Zainstaluj aplikację Palestra na swoim urządzeniu

Palestra 1-2/2016

Kierunki zmian w organizacji zarządzania korporacyjnymi składnikami majątku państwa w kontekście Wytycznych OECD dotyczących nadzoru korporacyjnego w przedsiębiorstwach publicznych (cz. 1)

Wprowadzenie

Inspiracją do przygotowania tej publikacji jest tocząca się w przestrzeni publicznej debata nad koniecznością nowej organizacji zarządzania korporacyjnymi składnikami majątku państwowego, przy czym pod pojęciem tych składników należy rozumieć przede wszystkim akcje i udziały przysługujące Skarbowi Państwa w spółkach handlowych oraz inne tytuły prawne skutkujące szeroko rozumianą kontrolą właścicielską nad podmiotami prowadzącymi działalność gospodarczą. W trakcie tej debaty sformułowano szereg postulatów, m.in. dotyczących likwidacji Ministerstwa Skarbu Państwa, częściowego rozproszenia wykonywania nadzoru właścicielskiego do różnych organów, utworzenia Ministerstwa Energetyki wykonującego uprawnienia właścicielskie w imieniu Skarbu Państwa wobec przedsiębiorstw energetycznych, przejęcia wykonywania w imieniu Skarbu Państwa uprawnień właścicielskich przez Ministerstwo Gospodarki, czy nawet Prokuratorię Generalną Skarbu Państwa itd.http://tvn24bis.pl/z-kraju,74/piechocinski-chce-likwidacji-msp,586940.html; http://energetyka.wnp.pl/pispowstanie-ministerstwo-ds-energii-msp-do-likwidacji,253444_1_0_0.html; http://www.cire.pl/item,117607,1,0,0,0,0,0 ,szalamacha-powstanie-resort-energetyki-nie-bedzie-resortu-skarbu.html

Abstrahując od oceny konkretnych rozwiązań, warto na problem spojrzeć systemowo, biorąc pod uwagę doświadczenia międzynarodowe i propozycje rozwiązań formułowane przez Organizację Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (OECD) – strukturę posiadającą istotny dorobek w kształtowaniu praktyki nadzoru właścicielskiego. OECD zwróciło uwagę na szczególne problemy nadzoru właścicielskiego w przedsiębiorstwach publicznych już w roku 2005, kiedy to opublikowano pierwsze Wytyczne. Po dziesięciu latach zbierania i analizowania doświadczeń OECD opublikowało kolejne „Wytyczne dotyczące nadzoru korporacyjnego w przedsiębiorstwach publicznych”.OECD Guidelines on Corporate Governance of State-Owned Enterprises, 2015, www.oecd.org, dalej: Wytyczne.

Przedmiotem niniejszego opracowania jest próba udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy (a jeśli tak – to w jaki sposób) Wytyczne powinny być brane pod uwagę w projekcie reorganizacji sposobu zarządzania korporacyjnymi składnikami majątku Skarbu Państwa. Warto też podkreślić, że konieczność zmiany zasad zarządzania tymi składnikami majątku Skarbu Państwa dostrzegana jest w polskiej prawniczej literaturze przedmiotu.Zob. szerzej: F. Grzegorczyk, Przedsiębiorstwo publiczne (public undertaking) kontrolowane przez Państwo. Zagadnienia konstrukcyjne, LexisNexis: Warszawa 2012.

Cel i struktura Wytycznych oraz najważniejsze definicje

Z Wytycznych wynika wprost, że zostały one przygotowane jako rekomendacja dla rządów w celu zapewnienia sprawnego, przejrzystego  funkcjonowania przedsiębiorstw publicznych.Wytyczne, s. 3.

Zastosowanie Wytycznych ma na celu:

  1. profesjonalizację roli państwa jako właściciela,Stosowanie pojęcia „właściciel” jest oczywistym uproszczeniem terminologicznym. W istocie chodzi bowiem o uprawnienia z akcji/udziałów lub innych tytułów prawnych, a nie o prawo własności.
  2. doprowadzenie do sprawnego, przejrzystego funkcjonowania przedsiębiorstw publicznych oraz
  3. zapewnienie, aby konkurencja pomiędzy przedsiębiorstwami publicznymi i prywatnymi oparta była na zasadzie równych szans.Wytyczne, s. 11.

Niewątpliwie trafnie podkreśla się, że nadzór korporacyjny w przypadku przedsiębiorstw publicznych jest zagadnieniem bardziej złożonym niż w przypadku przedsiębiorstw prywatnych.7 Co oczywiście wcale nie oznacza, że nadzór korporacyjny nad przedsiębiorstwami prywatnymi jest zagadnieniem prostym, niewymagającym refleksji. Świadczy o tym choćby szeroka literatura przedmiotu, np. K. Oplustil, Instrumenty nadzoru korporacyjnego (corporate governance) w spółce akcyjnej, C. H. Beck: Warszawa 2010. Na wszelkie problemy nadzoru korporacyjnego jako takiego nakładają się bowiem problemy swoiste, typowe dla przedsiębiorstw publicznych.Wytyczne, s. 12. Wytyczne zwracają uwagę na dwie podstawowe kwestie dotyczące przedsiębiorstw publicznych, tj.:

  1. bierność rządów w wykonywaniu uprawnień właścicielskich oraz
  2. nadmierny interwencjonizm państwa w wykonywaniu tych uprawnień.

