N a przestrzeni ostatnich kilku lat tematyka kontroli i utrwalania rozmów prowadzonych między obrońcą i mandantem była przedmiotem szczególnego zainteresowania przedstawicieli piśmiennictwaG. Musialik, Dopuszczalność stosowania podsłuchu telekomunikacyjnego w stosunku do osób zobowiązanych do zachowania tajemnicy zawodowej na gruncie Kodeksu postępowania karnego z 1997 roku, „Palestra” 1998, nr 11–12, s. 92; K. Dudka, Kontrola i utrwalanie rozmów telefonicznych w projekcie k.p.k. z 1991 r., „Przegląd Sądowy” 1994, nr 7–8, s. 127–143; P. Kardas, Ochrona tajemnicy obrończej. Kilka uwag o dopuszczalności kontroli i utrwalania treści rozmów oraz przekazów informacji realizowanych przy użyciu środków technicznych pomiędzy obrońcą a mandantem, „Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych” 2011, nr 4, s. 1–32; D. Szumiło-Kulczycka, Czynności operacyjno-rozpoznawcze i ich relacje do procesu karnego, Warszawa 2012, s. 211; eadem, Tajemnica obrończa a podsłuch procesowy i kontrola operacyjna, „Państwo i Prawo” 2013, z. 1–2, s. 90–100. ze względu na to, że stanowi kontrowersyjną kwestię balansującą między potrzebą pozyskania dowodów w sprawie a prawem do obrony. Problematyka ta stała się także obiektem rozważań Trybunału Konstytucyjnego.Postanowienie TK z 4 kwietnia 2012 r., SK 7/10, LexPolonica nr 3909187; wyrok TK z 30 lipca 2014 r., K 23/11, LexPolonica nr 8594629. Natomiast z punktu widzenia niniejszych rozważań kluczowy jest formalny aspekt prawa do obrony, który oznacza „prawo do korzystania z pomocy obrońcy z wyboru lub z urzędu”,Wyrok TK z 17 lutego 2004 r., SK 39/02, OTK ZU 2004, nr 2A, poz. 7, „Prokuratura i Prawo” – dodatek 2004, z. 5, poz. 47. a o jego doniosłości świadczy fakt, że jako jedyny element tego prawa został wprost zawarty w ustawie karnoprocesowej.M. Cieślak, Polska procedura karna. Podstawowe założenia teoretyczne, Warszawa 1984, s. 268; P. Wiliński, Zasada prawa do obrony w polskim procesie karnym, Kraków 2006, s. 295. Prawo do obrony jest ,,elementarnym standardem demokratycznego państwa prawnego”Wyrok TK z 17 lutego 2004 r., SK 39/02. i ,,oznacza ono możliwość podejmowania wszelkich działań niesprzecznych z prawem, które w przekonaniu osoby poddanej (…) postępowaniu mogą potwierdzić jego wersję zdarzeń (…) oraz jego niewinność lub występowanie określonego charakteru winy”.P. Sarnecki, (w:) L. Garlicki (red.), Konstytucja Rzeczpospolitej Polskiej. Komentarz, t. III, Warszawa 1999, s. 8. Wsparcie profesjonalisty nie tylko daje szansę skuteczniejszego wykorzystania środków przysługujących oskarżonemu, ale również pozwala uzyskać komfort psychiczny wynikający z posiadania procesowego sojusznika.

Dokonując analizy uregulowań kodeksowych z zakresu ochrony tajemnicy obrończej, wskazać trzeba w pierwszej kolejności przepisy: art. 178 pkt 1 k.p.k., art. 225 § 3 k.p.k. oraz art. 226 k.p.k. Zarazem na przedpolu rozważań warto podkreślić, że oczywiste w nauce procesu karnego jest, że zakaz ujęty w art. 178 k.p.k. przynależy do grupy zakazów dowodowych bezwarunkowych niezupełnych, co oznacza, że niezależnie od woli źródła dowodowego wyłączona jest możliwość wykorzystania w procesie dokonywania ustaleń faktycznych za pomocą określonych (zakazanych przez ustawę) środków dowodowych.R. Kmiecik, E. Skrętowicz, Proces karny. Część ogólna, Kraków 2006, s. 366; por. Z. Świda (red.), Postępowanie karne. Część ogólna, Warszawa 2008, s. 263; T. Grzegorczyk, J. Tylman, Polskie postępowanie karne, Warszawa 2009, s. 438; J. Skorupka (red.), Postępowanie karne. Część ogólna, Warszawa 2012, s. 288–291; K. Boratyńska, Ł. Chojniak, W. Jasiński, Postępowanie karne, Warszawa 2013, s. 163; S. Waltoś, P. Hofmański, Proces karny, Warszawa 2013, s. 354–356. W omawianym uregulowaniu środkiem dowodowym są  zeznania świadka, źródło dowodowe stanowi obrońca lub adwokat działający na podstawie art. 245 § 1 k.p.k., a sposobem przeprowadzenia dowodu jest przesłuchanie.

