P roblematyka porozumiewania się oskarżonego tymczasowo aresztowanego z obrońcą była już niejednokrotnie przedmiotem publikacji z zakresu procesu karnego. W niemałym stopniu przyczynił się do tego fakt, że normujący tę kwestię art. 73 Kodeksu postępowania karnegoUstawa z 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz.U. z 2018 r. poz. 1987 ze zm.), dalej: k.p.k. ulegał rozmaitym zmianom nowelizacyjnym. Z kolei owe zmiany w istotnym stopniu wymusiło orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego. Niniejszy artykuł należy potraktować jako kolejny głos w dyskusji nad pożądanym kształtem unormowania art. 73 k.p.k., zwłaszcza że aktualna regulacja zawarta w tym przepisie nadal wzbudza określone zastrzeżenia. Sedno problemu porozumiewania się oskarżonego tymczasowo aresztowanego z obrońcą zawiera się w sumie w kwestii stosownych ograniczeń w tej materii, gdyż łączy się z rozstrzyganiem konfliktu wartości zasadniczych: prawa do obrony i dobra wymiaru sprawiedliwości. Artykuł nie zmierza więc do kompleksowego omówienia problematyki tytułowej, a jedynie tych aspektów, które w tak nakreślonym kontekście są istotne w zakresie oceny regulacji art. 73 k.p.k.

Bezsporne jest faktyczne ograniczenie prawa do obrony w następstwie zastosowania tymczasowego aresztowania, ponieważ już z istoty tego środka wynika zawężenie zakresu i sposobów realizacji tego prawa przez oskarżonegoNa ten temat np. T. Grzegorczyk, Obrońca w postępowaniu przygotowawczym, Łódź: Wydawnictwo Uniwersytetu Łódzkiego 1988, s. 172; P. Wiliński, Zasada prawa do obrony w polskim procesie karnym, Kraków: Zakamycze 2006, s. 512, 616–617; R. Koper, Terminy tymczasowego aresztowania a realizacja prawa do obrony, (w:) Z problematyki funkcji procesu karnego, red. T. Grzegorczyk, J. Izydorczyk, R. Olszewski, Warszawa: Wolters Kluwer 2013, s. 325–326 . Jest wszak rzeczą oczywistą, że stosowanie tymczasowego aresztowania nie może prowadzić do pozbawienia oskarżonego prawa kontaktowania się z obrońcąK. T. Boratyńska, (w:) System Prawa Karnego Procesowego, t. VI – Strony i inni uczestnicy postępowania karnego, red. C. Kulesza, Warszawa: Wolters Kluwer 2016, s. 741–742 . Wręcz przeciwnie – w wyniku stosowania tego środka wzrasta niepomiernie rola obrońcy, której znaczenie można docenić tym bardziej, im mocniej zaakcentuje się wagę utrzymywania jego kontaktów z oskarżonym. Nikt nie ma wątpliwości, że możliwość komunikowania  się oskarżonego z obrońcą stanowi doniosły element prawa do obrony, będąc jednym z istotnych warunków efektywnej obronyM. Cieślak, W kwestii cenzury korespondencji tymczasowo aresztowanego ze swym obrońcą, (w:) Marian Cieślak. Dzieła wybrane, t. IV – Prawo karne procesowe. Artykuły, studia i inne prace, red. S. Waltoś, M. Rusinek, S. Steinborn, Kraków: Wydawnictwo Uniwersytetu Jagiellońskiego 2011, s. 331; M. Cieślak, Z. Doda, Węzłowe zagadnienia postępowania karnego (Ocena realizacji kodyfikacji z 1969 r.), „Zeszyty Naukowe Instytutu Badania Prawa Sądowego” 1978, nr 8, s. 155; P. Wiliński, Zasada, s. 617; A. Sakowicz, Prawo podejrzanego tymczasowo aresztowanego do kontaktu z obrońcą (wybrane aspekty konstytucyjne i prawnomiędzynarodowe), (w:) Fiat iustitia pereat mundus. Księga jubileuszowa poświęcona Sędziemu Sądu Najwyższego Stanisławowi Zabłockiemu z okazji 40-lecia pracy zawodowej, red. P. Hofmański, P. Kardas, P. Wiliński, Warszawa: LexisNexis 2014, s. 476–477. Zob. także wyrok SN z 8 czerwca 2004 r., III KK 419/03, OSNKW 2004, nr 7–8, poz. 74. . Abstrahując od tego, że takie kontakty pozwalają na wytworzenie się prozaicznego, ale bardzo ważnego stanu wzajemnego zaufania obu podmiotów, to ponadto można tutaj mówić o oddziaływaniu dwukierunkowym. Z jednej strony te kontakty stanowią dla obrońcy źródło informacji w przedmiocie poszczególnych aspektów sprawy, umożliwiając wyjaśnienie ewentualnych niejasności i podjęcie właściwej decyzji co do środków i sposobów obrony (przygotowanie obrony w ogóle) czy w ogóle przesądzając o zaangażowaniu obrońcy w ramach prowadzonego postępowania, z drugiej strony zaś dają oskarżonemu możliwość przekazania wszelkich posiadanych przezeń informacjiT. Grzegorczyk, Obrońca, s. 172, 175; P. Kruszyński, Obrońca w projektach kodeksu postępowania karnego, (w:) Problemy kodyfikacji prawa karnego. Księga ku czci Profesora Mariana Cieślaka, red. S. Waltoś, Kraków: Firma Wydaw.-Reklamowa Perfekt 1993, s. 375; C. Kulesza, Efektywność udziału obrońcy w procesie karnym w perspektywie prawnoporównawczej, Kraków: Zakamycze 2005, s. 364 i gwarantują zarazem pozyskanie wiedzy o uprawnieniach procesowych i celowości ich realizacji.

