A rtykuł analizuje znaczenie tajemnicy zawodowej adwokata oraz reguł jej uchylania w świetle przepisów prawa i zasad etyki palestry. Wiele wyroków polskich sądów powszechnych i Trybunału Konstytucyjnego, jak również Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, nie zauważa istniejącej sprzeczności pomiędzy zwolnieniem adwokata z obowiązku zachowania tajemnicy a prawami i wolnościami człowieka, zagwarantowanymi przez polską Konstytucję. Autor udowadnia niezgodność unormowania Kodeksu postępowania karnego z zasadami nowoczesnego procesu oraz zasadami Konstytucji, zwłaszcza z wolnością sumienia adwokata.

Ustawa – Prawo o adwokaturzeUstawa z 26.05.1982 r. – Prawo o adwokaturze (Dz.U. z 2018 r. poz. 1184 ze zm.), dalej p.o.a. w swoim unormowaniu nie odwołuje się wprost do wartości zaufaniaZob. więcej D. Dudek, Prawo i zaufanie, „Palestra Świętokrzyska” 2019/47–48, s. 41–54. , nie może być jednak wątpliwości, że idea ta przenika regulację palestry, poczynając od samej istoty jej powołania. Adwokatura powołana jest do udzielania pomocy prawnej, współdziałania w ochronie praw i wolności obywatelskich oraz w kształtowaniu i stosowaniu prawa (art. 1 ust. 1 p.o.a.). Powierzenie tak odpowiedzialnych zadań nie byłoby możliwe bez fundamentalnego założenia aksjologicznego – z zaufania do adwokatury jako korporacji i jej członków.

1. Tajemnica adwokacka w świetle prawa i etyki

Ustawowe zadania samorządu zawodowego adwokatury, takie jak tworzenie warunków do wykonywania ustawowych zadań adwokatury, reprezentowanie adwokatury i ochrona jej praw, sprawowanie nadzoru nad przestrzeganiem przepisów o wykonywaniu zawodu adwokata czy ustalanie i krzewienie zasad etyki zawodowej oraz dbałość o ich przestrzeganie (art. 3 ust. 1 p.o.a.) potwierdzają kwalifikację palestry jako samorządu zawodu zaufania publicznego w konstytucyjnym rozumieniu. Z drugiej strony zobowiązanie Ministra Sprawiedliwości do sprawowania nadzoru nad działalnością samorządu w zakresie i formach określonych ustawą (art. 3 ust. 2 p.o.a.) dowodzi jednak, że nie jest to zaufanie bezgraniczne.

Ten swoisty dualizm znajduje dalsze rozwinięcie w ustawie. Niewątpliwie przejawem generalnego zaufania do profesji adwokatów jest powierzenie im zadania świadczenia pomocy prawnej, polegającej w szczególności na udzielaniu porad prawnych, sporządzaniu opinii prawnych, opracowywaniu projektów aktów prawnych oraz występowaniu przed sądami i urzędami, do czego należy też prawo sporządzania poświadczeń odpisów dokumentów za zgodność z okazanym oryginałem w zakresie określonym odrębnymi przepisami (art. 4 ust. 1 i 1b p.o.a.). Ale z kolei zakaz wykonywania zawodu przez adwokata, który pozostaje w stosunku pracy (z wyjątkiem pracowników naukowych i naukowo-dydaktycznych – art. 4b ust. 1 i 3 p.o.a.), jest moim zdaniem nadmiernie restrykcyjnym i „nieufnym” ograniczeniem.

Samo unormowanie wymogów stanowiących przesłanki wpisu na listę adwokatów przyznaje to prawo wyłącznie osobie, która w szczególności jest nieskazitelnego charakteru i swym dotychczasowym zachowaniem daje rękojmię prawidłowego wykonywania zawodu adwokata (art. 65 pkt 1 p.o.a.). Innymi słowy – tylko osobie, która zasługuje na zaufanie.

W świetle Zbioru zasad etyki adwokackiej i godności zawoduObwieszczenie prezydium Naczelnej Rady Adwokackiej z 27.02.2018 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu Zbioru zasad etyki adwokackiej i godności zawodu, dalej Kodeks etyki adwokackiej, http://www.adwokatura.katowice.pl/aktualne.html?file=tl_files/ora/akty%20prawne%202010/ Kodeks%20Etyki%20Adwokackiej.pdf (dostęp: 8.08.2019). naruszeniem godności zawodu adwokackiego jest takie postępowanie adwokata, które mogłoby go poniżyć w opinii publicznej lub poderwać zaufanie do zawodu (§ 1 ust. 2 Kodeksu etyki adwokackiej). W konsekwencji podstawowa powinność adwokata dotyczy przestrzegania norm etycznych oraz strzeżenia godności zawodu adwokackiego (§ 1 ust. 3 Kodeksu etyki adwokackiej).

Potencjalna kolizja z wymogami deontologii, mogąca polegać na poderwaniu zaufania do zawodu, ma wymiar generalny (skądinąd bardzo trudno mierzalny), ale Kodeks normuje także indywidualny aspekt zaufania. Stanowi mianowicie, że stosunek klienta do adwokata oparty jest na zaufaniu, toteż adwokat jest obowiązany wypowiedzieć pełnomocnictwo w każdym przypadku, gdy z okoliczności wynika, że klient stracił do niego zaufanie; nie może jednak nadużyć tej zasady w celu uzyskania zwolnienia z prowadzenia sprawy z urzędu (§ 51 Kodeksu etyki adwokackiej). Wydaje się, że Kodeks nie docenia należycie relacji zwrotnej, czyli koniecznego wzajemnego zaufania, także adwokata do klienta, w braku którego udzielenie pomocy prawnej może być bardzo trudne, a nawet niemożliwe. Natomiast nie budzi zastrzeżeń inny aspekt zaufania, wynikający z nakazu, by w przypadku kolizji między zasadami koleżeństwa a uzasadnionym interesem klienta dać pierwszeństwo interesom klienta (§ 39 ust. 2 Kodeksu etyki adwokackiej).

Nie miejsce tu na szczegółowe roztrząsanie przypadków praktycznych kolizji zachowań adwokatów z normami Kodeksu, o jakie niestety stosunkowo łatwoPor. D. Dudek, Refleksje o Kodeksie Etyki Adwokackiej, „Rocznik Towarzystwa Prawniczego w Lublinie. Zeszyt Historyczno-Wspomnieniowy 2019”, Lublin 2019, s. 120. , co skłania do nader gorzkich konstatacji na temat kondycji moralnej niektórych palestrantów, a większość prawników o jakimś doświadczeniu zawodowym jest co najmniej sceptycznie nastawiona do wiary w samoistnie sprawczą moc prawa albo w racjonalność ustawodawcyUznając je raczej za fideizm, pozbawiony solidnych i dostatecznie empirycznie uzasadnionych podstaw. – nie uprawnia to jednak do formułowania defetystycznych hipotez, że wszelkie regulacje deontologiczne są zbędneD. Dudek, Refleksje o Kodeksie…, s. 121..

Jednym z kanonów zaufania klienta do adwokata jest nieograniczony w czasie (choć doznający pewnych wyjątkówZwłaszcza dotyczących informacji udostępnianych na podstawie przepisów o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu, a także przekazywanych na podstawie przepisów ustawy z 29.08.1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2019 r. poz. 900 ze zm.), dalej o.p., o czym będzie mowa dalej. ) prawny i moralny obowiązek zachowania w tajemnicy wszystkiego, o czym dowiedział się on w związku z udzielaniem pomocy prawnej (art. 6 ust. 1–4). Reguły te dopełnia unormowanie Kodeksu etycznego, który nie ulegając nowym tendencjom i działaniom ustawodawcy karnego, nadal stoi na gruncie ustawowej formuły Prawa o adwokaturze, czyli zasady bezwzględnej i nieograniczonej w czasie tajemnicy adwokackiej (określanej też mianem tajemnicy zawodowej), stanowiąc przede wszystkim, że adwokat zobowiązany jest zachować w tajemnicy oraz zabezpieczyć przed ujawnieniem lub niepożądanym wykorzystaniem wszystko, o czym dowiedział się w związku z wykonywaniem obowiązków zawodowych (§ 19 ust. 1 Kodeksu etyki adwokackiej).

Tę trafną regułę należy koniecznie uzupełnić o wskazanie, że oczywiście nie chodzi tu o zachowanie w tajemnicy dosłownie pojmowanego „wszystkiego”, ale tylko tego, co ma faktycznie charakter poufny, wynikający z oświadczenia klienta lub z istoty rzeczy. W przeciwnym wypadku adwokat miałby zawsze związane ręce i zamknięte usta, nie mogąc podjąć żadnych działań w oparciu o wiedzę uzyskaną od klienta, czyli nie mógłby w ogóle świadczyć pomocy prawnej.

Tajemnica zawodowa stanowi jeden z najbardziej wrażliwych obszarów profesji adwokackiej i zarazem rodzi poważne trudności w praktyce, głównie z powodu rozbieżności regulacji ustawowej, Prawa o adwokaturze i Kodeksu postępowania karnegoUstawa z 6.06.1997 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz.U. z 2018 r. poz. 1987 ze zm.), dalej k.p.k. oraz deontologicznej. Już na pierwszy rzut oka widoczny jest rozdźwięk pomiędzy postępującą zapobiegliwością prawodawców w regulacji ochrony prawa człowieka do prywatności, w tym jego danych osobowych, co niekiedy przyjmuje postać ich fetyszyzacji (czego najnowszym i skrajnym przejawem jest osławione RODO), a wymuszaną przez zagrożenia terroryzmu, przestępczości zorganizowanej i nowych form cyberprzestępczości reakcją państw, umożliwiającą wielorakim organom policyjnym oraz służb ochrony bezpieczeństwa i porządku publicznego daleko posunięte działania, jawne i niejawne, procesowe i operacyjne, ingerujące w prawa i wolności człowieka, w tym autonomię informacyjną jednostkiPor. D. Dudek, Kontrola operacyjna. Komentarz do wyroku TK z 12.12.2005 r. (K 32/04) (w:) Na straży państwa prawa. Trzydzieści lat orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, red. L. Garlicki, M. Derlatka, M. Wiącek, Warszawa 2016, s. 529–550. . W odniesieniu do naszej profesji skutkowało to przyjęciem na początku tego stulecia poważnego ograniczenia reguł adwokackiej tajemnicy zawodowej, wprowadzonego ustawą o zapobieganiu praniu brudnych pieniędzy i terroryzmowi (art. 6 ust. 4 p.o.a.). Co więcej, przy poszanowaniu bezwzględnej ochrony tajemnicy obrończej zawarte w Kodeksie postępowania karnego unormowanie dopuszczalności zwolnienia z zachowania innej tajemnicy zawodowej poważnie ogranicza jej znaczenie.

Przypomnijmy zatem (nie wchodząc w szczegóły), że adwokaci, podobnie jak inne osoby obowiązane do zachowania tajemnicy zawodowej (notarialnej, radcy prawnego, doradcy podatkowego, lekarskiej, dziennikarskiej lub statystycznej), mogą być przesłuchiwani co do faktów objętych tą tajemnicą tylko wtedy, gdy jest to niezbędne dla dobra wymiaru sprawiedliwości, a dana okoliczność nie może być ustalona na podstawie innego dowodu. W postępowaniu przygotowawczym w przedmiocie przesłuchania lub zezwolenia na przesłuchanie decyduje sąd, na posiedzeniu bez udziału stron, w terminie nie dłuższym niż 7 dni od daty doręczenia wniosku prokuratora. Na postanowienie sądu przysługuje zażalenie (art. 180 § 2 k.p.k.).

