemnica zawodowa jest chroniona nie  ze względu na profesjonalistę, ale jego klienta, a tym samym to klient jest „dysponentem tajemnicy”É. Vergès, G. Vial, O. Leclerc, Droit..., s. 402.. W takim jednak przypadku należałoby chyba przyjąć, że model francuski wprawdzie ustanawia jednostkę dysponentem tajemnicy, ale zarazem z uwagi na wyższy interes społeczny dość dalece ogranicza swobodę wykonywania przez nią tego prawa do rozporządzaniaÉ. Vergès, G. Vial, O. Leclerc, Droit..., s. 402 – uprawnienia klienta jako dysponenta tajemnicy ograniczają się do możliwości samodzielnego ujawnienia przez niego faktów związanych z pomocą lub poradą prawną, np. poprzez wytworzenie dokumentów czy przekazanie informacji osobie trzeciej..

Nie ulega wątpliwości, że prawo do obrony i status procesowy obrońcy, jak i rola adwokata są szczególnie silnie akcentowane w systemach prawnych obszaru common law, głównie z uwagi na ukształtowanie samego procesu karnego. Rozpoczynając zatem od Anglii i Walii, a następnie przechodząc do rozwiązań procesowych przyjmowanych w Irlandii, Kanadzie i Stanach Zjednoczonych, warto zweryfikować tezę, że możliwość ujawnienia za zgodą mocodawcy informacji poufnych byłaby w tych porządkach legislacyjnych uważana za atak na uprawnienia adwokatury lub istotę prawa do obrony. We wszystkich wspomnianych porządkach normatywnych ograniczenia dopuszczalności dowodowego wykorzystania informacji związanych z wykonywaniem danego zawodu prawniczego określane są ogólnie pojęciem privilage, co więcej, te same reguły dowodowe obowiązują – co do zasady – zarówno w procesach cywilnych, jak i karnych, choć oczywiście podlegają modyfikacjom w regulacjach szczególnych, odnoszących się już tylko do danego rodzaju postępowania, i specyfika obrony w sprawach karnych nie pozostaje tu bez znaczenia. Sam wspomniany „przywilej” określa się jako wolność od obowiązku niewydawania jakichkolwiek dokumentów, niesporządzania nowych i nieudzielania informacji z uwagi na specjalny interes znajdujący uznanie prawneA. L.-T. Choo, Evidence, Oxford 2012, s. 219; Powles, Waine i May definiują natomist przywilej jako „prawo świadka do powstrzymania się od dostarczenia sądowi relewantnych z punktu widzenia przedmiotu postępowania informacji”, S. Powles, L. Waine, R. May, Criminal Evidence, London 2015, s. 323., nawet jeżeli struktura postępowania dowodowego w państwach systemu common law zwykle wymagałaby od tych podmiotów współdziałania w dostarczeniu dowodów, co tłumaczy chyba określanie ich pozycji jako „uprzywilejowanej”Trzeba bowiem pamiętać o tym, że zarówno proces cywilny, jak i karny jest procesem stron, w pełni – choć pojęcie to nie jest akurat w pełni adekwatne – kontradyktoryjnym. Przykładowo zarówno obowiązujące regulacje procesowe w postępowaniu cywilnym (Civil Procedure Rules 1998), jak i karnym (Criminal Procedure Rules 2010) przewidują obowiązek stron współpracy z sądem w ujawnianiu dowodów i zakreślaniu kwestii pozostających do wyjaśnienia.. Dowody uzyskane z naruszeniem przywileju należałoby uznać za niedopuszczalne.

W rozwoju historycznym prawodawstwa angielskiego konstrukcja „przywileju” odnośnie do adwokatów zastąpiła wcześniejsze ograniczenia w zdolności do bycia świadkiem w procesieZob. J. Auburn, Legal Professional Privilege: Law and Theory, Oxford, Portland 2000, s. 3, a co do samej teoretycznej konstrukcji przywileju, zwłaszcza w aspekcie jego absolutyzacji a wyważania wartości, s. 100; P. Roberts, A. Zuckerman, Criminal Evidence, Oxford–New York 2004, s. 226; co do początków kształtowania się obu przywilejów zob. też wyroki w sprawach Berd v Lovelace (1577) Cаry 62; Dennis v. Codington (1579) Cаry 100; Wilson v. Rastall (1792) 4 TR 753; Greenhough v. Gaskell (1833) Coop Brough 96.. W ramach tzw. Legal Professional Privilages na odróżnienie zasługują w zależności od faktu, czy wymiana informacji miałaby miejsce w związku z prowadzeniem sprawy, czy jedynie udzielaniem porady prawnejR. Munday, Evidence, Oxford 2017, s. 132. Zasadniczo ograniczenia w dostępie do dowodu ze świadka mogą mieć trojaką postać: 1) incompetence, 2) non-compelliability i 3) privileges.:

1. Litigation Privilage – odnoszący się do samego sporu sądowego – oznaczający objęcie ochroną przed wykorzystaniem jako dowód w procesie wszelkiej komunikacji między adwokatem, jego klientem, a nawet osobami trzecimi, o ile do udzielenia informacji lub sporządzenia dokumentu doszło w celu reprezentowania i pomocy stronie w danej prowadzonej sprawie jako celu przeważającymZob. co do testu tzw. celu przeważającego komunikacji (Dominant purpose) – Waugh v. British Railways Board (1980) A.C. 521, 543.;
2. Advice Privilage – jego zakres jest węższy od wcześniej wymienionego zakazu pod względem wykluczenia komunikacji z osobą trzeciąA. L.-T. Choo, Evidence..., s. 224..