Komentatorzy uregulowania zamieszczonego w art. 73 k.p.k. mocno zwracają uwagę na źródła prawnomiędzynarodowe w omawianej kwestii. Prawo oskarżonego do porozumiewania się ze swym obrońcą zostało bowiem wprost unormowane w art. 14 ust. 3 lit. b i d Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych6 Dz.U. z 1977 r. nr 38, poz. 167 , a poza tym zostało wyinterpretowane z art. 6 ust. 3 lit. b i c Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolnościDz.U. z 1993 r. nr 61, poz. 284 ze zm. . W orzecznictwie ETPCz wyraźnie są dostrzegalne dwie zasadnicze tezy:

• owo prawo jest elementem sprawiedliwego procesu w społeczeństwie demokratycznym, ponieważ ustanowienie kontroli nad kontaktami obu podmiotów spowodowałoby, że pomoc obrońcy straciłaby praktyczne znaczenie, a jej skuteczność stanęłaby pod znakiem zapytania,
• wyjątkowo jest dopuszczalne wprowadzanie ograniczeń w tym zakresie z uzasadnionych, bardzo ważnych powodów, w początkowej fazie postępowania karnego, ale zasadność ograniczenia podlega ocenie in concreto (np. ze względu na ciężar zarzutów stawianych oskarżonemu, chociażby w sprawach o przestępstwa o charakterze terrorystycznym albo popełnione w zorganizowanej grupie przestępczej), gdy występują poważne zagrożenia (np. obawa popełnienia nowego przestępstwa, potrzeba ochrony świadka), czyli gdy zachodzą uzasadnione podstawy do podejrzenia, że obrońca lub oskarżony starają się doprowadzić do zatajenia lub usunięcia dowodów lub innego poważnego utrudnienia postępowaniaZob. judykaty ETPCz przywołane (w:) A. Sakowicz, Prawo, s. 477–481; D. Świecki, Czynności procesowe obrońcy i pełnomocnika w sprawach karnych, wyd. 4, Warszawa: Wolters Kluwer 2016, s. 102; P. Nowak, Zasady porozumiewania się zatrzymanego z adwokatem oraz tymczasowo aresztowanego z obrońcą w Kodeksie postępowania karnego w aspekcie konstytucyjnym oraz prawnomiędzynarodowym, CzPKiNP 2013, nr 1, s. 90–95; K. T. Boratyńska, P. Czarnecki, (w:) Kodeks postępowania karnego. Komentarz, red. A. Sakowicz, wyd. 8, Warszawa: C.H. Beck 2018, s. 248; M. Wąsek-Wiaderek, (w:) System Prawa Karnego Procesowego, t. VI – Strony i inni uczestnicy postępowania karnego, red. C. Kulesza, Warszawa: Wolters Kluwer 2016, s. 589–590; P. K. Sowiński, Uprawnienia składające się na prawo oskarżonego do obrony. Uwagi na tle czynności oskarżonego oraz organów procesowych, Rzeszów: Wydawnictwo Uniwersytetu Rzeszowskiego 2012, s. 206; M. M. Gąsiorowska, Nieprawidłowe praktyki w zakresie zarządzania zgody na widzenie wydawanej obrońcy, „Palestra” 2005, nr 1–2, s. 87. .