Oba zjawiska (jakkolwiek przeciwstawne) Wytyczne uznają za niekorzystne, a zastosowanie Wytycznych miałoby pozwolić na eliminację ryzyka związanego z zaistnieniem tychże zjawisk. Zgadzając się in principio z tą diagnozą, warto rozważyć wzięcie Wytycznych pod uwagę w procesie projektowania zmian.

Omawiany dokument składa się (poza definicjami i informacjami na temat zasad jego stosowania) z siedmiu rozdziałów, przy czym każdy z nich zawiera główną wytyczną oraz wytyczne szczegółowe. Przedmiotem analizy będą najistotniejsze wytyczne, co uzasadnione jest ich znaczeniem dla sytuacji istniejącej w Polsce.

Omawiany dokument zawiera kilka definicji wskazujących, jak poszczególne pojęcia są rozumiane. W szczególności zdefiniowano pojęcia „przedsiębiorstwo publiczne”, „działalność gospodarcza” oraz tzw. „cele polityki publicznej”. Dostrzeżono także (i słusznie) przedsiębiorstwa publiczne notowane na giełdzie.Tamże, s. 15–17.

Pojęcie przedsiębiorstwa publicznego wymaga zdefiniowania ze względu na istniejący chaos terminologiczny w poszczególnych porządkach prawnych, determinowany choćby zróżnicowaniem form organizacyjno-prawnych, w których poszczególne państwa prowadzą działalność gospodarczą. Zatem za trafny trzeba uznać pogląd, że przedsiębiorstwem publicznym jest każdy podmiot prowadzący działalność gospodarczą (bez względu na formę organizacyjno-prawną), co do którego państwo wykonuje funkcje z zakresu nadzoru właścicielskiego. Ta definicja musi być analizowana w kontekście pojęcia „funkcje właścicielskie i kontrola”. Chodzi bowiem o takie przedsiębiorstwa, nad którymi państwo sprawuje faktyczną kontrolę, bez względu na charakter prawny tytułu dającego taką pozycję.Faktyczna kontrola to element niedostrzegany przez ustawodawcę polskiego, który wciąż posługuje się kryterium większościowego udziału w kapitale (np. w art. 69a ust. 3 ustawy z 30 sierpnia 1996 r. o komercjalizacji i prywatyzacji, tekst jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 747 ze zm.). Podobnie złożone w ciągu ostatnich lat projekty ustaw reorganizujących organizację i funkcjonowanie Skarbu Państwa posługują się tym kryterium. Szkoda, bo jest to kryterium nieodpowiadające rzeczywistości. Definicja przedsiębiorstwa publicznego jest zatem zbieżna z rozwiązaniami przyjętymi w tym zakresie na gruncie prawa Unii Europejskiej, a w szczególności dyrektywy o przejrzystości  stosunków finansowych pomiędzy państwem a przedsiębiorstwami publicznymi.Art. 2 pkt b dyrektywy Komisji 2006/111/WE z dnia 16 listopada 2006 r. w sprawie przejrzystości stosunków finansowych między państwami członkowskimi a przedsiębiorstwami publicznymi, a także w sprawie przejrzystości finansowej wewnątrz określonych przedsiębiorstw (Dz. Urz. UE L 318 z 17 listopada 2006 r., s. 17–25) stanowi, że przedsiębiorstwem publicznym jest każde przedsiębiorstwo, na które władze publiczne mogą, bezpośrednio lub pośrednio, wywierać dominujący wpływ z racji bycia jego właścicielem, posiadania w nim udziału kapitałowego lub ze względu na zasady, które nim rządzą. Dominujący wpływ ze strony władz publicznych zakłada się wówczas, gdy władze te, pośrednio lub bezpośrednio, w odniesieniu do przedsiębiorstwa posiadają większą część subskrybowanego kapitału przedsiębiorstwa lub kontrolują większość głosów przypadających na akcje wyemitowane przez przedsiębiorstwa lub mogą mianować więcej niż połowę członków organu administracyjnego, zarządzającego lub nadzorczego przedsiębiorstwa.

Istotne jest także zdefiniowanie działalności gospodarczej w kontekście pojęcia celów polityki publicznej. O ile bowiem działalność gospodarcza to działalność polegająca na oferowaniu towarów i/lub usług na danym rynku, która co do zasady mogłaby być prowadzona przez podmioty prywatne w celu osiągania zysków, o tyle cele polityki publicznej zdefiniowano jako cele przynoszące korzyści tzw. opinii publicznejZob. komentarz do Wytycznej I. w ramach działalności przedsiębiorstwa publicznego. Chodzi tutaj o szczególne wymagania nakładane na przedsiębiorstwa publiczne, a dotyczące np. świadczenia usług publicznych. W każdym razie cele publiczne zdefiniowane zostały jako inne niż związane z wynikami, maksymalizacją zysków czy wzrostem wartości podmiotu dla akcjonariuszy. Z powyższego wynika jasno, że cele pozafinansowe w działalności przedsiębiorstw w istocie istnieją.