Gdy ochrona z uwagi na istniejący lub chociażby nieuchronny spór prawny nie jest możliwa, aktualizuje się gwarancja poufności tej komunikacji między adwokatem a jego klientem, która dotyczy przekazywania informacji koniecznych do uzyskania lub udzielenia porady prawnejObszerne uwagi na temat zakresu przywileju, zwłaszcza w aspekcie rozumienia pojęcia porady prawnej, czasu trwania stosunku pełnomocnictwa (tajemnica obejmuje także wszelkie czynności konieczne do udzielenia pełnomocnictwa i poprzedzające to udzielenie), komunikacji z osobami trzecimi czy obowiązywania przywileju w przypadku konfliktu interesów między wspólnymi klientami zob. R. Glover, Murphy on Evidence, Oxford–New York 2017, s. 702.; A. L.-T. Choo, Evidence..., s. 226.; I.H. Dennis, The Law of Evidence, London 2010, s. 410., choć Advice Privilage nie jest już uznawany za tylko subsydiarny względem Litigation Privilage (wyłącznie jego „przedłużenie”)Oba przywileje stanowić mają dwie odrębne podkategorie w ramach nadrzędności „Legal Professional Privilages” – S. Powles, L. Waine, R. May, Criminal..., s. 349.. Powyższe sprowadza się zatem do ochrony, po pierwsze, każdej wymiany informacji między klientem a adwokatem, jeżeli ten ostatni dopiero szuka porady prawnej lub odbywa konsultacje w ramach normalnego zakresu praktyki adwokackiej, po drugie, całości wymiany informacji między klientem, pełnomocnikiem oraz osobami trzecimi w związku z reprezentacją w postępowaniu sądowymZgodnie z prawem stanowionym – part II sec. 10 Police and Criminal Evidence Act (1984) „Z zastrzeżeniem podpunktu (2) poniżej, w niniejszej ustawie «materiały podlegające prawnemu przywilejowi» oznaczają – (a) komunikację między udzielającym profesjonalnej pomocy prawnej (professional legal adviser) a jego klientem lub każdą osobą reprezentującą jego klienta w związku z udzielaniem klientowi porad prawnych; (b) komunikację między udzielającym profesjonalnej pomocy prawnej a jego klientem lub jakąkolwiek osobą reprezentującą jego klienta lub między nim pomiędzy nim lub jego klientem lub osobą reprezentującą jego klienta a jakąkolwiek inną osobą prowadzoną w związku z postępowaniem sądowym lub odnośnie rozważania tego postępowania i dla celów tego postępowania; i (c) materiały dołączone lub wymienione w powyższej komunikacji i sporządzone: (i) w związku z udzielaniem porad prawnych; lub (ii) w związku z postępowaniem sądowym lub odnośnie rozważania tego postępowania i dla celów tego postępowania, gdy są one w posiadaniu osoby uprawnionej do ich posiadania. (2) Materiały będące w dyspozycji z zamiarem dalszego prowadzenia działalności przestępczej nie są przedmiotami podlegającymi przywilejom prawnym”.. Oba przywileje uznaje się za bezwarunkowe i przynajmniej potencjalnie nieograniczone w czasie. Znajdują one zastosowanie bez względu na to, czy komunikacja ma miejsce na terenie Anglii, czy za granicą i czy za granicą lub na terenie Anglii będzie toczyło się postępowaniePor. sprawa Re Duncan, Garfield v. Fay [1968] P 306, 2 ALL ER 359, [1968] 2 WLR 1479.. Nie uchyla ich także ewentualna śmierć klienta Nie obejmują one jednak dowodów, które nie zostały wykreowane podczas udzielania pomocy prawnej lub w związku z tą pomocą, zwłaszcza dowodów rzeczowych, takich jak narzędzie zbrodni w sprawie karnej czy dokumentów źródłowych w sprawie cywilnej. Wspomnianych nie można zdefiniować ani jako komunikacji między adwokatem a klientem, ani jako materiałów przygotowanych do celów postępowania sądowego, w konsekwencji nie podlegają one ochronie przed zajęciem lub ujawnieniem. Zgodnie z maksymą Nemo dat quod non habet klient, który sam nie posiada żadnych przywilejów odnośnie do takich materiałów, nie może przenieść ich na swojego pełnomocnikaZob. jednak szerzej sprawy: Peterborough Justices, ex parte Hicks [1977] 1 WLR 1371; King [1983] 1 WLR 411.. Wyłączone spod ochrony są również informacje, które klient wymieniał z adwokatem w związku z dążeniem do popełnienia przestępstwa, przy czym zamiar popełnienia przestępstwa mógł wystąpić nawet u osoby trzeciej, która jedynie wykorzystywała pełnomocnika i mocodawcę jako „nieświadome narzędzia”P. Murphy, R. Glover, Murphy on Evidence, Oxford–New York 2011, s. 512–513; I.H. Dennis, The Law..., s. 419.. Szczególne ograniczenia obowiązują też w postępowaniach prowadzonych na postawie Childern Act 1989, co może mieć także pewne odniesienia do spraw karnychZob. R. Glover, Murphy..., s. 712–713..