Za punkt wyjścia zasadniczej części rozważań powinno posłużyć stwierdzenie akcentujące, że idealnym rozwiązaniem byłby brak jakichkolwiek ograniczeń w zakresie porozumiewania się oskarżonego tymczasowo aresztowanego z obrońcą. Takie podejście odnalazłoby mocny punkt zaczepienia w przywołanych wyżej racjach uzasadniających zachowanie pełnej swobody tych kontaktów. W zasadzie ustawodawca częściowo ten postulat realizuje. W art. 73 § 1 k.p.k. deklaruje bowiem, że oskarżony tymczasowo aresztowany ma prawo porozumiewać się ze swym obrońcą bez jakichkolwiek środków kontroli i nadzoru stosowanych przez organy procesowe. Analiza treści art. 73 § 2–4 k.p.k. pozwala z kolei na wysnucie wniosku, że pełna swoboda kontaktów oskarżonego i obrońcy zostaje zagwarantowana w postępowaniu sądowym, natomiast kwestia instytucjonalnych ograniczeń w tej materii aktualizuje się na etapie śledztwa lub dochodzenia. Źródłem takiego zróżnicowania jest nie tyle konieczność realizacji zasad kontradyktoryjności i jawności w stadium jurysdykcyjnymNa tę okoliczność kładzie natomiast nacisk D. Tarnowska, Prawo tymczasowo aresztowanego oskarżonego do kontaktowania się ze swoim obrońcą, Prok. i Pr. 2003, z. 12, s. 143. Zakres swobody podczas porozumiewania się oskarżonego z obrońcą nie zależy tylko i przede wszystkim od respektowania sporności czy jawności w toku procesu, bo realizacja tych zasad na rozprawie nie dezaktualizuje potencjalnej możliwości porozumiewania się wówczas obu podmiotów w kierunku stwarzającym zagrożenie dla biegu procesu i jego wyników. Nie zmienia to faktu, że realizacja kontradyktoryjności na rozprawie wymusza stworzenie odpowiednich warunków do prowadzenia sporu, a do tego ma służyć m.in. zapewnienie niekontrolowanych, swobodnych kontaktów między oskarżonym tymczasowo aresztowanym a obrońcą. , ile w większym stopniu potrzeba niedopuszczenia do utrudniania postępowania w aspekcie dowodowym, dająca o sobie znać zwłaszcza w postępowaniu przygotowawczym (ten wątek zostanie rozwinięty w dalszej części niniejszych wywodów).

W art. 73 § 1 k.p.k. zadekretowano swobodę porozumiewania się oskarżonego i obrońcy bez względu na rodzaj stosowanych kontaktów. Chodzi zatem nie tylko o rozmowę obu podmiotów (kontakty osobiste), ale również o korespondencję. Analogicznie przyjęto w odniesieniu do ograniczeń w tym przedmiocie na etapie postępowania przygotowawczego: jedna jak i druga forma kontaktów podlega wówczas limitacji.

Kontakty osobiste podlegają ograniczeniu poprzez udzielenie przez prokuratora zezwolenia na porozumiewanie się i zastrzeżenie swojej obecności lub obecności osoby przez niego wskazanej przy rozmowie podejrzanego i obrońcy (art. 73 § 2 k.p.k.). Warto w tym miejscu podkreślić, że w świetle treści art. 73 k.p.k. niedopuszczalna jest odmowa w ogóle zezwolenia na porozumiewanie się obu podmiotów, tak w postępowaniu przygotowawczym, jak i sądowymTak również np. tamże, s. 144; R. A. Stefański, (w:) Kodeks postępowania karnego. Komentarz do art. 1–166, t. I, red. R. A. Stefański, Warszawa: Wolters Kluwer 2017, s. 836; J. Grajewski, S. Steinborn, (w:) Kodeks postępowania karnego. Komentarz do art. 1–424, t. I, red. L. K. Paprzycki, Warszawa: Wolters Kluwer 2013, s. 292. Pod rządem k.p.k. z 1969 r. przyjmowano możliwość odmowy zezwolenia na widzenie oskarżonego i obrońcy, traktowanej jako środek ostateczny, stosowany w wyjątkowych sytuacjach, gdy w świetle stanu sprawy obecność innych osób podczas rozmowy oskarżonego i obrońcy nie wystarczała do zabezpieczenia prawidłowego toku śledztwa lub dochodzenia, na ten temat np. T. Grzegorczyk, Obrońca, s. 174, 175–176. Tej tezy nie modyfikuje unormowanie art. 217 § 1 k.k.w., gdzie zawarto wzmiankę, że tymczasowo aresztowany może uzyskać widzenie po wydaniu zarządzenia o zgodzie w tej materii przez organ, do którego dyspozycji pozostaje. Zgoda tego organu ma bowiem charakter formalny, jedynie stwierdzając uprawnienie – w tym przypadku obrońcy – do kontaktu z tymczasowo aresztowanymAnalogicznie D. Świecki, Czynności, s. 103. Trafny jest zresztą pogląd, że przepisy k.k.w., w tym art. 215 k.k.w., nie mogą modyfikować uregulowania art. 73 k.p.k. – np. R. A. Stefański, (w:) Kodeks, s. 840, gdyż doszłoby w ten sposób do zmniejszenia zakresu swobody porozumiewania się oskarżonego i obrońcy (abstrahując w tym miejscu od oceny tego zakresu wyznaczonego treścią art. 73 k.p.k.)..