Jednocześnie wydaje się, że prima facie nie budzi większych zastrzeżeń istota art. 178 k.p.k. oraz jego relacji z art. 225 § 3 k.p.k., w literaturze bowiem dominuje pogląd, że zakaz zajmowania pism i innych dokumentów związanych z wykonywaniem obrony jest uzupełnieniem zakazu dowodowego przewidzianego w art. 178 pkt 1 k.p.k.F. Prusak, Komentarz do Kodeksu postępowania karnego, komentarz do art. 178, teza 5; T. Grzegorczyk, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Warszawa 2009, s. 467; W. Grzeszczyk, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Warszawa 2010, s. 190; P. Kardas, Ochrona tajemnicy obrończej, s. 11; M. Rusinek, Glosa do postanowienia SN z dnia 26 października 2011 r., I KZP 12/11, LEX/el. 2011; M. Kurowski, (w:) D. Świecki (red.), Kodeks postępowania karnego. Komentarz, t. I, Warszawa 2013, s. 579. W konsekwencji takie stanowisko musi przesądzać o tym, że art. 225 § 3 k.p.k. stanowi swoiste superfluum ustawowe i że po wyrugowaniu tego przepisu z ustawy nadal istniałaby ochrona pism lub innych dokumentów związanych z wykonywaniem funkcji obrońcy, a to ze względu na taką ochronę wynikającą z art. 178 pkt 1 k.p.k. Twierdzi się wręcz, że: „Jakkolwiek z teoretycznego punktu widzenia możliwe byłoby wyprowadzenie zakazu zapoznania się z treścią i wyglądem pism lub innych dokumentów obejmujących informacje związane z wykonywaniem funkcji obrońcy z brzmienia art. 178 k.p.k., wszak zapoznanie się z treścią tych dokumentów można byłoby bez większych trudności uznać za obejście zakazu wyrażonego w art. 178 k.p.k., to jednak prawodawca zdecydował o odrębnym, szczególnym i samodzielnym uregulowaniu omawianego zakazu. Można – jak się wydaje – w powyższym kontekście twierdzić, że regulacja kodeksowa przewiduje szczególne zabezpieczenie chroniące tajemnicę obrończą, jako jeden z fundamentalnych elementów konstytucyjnego prawa do obrony w aspekcie formalnym w odniesieniu do informacji, jakimi dysponuje obrońca poprzez bezwzględny zakaz dowodowy określony w art. 225 § 3 k.p.k.”.P. Kardas, Ochrona tajemnicy obrończej. Nie sposób jednak zgodzić się z takim poglądem, gdyż przepis ten ma swoją autonomiczną pozycję i jakkolwiek bez niego system nie byłby pełny, to racjonalny prawodawca umieścił zarówno art. 225 § 3 k.p.k., jak i art. 178 pkt 1 k.p.k. od początku w treści ustawy, przesądził więc, że regulacje te stanowią szczególne przejawy prawa do obrony i ochrony tajemnicy obrończej. Wobec powyższego należy uznać, że zakaz dowodowy ujęty w art. 178 pkt 1 k.p.k. nie stanowi ogólnego, przednawiasowego przepisu,Por. E. Grzęda, J. Machlańska, Procesowa kontrola kontaktów obrońcy z mandantem, (w:) A. Światłowski (red.), Prawo do obrony – teoria czy rzeczywistość?, Kraków 2011, s. 139–140. a więc art. 225 § 3 k.p.k. nie jest jego dopełnieniem.

Analizując treść art. 178 pkt 1 k.p.k., należy skonstatować, że uregulowanie to jest zbyt wąskie w zakresie, w jakim nie statuuje zakazu przesłuchiwania w charakterze świadka adwokata co do faktów, o których dowiedział się, udzielając porady prawnej oskarżonemu przed wydaniem postanowienia o przedstawieniu zarzutów. Fakty te objęte są tajemnicą adwokacką, z zachowania której w pewnym zakresie możliwe jest zwolnienie (art. 6 Prawa o adwokaturze).M. Kurowski, (w:) Kodeks postępowania karnego, s. 580. W aktualnie obowiązującym stanie prawnym nie istnieją żadne przeszkody, by prowadzić czynności operacyjno-rozpoznawcze, w tym kontrolę operacD. Szumiło-Kulczycka, Czynności operacyjno-rozpoznawcze, s. 21–215; eadem, Tajemnica obrończa, s. 93 i n.yjną, wobec osób, które formalnie nie uzyskały jeszcze statusu podejrzanego, ale są w kręgu zainteresowania organów postępowania. W związku z powyższym już kilkukrotnie został zgłoszony w literaturze postulat rozszerzenia treści art. 178 pkt 1 k.p.k. ze względu na to, że odczytywany literalnie nie  chroni w sposób dostateczny tajemnicy obrończej, w tym już na gruncie poprzednio obowiązującego Kodeksu postępowania karnego przedstawiono stanowisko, w myśl którego: „Tajemnica [obrończa – przyp. J. M.] chroni także te okoliczności, o których adwokat dowiedział się, udzielając porady prawnej wtedy, gdy proces nie został jeszcze wszczęty lub nie został wszczęty przeciwko danemu oskarżonemu”.T. Ereciński, M. Płachta, (w:) S. Waltoś (red.), Świadek