Zasadę poszanowania tajemnicy adwokackiejPojęcie tajemnicy adwokackiej w dosłownym tłumaczeniu jako takie w ogóle nie występuje. W niniejszym tekście zostało użyte głównie ze względu na polską konwencję terminologiczną i przyzwyczajenia Czytelnika. Jak już wskazano, rozróżnienie przywilejów przebiega wedle kategorii: prowadzenia sprawy i jedynie konsultacji prawnej. Trzeba mieć zatem na względzie, że w świetle regulacji angielskich nie ma żadnych podstaw, by wyróżniać tzw. tajemnicę obrończą i adwokacką, a co więcej – wprowadzać dystynkcję między tymi pojęciami. uznaje się za „fundamentalne prawo” o „nadrzędnym znaczeniu”, stanowiące nie tyle regulację proceduralną, ile prawo materialne i podstawowe prawo człowieka, mające swoją długą tradycję w systemie common law i zakorzenione w Europejskiej Konwencji Praw CzłowiekaSprawa Greenough v. Gaskell, (1833) 1 My and K 98; P. Roberts, A. Zuckerman, Criminal Evidence..., s. 316.. „Klient musi być pewien, że to, co powie swojemu prawnikowi w zaufaniu, nigdy nie zostanie ujawnione bez jego zgody. Przywilej prawny jest zatem czymś więcej niż zwykłą zasadą dowodową, ograniczoną w stosowaniu do faktów konkretnej sprawy. Jest to podstawowy warunek, na którym opiera się sprawowanie wymiaru sprawiedliwości jako całości (...). Ale nie tylko ze względu na klienta przywilej ten należy utrzymać. Jest to także w szerszym interesie wszystkich tych, którzy w przeciwnym razie mogliby być zniechęceni do przekazania całej prawdy swoim prawnikom”3 Lord Taylor of Gosforth CJ In Derby Magistrates’ Court, ex parte B (1996) AC 487. Postrzeganie przywileju w szerszej perspektywie interesu społecznego, choć obecne w refleksji angielskiej, nie wpływa wszakże na zasady jego odwoływania. Jak wyraźnie się zaznacza – interes publiczny nie jest tożsamy z interesem adwokatów – P. Roberts, A. Zuckerman, Criminal Evidence..., s. 318. . Uznanie przywilejów za prawo podstawowe i materialne, nie zaś zwykłą regulację proceduralną, ma niezwykle istotne znaczenie dla rozstrzygania na rzecz tego pierwszego kolizji pomiędzy ochroną poufności a ustawowymi obowiązkami współpracy z sądem w dostarczeniu dowodów i informacji i innymi unormowaniami proceduralnymiTym samym przywileje mają pierwszeństwo przed normami ustawowymi zarówno postępowania cywilnego (Civil Procedure Rules z 1998), jak i karnego (Criminal Procedure Rules z 2010). Nie mogą być znoszone czy ograniczane za pomocą ustawy, zwłaszcza gdy ustawa nie precyzuje dokładnie przesłanek ograniczenia przywileju – powyższy zarzut dotyczył np. regulacji Proceeds of Crime Act z 2002 r., odnoszącej się do przeciwdziałania przestępstwu prania pieniędzy. Należy jednak zaznaczyć, że niekiedy rozstrzyganie kolizji między przepisami proceduralnymi a przywilejami może prowadzić do nieco dyskusyjnego „kompromisu”, jak np. w przypadku niejawnego nadzoru nad komunikacją adwokata (obrońcy) z mocodawcą w areszcie śledczym na podstawie Regulation of Investigatory Powers Act 2000, sprawa McE v. Prison Service of Northern Ireland [2009] 1 AC 908, gdy reguły wspomnianego aktu prawnego dopuszczały taki nadzór, niemniej mimo dopuszczalności samego nadzoru nad aktem komunikacji treść komunikacji uznano za objętą przywilejem i w związku z tym niedopuszczalnością wykorzystania jako dowód. Tym samym uznaje się, że choć sama rozmowa klienta z adwokatem może nie być całkowicie „prywatna”, to jednak jej treść jest bezwzględnie wyłączona od wykorzystania dowodowego w sprawie, zob. też sprawa Brown [2016] 1 WLR 1141, 1151-2. Sprawa McE stała się zresztą przedmiotem skargi do Trybunału Praw Człowieka, który wprawdzie uznał taki nadzór za szczególnie ciężki przypadek ingerencji, ale nie przekreślił z góry niedopuszczalności nadzoru nad komunikacją objętą przywilejem, o ile zostaje ona dokonana zgodnie z prawem.. Mimo tak wysokiego statusu poufności obrony i pomocy prawnej nie ulega wątpliwości, że przywileje zostały ustanowione w pierwszej kolejności ze względu na osobę klienta. Wprost wyjaśnia się, że nazwa, choć odwołująca się do prawniczej działalności zawodowej, jest tu całkowicie myląca, gdyż „przywileje nie stanowią ochrony wykonywania zawodu prawniczego i nie są przywilejami prawnika, ale wyłącznie przywilejami klienta"R. Glover, Murphy..., s. 695. . Tym samym zaś – choć przywilej teoretycznie nie jest ograniczony w czasie i nie może być zniesionyMoże być np. nadal wykonywany przez spadkobierców. – kończy on swój byt prawny, jeżeli taka jest wola mandanta. „Ponieważ to klient jest beneficjentem przywileju, należy on do niego, a nie do prawnika. W związku z tym jedynie klient jest upoważniony do odwołania przywileju. Co więcej, jeżeli taka rezygnacja miała miejsce, prawnikowi nie przysługuje żadne prawo, by dla własnych korzyści przywilej jednak utrzymywać”R. Munday, Evidence, Oxford 2017, s. 134. . Przywilej jest prawem ściśle osobistym, a zatem tylko osoba uprawniona może go wykonywać i tylko ona może z niego zrezygnowaćS. Powles, L. Waine, R. May, Criminal..., s. 323, Adwokat nie ma żadnego własnego prawa w tym zakresie, do uchylenia się od obowiązków dowodowych jest upoważniony dlatego, że klient upoważnia go do wykonywania jego osobistego przywileju poprzez fakt korzystania z pomocy prawnej. Tak też R. Emson, Evidence, Basingstoke 2008, s. 367..  Odwołanie przywileju może być zarówno wyraźne – uczynione przez samego dysponenta lub z jego upoważnienia przez adwokataI.H. Dennis, The Law..., s. 423., jak i dorozumiane, całościowe, jak i częściowe, choć w tym ostatnim zakresie z pewnymi istotnymi zastrzeżeniamiZob. np. A. L.-T. Choo, Evidence..., s. 232; I.H. Dennis, The Law..., s. 423–425. Co do części dokumentu – por. wyrok w sprawie Great Atlantic Insurance Co v. Home Insurance Co [1981] 2 All E.R. 485 CA. Ponadto to, czy częściowe zrzeczenie się jest dopuszczalne, podlega testowi uczciwości/unikania wprowadzającego w błąd wrażenia – por. sprawa Oral Seaton [2011] 1 Cr App R 2.105.. Uznaje się, że ze względów czysto praktycznych przywilej czasami musi zostać uchylony, ponieważ sam klient nie ma innego wyjścia, jak się go zrzec w celu obrony lub udowodnienia ważnego faktu zawartego w uprzywilejowanej komunikacji – wówczas dalsze trwanie przywileju oznaczałoby jego faktyczne zwrócenie przeciwko interesowi klienta i byłoby zaprzeczeniem racji instytucji. W sprawie Bowden [1999] 1 WLR 823 oskarżony np. próbował dowodzić, że nie wspomniał słuchany przez policję o pewnych faktach za radą swojego adwokata. Uznano, że oskarżony, zeznając na powyższą okoliczność, zrzekł się przywileju ochrony komunikacji ze swoim adwokatem, w takim zakresie, w jakim komunikacja ta dotyczyła powodów, dla których oskarżony zataił fakty. Gdyby tylko oświadczył, że działał zgodnie z radą swojego adwokata, nie ujawniając więcej (co prawdopodobnie nie byłoby skuteczną strategią), przywilej nie zostałby utracony, ale w przypadku gdy szczegóły rady adwokata zostały ujawnione jury, prokuratura była uprawniona do zadawania pytań mających na celu zbadanie powyższych okolicznościP. Murphy, R. Glover, Murphy..., s. 512–513..