Co się natomiast tyczy kontaktów korespondencyjnych, to ich ograniczenie następuje poprzez zarządzenie prokuratora o kontroli korespondencji podejrzanego i obrońcy (art. 73 § 3 k.p.k.). De facto w grę wchodzi tu cenzura korespondencji polegająca na zapoznaniu się z treścią przekazywanych tą drogą informacji i ocenie ich wpływu na prawidłowy tok postępowaniaPor. I. Nowikowski, Prawo tymczasowo aresztowanego do korespondencji z obrońcą, „Palestra” 1980, nr 6, s. 67. Wbrew poglądom prezentowanym w literaturzeNp. R. A. Stefański, (w:) Kodeks, s. 836; K. Eichstaedt, (w:) Kodeks postępowania karnego. Komentarz, t. I – Art. 1–424, red. D. Świecki, wyd. 4, Warszawa: Wolters Kluwer 2017, s. 380–381; chyba także P. K. Sowiński, Uprawnienia, s. 211 nie wydaje się, aby wyrażenie „korespondencja” użyte w art. 73 § 3 k.p.k. dotyczyło nie tylko tradycyjnej formy pisemnej (papierowej), lecz także komunikowania się za pomocą urządzenia telekomunikacyjnego. Oznaczałoby to bowiem obejście gwarancyjnego charakteru norm procesowych dotyczących kontroli i utrwalania rozmów (tj. podsłuchu – art. 237 i n. k.p.k.), nie mówiąc o tym, że norma art. 73 § 3 k.p.k. ma charakter wyjątku ograniczającego generalne uprawnienie przyznane w art. 73 § 1 k.p.k., stąd nie może być rozszerzająco interpretowanaPodobnie np. C. Kulesza, Efektywność, s. 414; D. Tarnowska, Prawo, s. 146. Por. także T. Grzegorczyk, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, t. I – Artykuły 1–467, Warszawa: Wolters Kluwer 2014, s. 325. Ustawodawca karnoprocesowy wyraźnie odróżnia korespondencję w znaczeniu tradycyjnym od porozumiewania się drogą telekomunikacyjną, wskazując organ uprawniony do decydowania o ingerencji w wolność komunikowania się oraz warunki, przy spełnieniu których jest to możliwe.. Notabene kontrola i utrwalanie rozmów w rozumieniu rozdziału 26 k.p.k. może objąć swym zakresem także rozmowy inne niż telefoniczne lub inne przekazy informacji, w tym korespondencję przesyłaną pocztą elektroniczną (art. 241 k.p.k.). Reasumując ten wątek: korespondencja w rozumieniu art. 73 § 1 k.p.k. to także telekomunikacyjne czy w ogóle elektroniczne formy komunikowania się, bo doprawdy trudno byłoby zabronić oskarżonemu tymczasowo aresztowanemu wykorzystania tych metod w ramach kontaktu z obrońcą, jednakże kontrola treści korespondencji w trybie art. 73 § 3 k.p.k. obejmuje wyłącznie jej formę papierową.

W następstwie zmian nowelizacyjnychW kwestii skrótowego przeglądu tych zmian zob. np. T. Grzegorczyk, Kodeks, s. 325–326 jednolicie uregulowano warunki i czas trwania ograniczeń w zakresie swobody porozumiewania się tymczasowo aresztowanego z obrońcą, zarówno w odniesieniu do kontaktów osobistych, jak i korespondencyjnych (art. 73 § 2–4 k.p.k.). W obu sytuacjach prokurator może wprowadzić stosowne ograniczenia w szczególnie uzasadnionym wypadku, kierując się dobrem postępowania przygotowawczego, przy czym nie mogą być one ustanawiane ani kontynuowane po upływie 14 dni od dnia tymczasowego aresztowania podejrzanego.