w procesie sądowym, Warszawa 1985, s. 129–130. Jednocześnie w tym miejscu należy podkreślić, że obecnie nie budzi zastrzeżeń konstatacja, że z prawa do obrony można korzystać przed wszczęciem postępowania in personam,W tym kontekście warto przytoczyć kontrowersyjny pogląd Sądu Najwyższego: „Za wszczęcie postępowania karnego in personam należy uważać każdą czynność uprawnionego organu skierowaną wyraźnie na ściganie danej osoby z powodu określonego przestępstwa, a nie dopiero wydanie postanowienia o przedstawieniu zarzutów” (wyrok SN z 24 marca 1970 r., V KRN 52/70, „Krakowskie Zeszyty Sądowe” – dodatek 1993, z. 2, poz. 2, OSNKW 1970, nr 7–8, poz. 77, OSPiKA 1970, nr 9, poz. 173). Por. wyrok SN z 6 lutego 1969 r., V KRN 19/69, OSNKW 1969, nr 7–8, poz. 83, OSNPG 1969, nr 4, poz. 55, s. 3, OSPiKA 1969, nr 7–8, poz. 178; uchwała SN z 23 maja 1974 r., VI KZP 4/74, OSNPG 1974, nr 8–9, poz. 98, s. 5. tj. od chwili popełnienia czynu zabronionego.Por. m.in.: uchwałę SN z 20 czerwca 1991 r., I KZP 12/91, OSNKW 1991, nr 10–12, poz. 46; wyrok SN z 4 lipca 2000 r., WKN 12/00, LEX nr 438511; uchwałę SN z 20 września 2007 r., I KZP 26/07, OSNKW 2007, nr 10, poz. 71, Prok. i Pr. – wkł. 2007, z. 12, poz. 9, OSP 2008, nr 4, poz. 46, Biul. SN 2007, nr 9, poz. 13; postanowienie SN z 22 września 2008 r., IV KK 241/2008, „Biuletyn Prawa Karnego” 2008, nr 12, „Krakowskie Zeszyty Sądowe” 2009, z. 2, poz. 20, „Krakowskie Zeszyty Sądowe” 2009, z. 2, poz. 21; wyrok SN z 12 lutego 2009 r., III KK 339/2008, „Orzecznictwo Sądu Najwyższego w Sprawach Karnych” 2009, poz. 386; M. Bielski, Wyłączenie przestępności składania fałszywych zeznań w związku z przysługującym sprawcy czynu zabronionego prawem do obrony, „Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych” 2011, nr 3, s. 73 i n. i powołane tam literatura oraz orzecznictwo. Por. w tym zakresie także orzecznictwo ETPCz, w szczególności: wyrok z 27 lutego 1980 r. w sprawie Deweer v. Belgia, skarga nr 6903/75; wyrok z 10 grudnia 1982 r. w sprawie Corigliano v. Włochy, skarga nr 830/78; wyrok z 22 maja 1998 r. w sprawie Hozee v. Holandia, skarga nr 21961/93; wyrok z 25 lutego 1993 r. w sprawie Funke v. Francja, skarga nr 10828/84. Mimo że prawo do obrony aktualizuje się niezależnie od stanu świadomości osoby podejrzanej co do rozpoczęcia wobec niej czynności operacyjno-rozpoznawczych oraz od roli czy statusu danej osoby w procesie,D. Dudek, Konstytucyjna wolność człowieka a tymczasowe aresztowanie, Lublin 1999, s. 2002. to jednak osoba ta nie może oficjalnie ustanowić obrońcy, jedynie może ustanowić pełnomocnika, jeżeli wymagają tego jej interesy w toczącym się postępowaniu (art. 87 § 2 k.p.k.).Zob. R. A. Stefański, (w:) T. Grzegorczyk, J. Izydorczyk, R. Olszewski (red.), Z problematyki funkcji procesu karnego, Warszawa 2013, s. 366–367.

Odnosząc się natomiast do zagadnień związanych z możliwością stosowania podsłuchu w kontaktach obrońcy z mandantem, trzeba wskazać, że de lege lata obrońca lub adwokat działający na podstawie art. 245 § 1 k.p.k. nie został wyłączony spoza kręgu osób, wobec których stosować można kontrolę i utrwalanie rozmów telefonicznych (a contrario art. 237 § 4 k.p.k.). Jakkolwiek wydawałoby się, że kwestia zakresu podmiotowego tej instytucji nie wzbudza większych kontrowersjiZa możliwością stosowania podsłuchu procesowego wobec obrońcy lub adwokata działającego na podstawie art. 245 § 1 k.p.k. opowiedzieli się m.in.: P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks postępowania karnego, t. I, Warszawa 2011, s. 1300; P. Kardas, Ochrona tajemnicy obrończej, s. 6–8; D. Szumiło-Kulczycka, Czynności operacyjno-rozpoznawcze; eadem, Tajemnica obrończa, s. 90. ze względu na to, że takie aprioryczne, generalne i abstrakcyjne wyłączenia byłyby nieracjonalne i uniemożliwiałyby chociażby gromadzenie dowodów wówczas, gdy to adwokat byłby osobą podejrzewaną o popełnienie przestępstwa, to zarówno w orzecznictwie, jak i doktrynie można znaleźć poglądy opowiadające się za takimi wyłączeniami.G. Musialik, Dopuszczalność stosowania podsłuchu, s. 92; K. Dudka, Kontrola i utrwalanie, s. 77–79; T. Grzegorczyk, Kodeks postępowania karnego oraz ustawa o świadku koronnym. Komentarz, Warszawa 2008, s. 518; R. A. Stefański, (w:) J. Bratoszewski, L. Gardocki, Z. Gostyński, S. Przyjemski, R. A. Stefański, S. Zabłocki, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, t. I, Warszawa 