Na marginesie głównej tematyki można dodać, że przedmiotem niezwykle interesujących deliberacji jest też kwestia tzw. absolutnego charakteru przywileju lub możliwości poddania go procedurze wyważaniaObszerniej A. L.-T. Choo, Evidence..., s. 236; S. Powles, L. Waine, R. May, Criminal..., s. 352–353.. Chodzi – najogólniej rzecz ujmując – o problem, czy przywilej może w sprawach karnych przeważać nad prawem do obrony innej osoby. Kwestia ta była przedmiotem wielu istotnych orzeczeń, m.in. w sprawach R v. Barton oraz R v. Ataou.R v. Barton [ 1972] 2 All ER 1192; R v. Ataou [1988] 2 All ER 321. Poza wskazywaniem raczej wyższego interesu w nieskazywaniu osoby niewinnej nad interesem w ochronie przywilejem pojawiło się też pytanie: „czy jeżeli posiadacz przywileju nie może czerpać dalszych korzyści z korzystania z niego, pierwszeństwo przywileju może ustąpić przed interesem innej osoby wymagającej natychmiastowego dostępu do informacji zawartych w uprzywilejowanej komunikacji?”P. Murphy, R. Glover, Murphy..., s. 512–513; również co do oddziaływania powyższych na prawo irlandzkie – T. O’Malley, The Criminal Process, Dublin 2009, s. 703. . W sprawie R v. Derby Magistrate’s Court, ex p B [1996] AC 487, przyznając oskarżonemu możliwość wykorzystania dla swojej obrony poufnych informacji, objętych przywilejem zresztą drugiego z klientów tej samej firmy adwokackiej, podkreślono równocześnie, że każdorazowo w podobnych sytuacjach sędzia zobowiązany jest rozważyć, czy uzasadniony interes oskarżonego w złamaniu przywileju przewyższa uzasadniony interes  klienta w dążeniu do jego utrzymania, a zatem opowiedziano się raczej za każdorazowym testem przeważającego interesu.

Ponieważ sama ochrona poufności relacji między klientem a adwokatem w systemach prawnych Irlandii, Stanów Zjednoczonych czy Kanady opiera się na tej samej konstrukcji jurydycznej, tj. przywileju, dla uniknięcia niepotrzebnych powtórzeń i mając przed oczami zasadniczy przedmiot dociekań, wydaje się zasadne skoncentrowanie na konkretnym problemie dysponowania „tajemnicą”. Rozpoczynając od rozwiązań amerykańskichZarówno według federalnych, jak i stanowych regulacji amerykańskich wszelka komunikacja między adwokatem a jego klientem objęta jest tzw. attorney-client privilage. Przywilej ten zresztą uznawany jest za najstarszy uznany przywilej systemu common law. Przywilej dotyczy nawet komunikacji z osobą, która w rzeczywistości nie byłaby profesjonalnym pełnomocnikiem, ale za taką uważana byłaby przez klienta. Zasadnicze wyjątki od objęcia przywilejem dotyczą: ujawnienia samej tożsamości klienta, pomocy prawnej, która jest wykorzystywana do popełnienia przestępstwa lub jego ukrycia, lub udzielenia innej osobie pomocy w przestępstwie lub jej włączenia w działalność przestępczą, jeżeli komunikacja nie była wyraźnie zastrzeżona (przewidziana) jako poufna – np. gdy podczas rozmowy były obecne osoby trzecie, których obecność nie była wymagana, gdy chodzi o oświadczenia adwokata, które nie dotyczą komunikacji z klientem, nawet jeżeli wiadomości ujawniane zostały powzięte w czasie trwania stosunku obrony (pełnomocnictwa), np. oświadczenia o stanie psychicznym oskarżonego, ujawnione przez jego byłego pełnomocnika w innej sprawie [z uwagi na wąską interpretację komunikacji miedzy adwokatem a klientem uznaje się jednak, że na adwokacie ciąży obowiązek zachowania poufności co do informacji dotyczących klienta bez względu na to, czy informacja ta jest dostepna z innych, publicznych lub prywatnych źródeł – Sealed Party v. Sealed Party, 2006 U.S. Dist. LEXIS 28392 (2006)] – J.L. Ingram, Criminal Evidence, 2007, s. 354; M.T. Britz, Criminal Evidence, Boston 2008, s. 246.; Ch.B. Mueller, L.C, Kirkpatrick, Ch.H. Rose III, Evidence Practice Under the Rules, New York 2012, s. 338. Attorney-client privilage uzupełnia też tzw. Worc-Product Doctrine dotycząca poufności dokumentów i materiałów sporządzonych w sprawie. – por. G. Weissenberger, J.J. Duane, Federal Rules of Evidence: rules, Legislative History, Commentary and Authority, Newark–San Francisco 2007, s. 244–245., można wskazać pewne prawidłowości wspólne zarówno regulacjom stanowym, jak i federalnym. Otóż skuteczne powołanie się na niedopuszczalność dowodzenia za pomocą środków objętych przywilejem może mieć miejsce jedynie wówczas, gdy można ustalić, że:

