U stawa z dnia 11 marca 2016 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw,Dz.U. z 2016 r. poz. 437; dalej: ustawa nowelizująca z 2016 r. obowiązująca od 15 kwietnia 2016 r., wprowadziła liczne zmiany w procedurze karnej niedawno znowelizowanej ustawą z dnia 27 września 2013 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw,Dz.U. z 2013 r. poz. 1247 ze zm.; dalej: ustawa nowelizująca z 2013 r. obowiązującą od 1 lipca 2015 r.

W uzasadnieniu projektu ustawy nowelizującej z 2016 r. wyjaśniono, że „[c]elem przedłożonego projektu jest modyfikacja modelu postępowania karnego w kierunku przywrócenia aktywniejszej roli sądu w toku procesu, zmierzająca do zapewnienia w maksymalnym stopniu zgodności ustaleń faktycznych w perspektywie zasady prawdy materialnej, jak również zwiększająca efektywność ścigania. Proponowana reforma zakłada powrót do modelu procesu karnego zachowującego nadrzędność prawdy materialnej, w którym kontradyktoryjność stanowi jedną z zasad procesu, ułatwiającą dotarcie do prawdy”. Wskazano tam nadto: „Projektowana reforma nie stanowi całkowitego odwrócenia zmian wprowadzonych na mocy ustawy z dnia 27 września 2013 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego (Dz.U. poz. 1247 z późn. zm.). Jak wskazywano w uzasadnieniu do tej ustawy, reforma Kodeksu postępowania karnego miała na celu zmierzenie się z następującymi zjawiskami:

1. odejściem od kontradyktoryjności postępowania sądowego na rzecz inkwizycyjnego wyjaśniania faktów sprawy w toku tego postępowania, a w konsekwencji nieprawidłowym rozłożeniem ciężaru odpowiedzialności za wynik procesu,
2. nadmiernym formalizmem wielu czynności, który nie służąc zapewnieniu gwarancji procesowych uczestników postępowania, wydłuża procedowanie,
3. zbędnym angażowaniem sędziów do czynności, które z powodzeniem mogą być dokonywane przez czynnik niesądowy,
4. niewłaściwym realizowaniem standardów konstytucyjnych, które wobec rosnącej aktywności Trybunału Konstytucyjnego w obszarze prawa karnego procesowego, jawią się jako coraz bardziej klarowne.

Przedłożony projekt wychodzi z założenia odmiennej oceny pierwszego z wymienionych wyżej punktów, zasadniczo akceptując co do kierunku rozwiązania związane z diagnozą dotyczącą pozostałych zjawisk (…)”.

Niektóre spośród rozwiązań zaproponowanych w projekcie, które następnie przekształciły się w obowiązujące już prawo, wbrew przedstawionej powyżej deklaracji projektodawcy podkreślającej dążenie do realizacji standardów konstytucyjnych, w naszej ocenie kolidują ze standardem konstytucyjnym.

W pierwszej kolejności należy tu zwrócić uwagę na te zmiany, które wiążą się z zasadą prawa do obrony, a które przewidują: zniesienie powszechnego dostępu do obrońcy z urzędu (obrona z urzędu na żądanie) oraz ograniczenie dostępu oskarżonego do akt postępowania przygotowawczego, a nadto modyfikację zakresu penalizacji art. 233 k.k.

W kontekście rozważań dotyczących zakresu prawa do obrony przypomnieć wypada, że Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie podkreślał w swoim orzecznictwie, iż konstytucyjna zasada prawa do obrony, o której stanowi art. 42 ust. 2 Konstytucji, jest nie tylko fundamentalną zasadą procesu karnego, ale także elementarnym standardem demokratycznego państwa prawnego.Por. np. wyroki Trybunału Konstytucyjnego z: 6 grudnia 2004 r., SK 29/04, OTK ZU 2004, nr 11/A, poz. 114 oraz 19 marca 2007 r., K 47/05, OTK ZU 2007, nr 3/A, poz. 27. Zakorzenienie prawa do obrony w konstytucyjnej zasadzie demokratycznego państwa prawnego powoduje, że odnosi się ono nie tylko do postępowania karnego, lecz również do innych postępowań toczących się w przedmiocie odpowiedzialności o charakterze represyjnym, w tym także do postępowania dyscyplinarnego.Por. wyroki Trybunału Konstytucyjnego z: 4 lipca 2002 r., P 12/01, OTK ZU 2002, nr 4/A, poz. 50; 3 listopada 2004 r., K 18/03, OTK ZU 2004, nr 10/A, poz. 103; 19 marca 2007 r., K 47/05, OTK ZU 2007, nr 3/A, poz. 27. Zob. także wyrok ETPCz z 8 czerwca 1976 r., Engel i inni przeciwko Holandii, skargi nr 5100–5102. Prawo to należy rozumieć szeroko: jako przysługujące każdemu od chwili wszczęcia przeciwko niemu postępowania karnego (w praktyce od chwili przedstawienia zarzutów) aż do wydania prawomocnego wyroku i jego wykonania.Zob. W. Hermeliński, Adwokatura i prawo do obrony w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, red. J. Giezek, Warszawa 2009, s. 32 i n.

Z uzasadnienia projektu ustawy nowelizującej z 2016 r. wynika, że uchylenie art. 80a k.p.k. (obowiązującego od dnia wejścia w życie ustawy nowelizującej z 2013 r., to jest od 1 lipca 2015 r.), który wprowadził powszechną dostępność obrońcy z urzędu, ustawodawca uzasadnił przywróceniem sądowi aktywnej roli w docieraniu do prawdy materialnej, co skutkować ma wystarczającą ochroną interesów oskarżonego. Rozważenia wymaga zasadność łącznego postrzegania tych kwestii.

Do dnia wejścia w życie ustawy nowelizującej z 2013 r., tj. do 1 lipca 2015 r., art. 80 k.p.k. miał następujące brzmienie: „Oskarżony musi mieć obrońcę przed sądem okręgowym jako sądem pierwszej instancji, jeżeli zarzucono mu zbrodnię lub jest pozbawiony wolności. W takim wypadku udział obrońcy w rozprawie głównej jest obowiązkowy, a w rozprawie apelacyjnej i kasacyjnej, jeżeli prezes sądu lub sąd uzna to za konieczne”. Z dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej z 2013 r. i wprowadzeniem art. 80a k.p.k., art. 80 k.p.k. uzyskał nowe brzmienie, które nie zostało zmienione ustawą nowelizującą z 2016 r. Przepis ten stanowi: „Oskarżony musi mieć obrońcę w postępowaniu przed sądem okręgowym, jeżeli zarzucono mu zbrodnię. W takim wypadku udział obrońcy w rozprawie głównej jest obowiązkowy”.

Z powyższego wynika, że w porównaniu z poprzednim stanem prawnym z dniem 1 lipca 2015 r. obowiązek obrony oskarżonego został zniesiony w sytuacji, gdy jest on pozbawiony wolności. W uzasadnieniu projektu ustawy nowelizującej z 2013 r.Zob. http://www.sejm.gov.pl/sejm7.nsf/druk.xsp?nr=870 wskazano w tym zakresie, co następuje: „Celem zmiany przepisu art. 80 k.p.k. jest ograniczenie zakresu obrony obligatoryjnej w postępowaniu przed sądem okręgowym. Wyeliminowano kryterium wolnościowego statusu oskarżonego pozostawiając wyłącznie kryterium przedmiotowe, tj. stawiany zarzut. Usunięcie «pozbawienia wolności», jako przesłanki automatycznie uruchamiającej stan obrony obligatoryjnej jest wyrazem przekonania o częstym występowaniu w praktyce braku faktycznego uzasadnienia istnienia obrony obligatoryjnej, wynikającej wyłącznie z faktu zastosowania jakiejkolwiek formy pozbawienia wolności, w szczególności bez względu na czas jej trwania. Zmiany w tym zakresie są ściśle powiązane ze zmianą modelu wyznaczania obrońcy z urzędu w trybie art. 80a k.p.k., pozostawiając oskarżonemu (w tym zwłaszcza pozbawionemu wolności) możliwość domagania się wyznaczenia obrońcy”.