Z punktu widzenia prawa polskiego trzeba wskazać pewną rozbieżność. Otóż Wytyczne zawężają pojęcie działalności gospodarczej do działalności nakierowanej na osiąganie zysku. Z kolei art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczejUstawa z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, tekst jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 584 ze zm., dalej: u.s.d.g. wskazuje pojęcie zarobku, a nie zysku, jako jedno z kryteriów kwalifikujących daną działalność jako gospodarczą.Sąd Najwyższy w uchwale z 6 grudnia 1991 r., III CZP 117/91, OSNCP 1992, nr 5, poz. 65 wskazał „podporządkowanie zasadzie racjonalnego gospodarowania”, a w uchwale z 23 lutego 2005 r., III CZP 88/04, OSNC 2006, nr 1, poz. 5 stwierdził m.in., że działalność gospodarcza powinna wykazywać „podporządkowanie zasadzie zysku i opłacalności (lub zasadzie racjonalnego gospodarowania)”. Wynika z tego, że o ile osiąganie zysku i opłacalności wymaga zastosowania zasady racjonalnego gospodarowania, o tyle jednak dla zakwalifikowania danej działalności jako gospodarczej nie jest konieczne podporządkowanie jej zasadzie zysku i opłacalności, ale zasadzie racjonalnego gospodarowania. Tezę tę potwierdzają: orzeczenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, który zauważył, że brak ukierunkowania działalności na osiągnięcie zysku nie przesądza w sensie negatywnym o gospodarczym charakterze działalności (wyrok z 7 kwietnia 2008 r., IV SA/Gl 1157/07, LEX nr 519071) oraz orzeczenie Sądu Apelacyjnego w Poznaniu (wyrok z 4 lipca 2006 r., I ACa 232/06, LEX nr 214294), w którym wskazano, że wykonywanie zadań własnych przez gminę nie wyłącza kwalifikacji działalności jako gospodarczej, chociaż w literaturze i orzecznictwie występują różne poglądy – zob. szerzej: M. Sieradzka, (w:) M. Sieradzka, M. Zdyb, Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. Komentarz, LEX a Wolters Kluwer business: Warszawa 2013, s. 30–33. Przykładowo A. Powałowski twierdzi, że dla wystąpienia zarobkowości konieczne jest w związku z wykonywaną działalnością zaistnienie opłat na poziomie zapewniającym wystąpienie nadwyżki nad poniesionymi kosztami działalności, zob. A. Powałowski, Publicznoprawny status osoby fizycznej wykonującej działalność gospodarczą w Polsce, Gdańsk: wyd. Uniwersytetu Gdańskiego 2008, s. 32. Wydaje się jednak, że definicja zawarta w Wytycznych ma na celu bardziej klarowne rozróżnienie działalności nakierowanej na zysk (określonej jako gospodarcza) oraz działalności nakierowanej na realizowanie celów polityki publicznej. Z perspektywy prawa polskiego należałoby raczej mówić o działalności gospodarczej nastawionej na zysk oraz o działalności gospodarczej nastawionej na realizowanie celów polityki publicznej. W tym kontekście wskazana rozbieżność ma charakter terminologiczny i tym samym jest usuwalna.

Z punktu widzenia sytuacji istniejącej w Polsce do przedsiębiorstw publicznych zaliczać należy więc wszystkie podmioty wykonujące działalność gospodarczą w rozumieniu art. 2 u.s.d.g., które są faktycznie kontrolowane przez państwo. Jest to podejście zbliżone do pojęcia przedsiębiorcy publicznego w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy o przejrzystości stosunków finansowych pomiędzy organami publicznymi a przedsiębiorcami publicznymi.Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy z 22 września 2006 r. o przejrzystości stosunków finansowych pomiędzy organami publicznymi a przedsiębiorcami publicznymi oraz o przejrzystości finansowej niektórych przedsiębiorców, Dz.U. z 2006 r. nr 191, poz. 1411 ze zm., przedsiębiorcą publicznym jest każdy podmiot prowadzący działalność gospodarczą, bez względu na sposób działania oraz formę organizacyjno-prawną, w szczególności spółka handlowa, spółdzielnia, przedsiębiorstwo państwowe, towarzystwo ubezpieczeń wzajemnych oraz bank państwowy, na którego działalność organ publiczny wywiera decydujący wpływ, niezależnie od wpływu wywieranego na niego przez inne podmioty. Z kolei, na podstawie art. 2 ust. 1 pkt 3 powoływanej ustawy, przez „decydujący wpływ” należy rozumieć bezpośrednie lub pośrednie oddziaływanie na działalność danego przedsiębiorcy, polegające na: a) dysponowaniu większością głosów w organach przedsiębiorcy (zależnego), także na podstawie porozumień z innymi podmiotami lub b) uprawnieniu do powoływania lub odwoływania większości członków organów przedsiębiorcy (zależnego), także na podstawie porozumień z innymi podmiotami, lub c) sytuacji, w której więcej niż połowa członków zarządu drugiego przedsiębiorcy (zależnego) jest jednocześnie członkami zarządu, prokurentami lub osobami pełniącymi funkcje kierownicze pierwszego przedsiębiorcy bądź innego przedsiębiorcy pozostającego z tym pierwszym w stosunku zależności, lub d) zdolności do decydowania w inny sposób o kierunkach działalności przedsiębiorcy (zależnego), w szczególności na podstawie umowy przewidującej zarządzanie tym przedsiębiorcą.