a) przywilej ten w rzeczywistości aktualizuje się w odniesieniu do danego materiału,

b) nie nastąpiło skuteczne zrzeczenie się przywileju.

Sąd, uznając występowanie przywileju, zabrania jakiegokolwiek ujawniania informacji, które klient zawierzył adwokatowi, przy czym informacje te postrzegane są jako informacje osobiste klienta – to on, a nie adwokat rozporządza zarówno informacjami, jak i – tym samym – przywilejemJ.L. Ingram, Criminal Evidence, Anderson Pub 2007, s. 363.. Powyższe znajduje też potwierdzenie w zasadach deontologii zawodowej – zgodnie z regułą 1.6. Model Rules of Professional Conduct. „Prawnik nie może ujawniać informacji dotyczących reprezentacji klienta, chyba że klient wyrazi świadomą zgodę”. Rola adwokata w zakresie wykorzystania przywileju w procesie sprowadzana jest do powinności powoływania się na istniejący przywilej w interesie swojego klientaZob. wyrok z 8.06.1981 r. United States v. Loften, 518 F. Supp. 839 (S.D.N.Y. 1981).. W oparciu o orzecznictwo sformułowano zasadę stanowiącą, że uprawnienie do zrzeczenia się przywileju spoczywa wyłącznie na kliencie, nie zaś adwokacie, ten ostatni zaś może z przywileju korzystać wyłącznie zgodnie z wolą klientaJ.L. Ingram, Criminal..., s. 363. Skazany oskarżony na ogół zrzeka się przywileju, gdy występuje z roszczeniem przeciwko swojemu obrońcy, zarzucając mu nieskuteczną pomoc adwokata, przykładowo powołując się na udzielenie nieskutecznej pomocy w realizacji określonej strategii obrony lub w przesłuchaniu krzyżowym świadków. W takich przypadkach dowodzenie zasadności roszczeń najczęściej w ogóle nie byłoby możliwe bez uchylenia tajemnicy dotyczącej przygotowania do sprawy i planowanej obrony – J.L. Ingram, Criminal..., s. 363.. Oznacza to, że adwokat nie ma prawa powoływać się na przywilej, jeśli klient tego nie chce. Jednakże adwokat, zeznając jako świadek lub w inny sposób składając oświadczenia w sprawie, w braku zgody klienta nie może ujawnić żadnego fragmentu z wymiany informacji między nim a klientemZob. wyrok Sądu Apelacyjnego stanu Arizona (Court of Appeals of Arizona) z 30.03.2006 r. w sprawie State Ex Rel. Thomas v. Schneider, 130 P.3d 991 (Ariz. Ct. App. 2006); wyrok Sądu Najwyższego Stanu Missisipi (Mississippi Supreme Court) z 21.11.1984 r. w sprawie Barnes v. State, 460 So. 2d 126 (Miss. 1984).. Zasady etyczne w ogóle zakazują – poza pewnymi wyjątkami – pełnienia w procesie zarówno roli profesjonalnego pełnomocnika strony, jak i świadkaZob. reguła 3.7. Model Rules of Professional Conduct – kodeksu etyki i zasad wykonywania zawodu American Bar Association..

Wydaje się też, że szczególnie istotną powinnością adwokata jest odpowiednie poinformowanie klienta o zasięgu przywileju i skutecznym powoływaniu się na niego oraz o konsekwencjach prawnych zrzeczenia – nawet dorozumianegoWcześniej już przywoływana reguła 1.6. Model Rules of Professional Conduct zobowiązuje adwokata do dołożenia należytej starnanności w celu zapobiegnięcia nieumyślnemu lub nieuprawnionemu ujawnieniu informacji lub nieuprawnionemu dostępowi do informacji dotyczących reprezentacji klienta (lit. c).. Wskazuje się bowiem, że jeżeli dysponent (posiadacz) przywileju (privilege-holder), którym jest klient, nie wykazuje aktywności w celu dochodzenia ochrony lub żądania uwzględnienia jego przywileju, gwarancje z niego wynikające mogą zostać utracone, ponieważ nikt inny poza adwokatem klienta nie ma obowiązku ostrzeżenia go przed skutkami prawnymi jego własnych zaniechań. Zgodnie z ogólną zasadą brak sprzeciwu oznacza zaś zrzeczenie się przywileju. Aby uniknąć tego skutku, należy każdorazowo powołać się na przywilej lub sąd orzeknie, że przywilej został zniesionyJ.L. Ingram, Criminal..., s. 363; zob. też wyrok Sądu Apelacyjnego – United States Court of Appeals for the Seventh Circuit w sprawie Jackson v. City of Chicago, 414 F.3d 806, Seventh Circuit (2005).. Do uchylenia przywileju może także prowadzić ujawnienie przez stronę – nawet niezamierzone – poufnych materiałów. Na poziomie federalnym kwestię te uznano za powodującą tak daleko idące komplikacje, że stała się ona przedmiotem obszernej regulacji w regule 502 (a)–(f) Federalnych Reguł Dowodowych. Również ona opiera się na generalnym przyznaniu klientowi uprawnienia do dysponowania przywilejem jako jego osobistego prawaS. Goode, O.G. Wllborn III, Courtroom Handbook on Federal Evidence, Thomson West 2007, s. 344; E.J. Imwinkelried, P.C. Gilligan, F.I, Lederer, Courtroom Criminal Evidence, t. 1, Newark–San Francisco 2005, s. 671; T. Gardner, T.M. Anderson, Criminal Evidence, 2013, s. 152; G. Weissenberger, J.J. Duane, Federal Rules..., s. 238., powodującym, że sam adwokat nie może zrzec się przywileju wbrew  obiekcjom klienta, jednakże – działając zawsze w jego imieniu – ma dorozumiane uprawnienie do obrony przywileju i jego wykorzystywania w procesie, przynajmniej tak długo, jak długo klient nie wyrazi swojej przeciwnej woli lub nie ujawni informacji. Złożenie przez adwokata z upoważnienia klienta zeznań jest tożsame ze zrzeczeniem się przywileju co do tej części komunikacji, na której opierają się zeznania.