2003, s. 1020; postanowienie SN z 26 października 2011 r., I KZP 12/11, OSNKW 2011, nr 10, poz. 90, LEX nr 966846, „Prokuratura i Prawo” 2012, z. 1, poz. 4, OSP 2012, nr 4, poz. 36, Biuletyn SN 2011, nr 11, poz. 21–22. Jednocześnie należy zauważyć, że  art. 19 ustawy o Policji i inne przepisy ustaw szczególnych0 Przepisy te to: art. 9e ustawy o Straży Granicznej, art. 36c ustawy o kontroli skarbowej, art. 31 ustawy o Żandarmerii Wojskowej i wojskowych organach porządkowych, art. 27 ustawy o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu, art. 31 ustawy o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego, art. 17 ustawy o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym. w swej dotychczasowej treści nie zawierają zakazu kontrolowania i utrwalania rozmów obrońcy z klientem, sposobu ich ewentualnego przechowywania, a w końcu nie regulują także kwestii niezwłocznego, komisyjnego i protokolarnego zniszczenia tych materiałów,Por. P. Kardas, Ochrona tajemnicy obrończej, s. 11–12; D. Szumiło-Kulczycka, Tajemnica obrończa, s. 97 i n. i  ostatecznieArt. 19 ustawy o Policji był już wcześniej przedmiotem skargi konstytucyjnej, w której wniesiono o stwierdzenie niekonstytucyjności w zakresie, w jakim przepis ten umożliwia gromadzenie i dołączanie do akt postępowania karnego materiałów kontroli operacyjnej dokumentujących kontakty oskarżonego z obrońcą, jak również nie zawiera obowiązku zniszczenia takich materiałów oraz nie przewiduje procedury umożliwiającej skuteczne żądanie ich zniszczenia, z art. 42 ust. 2 i art. 51 ust. 2 i 4 Konstytucji, jednakże postanowieniem z 4 kwietnia 2012 r. (sygn. SK 7/10) umorzono postępowanie w tej sprawie ze względu na to, że „ustawodawca wprowadził wówczas nowy mechanizm prawny w zakresie postępowania z materiałami zebranymi w toku kontroli operacyjnej, przyznając też osobom, wobec których taką kontrolę realizowano, prawo do żądania zniszczenia określonych zapisów”. w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 30 lipca 2014 r. (sygn. K 23/11) w zakresie, w jakim nie przewidują one gwarancji niezwłocznego, komisyjnego i protokolarnego zniszczenia materiałów zawierających informacje objęte zakazami dowodowymi, co do których sąd nie uchylił tajemnicy zawodowej bądź uchylenie było niedopuszczalne, zostały uznane za niezgodne z art. 42 ust. 2, art. 47, art. 49, art. 51 ust. 2 i art. 54 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Jeśli zaś chodzi o ustawę karnoprocesową, to warto zauważyć, że także nie zawiera ona expressis verbis żadnego uregulowania zakazującego pozyskiwania informacji w ramach kontroli i utrwalania rozmów obrońcy z klientem, zakazu zarządzania takiej kontroli, utrwalania takich rozmów, ich procesowego wykorzystywania, a wreszcie również ich niezwłocznego, komisyjnego i protokolarnego zniszczenia,Por. P. Kardas, Ochrona tajemnicy obrończej, s. 7 i n.; D. Szumiło-Kulczycka, Czynności operacyjno-rozpoznawcze, s. 211 i n. prima facie nie powinna rodzić żadnych sporów konstatacja, że podobnie jak art. 19 ustawy o Policji i wcześniej wskazane przepisy ustaw szczególnych, tak rozdział 26 jest wątpliwy co do swojej konstytucyjności. Jednakże brak możliwości wykorzystania w postępowaniu karnym podsłuchu zarówno procesowego, jak i pozaprocesowego zawierającego treści objęte tajemnicą obrończą uzasadnia się dwojako – po pierwsze, można twierdzić, że – podobnie jak w przypadku art. 225 § 3 k.p.k. – regulacje zawarte w rozdziale 26 k.p.k. są uzupełniane poprzez zakazy dowodowe, a więc wykorzystanie takich materiałów wiązałoby się z obejściem art. 178 pkt 1 k.p.k., i zarazem „przepisy określające zakazy dowodowe mają charakter szczególny w tym sensie, iż określają w sposób generalny w odniesieniu do całości regulacji zawartej w kodeksie postępowania karnego oraz w ustawach szczególnych przesłanki i warunki przeprowadzenia określonych czynności procesowych, w tym przesłanki przeprowadzenia czynności kontroli i utrwalania rozmów (…) Stanowisko to wydaje się uzasadnione, bowiem przyjęcie poglądu przeciwnego skutkowałoby brakiem przeszkód do przeprowadzania dowodów dotyczących okoliczności objętych zakazem dowodowym oraz brakiem przeszkód do ich procesowego wykorzystania jako