Według koncepcji projektodawców ustawy nowelizującej z 2013 r. ograniczenie przesłanek obrony obligatoryjnej wynikające z art. 80 k.p.k. miało być zatem rekompensowane przez obronę na żądanie, określoną w art. 80a k.p.k.

Tymczasem projektodawcy ustawy nowelizującej z 2016 r., a w ślad za nimi ustawodawca, nie dostrzegli tego powiązania; uchyleniu ustawą nowelizującą z 2016 r. art. 80a k.p.k. nie towarzyszy przywrócenie art. 80 k.p.k. w brzmieniu sprzed dnia wejścia w życie ustawy nowelizującej z 2013 r., tj. sprzed 1 lipca 2015 r. Wejście w życie ustawy nowelizującej z 2016 r. spowodowało zatem obniżenie poziomu gwarancji w tym zakresie.

Z perspektywy standardu gwarancji prawa do obrony nie bez znaczenia jest także zmiana dotycząca art. 353 § 5 k.p.k., polegająca na nadaniu mu nowej treści w części in fine. Przepis ten w aktualnym brzmieniu stanowi: „Wniosek, o którym mowa w § 3, jak również wniosek o wyznaczenie obrońcy z urzędu, powinien być złożony w terminie 7 dni od daty doręczenia wezwania lub zawiadomienia. Wnioski złożone po terminie podlegają rozpoznaniu, jeżeli nie powoduje to konieczności zmiany terminu rozprawy albo posiedzenia, o którym mowa w art. 341 lub art. 343”. W art. 341 k.p.k. mowa jest o posiedzeniu w przedmiocie warunkowego umorzenia postępowania, a w art. 343 k.p.k. – o skazaniu bez rozprawy. W brzmieniu obowiązującym do dnia wejścia w życie ustawy nowelizującej z 2016 r. art. 353 § 5 k.p.k. w końcowym fragmencie zawierał sformułowanie: „jeżeli nie powoduje to konieczności odroczenia rozprawy”. Wskazany przepis w brzmieniu poprzednio obowiązującym przewidywał zatem mniej restryktywne uregulowanie w tym zakresie; konieczność odroczenia posiedzenia, o którym mowa jest w art. 341 k.p.k. lub w art. 343 k.p.k., nie stanowiła przeszkody do rozpoznania wniosku o wyznaczenie obrońcy z urzędu, który został złożony po terminie.

Pozostając nadal przy kwestiach związanych z prawem do obrony w znaczeniu formalnym, należy podkreślić problem dostosowania prawa polskiego do prawa Unii Europejskiej oraz do standardów Rady EuropyPor. dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2013/48/UE z 22 października 2013 r. w sprawie dostępu do adwokata w postępowaniu karnym i postępowaniu dotyczącym europejskiego nakazu aresztowania oraz w sprawie poinformowania osoby trzeciej o pozbawieniu wolności i prawa do porozumiewania się z osobami trzecimi i organami konsularnymi w czasie pozbawienia wolności, „Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej”, L 294/1 z 6 listopada 2013 r. w zakresie dostępu do tzw. przedsądowej pomocy prawnej z urzędu dla osób podejrzanych o popełnienie przestępstwa, w tym dla zatrzymanego, już w trakcie pierwszego przesłuchania przez Policję, podczas pierwszych czynności organów ścigania dokonywanych wobec tych osób.Por. np. wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu z 31 marca 2009 r. w sprawie Płonka przeciwko Polsce, skarga nr 20310/02. Bliżej zob. B. Nita, Dostęp osoby zatrzymanej do pomocy obrońcy. Uwagi w związku z wyrokiem Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z 10 marca 2009 r. w sprawie Płonka przeciwko Polsce, „Palestra” 2011, nr 11–12, s. 43–53.

W tym kontekście należy podkreślić, że art. 78 § 1 k.p.k., poręczający prawo do obrony z urzędu, w brzmieniu obowiązującym do dnia wejścia w życie ustawy nowelizującej z 2013 r., przewidywał, że oskarżony niemający obrońcy z wyboru może wystąpić o wyznaczenie mu obrońcy z urzędu, jeżeli wykaże w sposób należyty, iż nie jest w stanie ponieść kosztów obrony bez uszczerbku dla niezbędnego utrzymania siebie i rodziny.

Ustawa nowelizująca z 2016 r. zmieniła wskazany powyżej przepis jedynie w zakresie określającym osobę będącą beneficjentem prawa gwarantowanego przez ten przepis. W brzmieniu obowiązującym od dnia wejścia w życie ustawy nowelizującej z 2013 r., tj. od 1 lipca 2015 r., do dnia wejścia w życie ustawy nowelizującej z 2016 r., tj. do 15 kwietnia 2016 r., art. 78 § 1 k.p.k. dla określenia osoby uprawnionej do wystąpienia o ustanowienie dla niej obrońcy z urzędu posługiwał się określeniem „podejrzany”. Przypomnienia wymaga, że w relewantnym tu zakresie w uzasadnieniu ustawy nowelizującej z 2016 r. stwierdzono: „Zmianie ulega dotychczasowy system wyznaczania obrońcy z urzędu (art. 78, 80a, 81 k.p.k.). Celem tych zmian jest rozszerzenie oskarżonemu dostępu na etapie postępowania sądowego do pomocy prawnej ze strony obrońcy. Ewolucja ta wynika zarówno z przekazania oskarżonemu większej swobody w zakresie realizacji prawa do obrony, poszerzenia elementów kontradyktoryjności, jak też z konieczności realizacji dyrektyw wynikających z orzecznictwa krajowych i międzynarodowych organów sądowych”. Wskazano następnie: „Jako zasadę przyjmuje się korzystanie przez podejrzanego z prawa ubogich na etapie postępowania przygotowawczego (art. 78 § 1 k.p.k.), oraz ogólne prawo do wyznaczenia obrońcy z urzędu na etapie postępowania sądowego (art. 80a k.p.k.). Zatem tylko na etapie postępowania przygotowawczego wyznaczenie obrońcy z urzędu wymagało będzie wykazania braku możliwości poniesienia kosztów obrony. W postępowaniu sądowym wyznaczenie obrońcy z urzędu (w innych przypadkach niż art. 79 § 1 i 2 oraz art. 80 k.p.k.) następować będzie na wniosek oskarżonego, bez związku z jego sytuacją majątkową”.