Podsumowując, można zatem stwierdzić, że ochrona poufności relacji między mocodawcą a pełnomocnikiem, obrońcą a oskarżonym jest szczególnie silna. Uznaje się, że ma ona swoje zakotwiczenie w normach konstytucyjnych, dyskrecja gwarantuje bowiem wykonywanie przez klienta prawa do obrony w zakresie przewidzianym 6. poprawką do Konstytucji. Cały potencjał ochrony zwrócony jest jednak przeciwko organom państwa. W bezpośredniej relacji wyłącznie między klientem a adwokatem nie ma żadnego uzasadnienia utrzymywanie gwarancji wbrew woli jej beneficjenta.

Również w prawie kanadyjskim podkreśla się, że przywilej (Solicitor-Client Privilage oraz Litigation Privilage) należy wyłącznie do klienta, nie zaś prawnika, i to klienta ma chronić przed ujawnieniem jakiejkolwiek poufnej informacji dotyczącej jego komunikacji z adwokatem, włączając w powyższe komunikację mającą na celu zorientowanie się w możliwościach uzyskania pomocy prawnejR.J. Delise, D. Stuart, D.M. Tanovich, L. Dufraimont, Evidence. Principles and Problems, Toronto 2018, s. 677.. Odzwierciedleniem przywileju poufności, którego beneficjentem jest klient, staje się – konsekwentnie – obowiązek poufności po stronie adwokata (pierwszy i podstawowy obowiązek adwokata)Taylor v. Blacklow (1836), 132 E.R. 401; należy jednak zaznaczyć, że obowiązek poufności adwokata sięga dalej niż przywilej i jest regulowany kodeksami etycznymi poszczególnych rad adwokackich.. Wskazuje się, że prawo do tajemnicy komunikacji stanowi prawo człowieka o materialnym charakterze i jako takie nie może być traktowane wyłącznie jako zwykła proceduralna reguła dowodowaZob. wyroki Sądu Najwyższego Kanady (Supreme Court of Canada) w sprawie Descôteux v. Mierzwinski [1982] 1 S.C.R. 860, 28 C.R. (93d.) 289, w której Sąd orzekł, że prawna ochrona poufności komunikacji między klientem a adwokatem wyewoluowała z reguły dowodowej w prawo materialne; zaś w sprawie Solosky v. Canada (1980) 105 DLR (3d) 745 at 760. prawo to zostało wprost opisane jako podstawowe obywatelskie.. Nie budzi jednak wątpliwości zarówno możliwość ograniczenia obowiązywania przywileju z uwagi na inne chronione interesy, jak i możliwość zrzeczenia się go przez klientaZob. też w kwestii odwołania przywileju R. v. Shirose and Campbell [1999] 1 S.C.R. 565, 24 C.R. (95th) 365; R.J. Delise, D. Stuart, D. M. Tanovich, L. Dufraimont, Evidence. Principles and Problems, Toronto 2018, s. 713; D. Pacioccio, L. Stuesser, The Law of Evidence, Toronto 2008, s. 230..

PodobnaWspomniane podobieństwo odnosi się nie tylko do zasadniczych cech samej regulacji przywileju, ale – co ze względów historycznych jest uzasadnione – również do częściowego odwoływania się do tych samych źródeł prawa precedensowego. regulacja obowiązuje w irlandzkim prawie dowodowym. Lawyer/client privilege albo legal professional privilege, dotyczący dwóch aspektów: komunikacji prawnika z klientem i komunikacji z osobami trzecimi, również zakazuje jakiegokolwiek wykorzystania w charakterze dowodu informacji objętych poufnością komunikacji klienta z prawnikiem (obrońcą, adwokatem w sprawie karnej czy cywilnej, osobą udzielającą porady prawnej) bez zgody klienta. Jednak ochrona rozciąga się wyłącznie na komunikację w zakresie wykonywania przez prawnika swojej działalności zawodowej. Rozmowa z prawnikiem w trakcie wydarzenia towarzyskiego lub w odniesieniu do działalności nieprofesjonalnej nie byłaby immunizowana. Jeżeli jednak prawo przywilej przyznaje, to decyzja o jego ewentualnym utrzymaniu pozostawiona zostaje swobodnemu uznaniu klienta. Jak stwierdzono w sprawie Minter v. Priest, klient może zrezygnować lub nie z przywileju, jeżeli uzna to za stosowneWyrok Izby Lordów w sprawie Minter v. Priest [1930] AC 588; warto dodać, że kwestia zrzeczenia się przywileju w powyższej sprawie była bardziej skomplikowana, ponieważ pojawił się problem skutecznego zrzeczenia się przywileju przez jednego interlokutora, z zatrzymaniem go przez drugiego, w sytuacji gdy komunikacja odbywała się z dwoma klientami – zob. C. Fennell, The Law of Evidence in Ireland, Dublin 2009, s. 321; J. Healy, Irish Laws of Evidence, Dublin 2004, s. 382 i n.; L. Heffernan, Ú. N. Raifeartaigh, Evidence in Criminal Trials, Dublin 2014, s. 704.. Generalnie dopuszcza się też zrzeczenie częściowe, jedynie do wskazanej części dowodów. Zastrzeżenie dotyczy jednak nadmiernej „selektywności” po stronie klienta – nie może on przykładowo żądać ujawnienia tylko części informacji zawartych w jednym dokumencie, tj. jego ujawnienia wyłącznie w zakresie korzystnym dla obrony, ale musi liczyć się z obowiązkiem przedstawienia całości dokumentuC. Fennell, The Law..., s. 329. Por.. też z omówionymi regulacjami angielskimi..