Jest oczywiste, że ustawodawca musi przewidzieć warunki, od których będzie uzależnione wprowadzanie zastrzeżeń ingerujących w swobodę kontaktów tymczasowo aresztowanego i obrońcyNa co zwracał uwagę R. Kmiecik jeszcze w okresie obowiązywania k.p.k. z 1969 r., zob. R. Kmiecik, O niektórych gwarancjach praw oskarżonego w polskim procesie karnym w świetle norm prawnomiędzynarodowych, (w:) Problemy ewolucji prawa karnego, red. T. Bojarski, Lublin: Wydawnictwo Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej 1990, s. 112. . W doktrynie trafnie skonstatowano, że aktualny kształt analizowanej regulacji oznacza podwójną kwantyfikację okoliczności uzasadniających ograniczenie tychże kontaktów, co jest konsekwencją uściślenia stosownych przesłanek i w założeniu ma sprzyjać maksymalnej limitacji prokuratora w korzystaniu z ingerencji przewidzianych w art. 73 § 2 i 3 k.p.k.A. Sakowicz, Prawo, s. 489–490. W piśmiennictwie zauważa się też, że omawiany przepis jest próbą osiągnięcia kompromisu między „całkowitą izolacją tymczasowo aresztowanego a koniecznością zapewnienia warunków do sprawowania obrony w jej formalnej postaci”, a zatem kompetencja prokuratora ma charakter wyjątkowy i nie powinna być nadużywana, ponieważ wymaga od niego zachowania szczególnej wnikliwości podczas rozważania zasadności stosownych ograniczeńPrzykładowo: P. K. Sowiński, Uprawnienia, s. 205, 206; T. Grzegorczyk, Kodeks, s. 326; R. A. Stefański, (w:) Kodeks, s. 837; D. Tarnowska, Prawo, s. 144.. Wszak zadekretowano normatywnie konieczność zaistnienia nie tyle uzasadnionego czy nawet wyjątkowego wypadku, ale szczególnie uzasadnionego, a ponadto musi być to skorelowane z potrzebą urzeczywistnienia celów postępowania przygotowawczego (art. 297 k.p.k.). Sformułowanie „szczególnie uzasadniony wypadek” musi być wypełnione konkretną treścią. Prokurator powinien podać konkretne i rzeczowe argumenty przemawiające za ograniczeniem kontaktów tymczasowo aresztowanego z obrońcą. Nie da się jednak ukryć, że wskazane sformułowanie językowe oraz zwrot „dobro postępowania przygotowawczego” to przesłanki de facto nieostre, niedookreślone, zbyt ogólne, a w konsekwencji pozostawiające prokuratorowi zbyt dużą swobodę decyzyjną, mogące nie zabezpieczyć całkowicie przed arbitralnościąR. A. Stefański, (w:) Kodeks, s. 837; A. Sakowicz, Prawo, s. 490; P. Kruszyński, Obrońca, s. 375–376; A. Supranowicz, Prawo tymczasowo aresztowanego do porozumiewania się z obrońcą, „Państwo i Prawo” 2015, z. 4, s. 81–82. A. Sakowicz trafnie argumentuje, że wprawdzie chodzi tutaj o wyjątki od reguły, a unormowania wyjątkowe nie mogą być interpretowane w sposób rozszerzający, jednak nie rozwiewa to wątpliwości związanych z omawianym przepisem. Podobnie przyjmuje K. Zakrzewski, Prawo podejrzanego tymczasowo aresztowanego do kontaktu z obrońcą, „Palestra” 2013, nr 9–10, s. 66. .

Zdaniem TK ustawodawca może posłużyć się w odniesieniu do ograniczenia z art. 73 § 3 k.p.k. niedookreślonym zwrotem, choć jego dostosowanie do realiów konkretnej sprawy nie może mieć charakteru dowolnegoWyrok TK z 10 grudnia 2012 r., K 25/11, Dz.U. z 2012 r. poz. 1426.. Nie można wszak podzielić argumentacji TK w tej części, w której przyjął, że zarówno zastrzeżenie obecności osoby trzeciej podczas rozmowy podejrzanego i obrońcy, jak i kontrola ich korespondencji to ograniczenia niemające zasadniczego wpływu na sytuację procesową podejrzanego i niestanowiące istotnej przeszkody w przygotowaniu obrony, ponieważ co do zasady tymczasowo aresztowany korzysta z prawa do obrony, sama zaś obrona – w sensie materialnym i formalnym – jest faktycznie realizowanaWyrok TK z 17 lutego 2004 r., SK 39/02, OTK ZU 2004, nr 2/A, poz. 7 oraz wyrok powołany w poprzednim odsyłaczu. . Wydaje się, że TK zbyt gładko przechodzi do porządku nad ciężarem ograniczenia prawa do obrony w tych sytuacjach, nadając im jakby charakter czysto techniczny.