Wytyczna I

Wytyczna I dotyczy uzasadnienia dla utrzymywania własności państwowej i ma ona charakter fundamentalny. Otóż państwo wykonuje prawa w zakresie nadzoru właścicielskiego nad przedsiębiorstwami publicznymi w interesie tzw. opinii publicznej i powinno oceniać oraz ujawniać cele, które uzasadniają udział właścicielski państwa, a także przeprowadzać ich cykliczne przeglądy. Sformułowanie tej zasady wydaje się kluczowe z kilku względów.

Po pierwsze dlatego, że w sposób niebudzący najmniejszych wątpliwości wskazuje ostatecznego beneficjenta mającego korzystać z zaangażowania państwa w kapitał przedsiębiorstw publicznych. Beneficjentem tym jest społeczeństwo, bo to ono konstytuuje państwo, a przecież Skarb Państwa jako udziałowiec czy akcjonariusz to cywilnoprawna personifikacja państwa.W tym zakresie zob. np. E. Gniewek, (w:) E. Gniewek (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa: C. H. Beck 2006, s. 83–85. Oznacza to więc dopuszczalność realizowania przez państwo innych celów aniżeli wąsko rozumiany zysk. Państwo jako akcjonariusz przedsiębiorstw publicznych może i powinno realizować także wspomniane wcześniej cele polityki publicznej. Jest to stwierdzenie o tyle ważne, że w dyskursie publicznym często chce się traktować państwo jako typowego prywatnego akcjonariusza i w konsekwencji pozbawiać go części przysługujących mu praw korporacyjnych.Wytyczna I A wyraźnie wskazuje, że ostatecznym celem nadzoru właścicielskiego państwa nad przedsiębiorstwami powinno być osiągnięcie maksymalnej wartości dla społeczeństwa, poprzez sprawną alokację zasobów. Warto dodać, że to do państwa należy definiowanie, co rozumieć pod pojęciem „maksymalna wartość dla społeczeństwa”. Formuła odnosząca się do sprawnej alokacji zasobów stanowi postulat oparcia się na zasadzie racjonalności ekonomicznej. Skarb Państwa nie jest jednak typowym akcjonariuszem prywatnym, jest akcjonariuszem publicznym, a więc poniekąd „skazanym” na realizację interesu publicznego.

Po drugie, wytyczna wymusza po stronie państwa refleksję nad jego zaangażowaniem kapitałowym w przedsiębiorstwach publicznych. Rząd powinien zastanowić się nad celami, które chce osiągnąć poprzez to zaangażowanie. Służyć temu ma opracowanie polityki właścicielskiej,Wytyczne, I B. zawierającej m.in. ogólne uzasadnienie dla utrzymywania własności państwowej w przedsiębiorstwach publicznych. W Polsce dokument taki został przyjęty, aczkolwiek poziom jego ogólności jest niezwykle wysoki,Priorytety zarządzania portfelem podmiotów nadzorowanych przez Ministra Skarbu Państwa do roku 2015, www.msp. gov.pl, s. 6. co stawia pod znakiem zapytania realizację Wytycznej I B. Ze względu na ogólnikowość tego dokumentu powinna mu towarzyszyć analogiczna refleksja odnosząca się do poszczególnych przedsiębiorstw publicznych. Refleksja ta powinna odpowiadać na pytanie, w jakim celu państwo jest zaangażowane kapitałowo w dane przedsiębiorstwo, ale także jakie są cele polityki publicznej, które państwo zamierza osiągnąć poprzez wspomniane zaangażowanie.Wytyczne, I D. Byłby to element niezwykle ważny, chociaż niestety w Polsce go brakuje. Dążenie przez państwo do osiągania celów polityki publicznej z wykorzystaniem przedsiębiorstw publicznych jest w praktyce oczywiste.Zob. np.: ustawę z dnia 22 stycznia 2015 r. o zmianie ustawy o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego w latach 2008–2015 oraz niektórych innych ustaw, Dz.U. z 2015 r. poz. 143; uchwałę nr 4/2009 Rady Ministrów z 13 stycznia 2009 r. w sprawie działań podejmowanych w sprawie rozwoju energetyki jądrowej, opubl.: http://www. mg.gov.pl/files/upload/10959/uchwala_RM_13-01-2009.pdf Problem jednak stanowi podejście „akcyjne”, brak informacji odnośnie do realizowanych celów publicznych, a także brak dbałości o skonstruowanie odpowiednich ram prawnych regulujących to zagadnienie.