Podkreślmy tu dwie okoliczności, stanowiące jak sądzę istotny kontekst tej regulacji. Po pierwsze, ze wskazanym rodzajem tajemnicy (także adwokackiej) wiążą się bardziej rygorystyczne wymogi niż w odniesieniu do osób obowiązanych do zachowania w tajemnicy informacji niejawnych o klauzuli tajności „zastrzeżone” lub „poufne” bądź tajemnicy związanej z wykonywaniem zawodu lub funkcji. Kodeks stanowi, że osoby takie mogą odmówić zeznań co do okoliczności, na które rozciąga się ten obowiązek, chyba że sąd lub prokurator dla dobra wymiaru sprawiedliwości zwolni te osoby z obowiązku zachowania tajemnicy (na postanowienie w tym przedmiocie przysługuje zażalenie), jeżeli ustawy szczególne nie stanowią inaczej (art. 180 § 1 k.p.k.). Zarazem jednak, po drugie, Kodeks zgoła najbardziej wymagająco traktuje zwolnienie dziennikarza z obowiązku zachowania tajemnicy. Mianowicie zwolnienie dziennikarza nie może dotyczyć danych umożliwiających identyfikację autora materiału prasowego, listu do redakcji lub innego materiału o tym charakterze, jak również identyfikację osób udzielających informacji opublikowanych lub przekazanych do opublikowania, jeżeli osoby te zastrzegły nieujawnianie powyższych danych (art. 180 § 3 k.p.k.). Ograniczenie to nie ma zastosowania, jeżeli informacja dotyczy przestępstwa z art. 240 § 1 Kodeksu karnegoUstawa z 6.06.1997 r. – Kodeks karny (Dz.U. z 2018 r. poz. 1600 ze zm.), dalej k.k., przewidującego penalizację zaniechania wykonania powszechnego obowiązku denuncjacjiKto, mając wiarygodną wiadomość o karalnym przygotowaniu albo usiłowaniu lub dokonaniu czynu zabronionego określonego w art. 118, art. 118a, art. 120–124, art. 127, art. 128, art. 130, art. 134, art. 140, art. 148, art. 156, art. 163, art. 166, art. 189, art. 197 § 3 lub 4, art. 198, art. 200, art. 252 lub przestępstwa o charakterze terrorystycznym, nie zawiadamia niezwłocznie organu powołanego do ścigania przestępstw, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3 – art. 240 § 1 k.k. (i dodany § 2a k.k.) w brzmieniu nowelizacji z 2017 r. (Dz.U. z 2017 r. poz. 773). , z ciekawymi wyłączeniami odpowiedzialnościArt. 240 § 2. Nie popełnia przestępstwa określonego w § 1, kto zaniechał zawiadomienia, mając dostateczną podstawę do przypuszczenia, że wymieniony w § 1 organ wie o przygotowywanym, usiłowanym lub dokonanym czynie zabronionym; nie popełnia przestępstwa również ten, kto zapobiegł popełnieniu przygotowywanego lub usiłowanego czynu zabronionego określonego w § 1. § 2a. Nie podlega karze pokrzywdzony czynem wymienionym w § 1, który zaniechał zawiadomienia o tym czynie. § 3. Nie podlega karze, kto zaniechał zawiadomienia z obawy przed odpowiedzialnością karną grożącą jemu samemu lub jego najbliższym..

Pomijając roztrząsanie, dlaczego właśnie dziennikarze są swoiście uprzywilejowani w sferze ich tajemnicy zawodowej, podkreślmy na marginesie, że jawi się tu ciekawy problem prawny: czy gdyby w toku przesłuchania w charakterze świadka adwokat stwierdził, iż jego przedmiot dotyczy treści objętych tajemnicą zawodową i odmówił zeznań, podtrzymując tę postawę nawet po prawomocnym zwolnieniu go przez sąd z obowiązku zachowania tajemnicy zawodowej, to jego „obstrukcja” mogłaby zostać zakwalifikowana jako przestępstwo fałszywych zeznań, polegających na zatajeniu prawdy w rozumieniu art. 233 § 1 k.k.Art. 233 § 1 k.k. Kto, składając zeznanie mające służyć za dowód w postępowaniu sądowym lub w innym postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy, zeznaje nieprawdę lub zataja prawdę, podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8., czy raczej jako utrudnianie postępowania karnego w ujęciu art. 239 § 1 k.k.Art. 239 § 1 k.k. Kto utrudnia lub udaremnia postępowanie karne, pomagając sprawcy przestępstwa, w tym i przestępstwa skarbowego uniknąć odpowiedzialności karnej, w szczególności kto sprawcę ukrywa, zaciera ślady przestępstwa, w tym i przestępstwa skarbowego albo odbywa za skazanego karę, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.?

2. Uchylenie tajemnicy zawodowej w orzecznictwie sądowym

Przytoczona wyżej reguła uchylania tajemnicy zawodowej z art. 180 § 2 k.p.k. stała się przedmiotem licznych wypowiedzi w doktrynie i judykaturze. Analiza tej pierwszej nie należy do zakresu tych rozważańPor. nowsze i gruntowane opracowania – J. Giezek, P. Kardas, W. Kociubiński, M. Kożuch, A. Malicki i in. (w:) Etyka adwokacka a kontradyktoryjny proces karny, red. J. Giezek, P. Kardas, Warszawa 2015; E. Kruk, Obowiązek zachowania tajemnicy adwokackiej jako okoliczność uzasadniająca odmowę zeznań w trybie art. 180 § 2 k.p.k., „Studia Iuridica Lublinensia UMCS”, 2017/4, s. 26–41 (dostępne też na http://studiaiuridica.umcs.pl)., z dorobku orzeczniczego warto jednak, tytułem ilustracji, przytoczyć choćby niektóre judykaty.

Godne uwagi jest m.in. postanowienie Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 12.10.2015 r., podkreślające wyjątkowość zastosowania art. 180 § 2 k.p.k.: „doniosłość społeczna zawodu adwokata oraz szczególny charakter art. 180 § 2 k.p.k., który wprowadza wyjątek od zasady dochowania przez adwokata tajemnicy zawodowej, powoduje, że przepis ten za każdym razem powinien być stosowany przez sąd w sposób nad wyraz rozważny i przemyślany, a wskazane w nim przesłanki zwolnienia z obowiązku zachowania tej tajemnicy muszą być interpretowane ściśle i nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej. Odmienne, jedynie formalne stosowanie powołanego przepisu, prowadziłoby do tego, że nałożony w art. 6 ust. 1 p.o.a. obowiązek zachowania przez adwokata tajemnicy zawodowej miałby charakter pozorny, a wykonywanie przez adwokata jego ustawowych obowiązków byłoby mocno utrudnione, skoro ich właściwa realizacja zakłada występowanie po stronie klienta nie tylko zaufania co do ścisłego przestrzegania przez adwokata zasad etyki zawodowej, ale i przekonania, że zachowa on w tajemnicy wszystkie przekazane mu informacje, nierzadko mające charakter niezwykle poufny i istotny życiowo".Postanowienie Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 12.10.2015 r. (II AKz 348/15), LEX nr 1997433.

W podobnym duchu wypowiedział się Sąd Apelacyjny w Szczecinie, co istotne, dostrzegając aspekt konstytucyjny tajemnicy adwokackiej. „Uchylenie tajemnicy adwokackiej, przy zastosowaniu rozwiązań przewidzianych w art. 180 § 2 k.p.k. w zw. z art. 226 k.p.k., powinno być stosowane, z uwagi na funkcje i znaczenie tej tajemnicy, jedynie incydentalnie, po starannym rozważeniu okoliczności konkretnej sprawy i przy obligatoryjnym wypełnieniu ustawowych przesłanek. W szczególności zaś możliwość przeprowadzenia dowodu w oparciu o informacje objęte tajemnicą adwokacką musi być zawsze poprzedzona wnikliwą analizą tego, czy in concreto interesy wymiaru sprawiedliwości, w drodze wyjątku uzasadniają naruszenie chronionego przez nią interesu publicznego i prywatnego. Sąd, jako organ stojący na straży praworządności w demokratycznym państwie prawa, bacząc na okoliczność, że tajemnica ta stanowi istotę i esencję wykonywanego zawodu adwokata, musi być w takim wypadku gwarantem zachowania zarówno właściwej formuły procedowania, jak i merytorycznej zasadności wniosku prokuratora, zaś podjęta decyzja procesowa, zmierzająca do wyjątkowego wzruszenia zakazu dowodowego w imię dobra wymiaru sprawiedliwości, musi w swej logice uwzględniać istotę praw i wolności obywatelskich zawarowanych w Konstytucji. Ochrona tajemnicy adwokackiej jest jedną z gwarancji prawidłowego wykonywania zawodu adwokata, jako zawodu zaufania publicznego, gwarancją, której celem nie jest ochrona komfortu adwokata, lecz ochrona zaufania, którym obdarzył go mandant. Stąd właściwe docenienie wielkiej rangi tej tajemnicy zawodowej i jej miejsca w organizacji życia społecznego jest nieodłącznym elementem całego systemu ochrony prawnej oraz warunkiem sine qua non prawidłowego funkcjonowania wymiaru sprawiedliwości w demokratycznym państwie prawnym (art. 2 Konstytucji RP), zaś z tego powodu należyte respektowanie tej tajemnicy leży także w dobrze pojętym interesie publicznym”Postanowienie z 29.10.2019 r. (II AKz 330/13), „Orzecznictwo Sądu Apelacyjnego w Szczecinie” 2014/2, s. 37..

Do swoistego kanonu orzecznictwa należy także następująca wypowiedź Sądu Apelacyjnego w Krakowie. „Przepis art. 180 § 2 k.p.k. jest lex specialis w stosunku do art. 6 ust. 3 p.o.a. (...). Podejmując decyzję w przedmiocie zwolnienia świadka z obowiązku zachowania tajemnicy adwokata, nie można zapominać, że osoby wykonujące ten zawód są częścią wymiaru sprawiedliwości, a ich rolą i funkcją jest prowadzenie spraw i świadczenie usług doradczych w taki sposób, żeby uchronić klienta przed podjęciem działań, czy dokonaniem czynności, które mogłyby wyrządzić mu szkodę lub prowadzić do naruszenia prawa. Doniosłość społeczna zawodu adwokata oraz szczególny charakter art. 180 § 2 k.p.k., który wprowadza wyjątek od zasady dochowania przez adwokata tajemnicy zawodowej, powodują, że przepis ten powinien być stosowany przez sąd rozważnie, a wskazane w nim przesłanki zwolnienia z obowiązku zachowania tej tajemnicy powinny być interpretowane ściśle i nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej”Postanowienie z 6.02.2018 r. (II AKz 3/18), LEX nr 2566592..