Jednakowoż wydaje się, że jakieś ograniczenia w zakresie swobodnego porozumiewania się podejrzanego tymczasowo aresztowanego i obrońcy w postępowaniu przygotowawczym muszą być uznane normatywnie, ponieważ może zaistnieć ważna potrzeba zabezpieczenia prawidłowego toku postępowania karnego. Do wyobrażenia są sytuacje, w których kontakt podejrzanego i obrońcy zostanie wykorzystany w celu przekazania w przestrzeni pozaprocesowej informacji, które następnie spowodują podjęcie określonych działań przez różne osoby, także niepowiązane zupełnie z procesem, co z kolei w dalszej perspektywie doprowadzi do zniweczenia osiągnięcia celów postępowania. Takie informacje (np. podanie treści wyjaśnień, które złożył podejrzany) mogą skutkować np. złożeniem zeznań przez świadków w wyniku bezpośredniego ulegnięcia sugestiom lub naciskom, złożeniem fałszywych wyjaśnień przez współoskarżonych, zacieraniem śladów przestępstwa albo ukrywaniem czy niszczeniem jego dowodów. W grę wchodzą tutaj sytuacje sprowadzone do wspólnego mianownika określanego mianem matactwa (bezprawnego utrudniania postępowania karnego). Niekoniecznie rzecz tyczy się świadomego przekazywania takich informacji przez obrońcę, ponieważ może on zostać mimowolnie potraktowany jako „narzędzie” w tym zakresie (co nie zwalnia go – oczywiście – z obowiązku dołożenia należytej staranności w celu ustalenia rzeczywistego zamiaru przyświecającego prośbie podejrzanego). Brak możliwości wprowadzenia ograniczeń w swobodzie kontaktów podejrzanego i obrońcy uwidoczniłby swoisty paradoks, skoro obawa matactwa jest jedną z podstaw stosowania tymczasowego aresztowania (art. 258 § 1 pkt 2 k.p.k.), a zatem zezwalając na nieograniczone kontakty obu podmiotów, prokurator nie byłby w stanie zapobiec w całej rozciągłości tym skutkom, których chciał przecież uniknąć, występując do sądu z wnioskiem o zastosowanie wspomnianego środka zapobiegawczego.

Należy podkreślić, że konieczność istnienia – na zasadzie wyraźnego wyjątku – odstępstw od reguły swobodnego porozumiewania się podejrzanego i obrońcy jest w sumie niezależna od podstawy, w oparciu o którą zastosowano tymczasowe aresztowanie (art. 258 k.p.k.). Może się bowiem zdarzyć, że w razie stosowania tego środka z uwagi na obawę matactwa nie będzie zachodzić niebezpieczeństwo wykorzystywania kontaktu z obrońcą w celu zakłócania prawidłowego biegu postępowania, ale analogiczne, poważne ryzyko pojawi się w razie tymczasowego aresztowania np. z uwagi na obawę popełnienia nowego przestępstwa (art. 258 § 3 k.p.k.), czyli wtedy, gdy ten środek jest stosowany z przyczyn pozaprocesowych. Notabene, ta druga sytuacja dowodzi, że w ekstremalnych przypadkach można nawet obawiać się wykorzystania kontaktu z obrońcą w celu przekazania osobom trzecim informacji mogących stwarzać zagrożenie dla życia, zdrowia czy wolności innych osób (np. pokrzywdzonego, świadków). Tym sposobem następuje wzmocnienie słuszności tezy o potrzebie istnienia regulacji ustawowej dopuszczającej analizowane ograniczenia.

Z orzecznictwa ETPCz wynika, że przy ocenie zagrożenia dla prawidłowego biegu postępowania należy przede wszystkim brać pod uwagę ciężar gatunkowy danej sprawy, stopień jej skomplikowania w sferze ustaleń faktycznych i zaistniałych problemów prawnychNp. orzeczenia ETPCz: z 13 stycznia 2009 r. – Rybacki przeciwko Polsce, 52479/99; z 25 marca 1998 r. – Belziuk przeciwko Polsce, RJD 1998-II; z 24 listopada 1986 r. – Gillow przeciwko Wielkiej Brytanii, A. 109.. Z uwagi na pierwszą z wymienionych okoliczności być może byłoby zasadne ograniczenie możliwości wprowadzania wspomnianych odstępstw do tych spraw karnych, których przedmiotem jest zbrodnia lub występek o wysokim ciężarze gatunkowym. Z drugiej strony powstaje pytanie: czy takie rozwiązanie nie spowodowałoby bezzasadnego wyłączenia wskazanej możliwości w sprawach o inne występki, gdy także tam zaktualizuje się zagrożenie dla prawidłowego toku postępowania. Problem nie jest łatwy do rozstrzygnięcia, w każdym razie z pewnością nie wchodzą w grę przestępstwa zagrożone karą pozbawienia wolności nieprzekraczającą roku, ponieważ w tych sprawach nie wolno stosować tymczasowego aresztowania (art. 259 § 3 k.p.k.).