W aktualnym brzmieniu, tj. w brzmieniu obowiązującym od 15 kwietnia 2016 r., ustawodawca powrócił do poprzednio używanego określenia „oskarżony”. W uzasadnieniu projektu ustawy nowelizującej z 2016 r. nie wskazano argumentów, które wprost odnosiłyby się do tej zmiany. Na szczególną uwagę zasługuje tu natomiast następujący fragment uzasadnienia tego projektu: „Z uwagi na zwiększenie roli czynnika sądowego w dotarciu do prawdy, ograniczenie wymogów formalnych, których muszą przestrzegać tzw. nieprofesjonalni uczestnicy postępowania, w tym zwłaszcza w zakresie formułowania środków zaskarżenia, proponuje się odejście od przewidzianej w art. 80a i art. 87a k.p.k. zasady ustanowienia obrońcy i pełnomocnika z urzędu wyłącznie w wyniku zgłoszenia takiego żądania, bez uwzględnienia sytuacji majątkowej i rodzinnej wnioskodawcy. Zapewnienie obrońcy i pełnomocnika tzw. osobie niezamożnej będzie odbywało się po weryfikacji jej stanu majątkowego i rodzinnego na podstawie art. 78 § 1 k.p.k.”.

Mając na uwadze powyższe, należy podkreślić, że zagwarantowanie podejrzanemu prawa do korzystania z pomocy obrońcy na etapie przedsądowym jest wymogiem wynikającym z zobowiązań międzynarodowych Polski.

Europejski Trybunał Praw Człowieka w Strasburgu (dalej: ETPCz lub trybunał strasburski), interpretując przepisy Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., zmienionej następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełnionej Protokołem nr 2,Dz.U. z 1993 r. nr 61, poz. 284 ze zm.; dalej: EKPC lub Konwencja. wielokrotnie podkreślał, że z art. 6 Konwencji wynika bezwzględny obowiązek władz publicznych w zakresie zapewnienia realnego dostępu do prawnika już od momentu pierwszego przesłuchania przez organ prowadzący postępowanie.Zob. m.in. wyroki ETPCz z: 27 listopada 2008 r. w sprawie Salduz przeciwko Turcji, skarga nr 36391/02; 13 października 2009 r. w sprawie Dayanan przeciwko Turcji, skarga nr 7377/03; 17 stycznia 2012 r. w sprawie Fidanci przeciwko Turcji, skarga nr 17730/07; 12 stycznia 2016 r. w sprawie Borg przeciwko Malcie, skarga nr 37537/13; 31 marca 2009 r. w sprawie Płonka przeciwko Polsce, skarga nr 20310/02.

Zwrócić nadto należy uwagę na przepisy prawa unijnego; dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady Nr 2013/48/UE w sposób jednoznaczny stanowi, że „[p]aństwa członkowskie powinny zapewnić, aby podejrzani lub oskarżeni mieli prawo do obecności i skutecznego udziału swojego adwokata w czasie przesłuchiwania ich przez policję lub przez inne organy ścigania lub przez organy sądowe, w tym podczas rozpraw sądowych” (pkt 25). Podkreślenia wymaga, że art. 25 ust. 1 wskazanej powyżej dyrektywy określa termin jej transpozycji. Zgodnie z tym przepisem: „Państwa członkowskie wprowadzają w życie przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne niezbędne do wykonania niniejszej dyrektywy w terminie do dnia 27 listopada 2016 r. Niezwłocznie powiadamiają one o tym Komisję”.

Rozważając kwestię standardu prawa do obrony, nie sposób pominąć tej zmiany dokonanej ustawą nowelizującą z 2016 r., która odnosi się do przestępstwa składania fałszywych zeznań; nowa jednostka redakcyjna, dodana do art. 233 k.k., oznaczona jako § 1a, przewiduje, co następuje: „Jeżeli sprawca czynu określonego w § 1 zeznaje nieprawdę lub zataja prawdę z obawy przed odpowiedzialnością karną grożącą jemu samemu lub jego najbliższym, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5”.

W odniesieniu do tej zmiany w uzasadnieniu projektu ustawy nowelizującej z 2016 r. wskazano, że ma ona na celu „zwiększenie stopnia ochrony wymiaru sprawiedliwości przed wprowadzaniem w błąd organów procesowych w wyniku składania fałszywych zeznań lub fałszywych opinii. Zeznania świadków i opinie biegłych są to podstawowe źródła dowodowe”. W tym kontekście wskazano tam nadto, że „[w]prowadzenie w błąd organów wymiaru sprawiedliwości może zakończyć postępowanie wyrokiem oczywiście niesprawiedliwym, i to zarówno poprzez skazanie osoby niewinnej, jak i brak skazania osoby winnej”.

Uregulowanie zawarte w przywołanym powyżej przepisie, dodanym do Kodeksu karnego ustawą nowelizującą z 2016 r., w istotny sposób ingeruje w ten aspekt zasady prawa do obrony, który gwarantuje prawo do realizowania obrony przez nieobwinianie siebie samego oraz nieobwinianie osoby dla siebie najbliższej.

Zważyć należy to, że prawo do obrony w aspekcie biernym (ochrona oskarżonego przed obowiązkiem samooskarżenia w procesie karnym) gwarantowane jest także przez art. 42 ust. 2 Konstytucji RP oraz przez art. 6 EKPC. Obydwa wskazane tu przepisy rangi ponadustawowej wyrażają fundamentalną dla europejskiej kultury prawnej regułę nemo tenetur se ipsum accusare. W kontekście gwarancji prawa do obrony wyrażonej w art. 42 ust. 2 Konstytucji należy podkreślić, że Trybunał Konstytucyjny stwierdzał w swoim orzecznictwie, iż zasada nemo tenetur se ipsum accusare jest możliwa do wyprowadzenia z tego przepisu.Por. postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z 21 grudnia 2007 r., Ts 62/07, OTK ZU 2008, nr 2B, poz. 69. Podobnie wypowiadał się Europejski Trybunał Praw Człowieka w Strasburgu w kontekście gwarancji wyrażonej w art. 6 Konwencji, o czym szczegółowo mowa będzie poniżej. Celem obowiązywania tej zasady jest ochrona przed (pośrednim lub bezpośrednim) zmuszaniem do aktywnego uczestniczenia w postępowaniu, z którego mogłyby wynikać niekorzystne skutki procesowe dla oskarżonego.Z. Sobolewski, Samooskarżenie w świetle prawa karnego (nemo se ipsum accusare tenetur), Warszawa 1982, s. 73. Chodzi tu w szczególności o ochronę przed dostarczeniem kompromitujących środków dowodowych, w tym w szczególności kompromitujących wyjaśnień oraz innych dowodów, które groziłyby odpowiedzialnością w postępowaniu karnym (tym, które aktualnie jest prowadzone, lub innym) albo zgoła w postępowaniu innym aniżeli karne (cywilnym, administracyjnym, w sprawie o wykroczenie, karnym skarbowym).B. Nita, Konstytucyjne zakorzenienie zasady nemo tenetur se ipsum accusare, (w:) J. Skorupka (red.), Rzetelny proces karny. Księga jubileuszowa Profesor Zofii Świdy, Wrocław 2009, s. 220–234. Dopełnieniem uregulowań chroniących oskarżonego w postępowaniu karnym przed samooskarżeniem są przepisy ograniczające obowiązek bycia świadkiem w sytuacji, gdy zeznanie miałoby być dostarczone w postępowaniu toczącym się w sprawie odpowiedzialności osoby najbliższej dla oskarżonego. Artykuł 183 § 1 k.p.k. pozwala świadkowi na uchylenie się od odpowiedzi na pytanie, jeżeli udzielenie na nie odpowiedzi mogłoby narazić jego lub osobę dla niego najbliższą na odpowiedzialność za przestępstwo lub przestępstwo skarbowe. Wskazany powyżej art. 183 § 1 k.p.k. służy przede wszystkim ochronie interesu świadka w sytuacji, w której może zaistnieć konflikt pomiędzy wynikającym z przepisów karnoprocesowych obowiązkiem dostarczenia prawdziwych zeznań a potrzebą ochrony przed odpowiedzialnością osoby najbliższej. Nie jest to jedyna ratio istnienia tego uregulowania. Prawo wynikające z omawianego przepisu należy postrzegać również jako gwarancję dotarcia do prawdy materialnej w postępowaniu w wypadku istnienia obowiązku złożenia zeznań w sytuacji konfliktu interesów niosącego za sobą poważne niebezpieczeństwo złożenia zeznań nieprawdziwych.Por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 30 września 2015 r., K 3/13, OTK ZU 2015, nr 125/8/A.