Trafnie stwierdził też Sąd Apelacyjny we WrocławiuPostanowienie z 4.10.2010 r. (II AKz 588/10), LEX nr 621274, że „funkcją zakazów związanych z tajemnicami zawodowymi adwokata, radcy prawnego, notariusza, lekarza, dziennikarza nie jest ochrona interesów osób, które te zawody wykonują, lecz nade wszystko ochrona osób, które w zaufaniu do publicznych funkcji [tych osób – przyp. D.D.], powierzają im wiedzę o faktach, z którą nie chcą na ogół dzielić się z innymi osobami. Gwarancja zachowania przekazanych informacji w tajemnicy jest podstawą wzajemnego zaufania i warunkiem swobodnego wykonywania wyżej wskazanych zawodów”.

Realne wymagania przewidziane w art. 180 § 2 k.p.k. i obowiązek ich skrupulatnego wypełniania podkreślono w kolejnym orzeczeniu: „Prokurator występujący z wnioskiem o zwolnienie z tajemnicy zawodowej nie może zapominać, że w takim wypadku to on występuje z tezą procesową, która wnioskiem tym jest objęta i to na nim spoczywa ciężar wykazania jej słuszności. Rola sądu nie sprowadza się do formalnego spełnienia oczekiwania prokuratora, a sąd nie jest «pomocnikiem» organu ścigania. W takim wypadku sąd jest organem stojącym na straży praworządności, jest gwarantem zachowania form postępowania i merytorycznej zasadności żądania zmierzającego do wyjątkowego wzruszenia zakazu dowodowego w imię celu ważniejszego, jakim jest dobro wymiaru sprawiedliwości. Podejmując decyzję w zakresie zwolnienia świadka z obowiązku zachowania tajemnicy radcy prawnego/adwokata należy pamiętać, że osoby wykonujące ten zawód są częścią wymiaru sprawiedliwości, a ich rolą i funkcją jest prowadzenie spraw i świadczenie usług doradczych w taki sposób, aby uchronić klienta przed podjęciem przez niego jakichkolwiek działań, czy dokonaniem czynności, które mogłyby wyrządzić mu poważną szkodę lub prowadzić do naruszenia prawa. Doniosłość społeczna zawodu radcy prawnego/adwokata oraz szczególny charakter art. 180 § 2 k.p.k., który wprowadza wyjątek od zasady dochowania tajemnicy zawodowej, powodują, że przepis ten za każdym razem powinien być stosowany przez sąd w sposób nad wyraz rozważny i przemyślany, a wskazane w nim przesłanki zwolnienia z obowiązku zachowania tej tajemnicy muszą być interpretowane ściśle i nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej. Odmienne, formalne jedynie stosowanie powołanego przepisu, doprowadziłoby bowiem do sytuacji, w której (...) ustawy obowiązek zachowania przez radcę prawnego tajemnicy zawodowej miałoby wyłącznie charakter iluzoryczny i mogłoby prowadzić do obejścia zakazu przesłuchiwania radcy prawnego w zakresie tajemnicy radcowskiej/adwokackiej".Postanowienie Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 7.06.2018 (II AKz 231/18), LEX nr 2614578.

Natomiast w postanowieniu Sądu Apelacyjnego w KatowicachPostanowienie Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 17.02.2016 r. (II AKz 64/16), LEX nr 2023126. podkreślono, że „zwolnienie z tajemnicy zawodowej radcy prawnego, czy adwokata musi dotyczyć konkretnych okoliczności, co do których jako świadek powinien zeznawać. Zwolnienie w trybie art. 180 § 2 k.p.k. nie może być furtką dla organów ścigania do korzystania z wiedzy świadka bez ograniczeń. Dlatego uprzednie przesłuchanie radcy prawnego jako świadka jest warunkiem niezbędnym także dla sądu orzekającego, dla prawidłowych ustaleń w przedmiocie zakresu ewentualnego zwolnienia z tajemnicy zawodowej.

Obowiązek zachowania tajemnicy zawodowej przez radcę prawnego, czy adwokata ma charakter bezwzględny, stąd wniosek prokuratora mający na celu uczynienie wyłomu w tej zasadzie nie może być traktowany jak zwykła formalność i ograniczać się, w większości do powtórzenia wyrażeń ustawowych i to jeszcze niekompletnych. Uzasadnienie takiego wniosku musi być wnikliwie uargumentowane, z właściwym odniesieniem do materiału dowodowego akt sprawy. Dopiero taki wniosek może być przedmiotem ocen ze strony sądu orzekającego, tak by wydana decyzja miała pełne oparcie zarówno w obowiązujących przepisach, jak i materiale dowodowym sprawy”.

W innym judykacie sądu powszechnego określono zakres tajemnicy zawodowej palestranta. „Nie są objęte tajemnicą adwokacką wszystkie te informacje, jakie pozostają w posiadaniu adwokata, a jedynie te, o których wiadomość powziął wykonując swój zawód. W rezultacie oznacza to, że z uwagi na wielość ról społecznych, w jakich dana osoba może występować w obrocie prawnym, starannego oddzielenia wymagają przypadki, kiedy występuje ona jako adwokat – realizując określone ustawowo zadania adwokata, kiedy zaś uczestniczy w obrocie prawnym – zachowując jednak tytuł zawodowy, a nawet posługując się nim – jednakże nie realizując tej roli. Co zatem istotne, kryterium, które powinno być brane pod uwagę przy rozstrzyganiu omawianej kwestii, nie może sprowadzać się do ustaleniu tytułu zawodowego, jakim dana osoba posłużyła się przy dokonaniu danej czynności, a powinno odwoływać się do istoty czynności jaką wówczas przedsiębrała”Postanowienie Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 5.08.2015 r. (II AKz 443/15), LEX nr 1809515..

Zakresu tajemnicy adwokackiej dotyczyło też postanowienie Sądu Apelacyjnego w KrakowiePostanowienie Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 14.11.2017 r. (II AKz 432/17), LEX nr 2402517., w którym – co nieczęste – dostrzeżono pewną wypowiedź Trybunału Konstytucyjnego, jednak w marginalnym stopniu. Sąd stwierdził, że „tajemnica adwokacka rozciąga się na okoliczności związane z udzielaniem pomocy prawnej i chroni zaufanie, jakim obdarzył pełnomocnika podmiot korzystający z pomocy adwokackiej, a innych wiadomości adwokata nie obejmuje. Rozróżnienia wymagają wypadki, w których dana osoba występuje jako adwokat, realizując swe określone ustawowo zadania na rzecz innego podmiotu (osoby) i te, gdy uczestniczy w obrocie prawnym, zachowując tytuł zawodowy, a nawet posługując się nim, jednak nie realizując tej roli. Tajemnica adwokacka nie obejmuje też czynności technicznych, związanych z prowadzeniem kancelarii, jak podział czynności między pracowników lub aplikantów, obieg dokumentów, ewidencja korespondencji itp.”. W konkluzji sąd podkreślił, że „w orzekaniu o tajemnicy adwokackiej (radcowskiej) konieczne jest oddzielenie informacji, które adwokat (radca) uzyskał świadcząc pracę, czy obsługując podmiot gospodarczy w sposób stały, od tych, które uzyskał w związku z udzielaniem porady prawnej lub prowadzeniem sprawy, objęte tajemnicą zawodową” – z ogólnym powołaniem na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 22.11.2004 r.Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 22.11.2004 r. (SK 64/03), OTK-A 2004/10, s. 107. Nota bene, cytowany sąd jako miejsce publikacji orzeczenia TK podał Dz.U. nr 255 poz. 2566, gdy – jak wiadomo – zamieszczane tam są jedynie sentencje orzeczeń Trybunału, bez uzasadnień., dlatego uznał, że „w badanej sprawie wątpliwe jest, czy skarżący adwokat w ogóle może powoływać się na tajemnicę adwokacką”, gdyż okoliczności objęte zaskarżonym postanowieniem nie dotyczyły informacji poufnej, przekazanej w związku z udzielaniem pomocy prawnej, lecz zakreślały granice uprawnionego działania adwokata.

Podsumowując powyższy, skrótowy przegląd, podkreślmy trzy istotne okoliczności na tle art. 180 § 2 k.p.k.

Po pierwsze, sądy co do zasady nie kontestują istoty kodeksowego odstępstwa od reguły zachowania tajemnicy zawodowej przez prawnika, jednak słusznie podchodzą do niego dość wymagająco oraz restrykcyjnie, zgodnie z dyrektywą exceptiones non sunt extendendae. Dlatego wypada życzliwie przemilczeć formułowane przy tej okazji aż nadto metaforyczne konstatacje, że adwokaci są jakoby „częścią wymiaru sprawiedliwości”, tajemnica zawodowa stanowi zaś „istotę i esencję” ich zawodu.

Po drugie, w analizowanym przepisie art. 180 § 2 k.p.k. nie chodzi, rzecz jasna, o dobro w znaczeniu efektu czy „sukcesu” konkretnego postępowania karnego w fazie przygotowawczej czy jurysdykcyjnej – jak zazwyczaj chciałyby tego organy procesu, ale o dobro ogólniejsze, całego wymiaru sprawiedliwości. Niedostatecznie ostrą klauzulę generalną zawartą w art. 180 § 2 k.p.k. orzecznictwo traktuje jednak niekiedy zdecydowanie zbyt liberalnie, np. w ten sposób, że „pojęcie dobra wymiaru sprawiedliwości należy utożsamiać przede wszystkim z koniecznością ustalenia prawdy materialnej w toku postępowania karnego”Por. postanowienie Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 28.06.2017 r. (II AKz 397/17), LEX nr 2401038..

Po trzecie, ograniczenie kodeksowe oparte na warunku, że dana okoliczność nie może być ustalona na podstawie innego dowodu niż zeznania adwokata zwolnionego z tajemnicy, jest w moim przekonaniu przesłanką pozwalającą na radykalne wyeliminowanie tego odstępstwa od reguł zachowania naszej tajemnicy. Rzecz w tym, że k.p.k. nie traktuje o aktualnym stanie braku ustalenia, ale o zupełnej i trwałej niemożności poczynienia ustaleń za pomocą innego źródła dowodowego niż zeznanie adwokata, mającego określoną wiedzę z racji wykonywania swej profesji. Pamiętając, że chodzi tu o postępowanie karne, w którym występuje co najmniej jedna osoba podejrzewana, następnie podejrzany bądź oskarżony o popełnienie przestępstwa, możemy stwierdzić, że zawsze istnieje pewne źródło dowodowe poznania danej okoliczności, interesującej organy procesu karnego, a są to właśnie wyjaśnienia samego podejrzanego lub oskarżonego. I nawet jeśli aktualnie korzysta on z prawa do milczenia albo ewidentnie kłamie, do czego ma prawo, zawsze jeszcze może on zmienić swoje stanowisko i umożliwić poznanie prawdy o danym czynie zabronionym, którą – o ile nie jest tylko bezpodstawnie pomówiony, podejrzewany czy oskarżony – przecież zna najlepiej.

Tak zatem konieczność przesłuchania adwokata wydaje się istotnie ograniczona, a w praktyce najczęściej uzasadniana jest nie tyle ostateczną potrzebą, ile wygodnictwem organów postępowania karnego.

3. Orzecznictwo strasburskie

Gwoli prawdy wypada zauważyć, z pewną konsternacją, że tajemnica adwokacka, nawet w kwalifikowanej postaci tajemnicy obrończej, nie jest uznawana za bezwzględnie chronioną w orzecznictwie strasburskim na gruncie Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolnościKonwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzona w Rzymie 4.11.1950 r. zmieniona następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełniona Protokołem nr 2 (Dz.U z 1993 r. nr 61poz. 284 ze zm.), dalej Konwencja..