Dla porządku trzeba dodać, że stosowanie omawianych ograniczeń musi być też niezależne od tego, czy podejrzany korzysta z przysługujących mu uprawnień procesowych, czy też rezygnuje z nich. Dotyczy to w szczególności prawa do złożenia wyjaśnień. Tak jak zresztą zapewnienie podejrzanemu swobodnego kontaktu z obrońcą nie może być „przywilejem” przyznanym mu w zamian za złożenie przez niego pełnych wyjaśnieńT. Grzegorczyk, Obrońca, s. 177., tak trudno sobie wyobrazić, aby w razie odmowy składania wyjaśnień prokurator zastrzegł jedno z analizowanych ograniczeń jako swoistą sankcję z tego tytułu. Nie zmienia to faktu, że w tej drugiej sytuacji może się jednak zdarzyć, że prokurator będzie dysponował wiarygodnymi informacjami wskazującymi na to, że podejrzany – za pośrednictwem obrońcy – będzie chciał  przekazać informacje utrudniające prawidłowy bieg procesu.

W miarę postępów postępowania przygotowawczego zmniejsza się zagrożenie naruszenia jego interesów, a zatem sukcesywne zabezpieczenie dowodów powoduje, że odpadają okoliczności uzasadniające zastrzeżenia z art. 73 § 2 i 3 k.p.k.T. Grzegorczyk, Obrońca, s. 175, 181; T. Grzegorczyk, Kodeks, s. 328 W tym kontekście termin 14 dni, jako jedynie dopuszczalny okres zastrzeżenia rozważanych ograniczeń i ich utrzymywania, jest dość zracjonalizowany. Obejmuje bowiem początkowy etap fazy in personam postępowania przygotowawczego. Innymi słowy – chodzi o to, aby chronić ten niezwykle delikatny i newralgiczny etap tego postępowania, gdy zbieranie i zabezpieczanie materiału dowodowego odgrywa rolę kluczową, aby nie dopuścić do utraty dowodów w takim zakresie, który uniemożliwi lub utrudni osiągnięcie celów postępowania przygotowawczego. Omawiany termin nie jest też jakoś specjalnie długi.

Uregulowanie art. 73 k.p.k. wymaga zatem nowego ukształtowania, aby w większym stopniu uwzględniało wyjątkowość ograniczeń zastrzeganych przez prokuratora w warunkach występowania naprawdę poważnych zagrożeń dla prawidłowego toku postępowaniaPor. wywody A. Sakowicza, który rozważając różne warianty rozwiązania omawianego problemu, optuje za nadaniem porozumiewaniu się oskarżonego i obrońcy charakteru bezwzględnego: A. Sakowicz, Prawo, s. 487–488, 499. W pewnym sensie analogicznie K. Zakrzewski, Prawo, s. 71.. Dobrym rozwiązaniem, już postulowanym w doktrynieA. Sakowicz, Prawo, s. 491–499. Por. ponadto uwagi C. Kuleszy, (w:) System Prawa Karnego Procesowego, t. X – Postępowanie przygotowawcze, red. R. A. Stefański, Warszawa: Wolters Kluwer 2016, s. 958., byłoby zaadaptowanie w ramach k.p.k. stosownych postanowień dyrektywy 2013/48/UEDz. Urz. UE 2013 L 294/1. Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 października 2013 r. w sprawie prawa dostępu do adwokata w postępowaniu karnym i w postępowaniu dotyczącym europejskiego nakazu aresztowania oraz w sprawie prawa do poinformowania osoby trzeciej o pozbawieniu wolności i prawa do porozumiewania się z osobami trzecimi i organami konsularnymi w czasie pozbawienia wolnościAbstrahując już od problemu prawidłowej implementacji tej dyrektywy do polskiego porządku prawnego.