Zdaniem twórców projektu ustawy nowelizującej z 2016 roku zmieniony art. 233 k.k. nie prowadzi do kolizji z zasadą prawa do obrony. W uzasadnieniu projektu tej ustawy wskazano w szczególności, że „k.p.k. przewiduje wystarczające gwarancje prawa do obrony przewidzianego w art. 6 EKPCz i art. 42 ust. 2 Konstytucji. W szczególności realizacji gwarancji należy upatrywać w prawie do odmowy zeznań i prawie do odmowy odpowiedzi na pytanie, o którym mowa w art. 182 i art. 183 k.p.k. Skorelowane z tym uprawnieniem jest wyłączenie karalności osoby, która złożyła fałszywe zeznanie, nie wiedząc o możliwości skorzystania z uprawnień, przewidzianych w art. 233 § 3 k.k.”.

Nie sposób podzielić poglądu przywołanego przez twórców projektu ustawy nowelizującej z 2016 r. w jego uzasadnieniu, że „nie wydaje się, aby postawienie sprawcy przed alternatywą: «mówisz prawdę lub milczysz», było sprzeczne z zasadą niedostarczania dowodów przeciwko sobie”. W tym kontekście w uzasadnieniu projektu stwierdzono, że „[s]koro na gruncie art. 74 k.p.k. dopuszcza się sytuację, w której oskarżony jest źródłem pewnej wiedzy, nawet z jego punktu widzenia niekorzystnej, i – co więcej – może być fizycznie zmuszony do dostarczenia dowodów, to tym bardziej nie może zostać uznane za sprzeczne z omawianą zasadą postawienie go przed wyborem pomiędzy złożeniem prawdziwych wyjaśnień lub skorzystaniem z prawa do odmowy ich złożenia”Projektodawcy powołali się w tym zakresie na publikację A. Jaskóły, Zasada nemo se ipsum accusare tenetur a odpowiedzialność za składanie fałszywych zeznań, „Kwartalnik Krajowej Szkoły Sądownictwa i Prokuratury” 2012, z. 2 (5). .

W naszej ocenie powyższe twierdzenie opiera się na pewnym uproszczeniu, pomijającym w szczególności ratio ochrony przed samooskarżeniem. Przypomnienia wymaga, że z gwarancji prawa do obrony niespornie wynika możliwość wyboru jej strategii, w szczególności oskarżony może zdecydować się na czynną obronę, bądź też na realizowanie jej w sposób bierny. Jednym z aspektów zasady prawa do obrony w „klasycznym” postępowaniu karnym jest prawo do obrony biernej, wyrażane zasadą procesową nemo tenetur se ipsum accusare, zakazującą zmuszania do samooskarżenia i dostarczania przeciw sobie dowodu.Por. Z. Sobolewski, Samooskarżenie, s. 13. Tak też w piśmiennictwie kanadyjskim S. Penney, What’s Wrong with Self- -Incrimination? The Wayward Path of Self-Incrimination Law in the Post-Charter Era. Part I: Justifications for Rules Preventing Self-Incrimination, „The Criminal Law Quarterly” 2004, nr 48, s. 249–250. Istota omawianej zasady sprowadza się do pozostawienia oskarżonemu swobody decyzji w przedmiocie czynnego uczestniczenia w prowadzonym przeciwko niemu postępowaniu. Ochrona przed samooskarżeniem odnosi się w pierwszej kolejności do oskarżonego w postępowaniu karnym, ale zakresu zakazu wynikającego z zasady nemo tenetur se ipsum accusare nie limitują granice postępowania karnego, wyznaczone przedstawieniem zarzutu z jednej, a uprawomocnieniem się orzeczenia z drugiej strony. W szczególności jej zakres ochronny pozwala w pewnych sytuacjach na odmowę złożenia zeznań przez świadka, jak również na odmowę wykonania obowiązku procesowego przez osobę zobowiązaną do dostarczenia informacji w postępowaniu.Z. Sobolewski, Samooskarżenie, s. 76. Zob. także powołane powyżej postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z 21 grudnia 2007 r., Ts 62/07. W niemieckim piśmiennictwie podkreśla to K. Rogall, Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz (SK-StPO), komentarz do paragrafu 133, nb. 139.  Trybunał Konstytucyjny obiter dicta zwrócił uwagę na tę kwestię w postanowieniu z 21 grudnia  2007 r., sygn. Ts 62/07, odmawiającym nadania dalszego biegu skardze konstytucyjnej. Na takim też stanowisku opierają się dwie uchwały Sądu Najwyższego: z 26 kwietnia 2007 r., sygn. I KZP 4/07Biuletyn SN 2007, nr 4, s. 18. i z 20 września 2007 r., sygn. I KZP 26/07.Biuletyn SN 2007, nr 7, s. 35. Warto tu dodać, że takie stanowisko co do początkowego momentu obowiązywania biernego aspektu prawa do obrony w jego konstytucyjnym wymiarze konsekwentnie zajmuje niemiecki ZTK.Por. np. postanowienie niemieckiego ZTK z 26 lutego 1997 r., sygn. 1 PBvU 1/95, BVerfGE 95, 220. Także N. Bosch, Aspekte des nemo-tenetur-Prinzips aus verfassungsrechtlicher und strafprozessualer Sicht, Berlin 1999, s. 35 i n.; M. Böse, Die verfassungsrechtlichen Grundlagen des Satzes «nemo tenetur se ipsum accusare», Goltdammer’s Archiv für Strafrecht 2002, s. 98 i n.; P. Rau, Schweigen als Indiz der Schulz. Ein Vergleich des deutschen und englischen Rechts zur Würdigung des Schweigens des Beschuldigten, Frankfurt am Main 2004, s. 169 i n.