dowodów”.P. Kardas, Ochrona tajemnicy obrończej, s. 21. Nie można jednak zgodzić się z tym stanowiskiem, gdyż brak możliwości  kontroli i utrwalania w procesie karnym takich rozmów wywodzi się wówczas z treści art. 178 pkt 1 k.p.k., a zatem – podobnie jak w przypadku art. 225 § 3 k.p.k. – traktuje się ten przepis jako ogólny, przednawiasowy, a podsłuchiwanie tych rozmów stanowi wówczas obejście zakazu ujętego w art. 178 pkt 1 k.p.k. Wydaje się, że w tym kontekście pominięto fakt, że przepis ten statuuje niezupełny zakaz dowodowy, co – jak było wspomniane na początku niniejszego opracowania – oznacza, że nie można przeprowadzać dowodu za pomocą określonych środków, a zatem – w przeciwieństwie do zakazu zupełnego – możliwe jest jego obejście, gdyż właśnie na tym zasadza się istota zakazu niezupełnego.Na marginesie warto zauważyć, że przedstawiciele piśmiennictwa i judykatura różnie odnoszą się do możliwości obejścia zakazu z art. 178 pkt 1 k.p.k. I tak z jednej strony można znaleźć pogląd, zgodnie z którym: „Zakaz sformułowany w tym przepisie [art. 178 k.p.k. – przyp. J. M.] nie stoi na przeszkodzie: 1) dowodzenia okoliczności objętych zakazem za pomocą innych środków dowodowych (np. przez przesłuchanie świadka «ze słuchu»)” – zob. W. Grzeszczyk, Kodeks postępowania karnego, z drugiej Sąd Apelacyjny w Krakowie w wyroku z 25 listopada 1993 r. stwierdził, że: „Słusznie Sąd Wojewódzki odmówił przeprowadzenia dowodu z zeznań osoby delegowanej przez prokuratora do obecności przy widzeniu oskarżonego z obrońcą na okoliczność treści rozmowy. Przeprowadzenie takiego dowodu naruszałoby prawo oskarżonego do obrony i stanowiłoby obejście zakazu przesłuchiwania obrońcy co do faktów, o których dowiedział się przy pełnieniu swej funkcji” (sygn. II AKr 144/93, LexPolonica nr 412194, „Krakowskie Zeszyty Sądowe” 1994, z. 1, poz. 25, „Krakowskie Zeszyty Sądowe” 1994, z. 1, poz. 30). W konsekwencji z powodów oczywistych twierdzenie to dotyczy także podsłuchu pozaprocesowego. Natomiast abstrahując nawet od kwestii tego, czy uzna się art. 178 pkt 1 k.p.k. za przepis ogólny oraz kwestii tego, że uregulowanie to odnosi się do partykularnej sytuacji procesowej: postępowania wobec podmiotu, względem którego zachodzi koincydencja ról obrońcy i świadka, to właśnie ze względu na jego istotę (niezupełność) nie powinno się przesądzać, że z jego treści można wyinterpretować zakaz kontroli i utrwalania rozmów obrońcy z mandantem.Należy jednak zaznaczyć, że P. Kardas przewiduje możliwość odmiennej interpretacji: „Trzeba jednak zauważyć, że przyjęty przez polskiego ustawodawcę sposób uregulowania zakazów dowodowych może stanowić podstawę do prezentowania zastrzeżeń dotyczących tej koncepcji interpretacyjnej, związanych z tym, iż przepis art. 178 k.p.k. odnosi się expressis verbis do przesłuchania świadka” – P. Kardas, Ochrona tajemnicy obrończej, s. 21. Takie stanowisko wspiera wypowiedź Trybunału Konstytucyjnego, który uznał, że: „Z zakazu dowodowego określonego w art. 178 pkt 1 k.p.k. nie można wyprowadzać uprawnionych wniosków co do niedopuszczalności kontroli korespondencji przewidzianej w art. 73 § 3 k.p.k.”.Wyrok TK z 10 grudnia 2012 r., K 25/11, LexPolonica nr 5183461, „Krakowskie Zeszyty Sądowe” 2012, z. 12, poz. 3

Należy opowiedzieć się zatem za drugim stanowiskiem prezentowanym w piśmiennictwie, w myśl którego przeszkodę do wykorzystania informacji uzyskanych w wyniku kontroli i utrwalania kontaktów obrońcy lub adwokata działającego na podstawie art. 245 § 1 k.p.k. stanowi art. 226 k.p.k. w zw. z art. 178 pkt 1 k.p.k.D. Szumiło-Kulczyka, Czynności operacyjno-rozpoznawcze, s. 212–213; eadem, Tajemnica obrończa, s. 91 i n. Niedopuszczalność wykorzystania jako dowodów nagrań zawierających treści rozmów obrońcy z mandantem opiera się w tym przypadku na założeniu, że nagrania są dokumentem w rozumieniu art. 226 k.p.k., gdyż nie chodzi o fizyczne cechy nośnika nagrań, a o zawarte tam treści i ich wprowadzenie do procesu.Pogłębioną analizę dotyczącą kwestii tego, że nagranie stanowi dokument w myśl art. 226, przedstawiła D. Szumiło-Kulczycka, Tajemnica obrończa. Gdyby zatem nawet w ramach podsłuchu pozaprocesowego pozyskano takie nagrania, to ich wykorzystanie nie byłoby możliwe w trakcie postępowania jurysdykcyjnego właśnie ze względu na art. 226 k.p.k.