I tak w wyroku Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (ETPCz) z 6.12.2012 r. w sprawie Michaud v. FrancjaGłówne tezy wyroku ETPCz z 6.12.2012 r. w sprawie Michaud v. Francja (skarga nr 12323/11) (w:) LEX nr 1347924. podkreślono, że na mocy art. 8 Konwencji korespondencja pomiędzy adwokatem a jego klientem, bez względu na jej cel, posiada uprzywilejowany status, jeżeli chodzi o jej poufność. Stąd Trybunał „przywiązuje szczególne znaczenie do ryzyka naruszenia tajemnicy adwokackiej, gdyż naruszenie takie może mieć negatywny wpływ na prawidłowe funkcjonowanie wymiaru sprawiedliwości, a tajemnica adwokacka opiera się na relacji zaufania pomiędzy adwokatem a jego klientem”. Chociaż wskazany przepis chroni poufność wszelkiej korespondencji pomiędzy osobami, to „przyznaje on wzmocnioną ochronę porozumiewaniu się adwokatów z ich klientami. Uzasadnieniem tego jest okoliczność, że adwokatom została przypisana zasadnicza rola w demokratycznym społeczeństwie, to jest rola obrony stron procesowych. Adwokaci nie mogą jednak wywiązać się z tego podstawowego zadania, jeżeli nie mogą zagwarantować osobom, których bronią, poufności wzajemnej komunikacji. Chodzi tu o relację zaufania pomiędzy adwokatami a klientami, która jest niezbędna dla wypełnienia wskazanej misji. Pośrednio, lecz koniecznie zależne od tego jest prawo każdego do rzetelnego procesu, włącznie z prawem oskarżonych do niedostarczania dowodów na własną niekorzyść. Ta dodatkowa ochrona przyznawane przez art. 8 stosunkom pomiędzy adwokatami a klientami, oraz ich podstawom, nakazuje Trybunałowi uznać, iż z tej perspektywy tajemnica adwokacka jest szczególnie chroniona przez ten artykuł”.

In casu ETPCz uznał, że nałożony przez Francję (implementowany z mocy dyrektyw Unii Europejskiej) na adwokatów obowiązek raportowania podejrzeń, że ich klient dopuszcza się prania brudnych pieniędzy, „odpowiada pilnej potrzebie społecznej oraz jest proporcjonalny do uzasadnionego prawnie celu, który ma zostać zrealizowany, nie stanowi zatem nieproporcjonalnej ingerencji w tajemnicę adwokacką”. Jakkolwiek bowiem „tajemnica adwokacka ma ogromne znaczenie zarówno dla adwokata, dla jego klienta, jak i dla prawidłowego funkcjonowania wymiaru sprawiedliwości”, gdyż „bezspornie jest to jedna z podstawowych zasad, na których opiera się sprawowanie wymiaru sprawiedliwości w demokratycznym społeczeństwie”, nie jest ona jednak nienaruszalna, a jej znaczenie trzeba konfrontować z podjętym przez państwa członkowskie Rady Europy zwalczaniem prania korzyści płynących z przestępstwa, które mogą być wykorzystywane do finansowania działalność kryminalnej powiązanej na przykład z handlem narkotykami czy międzynarodowym terroryzmem. ETPCz wskazał, że dyrektywy europejskie znajdujące się u podstaw obowiązku raportowania podejrzeńDyrektywa (91/308/EWG) Rady z 10.06.1991 r. w sprawie uniemożliwienia korzystania z systemu finansowego w celu prania pieniędzy (Dz.Urz. UE L 166, s. 77) oraz dyrektywa 2005/60/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 26.10.2005 r. w sprawie przeciwdziałania korzystaniu z systemu finansowego w celu prania pieniędzy oraz finansowania terroryzmu (Dz.Urz. UE L 309, s. 15). (a które skarżący zakwestionował) „stanowią część ciągu instrumentów międzynarodowych mających na celu zapobieganie czynnościom poważnie zagrażającym demokracji”. ETPCz „nie pozostawał obojętny” na argument skarżącego, że obowiązek raportowania o przedmiotowych podejrzeniach nie jest konieczny, gdyż każdy adwokat zaangażowany w operację prania brudnych pieniędzy podlegałby odpowiedzialności karnej, jednakże stwierdził, iż „okoliczność ta nie powstrzymuje Państwa lub grupy Państw od powiązania przyjętych przepisów karnych ze szczególnym mechanizmem prewencyjnym”.

Rozstrzygającym przy ocenie proporcjonalności ingerencji był dla ETPCz fakt, że obowiązek raportowania podejrzeń dotyczył jedynie tych zadań wykonywanych przez adwokatów, które są podobne do zadań wykonywanych przez inne zawody, podlegające identycznemu obowiązkowi i nie dotyczył kwestii związanych z obroną klientów ani samej istoty roli obrończej adwokata, która stanowi fundament tajemnicy adwokackiej. Po drugie, ETPCz zaakceptował istniejący w ustawodawstwie francuskim „filtr chroniący tajemnicę adwokacką”, polegający na tym, że adwokat nie ma obowiązku informować o swych podejrzeniach bezpośrednio kompetentnej jednostki dochodzeniowej ministerstwa sprawiedliwości, lecz przewodniczącego właściwej krajowej rady adwokackiej (działającej przy Radzie Państwa i Sądzie Kasacyjnym) lub rady lokalnej, której sam jest członkiemWedług ETPCz „można uznać, iż na tym etapie, gdy adwokat dzieli się informacjami ze swoim kolegą po fachu, którego nie tylko obowiązują te same zasady postępowania, lecz który został wybrany przez innych adwokatów w celu stosowania takich zasad, tajemnica adwokacka nie zostaje złamana”.. Ostatecznie ETPCz uznał, że kwestionowane unormowanie nie stanowiło nieproporcjonalnej ingerencji w przywilej tajemnicy adwokackiej i tym samym nie miało miejsca naruszenie art. 8 Konwencji.

W nowszym wyroku ETPCz z 25.07.2017 r. w sprawie M v. HolandiaWyrok ETPCz z 25.07.2017 r. w sprawie M v. Holandia (skarga nr 2156/10), https://hudoc.echr.coe.int/ eng#{%22tabview%22:[%22document%22],%22itemid%22:[%22001-175667%22]}; dostępny w języku polskim na http://trybunal.gov.pl/publikacje/orzeczenia-etpcz/art/10618-m-p-holandii-skarganr-215610-wyrok-z-25072017/; tezy (w:) LEX nr 2326512. stwierdzono, że chociaż art. 6 ust. 3 lit. c Konwencji przyznaje każdej osobie oskarżonej o popełnienie czynu zabronionego pod groźbą kary prawo do bronienia się osobiście lub przez ustanowionego przez siebie obrońcę, to nie precyzuje sposobu wykonywania tego prawa. Niemniej, „Konwencja dąży do gwarantowania nie praw, które są teoretyczne lub iluzoryczne, lecz praw, które są praktyczne i skuteczne, a wyznaczenie obrońcy samo w sobie nie zapewnia skuteczności pomocy, jaką może on zapewnić oskarżonemu”. Prawo oskarżonego do komunikacji ze swym pełnomocnikiem prawnym „poza zasięgiem słuchu osoby trzeciej” należy do podstawowych wymogów rzetelnego procesu w społeczeństwie demokratycznym i wynika z art. 6 ust. 3 lit. c Konwencji. Gdyby obrońca nie mógł naradzić się z klientem ani uzyskać poufnych instrukcji od klienta w sposób nienadzorowany, jego pomoc straciłaby wiele ze swej użyteczności. Ingerencja w tajemnicę kontaktów pomiędzy obrońcą a klientem, a tym samym w prawo oskarżonego do obrony, nie wymaga zatem koniecznie stosowania faktycznego przejęcia lub podsłuchu  ich komunikacji. Według ETPCz jasne jest, w interesie ogólnym, że każda osoba, która chce się skonsultować z prawnikiem, powinna mieć taką możliwość w warunkach, które pozwalają na pełną i nieskrępowaną dyskusję. Z tego powodu relacja obrońca–klient jest co do zasady uprzywilejowana. Trybunał toleruje wszelako pewne ograniczenia nakładane na kontakty obrońcy z klientem w sprawach dotyczących terroryzmu i przestępczości zorganizowanej. Niemniej jednak poufność korespondencji pomiędzy więźniami a ich obrońcami stanowi podstawowe prawo osoby i bezpośrednio wpływa na prawo do obrony; „podstawowa zasada poszanowania poufności komunikacji pomiędzy obrońcą a klientem może zostać uchylona jedynie w wyjątkowych przypadkach oraz z zastrzeżeniem odpowiednich i wystarczających gwarancji przeciwko nadużyciom”.

Ostatecznie in casu ETPCz stwierdził, że chociaż nie zaistniała żadna ingerencja w tajemnicę komunikacji pomiędzy oskarżonym a jego obrońcą, skarżącemu zagrożono ściganiem post factum w razie przekazania obrońcy tajnych informacji, przez co doszło do ograniczenia prawa oskarżonego do komunikowania się ze swoim obrońcą bez przeszkód. A ponieważ „rzetelność postępowania została bezpowrotnie naruszona poprzez ingerencję w komunikację pomiędzy skarżącym a jego obrońcą”, stwierdził, że miało miejsce naruszenie art. 6 ust. 1 i ust. 3 lit. c Konwencji w tej mierze.

Te i inne orzeczenia strasburskie prowadzą do konkluzji, że Konwencja Europejska z 1950 r. „nie rozstrzyga ostatecznie dopuszczalności uchylenia tajemnicy adwokackiej w procesie karnym”. Wprawdzie z treści art. 6 ust. 3 lit. c Konwencji można wyprowadzić prawo oskarżonego do porozumiewania się z obrońcą z zachowaniem zasad poufności, jednak z przepisu tego bynajmniej „nie wynika zakaz wykorzystania wiadomości objętych tajemnicą adwokacką”Por. Z. Kwiatkowski, Zakazy dowodowe w procesie karnym, Zakamycze 2005, z powołaniem na pogląd M.A. Nowickiego, który prawo adwokatów do odmowy zeznań wywodzi z art. 6 Konwencji – prawo do rzetelnego procesu oraz z art. 10 – swoboda wypowiedzi. Zob. tamże pouczające ustalenia historyczne i ciekawe przykłady bezwzględnego unormowania tajemnicy adwokackiej w Niemczech, Austrii oraz niektórych kantonach Szwajcarii. Co nader oryginalne, niemiecka ustawa karnoprocesowa nie różnicuje roli adwokata obrońcy i innych funkcji adwokata, a zwolnienie z obowiązku zachowania tajemnicy jest zastrzeżone wyłącznie dla klienta adwokata, jako osoby zainteresowanej w przestrzeganiu tajemnicy, czyli „pana tajemnicy” (passim)..