Powyższe uwagi prowadzą do trzeciego istotnego powodu, dla którego Wytyczną I należy uznać za kluczową. Chodzi mianowicie o postulat jawności. Rząd powinien ujawnić swoje cele odnośnie do zaangażowania kapitałowego w przedsiębiorstwach państwowych, tak na poziomie ogólnym, jak i w odniesieniu do poszczególnych przedsiębiorstw. Jak wskazano wcześniej, w praktyce realizacja celów polityki publicznej przez państwo budzi chyba mniejsze kontrowersje aniżeli brak jasnego przekazu odnośnie do tych celów. Brak tego przekazu uniemożliwia też powoływanie się względem pozostałych akcjonariuszy na zasadę volenti non fit iniuria.

Wytyczna I powinna stanowić inspirację, o ile nie wyraźną wskazówkę w procesie planowania reorganizacji zarządzania aktywami korporacyjnymi Skarbu Państwa w Polsce. Oczywiste jest opracowanie realnej polityki właścicielskiej, tak odnoszącej się do aktywów państwowych w ogólności, jak również ich poszczególnych grup. Wydaje się, że podstawą opracowania jakiejkolwiek sensownej polityki właścicielskiej jest refleksja nad stanem posiadania, który jest niezwykle duży, ale też zróżnicowany wewnętrznie. W chwili obecnej możliwe jest wyróżnienie dwóch podstawowych grup aktywów korporacyjnych Skarbu Państwa ze względu na kryterium wyłącznej realizacji celów polityki publicznej, tj.:

  • przedsiębiorstwa realizujące w ramach prowadzonej działalności gospodarczej wyłącznie cele polityki publicznej (tzw. przedsiębiorstwa misyjne) oraz
  • przedsiębiorstwa pozostałe.

Pozostałe przedsiębiorstwa należy podzielić według kryterium ich znaczenia dla gospodarki państwa. W efekcie podziału można wyróżnić:

  • przedsiębiorstwa istotne (tzw. championy) oraz
  • przedsiębiorstwa niebędące championami.

Przeprowadzenie tej klasyfikacji pozwoliłoby na uporządkowanie sfer działania przedsiębiorstw kontrolowanych przez Skarb Państwa i tym samym opracowanie jasnych ram udziału  tych przedsiębiorstw w życiu gospodarczym kraju. Dałoby zatem odpowiedź na pytanie, kiedy istnieje uzasadnienie dla udziału państwa w przedsiębiorstwach publicznych, a gdy istnieje – to jaka jest jego treść. Mianowicie czy chodzi wyłącznie o realizację celów polityki publicznej, czy chodzi o działalność gospodarczą z elementami realizacji celów polityki publicznej, czy wreszcie o działalność pozbawioną jakichkolwiek elementów realizacji celów polityki publicznej. Klasyfikacja dawałaby także szansę, by odpowiedzieć na pytanie o perspektywę właścicielską podmiotów, których pozostawania w domenie Skarbu Państwa nie daje się w żaden sposób uzasadnić. Opracowanie tej klasyfikacji może także stać się punktem wyjścia do dyskusji nad logicznym modelem organizacyjnym zarządzania przedsiębiorstwami publicznymi i sprawowania nad nimi nadzoru, co niewątpliwie również winno stanowić element polityki właścicielskiej.

Wytyczna II

Zgodnie z Wytyczną II państwo powinno działać jako świadomyŚwiadomy jest rozumiany jako dysponujący wystarczającymi informacjami. i aktywny właściciel, zapewniając wykonywanie funkcji nadzoru właścicielskiego nad przedsiębiorstwem publicznym w przejrzysty sposób i z przyjęciem odpowiedzialności za podejmowane działania, a także z wymaganym profesjonalizmem oraz efektywnością. Ta ogólna wytyczna została uszczegółowiona w siedmiu punktach.