Możliwość dekodowania z przepisów karnoprocesowych w jeden z wyżej przedstawionych sposobów zakazu wykorzystywania wyników kontroli i utrwalania treści rozmów obrońcy z mandantem nie oznacza, że regulacja w tym zakresie jest wystarczająca. Nie tylko – jak już wyżej wspomniano – próżno szukać takiego zakazu wyrażonego expressis verbis w ustawie, brak także regulacji przewidującej w ogóle zakaz kontroli i utrwalania kontaktów pomiędzy obrońcą a klientem, jak również postępowania z takimi nagraniami, w szczególności jeśli chodzi o ich przechowywanie i niszczenie. W tym zakresie zdecydowanie niewystarczające są przepisy zawarte w art. 238 § 3–5 k.p.k., bowiem – po pierwsze – w przypadku gdy zapisy w całości nie mają znaczenia dla postępowania karnego, prokurator zarządza ich zniszczenie dopiero po zakończeniu kontroli, a po drugie, zniszczenie zapisów w części, w jakiej nie mają znaczenia dla postępowania karnego, odbywa się dopiero po zakończeniu postępowania przygotowawczego. Co więcej, zastrzeżenia może także budzić sformułowanie „nie mają znaczenia dla postępowania karnego”, choć aktualnie ze względu na gwarancyjny standard konstytucyjny prawa do obrony pod tym pojęciem rozumie się także zapisy rozmów obrońcy z mandantem.P. Kardas, Ochrona tajemnicy obrończej, s. 24; D. Szumiło-Kulczycka, Tajemnica obrończa, s. 219–220. Mając powyższe na uwadze, należy stwierdzić, że istnieje paląca potrzeba wprowadzenia zmian w Kodeksie postępowania karnego. Istotne jest, by nie tylko w ustawie karnoprocesowej, ale także w ustawach szczególnych umożliwiających kontrolę operacyjną wprowadzić zakaz kontroli i utrwalania kontaktów obrońcy lub adwokata udzielającego porady prawnej na podstawie art. 245 § 1 k.p.k., zakaz wykorzystywania takich materiałów, regulacje dotyczące sposobu ich przechowywania, a także możliwości niezwłocznego, komisyjnego i protokolarnego zniszczenia tych materiałów, jak również uprawnienia obrońcy do zwrócenia się z wnioskiem o ich zniszczenie oraz do obecności podczas takiej czynności.P. Kardas, Ochrona tajemnicy obrończej, s. 25; D. Szumiło-Kulczycka, Tajemnica obrończa. Jednocześnie przepisy te winny odnosić się także do przekazów informacji realizowanych przy użyciu innych środków technicznych – ujęcie takie pozwoliłoby na rozszerzenie katalogu tych środków na wszystkie możliwe „kanały”, z których korzystają obrońca i klient w kontaktach między sobą.

W tym kontekście warto odnieść się do dwóch propozycji zmian omawianych przepisów przygotowanych przez Komisję Legislacyjną Naczelnej Rady Adwokackiej przewidującą wprowadzanie nowego przepisu art. 238a k.p.k.„Art. 238a § 1. Nie podlegają kontroli i utrwalaniu rozmowy telefoniczne osoby podejrzanej oraz oskarżonego z obrońcą. Treść takich rozmów nie może stanowić dowodu w sprawie. § 2. Jeżeli okaże się, że w wyniku kontroli prowadzonej na podstawie art. 237 § 1–4 doszło do utrwalenia rozmowy telefonicznej z obrońcą, jej zapis podlega niezwłocznemu usunięciu w sposób trwale uniemożliwiający odtworzenie. § 3. Jeżeli fakt utrwalenia rozmowy telefonicznej z obrońcą zostanie stwierdzony dopiero po odtworzeniu jej zapisu, osoby biorące udział w czynności odtworzenia zobowiązane są do zachowania treści rozmowy w tajemnicy. Pochodzące z odtworzonego zapisu informacje nie mogą być w żadnej formie ujawnione ani wykorzystane w toku postępowania”, http://adwokatura.pl/wp-content/uploads/2012/03/Stanowisko-NRA-do-KPK-i-innych-ustaw.pdf, dostęp: 8 września 2014 r. oraz przez Dobrosławę Szumiło-Kulczycką.D. Szumiło-Kulczycka proponuje wprowadzenie przepisu o następującej treści (Tajemnica obrończa, s. 99): „Do pozyskiwania oraz wykorzystywania dokumentów oraz nagrań dźwięku lub obrazu stosuje się odpowiednio zakazy i ograniczenia określone w art. 178–181. Nagrania obejmujące treści, których wykorzystanie w procesie karnym jest niedopuszczalne, podlegają niezwłocznemu zniszczeniu. Dokumenty obejmujące takie treści podlegają zwrotowi osobie, od której zostały pozyskane, a w przypadku braku uprawnionego do odbioru podlegają zniszczeniu. O zwrocie lub zniszczeniu dokumentów lub nagrań orzeka sąd, a w postępowaniu przygotowawczym prokurator. W dalszym postępowaniu dowodzenie treści zniszczonych lub zwróconych dokumentów lub nagrań innymi środkami dowodowymi jest niedopuszczalne”. Propozycja NRA trafnie zakłada, że mimo ewentualnego wprowadzenia kontroli  kontaktów mandanta z obrońcą nie jest wykluczone, że do takiej kontroli i utrwalenia rozmowy dojdzie, gdyż z przyczyn technicznych nie jest możliwe, by do utrwalenia tej rozmowy nie doszło, jeśli to klient dzwoni do swojego obrońcy z numeru telefonu objętego właśnie tą kontrolą. Zasadna zatem jest propozycja nakazu niezwłocznego i trwałego zniszczenia takich nagrań, choć wydaje się, że właściwe jest, by jednocześnie z tej czynności został sporządzony protokół. Zapis ustawowy stanowiący o wymogu spisania takiego protokołu można by umieścić bądź w punkcie 12 art. 143 k.p.k., bądź od razu w treści proponowanego przepisu 238a § 2 k.p.k. Dodatkowo wart rozważenia jest postulat przedstawiony przez Piotra Kardasa, by umożliwić złożenie wniosku o zniszczenie takich nagrań, a także zagwarantować udział obrońcy lub oskarżonego w tej czynności.P. Kardas, Ochrona tajemnicy obrończej, s. 25.