4. Kolizja prawa i moralności

Jest oczywiste, że każdy adwokat, wobec którego sąd zastosuje zwolnienie z tajemnicy adwokackiej, popada w zasadniczy dysonans – i dyskomfort! – wynikający z ewidentnej sprzeczności powszechnie obowiązujących norm prawnych i korporacyjnych reguł deontologicznych, zarówno horyzontalnej: Kodeks postępowania karnego – Prawo o adwokaturze, jak i wertykalnej: Kodeks postępowania karnego – Kodeks etyki adwokackiej. Sprzeczność ta ma nie tylko wymiar techniczny, poddający się ewentualnie rozstrzygnięciu według reguł kolizyjnych: lex generalis, lex posterior czy lex superior. Zachodzi bowiem także zasadnicza niezgodność aksjologiczna tych regulacji. Czy adwokat ma narzędzia umożliwiające mu dokonanie wyboru pierwszeństwa wiążących go norm i może podjąć samodzielnie decyzję albo o złożeniu zeznań w postępowaniu karnym,  albo przeciwnie, o zachowaniu milczenia? Czy zachodzi w tej mierze tak daleko posunięta autonomia regulacji, że zachowanie zgodne z prawem karnym procesowym może zarazem rodzić odpowiedzialność dyscyplinarną adwokata? A vice versa?

Nie zamierzam rozstrzygać tych dylematów, odsyłając do bardzo ciekawej próby podjętej w literaturzePor. R. Baszuk, Tajemnica adwokacka. W poszukiwaniu kontratypów wyłączających bezprawność dyscyplinarną (w:) Etyka adwokacka a kontradyktoryjny proces karny..., red. J. Giezek, P. Kardas, s. 305–320.. Autor tej koncepcji, co ważne, mający sposobność analizy z pozycji nie tylko zewnętrznej, ale obserwacji uczestniczącej (jako adwokat i wiceprezes Wyższego Sądu Dyscyplinarnego Adwokatury), proponuje rozwiązać dylemat kolizji dóbr prawnych, prowadzący do rozstrzygnięć nieakceptowalnych aksjologicznie oraz z punktu widzenia wymogów spójności systemu prawnego, za pomocą konstrukcji kontratypu, wyłączającego bezprawność dyscyplinarną. Zważywszy na autonomię i różnice pomiędzy obowiązującym systemem prawa a występującymi w społeczeństwie systemami norm etycznych („prawo nie jest i nie może być pełnym odbiciem moralności”), podkreśla on powszechnie uznawaną regułę, że „o ile normy prawne powinny posiadać legitymację aksjologiczną, o tyle normy etyczne nie wymagają legitymacji prawnej”. Stąd wniosek, że „nie można pociągnąć do odpowiedzialności dyscyplinarnej za zachowanie zgodne z nakazem lub zakazem albo upoważnieniem obowiązującej ustawy, choćby zachowanie takie formalnie stanowiło naruszenie norm etyki zawodowej ujętych w kodeksie etyki zawodowej przyjętej przez daną grupę zawodową”. Dlatego w sytuacji, gdy adwokat po wydaniu przez sąd prawomocnego postanowienia o przesłuchaniu (lub zgodzie na przesłuchanie w postępowaniu przygotowawczym) złożył w postępowaniu karnym zeznania na okoliczności objęte tajemnicą adwokacką (nie obrończą), w perspektywie ewentualnej odpowiedzialności dyscyplinarnej zastosowanie powinien mieć kontratyp działania w ramach obowiązku prawnego.

W sytuacji odwrotnej, decyzji adwokata o zachowaniu milczenia i nieskładaniu zeznań, czyli postąpienia w zgodzie z regułami etyki zawodowej, a zarazem sprzecznie z prawemR. Baszuk, Tajemnica adwokacka. W poszukiwaniu kontratypów wyłączających bezprawność dyscyplinarną (w:) Etyka adwokacka a kontradyktoryjny proces karny..., red. J. Giezek, P. Kardas, s. 305–320, wskazuje na oczywiste naruszenie obowiązku wynikającego z art. 177 § 1 k.p.k., sankcjonowanego przez art. 287 § 1 i 2 w zw. z art. 285 § 1 k.p.k., przez co eo ipso „aktualizuje się wobec niego przewidziana w art. 80 p.o.a. podstawa odpowiedzialności dyscyplinarnej (postępowanie sprzeczne z prawem)”., zastosowanie powinien znaleźć kontratyp wyłączający odpowiedzialność dyscyplinarną, oparty na tzw. nieposłuszeństwie obywatelskim (rozumianym za H.D. Thoreau jako „motywowany sumieniem akt złamania obowiązujących przepisów i wynikający z tego wymóg poddania się jego prawnym konsekwencjom”). W tym wypadku na akceptowanym „nieposłuszeństwie adwokata wobec obowiązku prawnego, pozostającego w oczywistej sprzeczności z wartością deontologiczną ustaloną, krzewioną i przestrzeganą przez adwokaturę w wykonaniu jej ustawowych zadań”.

Pomijając wywołaną przez przytaczanego autora polemikęR. Baszuk, Tajemnica adwokacka. W poszukiwaniu kontratypów wyłączających bezprawność dyscyplinarną (w:) Etyka adwokacka a kontradyktoryjny proces karny..., red. J. Giezek, P. Kardas, s. 305–320. Cytowany autor polemizuje z poglądem J. Naumanna o jakoby „niedyskutowalnym” i wprost „kanonicznym” charakterze normy art. 6 p.o.a.; nie bez ironii punktuje przy tym, że wśród przyjętych sposobów i dyrektyw wykładni prawa nie ma przecież „proadwokackiej” i „antyadwokackiej”., na tle jego tezy o braku bezprawności ujawnienia tajemnicy adwokackiej w omawianych warunkach postępowania karnego, moją wątpliwość budzi inne jego zdanie. Zgoda jeszcze, że „to właśnie w postępowaniu dyscyplinarnym i dopiero w nim aktualizuje się w wymiarze normatywnym problem konfliktu pomiędzy obowiązkiem postępowania zgodnie z obowiązującym prawem a obowiązkiem zachowania zgodnie z przyjętymi w adwokaturze zasadami etyki.” Ale poważnie wątpię, czy rzeczywiście jest tak, że to „tylko w tym postępowaniu konflikt ten może zostać rozwiązany”.

5. Trybunał Konstytucyjny o tajemnicy adwokackiej

Na powyżej zarysowanym tle pora przejść na najwyższy poziom unormowania obowiązującego w systemie prawnym, czyli do regulacji Konstytucji RPKonstytucja RP z 2.04.1997 r. (Dz.U. nr 78 poz. 483 ze zm.)., rezygnując z referowania rozlicznych publikacji dotyczących tej problematyki, czyli konstytucyjnego wymiaru tajemnicy adwokackiejPor. m.in. P. Wiliński, Konstytucyjne podstawy tajemnicy związanej z wykonywaniem zawodu adwokata iradcy prawnego (w:) Etyka adwokacka a kontradyktoryjny proces karny..., red. J. Giezek, P. Kardas, s. 165–183; M. Sławiński, Tajemnica zawodów zaufania publicznego a Konstytucja RP. Kilka uwag na kanwie dotychczasowego orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego (w:) Etyka adwokacka a kontradyktoryjny proces karny..., red. J. Giezek, P. Kardas, s. 391–312..

Inaczej wszelako trzeba potraktować, powszechnie dostępne i raczej znane, a przy tym bardzo interesujące rozstrzygnięcie Trybunału Konstytucyjnego zawarte w wyroku z 22.11.2004 r.Wyrok TK z 22.11.2004 r. (SK 64/03), OTK-A ZU 2004/10, poz. 107. Pomimo upływu blisko 15 lat od jego wydania oraz zapadnięcia później innych ważkich orzeczeń polskiego sądu konstytucyjnego, dotyczących różnych postaci tajemnicy zawodowejZob. m.in. wyrok TK z 11.04.2000 r. (K 15/98), OTK 2000/3, s. 86, dotyczący tajemnicy bankowej; wyrok TK z 2.07.2007 r. (K 41/05), OTK-A 2007/7, s. 72, dotyczący ochrony tajemnicy zawodowej radcy prawnego; postanowienie TK z 4.10.2010 r. (SK 12/08), OTK-A 2010/8, s. 87, dotyczące tajemnicy zawodowej doradcy podatkowego; wyrok TK z 13.12.2011 r. (K 33/08), OTK-A 2011/10, s. 116, dotyczący tajemnicy statystycznej; wyrok TK z 30.07.2014 r. (K 23/11), OTK-A 2014/7, s. 80, dotyczący m.in. kontroli operacyjnej i pozyskiwania przez służby policyjne i agencje informacji objętych tajemnicą adwokacką, dziennikarską, notarialną, radcy prawnego, doradcy podatkowego i lekarską., rozstrzygnięcie to posiada ciągle walor wiążący i aktualny, a argumentacja jego bardzo pogłębionego uzasadnienia nadal zasługuje na wnikliwą uwagę.

Niezależnie od faktu, że z ostatecznymi wyrokami Trybunału Konstytucyjnego się nie dyskutujeZastrzeżenie to ma charakter li tylko metaforyczny – sam Trybunał „dyskutuje” ze sobą w swoim gronie, zwłaszcza za pomocą nadużywanego niekiedy instrumentu zdania odrębnego – por. ustalenia w D. Dudek, Profesja sędziego a wolność wypowiedzi, „Rocznik Towarzystwa Prawniczego w Lublinie. Zeszyt Historyczno-Wspomnieniowy 2019”, Lublin 2019, s. 79–101., stawiam następującą hipotezę.

Wymieniony wyrok, zapadły w prominentnym pięcioosobowym składzie sędziowskimWyłącznie „profesorskim”: dwóch cywilistek (jedna w roli sprawozdawcy, druga eks-Rzecznik Praw Obywatelskich), dwóch konstytucjonalistów i jednego administratywisty., jednak ograniczony zakresem złożonej do TK inicjatywy kontroli, czyli przedmiotu zaskarżenia i wzorców normatywnych wskazanych w rozpoznawanych skargach konstytucyjnych, nie rozwiązał wszystkich problemów kolizji norm, mających bądź mogących mieć zastosowanie w odniesieniu do odstępstwa od obowiązku zachowania tajemnicy prawnika; ta ostatnia, wieloaspektowa kolizja prawna pozostaje nadal aktualna i zasługuje na rozstrzygnięcie, być może właśnie przez Trybunał Konstytucyjny.

Konieczne jest tu zatem choćby skrótowe przywołanie argumentacji wymienionego rozstrzygnięcia TK, w którym orzekł, że art. 180 § 2 k.p.k. jest zgodny z art. 2, art. 17, art. 31 ust. 3, art. 42 ust. 1, art. 45 ust. 1, art. 49 oraz art. 51 ust. 2 Konstytucji RP.

Trybunał rozpatrywał w przedmiotowym postępowaniu cztery, „w zasadzie jednobrzmiące”, skargi konstytucyjne radców prawnych, świadczących pomoc prawną na rzecz znanej spółki „Optimus” S.A., których chciano przesłuchać w charakterze świadków w toku postępowania karnego toczącego się przeciwko byłemu prezesowi zarządu tej spółki i innym osobom, na okoliczności objęte tajemnicą zawodową radcy prawnego. Chociaż uzasadnienie skarg wniesionych do TK nie wyjaśniało, na czym miała polegać niezgodność art. 180 § 2 k.p.k. z poszczególnymi wzorcami kontroli konstytucyjnej, skarżący twierdzili, że interpretacja „łączna” wskazanych przepisów Konstytucji pozwala skonstruować normę o charakterze przysługującego im publicznego prawa podmiotowego „obejmującego nakaz zapewnienia ochrony szczególnej tajemnicy komunikowania się, związanej z wykonywaniem zawodu zaufania publicznego”.