Przedstawiona mozaika rozwiązań normatywnych wydaje się uzasadniać – prócz wniosku o niekwestionowanej we współczesnych liberalnych i demokratycznych prawodawstwachA nawet takich, których zakładany liberalny i demokratyczny kształt jest niestety konfrontowany z nieodznaczającą się tymi przymiotami rzeczywistością polityczną – przykładem czego może być regulacja turecka. Zgodnie z art. 46 ust. 1 lit.a k.p.k., zatytułowanym „Wycofanie się z zeznań z powodów zawodowych”: „Adwokaci, ich aplikanci lub ich asystenci mają prawo nie składać żadnych oświadczeń dotyczących informacji, które otrzymali w związku z ich rolą lub na podstawie wykonywania nałożonych na nich obowiązków prawnych”. Adwokaci zobowiązani są do zachowania tajemnicy, a jej nieuprawnione ujawnienie jest karalne na podst. art. 258 tureckiego kodeksu karnego. Zdolność prawników do składania zeznań w sprawach, o których mowa w przepisie procesowym, pozostaje jednak zależna od zgody klienta lub mocodawcy. Nawet jednak w przypadku otrzymania takiej zgody na ujawnienie materiałów i informacji adwokat lub obrońca mogą odmówić składania zeznań (zgodnie z art. 36 ust. 1–2 tureckiej ustawy o adwokaturze). Korzystanie z prawa do odmowy w powyższych granicach nie prowadzi do odpowiedzialności cywilnej czy karnej. zasadniczej niedostępności dla organów procesowych sfery tajemnicy obrończej i adwokackiej – również i tę konkluzję, że poza nielicznymi wyjątkami ochrona realizowana jest tu w pierwszej kolejności z uwagi na interes klienta postrzeganego jako dysponent tajemnicy. Powoduje to, że po pierwsze – zwrócona jest ona wyłącznie wobec osób trzecich, tj. chroni przed podmiotami zewnętrznymi wobec uczestników relacji obrony lub pomocy prawnej, zwłaszcza podmiotami instytucjonalnymi, delegitymując ich ewentualne ingerencje dowodowe. Po drugie – czerpiąc swój byt prawny z interesu i woli mandanta, trwa tylko tak długo i w takim zakresie, w jakim mandant nie postanowi z niej zrezygnować. Jakakolwiek odmienna optyka musi oznaczać przyznanie pierwszeństwa interesowi ponadindywidualnemu nad interesem jednostki, co stanowi nader niebezpieczny kierunek, dlatego powinno być zawarowane jedynie do tych (wyjątkowych) przypadków, gdy postawienie grupy lub społeczności ponad jednostką zapewniałoby skuteczniejszą, szerszą ochronę wszystkich i w ostatecznym rozrachunku działałoby również z korzyścią dla wspomnianej jednostki, optymalizując gwarancje jej praw i swobód. Można wątpić, czy uzasadnienie takim właśnie układem aktualizuje się w przypadku absolutyzacji wartości tajemnicy adwokackiej. Nawet jeżeli postulat bezwzględnej nienaruszalności tej tajemnicy również wbrew ewentualnej woli klienta stanowi najczęściej u jego zwolenników wyraz szczerego przekonania o bezpośrednim przełożeniu zakresu uprawnień adwokatury na zakres uprawnienia mandantów oraz lepszej wiedzy profesjonalisty o tym, co rzeczywiście leży w interesie osób przez niego reprezentowanych, to niestety może być on postrzegany jako przejaw paternalizmu prawnego. To właśnie podejście paternalistyczne charakteryzuje usprawiedliwienie wykorzystania regulacji prawnych w celu zmuszenia określonych osób fizycznych do postępowania, które apriorycznie uznaje się dla nich za dobre, lub zapobieżenia wyrządzeniu sobie przez nich samych jakiejś krzywdy lub szkody, do której niechybnie dojść by musiało, gdyby pozostawić im swobodę wyboru. Paternalizm jest zatem przeciwieństwem zaufania. Nie można zaś chronić stosunku zaufania poprzez instrumenty z samego założenia zaufanie do drugiej strony negujące.