Komentując art. 238a § 1 i 3 w treści zaproponowanej przez Komisję Legislacyjną NRA, trzeba jednakowoż wskazać, że zasadne byłoby uzupełnienie tych regulacji tak, by § 1 in fine uzyskał brzmienie: „Treść takich rozmów nie może stanowić dowodu w tej lub innej sprawie”, a § 3: „Pochodzące z odtworzonego zapisu informacje nie mogą być w żadnej formie ujawnione ani wykorzystane w toku tego lub innego postępowania”. Dodanie wskazanych słów pozwoliłoby zapobiec możliwości wystąpienia w trybie art. 237a k.p.k. przez prokuratora o zgodę na wykorzystanie w postępowaniu karnym materiałów pozyskanych z kontroli rozmów obrońcy z mandantem mogących stanowić dowód popełnienia przestępstwa wskazanego w art. 237 § 3 k.p.k. Także i w propozycji przedstawionej przez Dobrosławę Szumiło-Kulczycką brakuje stosownego zastrzeżenia co do możliwości dowodzenia okoliczności objętych tajemnicą obrończą w innym postępowaniu, zatem i ten projekt nowelizacji można by uzupełnić w ten sposób, by brzmiał następująco: „W tym lub innym postępowaniu dowodzenie treści zniszczonych lub zwróconych dokumentów lub nagrań innymi środkami dowodowymi jest niedopuszczalne”.

Zarazem zastrzeżenia budzi treść zaproponowanego art. 238a § 3 zd. 1 k.p.k. z tego względu, że co prawda zasadnie nakłada na wymienione tam osoby obowiązek zachowania tajemnicy, jednakże po pierwsze, katalog podmiotowy ujęty w tym przepisie jest zbyt wąski, zawiera bowiem tylko osoby biorące udział w czynności odtworzenia, a zatem nie nakłada tego obowiązku na osoby, które w innych okolicznościach posiadły wiedzę o treściach tych nagrań. Po drugie, wydaje się, że tworząc ten przepis, pominięto fakt, że osoba, która jest dysponentem tej tajemnicy, może być z niej zwolniona (art. 179 i 180 k.p.k.). Biorąc powyższe pod uwagę, warto postulować, by treść tego uregulowania brzmiała w sposób następujący: „Jeżeli fakt utrwalenia rozmowy telefonicznej z obrońcą zostanie stwierdzony dopiero po odtworzeniu jej zapisu, osoby biorące udział w czynności odtworzenia oraz inne osoby, które w jakikolwiek sposób dowiedziały się o zawartości tego zapisu, zobowiązane są do zachowania treści rozmowy w tajemnicy, a zwolnienie od zachowania w tym względzie tajemnicy jest niedopuszczalne”.

Natomiast w odniesieniu do propozycji Dobrosławy Szumiło-Kulczyckiej trzeba stwierdzić, że pomysłem, który należy ocenić pozytywnie, jest wprowadzenie ogólnego zakazu traktowania jako dowód oświadczeń oskarżonego objętych tajemnicą obrończą,„Nie mogą stanowić dowodu w sprawie oświadczenia złożone przez oskarżonego wobec obrońcy lub adwokata działającego na podstawie art. 245 k.p.k. dotyczące zarzucanego mu czynu. Zakaz ten dotyczy także oświadczeń złożonych przez oskarżonego przed wydaniem postanowienia o przedstawieniu zarzutów. Nie mogą stanowić dowodu w sprawie oświadczenia złożone wobec duchownego podczas spowiedzi. Dowodzenie treści takich oświadczeń jakimikolwiek środkami dowodowymi jest niedopuszczalne” – D. Szumiło- ‑Kulczycka, Tajemnica obrończa, s. 99. z tym że autorka postuluje, by zapis stanowił nowelizację art. 178 k.p.k. Wydaje się jednak, że skoro byłby to przepis o naturze ogólnej,  przednawiasowej, właściwszym dla niego umiejscowieniem w ustawie byłby nowy art. 171a k.p.k., a więc przepis znajdowałby się w rozdziale „Przepisy ogólne”, a nie – jak art. 178 k.p.k. – w rozdziale „Świadkowie”. Wprowadzenie takiego uregulowania ze względu na jego umiejscowienie oraz charakter pozwalałoby twierdzić, że właśnie ten przepis byłby głównym z zakresu ochrony tajemnicy obrończej, a wówczas art. 178, art. 225 § 3, art. 226 oraz ewentualnie nowy art. 238a k.p.k. byłyby jego uzupełnieniem. Jednocześnie taka treść art. 171a k.p.k. świadczyłaby o tym, że wprowadzono by wówczas zakaz bezwarunkowy zupełny, co miałoby szczególną wagę w sytuacjach, w których w przyszłości ze względu na rozwój technologii pojawiłyby się nowe środki komunikacji oraz metody ich kontrolowania i wówczas mimo braku szczególnego uregulowania w ustawie karnoprocesowej właśnie ten ogólny przepis statuowałby zakaz wykorzystania jako dowodów materiałów objętych tajemnicą obrończą. W tym miejscu warto wskazać, że przecież nie tylko „nasz kodeks [Kodeks postępowania karnego – przyp. J. M.] pozostaje (…) daleko w tyle za zmieniającą się rzeczywistością”,D. Szumiło-Kulczycka, Nowe metody pozyskiwania dowodów a prawo do prywatności, „Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych” 2011, nr XV, Wydanie specjalne. Księga dedykowana dr Ewie Weigend, red. S. Waltoś, s. 297–298. ale także nie jest w stanie jej przewidzieć.