Swój udział w postępowaniu zgłosił Rzecznik Praw Obywatelskich (RPO), prezentując stanowisko, że konstytucyjnymi podstawami ochrony tajemnicy zawodowej radcy prawnego są:

• art. 2 Konstytucji, wyrażający zasadę państwa prawnego;
• art. 17 ust. 1 Konstytucji, przewidujący możliwość tworzenia samorządów zawodowych;
• art. 42 ust. 2 Konstytucji, przyznający prawo do obrony każdemu, przeciwko komu prowadzone jest postępowanie karne;
• art. 45 ust. 1 i art. 78 Konstytucji, przewidujące prawo do sądu i do zaskarżania orzeczeń zapadłych w pierwszej instancji;
• art. 49 Konstytucji, gwarantujący ochronę tajemnicy komunikowania się.

Ważny argument RPO wskazywał, że tajemnica zawodowa osoby udzielającej pomocy prawnej nie została ustanowiona w interesie tejże osoby, lecz w interesie osoby poszukującej pomocy prawnej, a pośrednio także w interesie wymiaru sprawiedliwości.

Zarówno Prokurator Generalny, jak i Marszałek Sejmu przedstawili stanowisko opozycyjne, przy czym pierwszy podkreślił, że ustawowy, całkowity zakaz przesłuchiwania obrońcy co do faktów, o których dowiedział się, udzielając porady prawnej lub prowadząc sprawę, znajduje oparcie w konstytucyjnym prawie do obrony, wyrażonym w art. 42 ust. 2 Konstytucji, natomiast „Konstytucja nie gwarantuje prawa do uzyskania przez kogokolwiek pomocy prawnej w szerokim rozumieniu, ani też nie określa warunków korzystania z takiej pomocy”. Ograniczenie w korzystaniu z dóbr konstytucyjnych wskazanych w art. 49 i art. 51 ust. 2 Konstytucji znajduje uzasadnienie w wartościach wymienionych w art. 31 ust. 3 Konstytucji, a instytucja zwolnienia radcy prawnego z obowiązku zachowania tajemnicy zawodowej może być konieczna także dla ochrony praw stron postępowania karnego, zwłaszcza służyć obronie oskarżonego.

Marszałek Sejmu argumentował, że art. 17 ust. 1 Konstytucji nie kreuje prawa podmiotowego „obejmującego nakaz zapewnienia ochrony związanej z wykonywaniem zawodu zaufania publicznego”. W interesie publicznym niewątpliwie leży oparcie rozstrzygnięć sądów na zgodnych z prawdą ustaleniach faktycznych, wynikająca zaś z kwestionowanego przepisu ingerencja w sferę praw i wolności nie jest nadmierna w rozumieniu art. 31 ust. 3 Konstytucji, a ponadto służy dobru wymiaru sprawiedliwości; ingerencja ta nie narusza istoty prawa lub wolności, skoro zwolnienie z obowiązku zachowania tajemnicy zawodowej może mieć wyłącznie incydentalny charakter.

Sprawę w pewnym sensie „skomplikował” pełnomocnik skarżących, który przyznał, że prawo do ochrony tajemnicy zawodowej radców prawnych (którego ochrony domagali się skarżący) „nie wynika wprost z żadnego z przepisów Konstytucji powołanych jako wzorce kontroli”, jakkolwiek skarga nie dotyczy praktyki stosowania art. 180 § 2 k.p.k., ale samego przepisu, który – na skutek braku jasnych kryteriów oceny – uniemożliwia kontrolę tej praktyki.

Trybunał Konstytucyjny w pierwszej kolejności – podkreślając pełną świadomość skarżących co do tego, że „Konstytucja nie gwarantuje przedstawicielom jakiegokolwiek zawodu prawa do tajemnicy zawodowej”, co też było bezsporne między uczestnikami postępowania – zaakceptował co do zasady możliwość „wyprowadzenia” (wyinterpretowania) istnienia określonego prawa lub wolności o charakterze konstytucyjnym z treści kilku przepisów Konstytucji, jak to postulowali skarżący.

Konstatując, że ustawowy obowiązek zachowania tajemnicy przez radców prawnych, adwokatów i notariuszy jest także elementem ich etyki zawodowej, odpowiedział na „racjonalne pytanie”, czy i komu przysługuje prawo wymagania od radcy prawnego zachowania tajemnicy: „prawo to istnieje niewątpliwie po drugiej stronie stosunku prawnego (zwykle umowy zlecenia)”. Skoro naruszenie tajemnicy zawodowej może być podstawą odpowiedzialności odszkodowawczej wobec klienta, który doznał szkody na skutek ujawnienia informacji przekazanych prawnikowi, a nawet odpowiedzialności karnej z art. 266 k.k.Przewiduje on odpowiedzialność tego, kto wbrew przepisom ustawy lub przyjętemu na siebie zobowiązaniu ujawnia lub wykorzystuje informację, z którą zapoznał się w związku z pełnioną funkcją, wykonywaną pracą, działalnością publiczną, społeczną, gospodarczą lub naukową., ukazuje to zdaniem TK inny niż podkreślany w skargach aspekt tajemnicy zawodowej. Otóż na poziomie ustawodawstwa zwykłego tajemnica zawodowa radcy prawnego została ukształtowana w kategoriach obowiązku, który jest nierozerwalnie związany właśnie z pełnieniem przez radcę prawnego funkcji zaufania publicznego, a jego istnienie, obwarowane sankcją karną, stanowi dla osób poszukujących pomocy prawnej gwarancję poufności. Natomiast interes osób korzystających z pomocy prawnej, nawet sfera ich prywatności „udostępniona” prawnikowi, mogą znaleźć się w konflikcie z innymi dobrami, również zasługującymi na ochronę, w szczególności dotyczącymi interesu całego społeczeństwa.

Ponieważ konflikt między sferą życia prywatnego a obowiązkiem składania zeznań może ujawnić się w przypadku każdej osoby wezwanej jako świadek, sprzeczność tego  rodzaju interesów musi być co do zasady „rozstrzygnięta w płaszczyźnie moralnej”. Według TK „inaczej przedstawia się sytuacja, gdy jako świadek ma wystąpić prawnik, będący powiernikiem cudzej tajemnicy. Złożenie zeznań co do okoliczności objętych tajemnicą zawodową pozostaje w wyraźnej sprzeczności z obowiązkiem wynikającym z przepisów regulujących wykonywanie zawodu. Konflikt ten ma więc charakter prawny: z jednej strony istnieje bowiem prawny obowiązek zachowania tajemnicy, z drugiej strony – prawny obowiązek składania zeznań”.

Trybunał Konstytucyjny zaakceptował jako konsekwentne postępowanie ustawodawcy, polegające na wprowadzeniu w regulacjach proceduralnych (w Kodeksie postępowania cywilnego, Kodeksie postępowania administracyjnego i Kodeksie postępowania karnego) obowiązku składania zeznań, a zarazem przewidzeniu możliwości zachowania milczenia przez osoby związane tajemnicą. Gdyby „wypełnienie obowiązku dyskrecji” było niemożliwe, „ochrona osób, w których interesie ten obowiązek wprowadzono, okazałaby się iluzoryczna”.

Analiza treści art. 180 § 2 k.p.k. jako wyjątku od zasady ogólnej wyrażonej w art. 180 § 1 k.p.k. doprowadziła TK do wniosku, że przepisy proceduralne stwarzają pewne, bardzo ściśle ograniczone zakresowo prawo wskazanych osób, zobowiązanych do zachowania tajemnicy zawodowej, do określonego zachowania względem organów stosujących prawo. Co nader istotne „obowiązkowi zachowania tajemnicy, obciążającemu radców prawnych, towarzyszy nie tylko prawo ich klientów do zachowania w dyskrecji pewnych informacji, ale także prawo samych radców do określonych zachowań wobec organów wymiaru sprawiedliwości”.

A skoro w Kodeksie postępowania karnego ustawodawca „zawęził” to prawo, przewidując możliwość zwolnienia z obowiązku zachowania tajemnicy zawodowej i „niejako zmuszenia do składania zeznań”, Trybunał Konstytucyjny dokonał następnie analizy tezy skarżących o istnieniu „konstytucyjnego prawa radców prawnych do zachowania tajemnicy zawodowej”.

Powiedzmy wprost: TK stwierdził, że z treści art. 17 Konstytucji „na pewno nie wynika istnienie konstytucyjnego prawa radców prawnych do zachowania tajemnicy zawodowej”, gdyż „jest oczywiste, że sam fakt przynależności do korporacji zawodowej nie tworzy praw konstytucyjnych”. Natomiast z przepisu tego można wnosić o pewnych obowiązkach publicznoprawnych ciążących na członkach korporacji radców prawnych, a piecza nad należytym wykonywaniem zawodu obejmuje uprawnienie do egzekwowania od radców prawnych między innymi poszanowania obowiązku zachowania tajemnicy zawodowejTK zaaprobował przy tym pogląd P. Sarneckiego, Konstytucyjne aspekty pozycji adwokatury i radców prawnych, „Palestra” 1996 r., numer specjalny, s. 17, że dla państwa jakość świadczonych obywatelom usług prawniczych nie może być sprawą obojętną, a pewna monopolizacja zawodów prawniczych, dokonana poprzez stworzenie samorządów, stanowi gwarancję należytej jakości obsługi prawnej..

Dostrzegając rolę zawodów prawniczych w procesie wymiaru sprawiedliwości, Trybunał Konstytucyjny nader trafnie stwierdził, że „powołany w charakterze świadka radca prawny, adwokat, notariusz, są w sytuacji konfliktu dwóch wartości: dobra wymiaru sprawiedliwości, a w procesie karnym – poszukiwania prawdy o popełnionym czynie i jego sprawcy, oraz dobra klienta, który powierzył im informację o sobie”. Jednak w ocenie TK „z art. 17 Konstytucji nie można wnosić, by Konstytucja nakazywała dać bezwzględny prymat tej drugiej wartości”, a wynikające z rozpoznawanych skarg oczekiwanie, by tajemnicy zawodowej radcy prawnego nadać charakter bezwzględny, na wzór tajemnicy obrończej, „jest raczej sprzeczne z wyżej zasygnalizowaną rolą korporacji zawodowej”TK z powołaniem na wypowiedź doktryny podkreślił, że „powołanie się na tajemnicę, która wyłącza możliwość przesłuchania, jest potężną bronią, która może być wykorzystywana w słusznej sprawie – obrony interesów klienta, obrotu prawnego, jak też w celu ukrycia nie zawsze zgodnych z prawem działań”..

6. Koronny argument?

Pozostałe argumenty TK dotyczyły tego, że powołany przez skarżących art. 2 Konstytucji nie może stanowić samodzielnego wzorca kontroli w postępowaniu skargowym, gdyż nie jest źródłem ani praw, ani wolności; za bezpodstawny uznano też zarzut niejasnej relacji między odnośnym przepisem ustawy o radcach prawnych i art. 180 § 2 k.p.k., będącej w istocie relacją lex generalis–lex specialis, jak i zarzut niedookreśloności art. 180 § 2 k.p.k. Co prawda Trybunał przyznał, że pojęcie „dobra wymiaru sprawiedliwości” jest bardzo ogólne, ale zarazem w jego ocenie drugie z kryteriów wskazanych w tym przepisie, czyli brak innych środków dowodowych, uznał za „konkretne, wymierne i sprawdzalne”.