Z uwagi na rozszerzenie zakresu penalizacji, jaki wiąże się ze zmianą art. 233 k.k., należy podkreślić, że zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego „nie formalne przedstawienie zarzutu popełnienia przestępstwa, lecz już pierwsza czynność organów procesowych skierowana na ściganie określonej osoby, czyni ją podmiotem prawa do obrony”.Por. wyrok SN z 9 lutego 2004 r., V KK 194/03, OSNKW 2004, nr 4, poz. 42, a także wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 6 grudnia 2004 r., SK 29/04, OTK ZU 2004, nr 11/A, poz. 114. Jednoznaczne stanowisko w tej mierze Sąd Najwyższy zajął w dwóch uchwałach powołanych powyżej. W uchwale z 20 września 2007 r., sygn. akt I KZP 26/07, Sąd Najwyższy stwierdził, że „zakres zastosowania zasady nemo tenetur jest szerszy niż gwarancje procesowe oskarżonego (podejrzanego). Chroni ona bowiem także każdego uczestnika postępowania karnego, który zobowiązany jest do składania oświadczeń procesowych (świadka, biegłego, strony postępowania), a który w razie ujawnienia przestępstwa mógłby być narażony na odpowiedzialność karną”. Z kolei w uchwale z 26 kwietnia 2007 r., sygn. akt I KZP 4/07, Sąd Najwyższy podkreślił, że: „Nie sposób mówić przecież o jakimkolwiek kompromisie w sytuacji, w której przesłuchany w charakterze świadka, de facto podejrzany, po nieodpowiednim do jego sytuacji, błędnym i pozbawiającym go prawa do milczenia, pouczeniu o obowiązku mówienia prawdy oraz uprawnieniu określonym w art. 183 § 1 k.p.k., składa fałszywe zeznania – a w ich konsekwencji, tylko wskutek naruszenia prawa przez organ ścigania, ponosi następnie odpowiedzialność karną za zachowanie zgodne z przysługującym mu, ale nieudostępnionym prawem do obrony”.Por. także powołane powyżej postanowienie TK o sygn. Ts 62/07 oraz – wydane po rozpoznaniu zażalenia na powyższe postanowienie – postanowienie TK z 30 kwietnia 2008 r., Ts 62/07, OTK ZU 2008, nr 2/B, poz. 70.

Jak już była o tym mowa powyżej, w uzasadnieniu projektu ustawy nowelizującej z 2016 r. stwierdzono, że proponowane przez projektodawców „ukształtowanie zakresu prawa do obrony występuje również w innych systemach prawnych, które ratyfikowały Europejską Konwencję Praw Człowieka”. W tym kontekście powołano się w szczególności na przykład niemiecki, wskazując, że „[w] doktrynie niemieckiej podnosi się, że interesy osób przesłuchiwanych w charakterze świadka są wystarczająco zabezpieczone przez § 55 niem. k.p.k., którego odpowiednikiem jest art. 183 polskiego k.p.k.”.W uzasadnieniu projektu ustawy nowelizującej z 2016 r. powołano się w tym zakresie na publikację G. Pfeiffera, Strafprozessordnung. Kommentar, München 2005, s. 102. W dalszej części uzasadnienia projektu ustawy nowelizującej z 2016 r. jako argument przemawiający za proponowaną zmianą art. 233 k.k. powołano publikację J. Czabańskiego i M. Warchoła,Por. J. Czabański, M. Warchoł, Prawo do milczenia czy prawo do kłamstwa, „Prokuratura i Prawo” 2007, z. 12, s. 41. stwierdzając, że z tego opracowania wynika, że „nauka niemiecka zaznacza, iż świadek nie powinien kłamać odnośnie do tych okoliczności, na które rozciąga się prawo odmowy odpowiedzi na pytania. Jeśli zaś skłamie z obawy przed grożącym mu niebezpieczeństwem postawienia zarzutów, to zgodnie z § 157 niem. k.k. sąd może co najwyżej złagodzić karę lub odstąpić od jej wymierzenia (w wypadku zeznań niezaprzysiężonych), ale w żadnym wypadku obawa taka nie powoduje wyłączenia bezprawności czynu polegającego na złożeniu fałszywych zeznań”.

Posłużenie się powyższym argumentem w naszej ocenie nie jest trafne.

Obowiązek składania zeznań dotyczy świadka, a nie oskarżonego (podejrzanego w postępowaniu przygotowawczym); oskarżony, korzystając z prawa do obrony, składa wyjaśnienia, a nie zeznania, nie ma przy tym obowiązku mówienia prawdy (art. 74 § 1 i art. 175 § 1 k.p.k.) ani nie podlega odpowiedzialności przewidzianej w art. 233 k.k. Niekaralność fałszywych zeznań złożonych przez osobę występującą w roli świadka, która zeznaje nieprawdę lub zataja prawdę z obawy przed grożącą jej odpowiedzialnością, jest konsekwencją trafnego stanowiska przyjętego w przywołanych powyżej judykatach Sądu Najwyższego zapobiegającego manipulowaniu rolą procesową osoby, przeciwko której prowadzone jest postępowanie karne, a w szczególności zwlekaniu z przedstawieniem zarzutu po to, by odsunąć w czasie korzystanie przez tę osobę z gwarancji prawa do obrony.

W odniesieniu do przywołanego powyżej argumentu nawiązującego do obowiązków nałożonych na oskarżonego w art. 74 k.p.k., którym posłużono się w uzasadnieniu ustawy nowelizującej z 2016 r., należy tu nadto krytycznie odnotować, że został on użyty bez głębszej refleksji dotyczącej ratio zróżnicowania sytuacji oskarżonego, która wiąże się z tym uregulowaniem.

Oskarżony pełni w postępowaniu karnym podwójną rolę: strony procesowej oraz osobowego źródła dowodu. Jako osobowe źródło dowodu, co do zasady, zwolniony jest przez przepisy karnoprocesowe z obowiązku dostarczania dowodów na swoją niekorzyść (art. 74 § 1 k.p.k.), jednocześnie jednak spoczywa na nim powinność umożliwienia uzyskania od niego przez organ procesowy pewnych środków dowodowych (art. 74 § 2 k.p.k.), a jego zgoda jest tu bez znaczenia. To samo, co do zasady, dotyczy osoby podejrzanej, z tym że w odniesieniu do tej osoby zakres omawianego obowiązku jest węższy (art. 74 § 3 k.p.k.). Jeżeli zważyć na charakter obowiązków wynikających z art. 74 § 2 i 3 k.p.k., ciążących na oskarżonym/osobie podejrzanej jako na osobowym źródle dowodu, to na pierwszy rzut oka zdają się one rzeczywiście głębiej ingerować w jego prawa aniżeli ewentualny obowiązek obligatoryjnego składania wyjaśnień czy obowiązek obligatoryjnego dostarczenia dowodu rzeczowego.Trafnie zwraca na to uwagę N. Bosch, Aspekte des nemo-tenetur-Prinzips, s. 73 i n. Istotne jest tu jednak rozróżnienie aktywnego i pasywnego uczestnictwa w postępowaniu. Przepisy nakładające na oskarżonego obowiązek pasywnego przyczynienia się do wyjaśnienia okoliczności sprawy nie prowadzą do konfliktu z naturalną potrzebą człowieka ochrony swojego dobrego imienia oraz dobrego imienia osoby dla siebie najbliższej nawet przez kłamstwo.Z takim uzasadnieniem przepisy niemieckiego k.p.k. (Strafprozessordnung) stanowiące odpowiednik art. 74 k.p.k. zostały uznane przez niemiecki TK za zgodne z gwarancją ochrony godności człowieka. Por. A. Eser, Der Schutz vor Selbstbezeichnung im deutschen Strafprozessrecht, (w:) H. H. Jescheck (red.), Deutsche strafrechtliche Landesreferate zum IX. Internationalem Kongreß für Rechtsvergleichung, Teheran 1974, Berlin 1974, s. 146. Zob. także M. Jeż-Ludwichowska, Dowodowe obowiązki oskarżonego, (w:) A. Marek (red.), Współczesne problemy procesu karnego i jego efektywności. Księga pamiątkowa Profesora Andrzeja Bulsiewicza, Toruń 2004, s. 140 oraz powoływane tam piśmiennictwo.