Otóż zgodnie z Wytyczną II A rządy powinny uprościć i ujednolicić formy prawne, w ramach których funkcjonują przedsiębiorstwa publiczne, przy czym praktyki operacyjne przedsiębiorstw publicznych powinny być oparte na powszechnie przyjętych normach korporacyjnych. Na pierwszy rzut oka realizacja tego postulatu w Polsce musiałaby oznaczać funkcjonowanie wszystkich przedsiębiorstw publicznych w formie spółki kapitałowej.Spółką kapitałową jest, zgodnie z art. 4 § 1 pkt 2 ustawy z 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r. poz. 1030 ze zm., dalej: k.s.h.), spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i spółka akcyjna. Proces ten w zasadzie trwa, a świadczy o tym praktyczne unicestwienie formy przedsiębiorstwa państwowego z obrotu.Przedsiębiorstwa państwowe w rozumieniu ustawy z 25 września 1981 r. o przedsiębiorstwach państwowych (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r. poz. 1384 ze zm.) zostały w znakomitej większości poddane procesowi komercjalizacji, zgodnie z ustawą z 30 sierpnia 1996 r. o komercjalizacji i prywatyzacji (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 747 ze zm.). Państwo jednak prowadzi działalność gospodarczą, korzystając z wielu różnych form organizacyjno-prawnych. Wystarczy w tym miejscu wskazać agencje, instytucje gospodarki budżetowej i inne państwowe osoby prawne.F. Grzegorczyk, Przedsiębiorstwo, s. 185–200. Ten stan rzeczy trzeba oceniać jako wadliwy, co jednak wcale nie oznacza, że forma organizacyjno-prawna spółki kapitałowej powinna być jedyną dopuszczalną dla uczestnictwa państwa w działalności gospodarczej. Trzeba bowiem zauważyć, że spółka kapitałowa to co do zasady forma przeznaczona do prowadzenia zwykłej działalności gospodarczej, ale już niekoniecznie do działalności gospodarczej stanowiącej realizację zadań publicznych. Innymi słowy – może się okazać, że o ile forma spółki kapitałowej jest właściwa dla prowadzenia działalności gospodarczej w rozumieniu omawianych Wytycznych, o tyle już dla działalności mającej na celu wyłącznie realizowanie celów polityki publicznej – niekoniecznie. Do zagadnienia warto podejść z większą rozwagą, opierając się pokusie automatycznej transpozycji Wytycznych. Uważam, że w kontekście uwag na temat formy organizacyjno-prawnej przedsiębiorstw publicznych należy odnieść się do klasyfikacji zaprezentowanej wyżej. Zgodnie z tą klasyfikacją przedsiębiorstwa publiczne, których wyłączny przedmiot działalności stanowi realizacja celów polityki publicznej (przedsiębiorstwa misyjne), nie muszą i nie powinny funkcjonować w formie spółki kapitałowej.Tamże, s. 446.  Z drugiej jednak strony Wytyczną II A należy uwzględnić o tyle, że przedsiębiorstwa te powinny funkcjonować w ujednoliconej formie ustalonej dla państwowych osób prawnych prowadzących działalność gospodarczą w zakresie realizacji zadań publicznych. Pozostałe przedsiębiorstwa publiczne zaś faktycznie winny funkcjonować w formie spółki kapitałowej. Powyższe oznacza konieczność sformułowania na gruncie polskiego porządku prawnego postulatu ustanowienia ujednoliconej formy organizacyjno-prawnej dla przedsiębiorstw publicznych realizujących wyłącznie cele polityki publicznej.

Wytyczna II B formułuje dość wyraźnie postulat rozdzielenia zarządzania operacyjnego od zarządzania strategicznego, co, przekładając na język prawa korporacyjnego, należy rozumieć jako ścisłe rozgraniczenie funkcji zarządczych od funkcji nadzorczych i właścicielskich. Postulat ten wyraża się w stwierdzeniu, że przedsiębiorstwa publiczne powinny mieć zapewnioną niezależność operacyjną (aspekt pozytywny), a rząd powinien powstrzymywać się od interweniowania w sprawy ich bieżącego zarządzania (aspekt negatywny). O ile zatem nie budzi wątpliwości ustalanie (w zgodzie z procedurami korporacyjnymi) celów strategicznych przedsiębiorstw publicznych, o tyle jednak niedopuszczalne wydaje się „ręczne” sterowanie nimi. Nasuwa to refleksję dotyczącą statutów spółek publicznych, w których zarządy są często nadmiernie ograniczane w swych kompetencjach poprzez rozbudowane katalogi koniecznych do uzyskiwania zgód korporacyjnych. Warto też nadmienić o publicznoprawnych ograniczeniach swobody działania zarządów niektórych spółek,Zob. np. art. 5a ustawy z 8 sierpnia 1996 r. o zasadach wykonywania uprawnień przysługujących Skarbowi Państwa, Dz.U. nr 106, poz. 493 ze zm. zresztą poddawanych krytyce w literaturze przedmiotu.Zob. F. Grzegorczyk, G. Miś, Stosowanie prawa administracyjnego w działalności gospodarczej jako czynnik ryzyka prawnego, cz. II ( tekst przyjęty do druku w „Przeglądzie Prawa Publicznego”). Zagadnienie to wiąże się z niezależnością organów przedsiębiorstw publicznych, o której mowa w Wytycznej II C,„Państwo powinno zezwolić organom przedsiębiorstw publicznych (radom) wykonywać ich obowiązki oraz szanować ich niezależność”. chociaż poszanowanie niezależności nie wydaje się pojęciem wystarczająco sprecyzowanym. Z treści przypisów do Wytycznych można wnioskować, że zachowanie niezależności należy rozumieć jako unikanie powoływania do składu organów korporacyjnych nadmiernej liczby pracowników administracji oraz działanie tych organów w interesie przedsiębiorstwa publicznego.Wytyczne, s. 36–37. Wydaje się jednak, że posłużenie się przez autorów Wytycznych pojęciem „niezależność” jest swoistym nadużyciem semantycznym. W istocie chodzi bowiem o pełną autonomię członków organów korporacyjnych, ale w granicach prawa korporacyjnego. Istotą sprawy jest zatem uniknięcie sytuacji, w której możliwe by było pozakorporacyjne oddziaływanie na członków organów, wynikające np. ze stosunku pracy łączącego członka organu przedsiębiorstwa publicznego z organem administracji wykonującym funkcje nadzoru właścicielskiego.