I tu pojawia się doniosłe zdanie, że o zwolnieniu z tajemnicy decyduje sąd, „władny ocenić niezbędność dowodu, tj. stwierdzić, że za pomocą innych, realnie dostępnych środków dowodowych (takim środkiem na pewno nie jest zeznanie oskarżonego, który ma prawo zachować milczenie), nie można danej okoliczności udowodnić. Argument braku precyzji art. 180 § 2 k.p.k. na pewno nie wystarcza więc, by podważyć konstytucyjność zaskarżonego przepisu”.

Zdaniem Trybunału również art. 31 ust. 3 Konstytucji nie może być samodzielną podstawą skargi, gdyż nie jest źródłem praw ani wolności. Prawo do prywatności i poufności informacji nie przysługuje radcom prawnym, lecz ich klientom, na radcach zaś ciąży obowiązek respektowania tego prawa. Toteż „z ich punktu widzenia należy raczej mówić o konflikcie obowiązków prawnych: obowiązku zachowania tajemnicy zawodowej i obowiązku wystąpienia w roli świadka”, do czego w ogóle nie odnosi się wskazana norma Konstytucji.

Trybunał Konstytucyjny nie dostrzegł żadnego związku między zasadą nullum crimen sine lege (art. 42 ust. 1 Konstytucji) a postulatem bezwzględnej tajemnicy zawodowej radcy prawnego, jak również podkreślił, że także wzorce z art. 49 i art. 51 ust. 2 Konstytucji dopuszczają limitowanie tajemnicy, na naruszenie zaś wskazanych w nich wolności „teoretycznie mogliby powoływać się raczej klienci radców prawnych, aniżeli sami radcowie”. Ato dlatego, że „obowiązek zachowania tajemnicy ustanowiono bowiem w interesie klientów, a nie radców. Nie jest on wyrazem uprzywilejowania grupy zawodowej, lecz właśnie obowiązkiem związanym z wykonywaniem zawodu”. Skoro jednym z podstawowych zadań demokratycznego państwa prawnego jest niewątpliwie wykrywanie przestępstw, ściganie ich sprawców i wymierzanie im kar, to „jeśli do tego celu konieczne okaże się gromadzenie określonych informacji przez policję, prokuraturę i sądy, działania tych organów nie mogą być uznane za niezgodne z Konstytucją. Przewidziane w zaskarżonym art. 180 § 2 k.p.k. kryterium zwolnienia z obowiązku zachowania tajemnicy zawodowej w postaci braku innych środków dowodowych i niezbędności dowodu z zeznań radcy prawnego dostatecznie usprawiedliwiają domaganie się od niego informacji”.

Trybunał Konstytucyjny nie podzielił stanowiska RPO, że realizacja prawa do sądu jest możliwa tylko w przypadku zagwarantowania tajemnicy związanej ze świadczeniem pomocy, a poufność jest warunkiem efektywnego skorzystania z niej. Trybunał przychylił się tu do poglądu Prokuratora Generalnego, że Konstytucja – poza postępowaniem karnym – nie gwarantuje możliwości skorzystania z pomocy prawnej. A jeśli nie można uzasadnić generalnej tezy o konstytucyjnym prawie do korzystania z pomocy prawnej adwokata czy radcy prawnego, to „tym bardziej nie da się obronić tezy, że zwolnienie radcy prawnego, w ściśle określonych przypadkach, z obowiązku zachowania tajemnicy jest równoznaczne z ograniczeniem prawa do sądu”.

Końcowo Trybunał Konstytucyjny expressis verbis i pryncypialnie zdezawuował tezę o istnieniu konstytucyjnego prawa do zachowania tajemnicy zawodowej: „żaden z powołanych w skargach wzorców kontroli, ani sam ani w powiązaniu z innymi, nie zawiera normy, której treść nakazywałaby traktowanie obowiązku zachowania tajemnicy radcowskiej w kategoriach prawa konstytucyjnego przysługującego im z samego tytułu wykonywania zawodu radcy prawnego”. Trybunał dokonał przy tym swoistego retorsio argumenti, chwaląc „niezwykle celne spostrzeżenie Rzecznika Praw Obywatelskich, iż «tajemnica zawodowa osoby świadczącej pomoc prawną nie jest ustanowiona w interesie samego prawnika, lecz w interesie osoby poszukującej tej pomocy»”.

Jakkolwiek jedynym przepisem Konstytucji, na którym można oprzeć bezwzględny nakaz zachowania tajemnicy zawodowej przez przedstawiciela zawodu prawniczego, jest art. 42 ust. 2 Konstytucji, przewidujący prawo do obrony, z czego wynika konstytucyjne prawo każdej osoby, przeciwko której prowadzone jest postępowanie karne, do nieskrępowanego kontaktu z obrońcą, to nawet z tej normy „trudno byłoby wyprowadzić konstytucyjne prawo adwokatów do poszanowania tajemnicy obrończej; przepis statuuje bowiem prawo podejrzanego i oskarżonego, czyli osób korzystających z pomocy prawnej”. Tajemnica zawodowa wiążąca przedstawicieli zawodów prawniczych służy bowiem nie samym prawnikom, lecz osobom korzystającym z ich pomocy, a szerzej – skutecznemu funkcjonowaniu wymiaru sprawiedliwości. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego wyjątki od zakazu przesłuchiwania w charakterze świadków osób, na których ciąży ustawowy obowiązek zachowania poufności, wprowadzone w art. 180 § 2 k.p.k., służą właśnie temu celowi, co zresztą jednoznacznie wynika z treści przepisu.

Brak konstytucyjnego prawa i wolności skarżących był „dostatecznym powodem uznania za nieuzasadnioną skargi inicjującej postępowanie, a nawet – stwierdzenia niedopuszczalności wydania orzeczenia”. Pomimo to, ze względu na „powagę sprawy”, Trybunał Konstytucyjny uznał za celowe merytoryczne ustosunkowanie się do zarzutów zawartych w skargach, w finale rozważań zwracając uwagę na praktyczne aspekty skargi, w tym ocenę stosowania art. 180 § 2 k.p.k. w praktyce. Trybunał zaaprobował sformułowany w orzecznictwie Sądu Najwyższego kierunek interpretacji w myśl zasady exceptiones non sunt extendendae. Co ciekawe, na tle stanu faktycznego sprawy TK dostrzegł dwie możliwości wadliwego zastosowania art. 180 § 2 k.p.k. Pierwsza może polegać na odwołaniu się przez sąd do tego przepisu w sytuacji, gdy informacje, które chce uzyskać, w ogóle nie są objęte tajemnicą zawodową radcy prawnego. Druga, poważniejsza, może polegać na tym, że (w zakresie rzeczywiście objętym tajemnicą zawodową) „sąd zbyt pochopnie zastosuje zwolnienie z art. 180 § 2 k.p.k., bez dostatecznych podstaw przyjmując ziszczenie się przesłanek w nim przewidzianych”. Tymczasem „oczywistym warunkiem stosowania” tej normy, „niewątpliwie mieszczącym się w przesłance dobra wymiaru sprawiedliwości, jest przekonanie sądu, że okoliczność, którą chce się dowodzić przez przesłuchanie radcy prawnego, ma znaczenie dla ustalenia prawdy o popełnionym czynie i jego sprawcy”. W samym zakończeniu Trybunał uznał za konieczne, by ponownie „przypomnieć, że wadliwe zastosowanie przepisu w konkretnej sprawie nie świadczy jeszcze o jego niekonstytucyjności”.

7. Fundamentalny błąd Trybunału Konstytucyjnego

Czy można cokolwiek zarzucić przedstawionemu powyżej rozumowaniu Trybunału Konstytucyjnego?

W przekonaniu autora tak – jedną, i to zasadniczą, wadliwość. Mianowicie aprobując przesłankę szczegółową art. 180 § 2 k.p.k., że dana okoliczność nie może być ustalona na podstawie innego dowodu niż zeznanie prawnika, Trybunał kategorycznie (choć w nawiasie) stwierdził, że „takim środkiem na pewno nie jest zeznanie oskarżonego, który ma prawo zachować milczenie”Zob. s. 14 uzasadnienia.. Mniejsza już o błędne określenie przez Trybunał depozycji oskarżonego, który przecież nie składa zeznań, a wyjaśnieniaPor. art. 175–176 k.p.k.. Przytoczona teza Trybunału Konstytucyjnego jest nie do zaakceptowania, gdyż prowadziłaby ona do całkowitej iluzoryczności prawa oskarżonego do milczenia, czy szerzej – prawa do obrony! Owo prawo do milczenia w wypadku skorzystania z niego przez oskarżonego jest następnie – na mocy zwolnienia przez sąd prawnika od wymogu zachowania tajemnicy – substytuowane, zastępowane, a raczej unicestwiane obowiązkiem adwokata dokonania swoistej denuncjacji, a w każdym razie potencjalnego obciążenia swojego klienta!

Uporządkujmy sytuację. Ustawodawca kodeksowy stanowi, że oskarżony ma prawo składać wyjaśnienia, może jednak bez podania powodów odmówić odpowiedzi na poszczególne pytania lub całkowicie odmówić składania wyjaśnień, a o prawie tym należy go pouczyć (art. 175 § 1 k.p.k.). Po wtóre, przyjmuje klasyczną regułę nemo se ipsum accusare tenetur: oskarżony nie ma obowiązku dowodzenia swej niewinności ani obowiązku dostarczania dowodów na swoją niekorzyść (art. 74 § 1 k.p.k.), z pewnymi wyjątkami (art. 74 § 2–4 k.p.k.), co jednak nie deroguje istoty fundamentalnych zasad nowoczesnego procesu karnego: ciężaru dowodu oraz, co więcej, domniemania niewinności, mającego rangę konstytucyjną (art. 42 ust. 3 Konstytucji), konwencyjną (art. 6 ust. 2 Konwencji) i kodeksową (art. 5 § 1 k.p.k.).

Uważam, że argumentacja – jaką, niestety, zdaje się podzielać Trybunał Konstytucyjny w cytowanym judykacie – według której rzekomo podlega respektowaniu prawo oskarżonego do milczenia, jako element prawa do obrony materialnej (art. 42 ust. 2 Konstytucji, art. 6 ust. 3 a–d Konwencji, art. 6 k.p.k.), a zarazem dopuszczalne jest legalne zmuszenie prawnika do przerwania własnego milczenia w ramach obowiązku zachowania tajemnicy zawodowej – jest jednak karkołomna logicznie i niespójna aksjologicznie.

Idźmy dalej. Jak wiadomoPor. D. Dudek, Refleksje o Kodeksie…, s.113–114., Kodeks etyki adwokackiej formułuje explicite zakaz udzielania przez adwokata takiej pomocy prawnej, która ułatwiałaby popełnienie przestępstwa lub wskazywałaby możliwość uniknięcia odpowiedzialności karnej za czyn, który miałby zostać popełniony w przyszłości (§ 12 Kodeksu etyki adwokackiej). Chodzi tu o wyeliminowanie zarówno zachowań mogących stanowić formy zjawiskowe podżegania i pomocnictwa przestępnego, jak i swoistego uprzedniego poplecznictwa. W praktyce trudności może rodzić rozgraniczenie takich zachowań od postaci dopuszczalnej pomocy, wskazującej na granice zachowania legalnego, jak też od pomocy, która wprawdzie dotyczy przeszłego zachowania, ale prowadzi w efekcie do uniknięcia odpowiedzialności karnej za rzeczywiście popełniony czyn zabroniony.