Trybunał strasburski wielokrotnie podkreślał w swoim orzecznictwie, że wolność od samooskarżania się stanowi jeden z fundamentalnych warunków rzetelnego postępowania karnego. Celem zasady nemo tenetur se ipsum accusare jest – jak stwierdza – m.in. ochrona oskarżonego przed niedopuszczalnym przymusem stosowanym przez władzę, uniknięcie pomyłek wymiaru sprawiedliwości oraz realizacja celów art. 6 EKPC.Zob. W. Jasiński, Prawo do nieobciążania się w procesie karnym w świetle standardów strasburskich, „Prokuratura i Prawo” 2015, z. 7–8, s. 20. W sprawie Gäfgen przeciwko Republice Federalnej NiemiecWyrok z 30 czerwca 2008 r., skarga nr 22978/05. trybunał strasburski podniósł, że obowiązek ochrony przed samooskarżaniem się stanowi powszechnie uznany standard międzynarodowy, którego pogwałcenie zawsze powinno być postrzegane jako naruszenie art. 6 Konwencji. Podobnie w sprawie Saunders przeciwko Zjednoczonemu KrólestwuOrzeczenie z 17 grudnia 1996 r., skarga nr 19187/91, LEX nr 79874. stwierdził, że prawo do niedostarczania dowodów przeciwko sobie, w tym prawo do milczenia w trakcie przesłuchania, jest powszechnie uznanym składnikiem prawa do rzetelnego procesu, a tym samym nie mogą stanowić dowodu w sprawie karnej zeznania, które zostały wymuszone pod groźbą kary.Por. także wyroki ETPCz z: 20 marca 2001 r. w sprawie Telfner przeciwko Austrii, skarga nr 33501/96, LEX nr 76231; 1 lipca 2006 r. w sprawie Jalloh przeciwko Niemcom, skarga nr 54810/00, a także orzeczenia ETPCz powoływane przez B. Gronowską, Prawo oskarżonego do milczenia oraz wolność od samooskarżenia w ocenie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, „Prokuratura i Prawo” 2009, z. 7–8, s. 9 i n.

W świetle powyższego argument projektodawców zawarty w uzasadnieniu noweli, która weszła w życie 15 kwietnia 2016 r., że instytucje przewidziane w art. 182 oraz 183 k.p.k. w sposób wystarczający zabezpieczają prawo do obrony osoby składającej zeznania, a będącej wobec zebranych przez organy ścigania dowodów de facto podejrzanym, nie może być uznany za przekonujący. W naszej ocenie art. 233 k.k. § 1a k.k. narusza standardy prawa do obrony zagwarantowane w art. 42 ust. 2 Konstytucji oraz w art. 6 EKPC.

Istotnym uprawnieniem wiążącym się z realizacją prawa do obrony jest możliwość dostępu przez oskarżonego/podejrzanego oraz jego obrońcę do akt postępowania.

Trybunał Konstytucyjny wypowiedział się w tej kwestii po raz pierwszy w kontekście zarzutu dotyczącego możliwości arbitralnego wyłączenia jawności tych materiałów postępowania przygotowawczego, które uzasadniają wniosek prokuratora w przedmiocie tymczasowego aresztowania, stwierdzając, że jest ono niezgodne z art. 2 oraz art. 42 ust. 2 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.Por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 3 czerwca 2008 r., K 42/07, OTK ZU 2008, nr 5/A, poz. 77. W uzasadnieniu tego wyroku podkreślono, że respektowanie zasady równości broni i rzetelnego postępowania sądowego wymaga umożliwienia podejrzanemu, co do którego wystąpiono z wnioskiem o zastosowanie tymczasowego aresztowania, oraz jego obrońcy, zapoznania się z tymi dowodami i okolicznościami sprawy, które stanowiły podstawę stosowania izolacyjnego środka zapobiegawczego.

Także trybunał strasburski wielokrotnie odnosił się do kwestii utajnienia materiałów, na podstawie których podejmowane są decyzje w przedmiocie tymczasowego aresztowania w toku postępowania przygotowawczego,Zob. m.in. wyroki ETPCz w sprawach: Lamy przeciwko Belgii, skarga nr 10444/83; Lietzow przeciwko Niemcom, skarga nr 24479/94; Garcia Alva przeciwko Niemcom, skarga nr 23541/94; Schoeps przeciwko Niemcom, skarga nr 25116/94; Shishkov przeciwko Bułgarii, skarga nr 38822/97; Kehayov przeciwko Bułgarii, skarga nr 41035/98; Turcan i Turcan przeciwko Mołdawii, skarga nr 39835/05; Migoń przeciwko Polsce, skarga nr 24244/94; Matyjek przeciwko Polsce, skarga nr 38184/03; Chruściński przeciwko Polsce, skarga nr 22755/04; Łaszkiewicz przeciwko Polsce, skarga nr 28481/03; Mooren przeciwko Niemcom, skarga nr 11364/03. wskazując, że w sytuacji gdy obrońcy osoby pozbawionej wolności odmawia się dostępu do akt postępowania przygotowawczego, które są istotne dla skutecznego podważania legalności pozbawienia wolności, dochodzi do pogwałcenia zasady równości broni.

W orzecznictwie ETPCz podkreśla się także, że sądowa kontrola legalności pozbawienia wolności powinna być przeprowadzana z zachowaniem podstawowych gwarancji fair trial. Należy do nich zasada równości broni (equality of arms), nakazująca m.in. zapewnienie stronom równego udziału w postępowaniu kontrolnym, a tym samym równych możliwości zaprezentowania swoich argumentów.Zob. m.in.: wyroki ETPCz z: 24 października 1979 r. w sprawie Winterwerp przeciwko Holandii, skarga nr 6301/73; 12 maja 1992 r. w sprawie Megyeri przeciwko Niemcom, skarga nr 13770/8; 25 marca 1999 r. w sprawie Nikolowa przeciwko Bułgarii, skarga nr 31195/96; 4 lipca 2000 r. w sprawie Niedbała przeciwko Polsce, skarga nr 27915/95; 11 lipca 2000 r. w sprawie Trzaska przeciwko Polsce, skarga nr 25792/94; 10 października 2000 r. w sprawie Grauzinis przeciwko Litwie, skarga nr 37975/97; 19 października 2000 r. w sprawie Włoch przeciwko Polsce, skarga nr 27785/95; 9 stycznia 2001 r. w sprawie Kawka przeciwko Polsce, skarga nr 2584/94; 13 lutego 2001 r. w sprawie Lietzow przeciwko Niemcom, skarga nr 24479/94; 31 stycznia 2002 r. w sprawie Lanz przeciwko Austrii, skarga nr 24430/94; 25 czerwca 2002 r. w sprawie Migoń przeciwko Polsce, skarga nr 24244/94.

Warto w tym miejscu przywołać fragment uzasadnienia powołanego powyżej wyroku ETPCz w sprawie Migoń przeciwko Polsce: „Sąd rozpatrujący odwołanie od decyzji w przedmiocie zastosowania aresztu tymczasowego musi zapewnić przestrzeganie gwarancji w zakresie procedury sądowej. W związku z tym, postępowanie musi mieć charakter kontradyktoryjny i zapewniać w sposób wystarczający «równość broni» między stronami: prokuratorem i osobą aresztowaną. Teza taka może (powinna) znaleźć zastosowanie także w postępowaniu przedprocesowym. Chociaż prawo krajowe może zaspokoić tego rodzaju wymogi na różne sposoby, to jednak przyjęta metoda powinna zagwarantować, aby druga strona była świadoma istnienia przedstawionych uwag i miała rzeczywistą możliwość odniesienia się do nich”.