Od razu należy zauważyć, że w interesującej nas kwestii w treści wspomnianej dyrektywy jest zauważalna określona sprzeczność. Z jednej strony deklaruje się bezwzględny charakter zasady poufności podczas porozumiewania się (rozumianego jako spotkania, korespondencja, rozmowy telefoniczne oraz inne formy dozwolone na mocy prawa krajowego) podejrzanego lub oskarżonego z obrońcą, „przy korzystaniu z prawa dostępu do adwokata”, ponieważ nie przewiduje się w tym względzie żadnych wyjątków (pkt 33, art. 4 dyrektywy). Z drugiej strony, normując szczegółowo wzajemne relacje obu podmiotów, przewidziano dwa czasowe ograniczenia w zakresie prawa dostępu do adwokata, możliwe do zastosowania w wyjątkowych wypadkach i na etapie postępowania przygotowawczego, gdy są one uzasadnione w świetle konkretnych okoliczności danej sprawy:

1. w razie pilnej potrzeby zapobieżenia poważnym negatywnym konsekwencjom dla życia, zdrowia lub nietykalności cielesnej jakiejś osoby,
2. w przypadku konieczności podjęcia przez organy ścigania natychmiastowego działania w celu niedopuszczenia do narażenia postępowania karnego na znaczący uszczerbek (art. 3 ust. 6 dyrektywy).

Jak więc widać – prima facie nie wiadomo, jak pogodzić bezwzględność poufności porozumiewania się tymczasowo aresztowanego z obrońcą z jednoczesną dopuszczalnością ustanowienia ograniczeń dotyczących dostępu do adwokata w ogóle. Wszak ograniczenie swobody porozumiewania się jest mniej dotkliwe niż pozbawienie – nawet czasowe – dostępu do adwokata. Na tle tego problemu prawdopodobnie należy przyjąć, że skoro dopuszczalne jest czasowe ograniczenie prawa dostępu do adwokata, to tym bardziej powinno być uznane za dopuszczalne czasowe ograniczenie poufności kontaktów oskarżonego z obrońcąPor. M. Wąsek-Wiaderek, (w:) System, s. 592. Odmiennie A. Sakowicz, Prawo, s. 494–495, 498–499. Poza tym w ramach regulacji dotyczącej prawa dostępu do adwokata wprost zawarto wzmiankę o prawie podejrzanego lub oskarżonego do spotykania się z reprezentującym go adwokatem na osobności i prawie do porozumiewania się z nim (art. 3 ust. 3 pkt a dyrektywy), co zdaje się świadczyć o traktowaniu „prawa dostępu do adwokata” jako szerszej kategorii pojęciowej.

Oznaczałoby to więc logiczną afirmację tych samych przyczyn, które uzasadniają czasowe wyłączenie dostępu oskarżonego do adwokata. Owe powody są tym bardziej godne uwagi, że łączą się z wyraźnym uściśleniem kryteriów dopuszczalności potencjalnej ingerencji w swobodę porozumiewania się tymczasowo aresztowanego i obrońcy. Eksponują nagłą potrzebę działania z uwagi na dobro postępowania przygotowawczego lub podstawowe dobra osób trzecich i zarazem są równoznaczne ze stopniowaniem stosownego zagrożeniaPor. A. Sakowicz, Prawo, s. 496.. Groźba naruszenia interesu postępowania lub dóbr osobistych osoby trzeciej musi być znaczna, realna i bezpośrednia. Co ważne, z mocy art. 8 ust. 1 omawianej dyrektywy ograniczenia tego typu muszą być nadto proporcjonalne i nie mogą wykraczać ponad to, co jest konieczne, muszą być też ściśle ograniczone w czasie, nie mogą opierać się wyłącznie na rodzaju lub wadze zarzucanego przestępstwa ani też nie mogą naruszać ogólnej rzetelności postępowania. W tym kontekście nie można tracić z pola widzenia wymogów konstytucyjnych związanych z zasadą proporcjonalności (art. 31 ust. 3 Konstytucji), a poza tym okres 14 dni od zastosowania tymczasowego aresztowania wydaje się nadal możliwy do utrzymania. Jak jednak wynika z art. 8 ust. 2 dyrektywy, gdy decyzja o ustanowieniu omawianych ograniczeń zostaje podjęta przez inny organ niż sąd, musi podlegać kontroli sądowej. Oznacza to konieczność wprowadzenia także możliwości składania zażalenia do sądu na zastrzeżenia dokonane przez prokuratoraKwestia zażalenia jest jedynie sygnalizowana z uwagi na zakreślony tytuł tego opracowania. .

Konkludując: proponowane wyżej rozwiązanie opierające się w dużej mierze na wprowadzeniu do k.p.k. wskazanych postanowień prawa unijnego mogłoby oznaczać istotny krok w stronę optymalnego rozwikłania tytułowego problemu. Do tego czasu należy uwzględniać wprost postanowienia omawianej dyrektywy, w myśl zasady bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnegoR. A. Stefański, (w:) Kodeks, s. 839. Por. także K. Mróz, Wpływ nieimplementowanych do systemu prawnego Rzeczypospolitej Polskiej dyrektyw unijnych na gwarancje procesowe, „Studia Prawnicze” 2017, nr 4, s. 45–46, 50 i podana tam szeroko literatura..