Tu już pojawiają się fundamentalne pytania o istotę powołania adwokata jako obrońcy w sprawach karnych. Czy adwokat ma bronić człowieka tylko pod warunkiem posiadania wewnętrznego przekonania o jego niewinności, o bezpodstawności albo nadmierności oskarżenia, a zatem czy ma być de facto rzecznikiem sprawiedliwości? Stąd byłby już tylko krok do znanego z historii przypisywania adwokaturze i indywidualnym adwokatom funkcji „współczynnika wymiaru sprawiedliwości”, co było oczywistym wypaczeniem ich roli. Z drugiej strony opinia publiczna formułowana przez nie zawsze obiektywne media postrzega obrońców raczej w roli „adwokata diabła”, jako rzeczników niesprawiedliwości, posługujących się „kruczkami prawnymi” dla uchronienia klientów przed odpowiedzialnością karną, na którą zasługują, a co gorsza: robią to dla pieniędzy! Cóż, nie są to sprawy proste, zawsze jednak należy pamiętać, że, po pierwsze, adwokat broni człowieka, a nie jego czynu, po drugie, jest szlachetnym złudzeniem i tylko złudzeniem pogląd, że niewinność jakoby nie potrzebuje obrony. Sądowy wymiar sprawiedliwości nie jest, niestety, domeną nieomylnych „bogów prawa”, ale zwykłych i omylnych ludzi.

Musimy zatem rozstrzygnąć, czy procedura karna nie generuje swoistej legalizacji „owoców zatrutego drzewa”, przy czym „trucizna” polega tu na przyznaniu bezwzględnego prymatu potrzebom efektywnego ścigania karnego nad etosem pomocy prawnej świadczonej przez prawnika na podstawie zaufania, jakie łączy z nim klienta, i w poszanowaniu deontologii swojej profesji.

Czyż zatem prawnik, przystępując do świadczenia jakiejkolwiek pomocy prawnej poza sprawami karnymi, choćby polegającej na udzieleniu jednorazowej ustnej porady prawnej, powinien uprzedzać swojego klienta na wzór formuły „prawa Mirandy”, wygłaszanej przez policjantów amerykańskich przy aresztowaniu podejrzanego „masz prawo zachować milczenie. Wszystko, co powiesz, może być użyte przeciwko tobie”Oryginalna i pełna formuła brzmi: „You have the right to remain silent. Anything you say can and will be used against you in a court of law. You have the right to have an attorney present during questioning. If you cannot afford an attorney, one will be appointed for you”. ?!

W odpowiednio dostosowanej postaci uprzedzenie adwokata (radcy) pod adresem swego potencjalnego klienta powinno zatem brzmieć: „Chociaż świadczę zawód prawniczy zaufania publicznego, nie może Pani/Pan mieć do mnie zaufania, gdyż wszystko, co Pani/Pan powierzy mi w tajemnicy przy udzielaniu przeze mnie legalnej pomocy prawnej, mogę być zmuszony, aby przekazać organom ścigania bądź sądowi, będąc obowiązany do złożenia zeznań w sprawie karnej przeciwko Pani/Panu lub innej osobie, pod rygorem własnej odpowiedzialności karnej i dyscyplinarnej”.

Czy adwokaci, radcowie i inni prawnicy powinni opracować odpowiednią formułkę – i to z zachowaniem rygorów RODO! – oraz egzekwować podpis od klientów, stwierdzający, że zostali z nią zapoznani, czyli lojalnie uprzedzeni o wskazanej perspektywie?

8. Wzorce konstytucyjne – prawo i sumienie

Powróćmy na koniec do Konstytucji RP z 1997 r.

Mówiąc wprost, uważam, że art. 180 § 2 k.p.k., w zakresie, w jakim umożliwia „legalne zmuszenie” adwokata do tego, by złamał wiążącą go tajemnicę zawodową i działał w ten sposób (realnie lub choćby potencjalnie) na szkodę swojego klienta – jest niezgodny z:

1. art. 30 Konstytucji – poprzez naruszenie godności ludzkiej obu stron stosunku prawnego: prawnika i jego klienta;
2. art. 31 ust. 1 Konstytucji – poprzez naruszenie wolności człowieka, występującego w roli prawnika, wykonującego wolny zawód zaufania publicznego;
3. art. 42 ust. 2 Konstytucji – poprzez naruszenie prawa oskarżonego do obrony „materialnej”;
4. art. 45 ust. 1 Konstytucji – poprzez naruszenie prawa do sądu w aspekcie rzetelnego, uczciwego procesu oraz sprawiedliwego rozpoznania sprawy;
5. art. 53 ust. 1 in principio Konstytucji – poprzez naruszenie wolności sumienia prawnika, zmuszanego do zachowania etycznie dezaprobowanego przez niego i wiążące w jego korporacji reguły deontologii.

Na bliższe uzasadnienie zasługuje ten ostatni przepis, dotyczący wolności sumienia, niesłusznie sprowadzanej niekiedy do sfery religijnej, choć mającej z reguły związek z wyznaniem religijnym człowieka. Wypada tu powtórzyćPor. D. Dudek, Dobre prawo jako dobro prawne (w:) Transkulturowość filozofii prawa Antoniego Kościa, red. P. Stanisz i in., Lublin 2016 s. 96–97., że związanie człowieka w sumieniu jest faktem podstawowym naszej egzystencji. W sensie prawnym, także w ujęciu art. 53 ust. 1 in principio Konstytucji RP, sumienie dotyczy sądów człowieka o wartości moralnej czynów ludzkich i własnego postępowania oraz odpowiedzialności moralnejSumienie w ujęciu filozoficznym postrzegane jest natomiast w kontekście samej racji bytu osoby w porządku aksjologicznym, jako „podstawowy fakt doświadczenia moralności” (K. Wojtyła) albo jako znane z doświadczenia „pole wrażliwości, wewnętrzna instancja”, która coś nakazuje lub zakazuje (L. Kołakowski).. Z sumieniem wiążą się ogromne antynomie i problemy, nie tylko w warstwie prawnej; wszak istnieje oczywisty obowiązek przestrzegania prawa stanowionego, zarazem uznawane jest prawo do kierowania się przez człowieka sumieniem w sytuacji jego konfliktu z tym obowiązkiem. Czy zatem w ogóle słuszne jest ściganie prawne człowieka za czyny nakazane mu przez jego sumienie? R. Dworkin stawia też kolejne pytanie, czy nie jest przewrotnością ze strony państwa to, że stosuje ono zakazy i kary za postępowanie, do którego – jak to samo państwo przyznaje – ludzie mają prawo, w ramach wolności swego sumieniaPor. R. Dworkin, Biorąc prawa poważnie, Warszawa 1998, s. 339..

Ponieważ sumienie człowieka jest zjawiskiem wewnętrznym i podlegającym subiektywizacji, bywa, że zachodzą znaczne różnice w jego sądach, tak w perspektywie jednego człowieka (w różnych momentach życia), jak przy porównaniu ocen i wyborów sumienia różnych ludzi. Trafnie zauważono, że są ludzie, którzy nigdy nie przeciwstawiają się głosowi ich sumienia, gdyż ono „zawsze milczy” bądź formułuje wskazania zgodne z doraźnym interesem posiadacza takiego „usłużnego sumienia”. Skoro tak, czy sam fakt zgodności z własnym sumieniem może być rozstrzygającym argumentem dla oceny i wartościowania postępowania człowieka, w tym prawnika? Podzielam pogląd Z. Ziembińskiego, że przy ocenach prawnych postępowania człowieka uprawnione jest odwołanie się do „recta ratio, do należycie ukształtowanego sumienia, mając na myśli ukształtowanie tego sumienia przez podstawowe dyrektywy moralne, wspólne dla wszystkich ludzi dobrej woli”. Ten wybitny prawnik antynomię wymogów prawa i głosu sumienia we własnym postępowaniu rozwiązywał następująco: „sądzę, iż w działaniu powinienem kierować się intuicją moralną, głosem sumienia, ze świadomością tego, że jest on związany z moim światopoglądem oraz kulturą, w której zostałem wychowany, czy też może tylko okrzesany”Z. Ziembiński, Wstęp do aksjologii dla prawników, Warszawa 1990, s. 67. Podobne stanowisko przyjmował A. Kość, Podstawy filozofii prawa, Lublin 2005, s. 218, który akcentował moralne podstawy mocy wiążącej prawa: „do uzasadnienia prawa w pełnym sensie należy także i przede wszystkim istota prawa, tzn. określona jakość istoty i wartości, którą można by określić jako prawość prawa”..

W całej palecie wzorców konstytucyjnych, analizowanych przez Trybunał Konstytucyjny w opisanej wyżej sprawie SK 64/03Przypomnijmy: art. 2, art. 17, art. 31 ust. 3, art. 42 ust. 1, art. 45 ust. 1, art. 49 oraz art. 51 ust. 2 Konstytucji RP., pojawił się tylko jeden z proponowanej przeze mnie kwalifikacji niekonstytucyjności art. 180 § 2 k.p.k., mianowicie art. 45 ust. 1 Konstytucji. Pozostałe nie zostały wskazane ani przez skarżących, ani przez RPO, nie były też przedmiotem analizy Trybunału.

9. Konkluzja

W opisanej sytuacji istnieje realna i nieusuwalna sprzeczność nie tylko pomiędzy wymogami prawa oraz regułami moralnymi wiążącymi adwokata, ale też niezgodność unormowania Kodeksu postępowania karnego z Konstytucją RP, gwarantującą poszanowanie przyrodzonej godności człowieka i jego wolności, w tym wolności sumienia prawnika, oraz prawa człowieka nie do byle jakiego sądu, ale do uczciwego procesu i rzetelnej obrony.

Jest ogromnym paradoksem, że sprzeczność ta nie została dostrzeżona ani należycie oceniona w literaturze oraz orzecznictwie sądów, ETPCz i Trybunału Konstytucyjnego.

Ponieważ w konsekwencji wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 22.11.2004 r. (SK 64/03) nie zachodzi przeszkoda powagi rzeczy osądzonej ani zakaz ne bis in idem w stosunku do wzorców konstytucyjnych wskazanych w niniejszym opracowaniu, każdy prawnik prawomocnie zwolniony przez sąd na podstawie art. 180 § 2 k.p.k. z obowiązku zachowania tajemnicy zawodowej i zmuszany do składania zeznań w charakterze świadka ma otwartą drogę do wystąpienia w tej sprawie ze skargą konstytucyjną do Trybunału Konstytucyjnego, wnoszoną na podstawie art. 79 ust. 1, art. 188 pkt 5 i art. 191 ust. 1 pkt 6 Konstytucji oraz art. 53 ustawy o Trybunale KonstytucyjnymUstawa z 30.11.2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz.U. z 2016 r. poz. 2072 ze zm.)..

Z zaufaniem do władzy sądowniczej w państwie prawa, ale też pamiętając, że wyroki Boskie są nieznane, a sądów ludzkich, zapadające w drodze głosowania i większością głosów – nieprzewidywalne.