Nie jest to jednak jedyny grzech wewnętrznej sprzeczności rozumowania eliminującego perspektywę indywidualnego interesu dysponenta tajemnicy. Pozostając przy zaufaniu jako podstawowym motywie wprowadzania ograniczeń dowodowych w zakresie poufności pomocy prawnej, nie można tracić z pola widzenia, że tym, co je konstytuuje, jest wzajemnośćZgadzam się w tym zakresie z J. Giezkiem, który podkreśla, że u podstaw tajemnicy leży swoiste porozumienie co najmniej dwóch osób, a o jej wartości decyduje zobowiązanie powiernika do określonego zachowania – J. Giezek, Tajemnica adwokacka – wartość względna czy absolutna? O nieujawnialności informacji objętych tajemnicą adwokacką (w:) Etyka adwokacka a kontradyktoryjny proces karny, red. J. Giezek, P. Kardas, Warszawa 2015, s. 186.. Można zaś powątpiewać, czy da się w pełni ufać adwokatowi, który sam nie ma zaufania do kompetencji swojego klienta w wykonywaniu przez niego jego podstawowego prawa do prywatności i autonomii informacyjnej. Może się wreszcie okazać, że przenoszenie ochrony tajemnicy wyłącznie ze wskazywanej tu sfery zewnętrznej (wobec osób trzecich) również na sferę wewnętrzną (niemożność decydowania o jej ujawnieniu przez pełnomocnika za zgodą klienta) doprowadzi finalnie do jej osłabienia. Skoro bowiem sami adwokaci nie uważają za stosowne pełnić roli dysponenta tajemnicy, choćby w części informacji poznanych wyłącznie wskutek własnych obserwacji lub przez nich samych wygenerowanychZob. co do dywersyfikacji rodzajów informacji, które mogą mieścić się w szerokim pojęciu tajemnicy i problemów z odpowiednim podziałem praw dysponowania choćby wskazywane wcześniej uwagi niemieckie. Zresztą co do poszczególnych składowych tajemnicy w piśmiennictwie polskim – E. Skrętowicz, E. Kruk, O tajemnicy adwokackiej w procesie karnym, „Annales UMCS. Sectio G (Ius)” 1996/43, s. 132; J. Izydorczyk, Tajemnica obrończa a tajemnica adwokacka (w:) Etyka adwokacka a kontradyktoryjny proces karny, red. J. Giezek, P. Kardas, Warszawa 2015, s. 199., to rolę tę w istocie przejmuje za nich państwo – albo rozstrzygające odgórnie i abstrakcyjnie jako ustawodawca (tajemnica obrończa i zasadniczo adwokacka), albo rozstrzygające in concreto jako sąd (zwolnienie z tajemnicy adwokackiej). O tym zaś, że nieufność co do własnych możliwości decyzyjnych i przeświadczenie o konieczności zrzeczenia się jakichkolwiek prerogatyw na rzecz państwa nie jest tu nadużyciem interpretacyjnym, niech świadczy choćby poniższy cytat: „nie sposób zgodzić się z M. Rusinkiem, który uważa, że w sytuacji, w której świadek objęty dyspozycją art. 180 § 2 k.p.k. zechciałby zeznawać, należałoby taką sposobność wykorzystać, odbierając od niego zeznania. Pogląd ten jest błędny, gdyż nie uwzględnia społecznych kosztów takiego rozwiązania. Poza tym nie można rozwiązywać problemu natury ogólnej, cedując odnośną decyzję w ręce tego lub innego adwokata lub innego profesjonalisty, gdyż uczyniłoby to z omawianej tajemnicy fikcję”Mimo cennych i interesujących pozostałych uwag Autorki z przytoczonym passusem nie sposób się jednak zgodzić – zob. E. Kruk, Obowiązek zachowania tajemnicy adwokackiej jako okoliczność uzasadniająca odmowę zeznań w trybie art. 180 § 2 k.p.k., „Studia Iuridica Lublinensia” 2017/4, s. 32–33..

Wartość tajemnicy adwokackiej nie ma ani charakteru absolutnego, ani autotelicznego. „Tajemnica adwokacka nie jest wartością niezależną, a jedynie służy realizacji innych wartości i musi mieć jakiś sens społeczny. (...) Dlatego kluczem do rozwiązania problemu «ochrony tajemnicy» nie jest samo ustalenie pojęcia tajemnicy, lecz wskazanie interesów, które zaliczone do kategorii «godnych ochrony» wymagają zabezpieczenia na tej właśnie drodze (tzn. poprzez zachowanie poufności)”W. Marchwicki, Tajemnica..., s. 14. . Prymarne znaczenie powinien mieć tu zaś nie interes ogólnospołeczny czy interes zawodowy, ale samodzielny i niemaskowany ani niezastępowany innymi racjami interes wyłącznego dysponenta tajemnicy, jakim jest klient. Ponieważ jednak, jak plastycznie oddaje to metafora „zamknięcia na dwa klucze”, którą posługuje się G. SchäfferG. Schäfer, Zum Schutz..., s. 78., należy także poważnie podchodzić do kompetencji samych adwokatów – warto odrzucić obowiązek złożenia zeznań, jako konsekwencję zwolnienia z nakazu dyskrecji, na rzecz konstrukcji uprawnienia, pozostawiając ocenę konieczności, zasadności, korzystności ujawnienia faktów pełnomocnikowi upoważnionemu przez swojego klienta, a zatem analogicznie do np. rozwiązań szwajcarskich. W ten sposób zapewniona zostaje ochrona najefektywniejsza, bo:

1. w braku zgody dysponenta na ujawnienie – pełna (tj. przed jakąkolwiek ingerencją dowodową ze strony organów), niepodważalna (bez klauzul tworzących względne zakazy dowodowe) i jednolita (bez sztucznej wówczas dystynkcji na tajemnicę obrończą i adwokacką);
2. w razie decyzji o ujawnieniu – stwarzająca możliwość złożenia zeznań, jednak bez takiego przymusu, co stanowiłoby refleks nie tyle nawet jakiegoś rodzaju przewagi wiedzy czy uprawnień adwokata nad klientem, ile przekonania, że to klient w ramach postulowanego porozumienia nie powinien zyskiwać aż tak znacznej przewagi nad swoim pełnomocnikiem, by zmuszać go do zachowań w istocie niekorzystnych dla obu podmiotów. Dekretacja bezwzględnego zakazu zeznawania, podobnie jak bezwzględnego przymusu zeznawania, to dwa ekstrema, które są równie niebezpieczne.