Istotna treść wynika z Wytycznej II D, odnoszącej się do problematyki ustrojowej wykonywania praw właścicielskich, a konkretnie – usytuowania podmiotu odpowiedzialnego za wykonywanie tych praw w strukturze organów państwa. Z Wytycznej można odkodować cztery postulaty, tj.:

  1. wyraźne zdefiniowanie wykonywania praw właścicielskich w strukturach administracji państwowej;
  2. scentralizowanie wykonywania praw właścicielskich w ramach jednego podmiotu;
  3. jeśli powyższe nie jest możliwe – wykonywanie praw właścicielskich przez podmiot koordynujący;
  4. umożliwienie efektywnego wykonywania obowiązków poprzez przyznanie odpowiednich uprawnień podmiotowi wykonującemu funkcje właścicielskie.

Niewątpliwie wyraźne zdefiniowanie wykonywania praw właścicielskich jest postulatem słusznym. W Polsce jest to, co do zasady, minister właściwy do spraw Skarbu Państwa.Zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy z 4 września 1997 r. o działach administracji rządowej (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 812 ze zm.) dział Skarb Państwa obejmuje sprawy dotyczące gospodarowania mieniem Skarbu Państwa, w tym wykonywania praw majątkowych i osobistych przysługujących Skarbowi Państwa, a ust. 2 tego przepisu stanowi, że Skarb Państwa w tym zakresie reprezentuje minister właściwy do spraw Skarbu Państwa. Z kolei zgodnie z art. 2 pkt 5 ppkt (a) ustawy z 8 sierpnia 1996 r. o zasadach wykonywania uprawnień przysługujących Skarbowi Państwa (Dz.U. nr 106, poz. 493 ze zm.) minister właściwy do spraw Skarbu Państwa wykonuje uprawnienia wynikające z praw majątkowych Skarbu Państwa, w szczególności w zakresie praw z akcji i udziałów należących do Skarbu Państwa, łącznie z wynikającymi z nich prawami osobistymi. Natomiast scentralizowanie wykonywania praw właścicielskich w ramach jednego organu może budzić nieco więcej wątpliwości. Wytyczne wskazują, że centralizacja umożliwia wyjaśnianie polityki właścicielskiej i jej kierunków, spójne wdrożenie, wzmocnienie i skupienie kompetencji w zakresie nadzoru właścicielskiego, a także klarowne oddzielenie funkcji nadzoru właścicielskiego od funkcji regulacyjnych.Wytyczne, s. 38.

W tym miejscu konieczne jest jednak zgłoszenie dwóch zastrzeżeń. Po pierwsze, nie wydaje się słuszne, aby przedsiębiorstwa publiczne prowadzące działalność wyłącznie w celu realizacji celów polityki publicznej (przedsiębiorstwa misyjne) podlegały temu samemu organowi nadzoru właścicielskiego, co przedsiębiorstwa pozostałe. Przedsiębiorstwa te stanowią de facto wyodrębnioną część administracji publicznej i mają na celu wykonywanie zadań publicznych. Rzec by należało, że wykonywanie zadań publicznych stanowi jedyny powód ich istnienia, a wyodrębnienie z administracji (w formie państwowych osób prawnychNp. Przedsiębiorstwo Polskie Porty Lotnicze. lub nawet spółek kapitałowych będących państwowymi osobami prawnymi)Np. Polskie Sieci Elektroenergetyczne Operator SA. służy jedynie zwiększeniu efektywności ich funkcjonowania, co należy rozumieć jako zwiększenie efektywności wykonywania zadań publicznych. Działalność taka stanowi wykonywanie działalności gospodarczej w rozumieniu art. 2 u.s.d.g., ale o niekomercyjnym charakterze. W związku z powyższym ich nadzorowanie powinno dotyczyć kwestii wykonywania zadań publicznych (na zasadzie racjonalności), a nie efektów finansowych (co jest typowe dla przedsiębiorstw publicznych działających komercyjnie). W literaturze podniesiono szereg argumentów za poddaniem przedsiębiorstw misyjnych nadzorowi ministrów, których zadania realizują określone przedsiębiorstwa.F. Grzegorczyk, Spółki z udziałem Skarbu Państwa – zagadnienie nadzoru w ujęciu systemowym, (w:) A. Kidyba (red.), Skarb Państwa a działalność gospodarcza, LEX a Wolters Kluwer business: Warszawa 2014, s. 66–77. Scentralizowanemu nadzorowi właścicielskiemu poddać należy przedsiębiorstwa, które tego nadzoru wymagają, tj. przedsiębiorstwa komercyjne (w tym częściowo realizujące cele polityki publicznej).