W świetle wskazanych powyżej judykatów Trybunału Konstytucyjnego oraz trybunału strasburskiego poważne zastrzeżenia budzi art. 250 § 2b k.p.k. dodany do Kodeksu postępowania karnego ustawą nowelizującą z 2016 r., zgodnie z którym: „Jeżeli zachodzi uzasadniona obawa niebezpieczeństwa dla życia, zdrowia albo wolności świadka lub osoby dla niego najbliższej, prokurator dołącza do wniosku, o którym mowa w § 2a, w wyodrębnionym zbiorze dokumentów, dowody z zeznań świadka, których nie udostępnia się oskarżonemu i jego obrońcy”.

Z uregulowaniem zawartym w przywołanym powyżej przepisie dla oskarżonego i jego obrońcy wiąże się poważne ograniczenie, wykluczające możliwość zaznajomienia się przez nich w toku postępowania w przedmiocie zastosowania/przedłużenia tymczasowego aresztowania z zeznaniami świadków w sytuacji zaistnienia przesłanek wymienionych w tym przepisie.

Mając na uwadze powyższe, należy podkreślić, że art. 31 ust. 3 Konstytucji ustanawia, jako zasadę ogólną, wyłącznie ustawowe podstawy ograniczania praw lub wolności gwarantowanych konstytucyjnie, formułując jednocześnie zastrzeżenie, że ograniczenie takie może nastąpić, jeśli zachodzi taka konieczność w demokratycznym państwie prawnym ze względu na wartości wymienione w tym przepisie, tj. konieczność zapewnienia w demokratycznym państwie bezpieczeństwa i porządku publicznego, ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej albo wolności i praw innych osób, z tym że ograniczenia ustanowione w tym zakresie w ustawie nie mogą naruszać istoty wolności i praw (zasada proporcjonalności).

W kontekście uregulowania wynikającego z art. 31 ust. 3 Konstytucji przypomnienia wymaga, że Trybunał Konstytucyjny w swoim orzecznictwie stwierdzał wielokrotnie, iż prawo do obrony nie jest prawem absolutnym; ograniczenia tego prawa podlegają ocenie przez pryzmat art. 31 ust. 3 Konstytucji, który formułuje kumulatywnie ujęte przesłanki dopuszczalności ograniczeń w korzystaniu z konstytucyjnych praw i wolności. Jak wskazano powyżej, są to: ustawowa forma ograniczenia, istnienie w państwie demokratycznym konieczności wprowadzenia ograniczenia, funkcjonalny związek ograniczenia z realizacją wskazanych w art. 31 ust. 3 wartości (bezpieczeństwo państwa, porządek publiczny, ochrona środowiska, zdrowia i moralności publicznej, wolności i praw innych osób) oraz zakaz naruszania istoty danego prawa lub wolności.Zob. m.in. wyroki Trybunału Konstytucyjnego z: 24 marca 2003 r., P 14/01, OTK ZU 2003, nr 3/A, poz. 22; 6 marca 2007 r., SK 54/06, OTK ZU 2007, nr 3/A, poz. 23. Stwierdzenie, że ograniczenia mogą być ustanawiane tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie, nakazuje rozważyć: czy wprowadzona regulacja jest w stanie doprowadzić do zamierzonych przez nią skutków; czy regulacja ta jest niezbędna dla ochrony interesu publicznego, z którym jest połączona; czy efekty wprowadzonej regulacji pozostają w proporcji do ciężarów nakładanych przez nią na obywatela.Zob. m.in. orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z 26 kwietnia 1995 r., K. 11/94, OTK 1995, cz. I, poz. 12 oraz wyroki Trybunału Konstytucyjnego z: 28 czerwca 2000 r., K. 34/99, OTK ZU 2000, nr 5, poz. 142 i sygn. P 14/01.

Oceniając przez pryzmat powyższego zagadnienia ograniczenia wprowadzone przywołanym powyżej art. 250 § 2b k.p.k., nie sposób nie dostrzec, że o ile pierwszy warunek testu proporcjonalności, tj. realizacja zamierzonych skutków, jest spełniony, o tyle jednak pozostałe dwa warunki: konieczności i proporcjonalności sensu stricto budzą poważne wątpliwości. Pozbawienie oskarżonego lub jego obrońcy dostępu do dowodów, w szczególności tych, które uzasadniają ogólną podstawę stosowania tymczasowego aresztowania, tj. dowodów mających wskazywać duże prawdopodobieństwo popełnienia przez oskarżonego/podejrzanego zarzucanego mu czynu, jest w naszej ocenie nieproporcjonalnym ograniczeniem zasady prawa do obrony oraz zasady równości broni.

Należy tu podkreślić, że ustawa nowelizująca z 2013 r. dodała do Kodeksu postępowania karnego art. 249a o następującej treści: „Podstawę orzeczenia o zastosowaniu lub przedłużeniu tymczasowego aresztowania mogą stanowić jedynie ustalenia poczynione na podstawie dowodów jawnych dla oskarżonego i jego obrońcy. Sąd, uprzedzając o tym prokuratora, uwzględnia z urzędu także okoliczności, których prokurator nie ujawnił, po ich ujawnieniu na posiedzeniu, jeżeli są one korzystne dla oskarżonego”. Ta zmiana wiązała się ze zmianą dotyczącą art. 156 § 5a k.p.k., który z dniem 1 lipca 2015 r., tj. z dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej z 2013 r., otrzymał następujące brzmienie: „W razie złożenia w toku postępowania przygotowawczego wniosku o zastosowanie albo przedłużenie tymczasowego aresztowania podejrzanemu i jego obrońcy prokurator udostępnia akta sprawy w części zawierającej treść dowodów wskazanych we wniosku”. Ustawa nowelizująca z 2016 r., „odwracająca” obowiązywanie ustawy nowelizacyjnej z 2013 r., nadała art. 156 § 5a k.p.k. następujące brzmienie: „W razie złożenia w toku postępowania przygotowawczego wniosku o zastosowanie albo przedłużenie tymczasowego aresztowania podejrzanemu i jego obrońcy udostępnia się niezwłocznie akta sprawy w części zawierającej treść dowodów dołączonych do wniosku, z wyłączeniem dowodów z zeznań świadków, o których mowa w art. 250 § 2b”.

W konsekwencji powyższych zmian od 1 lipca 2015 r., tj. od dnia wejścia w życie ustawy nowelizującej z 2013 r., sąd nie mógł czynić podstawą faktyczną postanowienia w przedmiocie tymczasowego aresztowania tego, co wynika z zawartych w aktach dowodów, których nie ujawniono podejrzanemu i obrońcy, co obecnie, tj. od 15 kwietnia 2016 r., kiedy to weszła w życie ustawa nowelizująca z 2016 r., jest możliwe.