Należy ponadto zwrócić uwagę, że w omawianym projekcie nowelizacji Dobrosławy Szumiło-Kulczyckiej autorka postuluje, by tylko oświadczenia oskarżonego były objęte bezwzględnym zakazem dowodowym. W tym miejscu trzeba wskazać, że dla realizacji prawa do obrony ważne jest, by także adwokat w rozmowach ze swoim klientem miał zapewnioną swobodę wypowiedzi i mógł wyrażać swoje oceny, wnioski, sugestie, wskazania co do dalszych posunięć w procesie, przyjęcia określonej linii obrony itd. Gdyby oświadczenia obrońcy stanowiły dowód w sprawie, nie mógłby on wykonywać swojego zawodu swobodnie, co by uderzało w istotę prawa do obrony. Ta kwestia nabierze szczególnego znaczenia, gdy 1 lipca 2015 r. proces karny stanie się bardziej kontradyktoryjny. Odczytując zaproponowaną przez Dobrosławę Szumiło-Kulczycką nowelizację, można dojść do wniosku, że tylko oświadczenia oskarżonego nie mogą stanowić dowodu. Jeśli tak, to w tej sytuacji właściwe wydaje się być uzupełnienie tej propozycji w sposób następujący: „Nie mogą stanowić dowodu w sprawie oświadczenia złożone przez oskarżonego wobec obrońcy lub adwokata działającego na podstawie art. 245 k.p.k. dotyczące zarzucanego mu czynu, jak również oświadczenia obrońcy lub adwokata działającego na podstawie art. 245 k.p.k. złożone wobec oskarżonego, a dotyczące czynu zarzucanego oskarżonemu. Zakaz ten dotyczy także oświadczeń złożonych przez oskarżonego i obrońcę lub adwokata działającego na podstawie art. 245 k.p.k. przed wydaniem postanowienia o przedstawieniu zarzutów”.W tym kontekście można się pokusić o podobną zmianę w przypadku duchownego co do faktów objętych spowiedzią.

Podsumowując powyższe rozważania, należy stwierdzić, że ze względu na istotę prawa do obrony, jej fundamentalny charakter dla rzetelnego oraz sprawiedliwego procesu karnego konieczne jest zapewnienie jak najszerszych gwarancji dla ochrony tajemnicy obrończej. Poufność kontaktów obrońcy i mandanta pozwala na swobodne, realne korzystanie z tego prawa, a obowiązek milczenia obrońcy wynika właśnie z prawa do obrony. W tym kontekście budzi zdziwienie fakt, że mimo postulatów podnoszonych w piśmiennictwie, a także przez Komisję Legislacyjną NRA, Komisja Kodyfikacyjna Prawa Karnego działająca przy Ministrze Sprawiedliwości nie zdecydowała się zaproponować zapisów, które w sposób niebudzący wątpliwości doprowadziłyby do zakazu przeprowadzania jakimikolwiek środkami dowodowymi dowodzenia treści objętych tajemnicą  obrończą, a w szczególności nie zdecydowano się wprowadzić zakazu kontroli i utrwalania treści rozmów oraz przekazów informacji przy użyciu środków technicznych między obrońcą a klientem, jak również nakazu niezwłocznego, komisyjnego i protokolarnego zniszczenia materiałów pochodzących z takich rozmów. Jakkolwiek orzeczenie o niezgodności z ustawą zasadniczą art. 19 ustawy o Policji oraz wyżej wskazanych przepisów innych ustaw szczególnych we wcześniej wspomnianym judykacie z 30 lipca 2014 r. nie uprawnia do stwierdzenia, że w braku podobnych zapisów także i rozdział 26 k.p.k. nie spełnia wymogów konstytucyjnych, to jednak niewykluczone jest, że w niedalekiej przyszłości również i to uregulowanie stanie się przedmiotem obrad Trybunału Konstytucyjnego.