Druga wątpliwość związana z nadzorem scentralizowanym wynika z jednorodności/ różnorodności przedsiębiorstw, wobec których nadzór ten miałby być wykonywany. O ile bowiem nie ma argumentów przemawiających za nadzorem scentralizowanym, gdy grupa przedsiębiorstw publicznych jest jednorodna, o tyle w przypadku jej znacznego zróżnicowania nadzór scentralizowany może nie być rozwiązaniem optymalnym. Liczna grupa zróżnicowanych podmiotów poddanych scentralizowanemu nadzorowi może rodzić negatywne konsekwencje polegające na:

  1. braku określenia priorytetów, co w konsekwencji doprowadza do braku  koncentracji (a nawet pomijania) zagadnień najistotniejszych,
  2. skoncentrowaniu się na podmiotach najistotniejszych, co w konsekwencji doprowadza do niewykonywania realnego nadzoru nad pozostałymi przedsiębiorstwami.

Z takimi właśnie problemami mamy do czynienia na gruncie polskim, gdzie formalnie w nadzorze ministra właściwego ds. Skarbu Państwa pozostaje 560 podmiotów,Według danych Ministerstwa Skarbu Państwa w domenie Skarbu Państwa pozostaje: 151 jednoosobowych spółek SP, 51 spółek z większościowym udziałem SP oraz 358 spółek z mniejszościowym udziałem SP, stan na 31 marca 2015 r., www.nadzor.msp.gov.pl a dopiero w ostatnim czasie powołano Departament Spółek Kluczowych jako komórkę organizacyjną skoncentrowaną na nadzorze nad najistotniejszymi przedsiębiorstwami publicznymi. Podmioty o największej skali działalności, najbardziej efektywne, to najczęściej spółki publiczne,W rozumieniu art. 4 pkt 20 ustawy z 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych, tekst jedn. Dz.U. z 2013 r. poz. 1382 ze zm., dalej: u.o.p. tzw. czempiony (zgodnie z przedstawioną wcześniej klasyfikacją – istotne przedsiębiorstwa prowadzące działalność gospodarczą, czasem ubocznie cele polityki publicznej). Ze względu na strategiczne znaczenie tych przedsiębiorstw dla gospodarki państwa, złożoną strukturę akcjonariatu i fakt notowania na giełdzie papierów wartościowych oraz związane z tym konsekwencje powinny one być może podlegać szczególnemu, wyodrębnionemu nadzorowi właścicielskiemu.W światowej praktyce spotyka się tworzenie odrębnych struktur zarządzających „najlepszymi” aktywami państwowymi, chodzi przede wszystkim o tzw. sovereign funds. Nie wymaga chyba przeprowadzania dowodu teza, że inna jest specyfika nadzoru właścicielskiego w dużej spółce publicznej o kluczowym znaczeniu dla gospodarki państwa, a inna w lokalnym przedsiębiorstwie komunikacji samochodowej.

Powyższe twierdzenie nie przeczy jednak tezie o potrzebie koordynacji funkcji nadzoru właścicielskiego w skali państwa. Rzecz jednak w jego rozsądnym zakresie podmiotowym. O ile bowiem w odniesieniu do przedsiębiorstw misyjnych nadzór ten powinien mieć charakter pomocniczy i być ograniczony do weryfikacji racjonalności ekonomicznej podejmowanych w tych przedsiębiorstwach działań, o tyle w odniesieniu do pozostałych przedsiębiorstw winien mieć charakter kompleksowy, choć zróżnicowany w zależności od charakterystyki nadzorowanych przedsiębiorstw.

Wobec powyższego zgłaszane w debacie publicznej postulaty likwidacji urzędu ministra właściwego ds. Skarbu Państwa należy oceniać z należytym dystansem. Jeśli likwidacja tego urzędu ma skutkować rozproszeniem nadzoru właścicielskiego – jest to pomysł chybiony. Natomiast likwidacja tego urzędu na skutek sensownego zreformowania funkcji nadzoru właścicielskiego nad przedsiębiorstwami publicznymi jest pomysłem interesującym. Ocena zależy od kierunków ewentualnej reformy. Niewątpliwie do utworzenia odrębnych struktur zarządzających przedsiębiorstwami kluczowymi i pozostałymi należałoby się odnieść z aprobatą. Podobnie do pomysłu poddania przedsiębiorstw misyjnych tzw. ministrom resortowym. Jednakże nadzór nad tymi strukturami wymaga koordynacji, m.in. ze względu na postulowaną odpowiedzialność podmiotów sprawujących nadzór właścicielski wobec organów przedstawicielskich państwa, która wymaga co do zasady, by nadzór ten był sprawowany przez członków Rady Ministrów.

0%

In English

Directions of the public corporate assets reform in the context of OECD Guidelines on Corporate Governance of State-Owned Enterprises

Public debate on management of State Treasury corporate assets has been an inspiration to prepare this paper. Current state of affaires and public proposals have been evaluated in the context of 2015 OECD Guidelines on Corporate Governance of State-Owned Enterprises. The results of the research show that majority of Guidelines needs real implementation, but some of them require further discussion taking into account national conditions.

Informacja o plikach cookies

W ramach Strony stosujemy pliki cookies. Korzystanie ze Strony bez zmiany ustawień dotyczących cookies oznacza zgodę na ich zapis lub wykorzystanie. Możecie Państwo dokonać zmiany ustawień dotyczących cookies w przeglądarce internetowej w każdym czasie. Więcej szczegółów w "Polityce Prywatności".