Wobec powyższego przypomnienia wymaga wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 3 czerwca 2008 r., sygn. K 42/07.OTK ZU 2008, nr 5/A, poz. 77. Stwierdzono w nim, że art. 156 § 5 k.p.k., w zakresie, w jakim umożliwia arbitralne wyłączenie jawności tych materiałów postępowania przygotowawczego, które uzasadniają wniosek prokuratora w przedmiocie tymczasowego aresztowania, jest niezgodny z art. 2 oraz art. 42 ust. 2 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Precyzując skutki powyższego wyroku, TK wskazał, że powinien on „spowodować zmianę w stosowaniu zaskarżonego przepisu, polegającą na wyeliminowaniu takiej możliwości jego interpretacji, która jest niezgodna z Konstytucją”. W razie zainicjowania przez prokuratora postępowania incydentalnego w przedmiocie zastosowania lub przedłużenia tymczasowego aresztowania oskarżony, którego dotyczyć ma ten środek zapobiegawczy, „ma prawo wglądu do materiałów postępowania przygotowawczego (do tej części akt), które stanowią uzasadnienie wniosku prokuratora”. Przywołany fragment uzasadnienia nie powinien być opacznie rozumiany. Stwierdzenie, że oskarżony, którego dotyczy wniosek o zastosowanie/przedłużenie tymczasowego aresztowania, ma prawo wglądu do akt postępowania przygotowawczego w tej części, w jakiej zawierają dowody uzasadniające zgłoszony w tym zakresie wniosek prokuratora, wyznacza zasadę, od której dopuszczalne są odstępstwa. W końcowej części uzasadnienia TK dostrzegł, że pożądane byłoby wprowadzenie przez ustawodawcę do kwestionowanego przepisu przesłanek ograniczających arbitralne stosowanie zaskarżonej regulacji poprzez doprecyzowanie „przepisów dotyczących dostępu do akt w związku z zastosowaniem lub przedłużeniem tymczasowego aresztowania w taki sposób, aby oskarżony (jego obrońca) miał możliwość efektywnej obrony i podważenia zasadności zastosowania środka zapobiegawczego”.

Zmiana wprowadzona w analizowanym tu zakresie ustawą nowelizującą z 2016 r. powoduje, że ograniczenie dostępu do dowodów wskazanych w art. 250 § 2b k.p.k. należy do dyskrecjonalnej decyzji prokuratora, a decyzja podjęta przez niego w tej kwestii wiąże nie tylko oskarżonego i jego obrońcę, lecz także niezawisły sąd.Warto w tym miejscu przypomnieć, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 28 listopada 2007 r., K 39/07, uznał za niezgodny z Konstytucją art. 80 § 2f i 2g ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. – Prawo o ustroju sądów powszechnych w zakresie, w jakim wykluczał kontrolę sądu nad wyłączeniem przez prokuratora udostępnienia dokumentów sędziemu poddanemu uchyleniu immunitetu. Trybunał stwierdził wówczas (pkt 11.2.3 uzasadnienia), że: „(...) bezwzględne związanie sądu dyscyplinarnego wnioskami prokuratora (w kwestii udostępniania materiału towarzyszącego wnioskowi osobie, której wniosek dotyczy) powoduje, że sąd dyscyplinarny staje się automatem legitymizującym decyzję prokuratora, co nie daje się pogodzić z ideą niezależności sądu jako władzy (w sensie konstytucyjnym)”. Warto w tym miejscu odnotować, że w projekcie ustawy nowelizującej z 2016 r.Druk nr 207; http://www.sejm.gov.pl/Sejm8.nsf/druk.xsp?nr=207 proponowany art. 250 § 2b k.p.k. miał odmienne brzmienie od ostatecznie przyjętego w toku prac parlamentarnych. Zgodnie z intencją projektodawców przepis ten miał stanowić, co następuje: „Jeżeli zachodzi uzasadniona obawa niebezpieczeństwa dla życia, zdrowia, wolności albo mienia w znacznych rozmiarach świadka lub osoby dla niego najbliższej lub szczególna potrzeba zabezpieczenia prawidłowego toku postępowania lub ochrony ważnego interesu państwa, prokurator dołącza do wniosku, o którym mowa w § 2a, kopie dokumentów zawierających treść dowodów wskazanych we wniosku, zachowując w tajemnicy okoliczności umożliwiające ujawnienie tożsamości świadka lub osób jemu najbliższych, w tym ich danych osobowych, jeżeli okoliczności te nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia w przedmiocie wniosku o zastosowanie albo przedłużenie tymczasowego aresztowania”.

Wynika z tego wniosek, że projektodawca dopuszczał – podobnie jak w wypadku tzw. świadka anonimowego, którego dotyczy art. 184 § 1 k.p.k. – możliwość zachowania w tajemnicy wskazanych tam okoliczności, nie pozbawiając jednak oskarżonego możności zaznajomienia się z istotą obciążającego go dowodu.Por. uzasadnienie projektu ustawy nowelizującej z 2016 r. w zakresie tu relewantnym, a w szczególności jego następujący fragment: „Z uwagi na występujące zagrożenie przestępczością zorganizowaną, która manifestuje się w szczególności stwarzaniem zagrożenia utraty życia lub zdrowia pokrzywdzonego lub innego uczestnika postępowania składających zeznania, groźbami zniszczenia lub ukrycia dowodów albo tworzeniem dowodów fałszywych, uniemożliwia ustalenia i ujęcia współsprawcy czynu zarzucanego podejrzanemu lub sprawców innych czynów ujawnionych w toku postępowania, jak też ujawnieniem prowadzonych czynności operacyjno-rozpoznawczych, projekt proponuje ewentualność anonimizacji okoliczności umożliwiających ujawnienie tożsamości świadka lub osób jemu najbliższych, w tym ich danych osobowych, jeżeli okoliczności te nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia w przedmiocie wniosku o zastosowanie albo przedłużenie tymczasowego aresztowania (projektowany art. 250 § 2b k.p.k.)”, http://www.sejm.gov.pl/Sejm8.nsf/druk.xsp?nr=207 Zgodnie z treścią tego przepisu utajnieniu podlegają tylko okoliczności umożliwiające ujawnienie tożsamości świadka, w tym dane osobowe, jeżeli nie mają one znaczenia dla rozstrzygnięcia w sprawie. Oznacza to, że wszystkie te okoliczności, które mają znaczenie dla ustalenia sprawstwa i winy oskarżonego, a które wynikają z zeznań świadka, nie mogą być utajnione, ponieważ strony, a zwłaszcza oskarżony, muszą mieć zagwarantowane prawo do rzetelnego procesu, w tym by móc zwalczać oskarżenie, a żeby to było możliwe, niezbędna jest jego wiedza co do obciążających go dowodów.P. Kruszyński (red.), M. Błoński, M. Zbrojewska, Dowody i postępowanie dowodowe w procesie karnym – komentarz praktyczny z orzecznictwem, Warszawa 2015, s. 93. Przepis ten jednak został zmieniony w toku prac komisji sejmowej i ostatecznie uzyskał treść przytoczoną powyżej.

Powyższe rozważania prowadzą do wniosku, że wprowadzony ustawą nowelizującą z 2016 r. art. 250 § 2b k.p.k. pozostaje w opozycji w stosunku do ustaleń poczynionych w wyroku Trybunału Konstytucyjnego w sprawie o sygn. K 42/07.

Należy podkreślić, że ta okoliczność, iż utajnione przez prokuratora zeznania świadków znane są sądowi orzekającemu, w procedurze habeas nie czyni zadość wymogom rzetelnego procesu.Por. wyrok ETPCz z 26 listopada 2013 r. w sprawie Emilian-George Igna przeciwko Rumunii, skarga nr 21249/05, w którym Trybunał stwierdził, że znajomość dowodów przez prokuratora i sąd w sytuacji analogicznej do tutaj rozważanej nie była wystarczająca (zob. pkt 31–33 wyroku).

Jak wynika z powyższego, ze zmianami wprowadzonymi do Kodeksu postępowania karnego ustawą nowelizującą z 2016 r. wiążą się poważne ograniczenia w korzystaniu z gwarancji ochronnych wynikających z zasady prawa do obrony. W naszej ocenie zmiany te budzą wątpliwości co do ich zgodności ze standardem konstytucyjnym oraz konwencyjnym.