P rawo do obrony uznawane jest za podstawowe prawo oskarżonego w procesie karnym, należące do sfery praw człowieka, przewidziane w Konstytucji RP i gwarantowane przez Kodeks postępowania karnego. Oznacza przede wszystkim możliwość podejmowania czynności procesowych w ramach uprawnień przewidzianych dla stron procesowych, zmierzających do odparcia oskarżeniaP. Wiliński, Zasada prawa do obrony w polskim procesie karnym, Zakamycze–Kraków 2006, s. 35–36.. Istota tego prawa polega na umożliwieniu oskarżonemu odpierania przedstawianych mu zarzutów, kwestionowania przemawiających przeciwko niemu dowodów, a także przedstawiania dowodów na poparcie własnych twierdzeń Tamże, s. 196–197.. Są to jednak pewne założenia teoretyczne, natomiast w praktyce polskiego procesu karnego mamy do czynienia z wieloma sytuacjami stojącymi z tymi szczytnymi założeniami w sprzeczności. Przykładowo prokurator może skutecznie zablokować wszelką inicjatywę dowodową stron, praktycznie uniemożliwiając im realizację tego ważnego uprawnienia procesowego. Wystarczy, że odmówi wglądu w akta śledztwa, aby sparaliżować inicjatywę dowodową oskarżonego, który nie ma żadnej wiedzy na temat dowodów obciążających. Zdaniem K. J. Pawelca ta pewnego rodzaju obstrukcja procesowa stała się prawie powszechną praktyką. Oskarżony nie jest informowany o treści i rodzaju materiału obciążającego, a więc jego obrona nie jest odpowiednio przygotowana. Jak ma on więc wykazać nieprawdopodobieństwo postawionego mu zarzutu, jeśli nie wie, w jaki sposób ma to uczynić, z kim podjąć polemikę, jakich środków procesowych użyć, by móc realizować swoje prawo do obrony? Sytuację tę jeszcze bardziej komplikuje tymczasowe aresztowanie podejrzanegoK. J. Pawelec, Proces dowodzenia w postępowaniu karnym, LexisNexis, Warszawa 2010, s. 52., co często czyni jego obronę czysto iluzoryczną.

Niniejsze rozważania są próbą znalezienia odpowiedzi na pytanie: czy osoby, którym zarzuca się udział w przestępstwie, muszą pozostać bierne, oczekując na wynik ustaleń policji i prokuratury, czy też mogą, wbrew licznym przeszkodom, czynnie realizować przysługujące im prawo do obrony.

Coraz częściej dostrzeganą przeszkodą na drodze do realizacji tego prawa jest także ograniczenie możliwości weryfikacji zeznań uzyskiwanych dzięki stosowaniu przez oskarżenie nowych instytucji, nazywanych także czasami dowodami trudnymiK. J. Pawelec, Proces dowodzenia, s. 171.. Należy do nich zaliczyć obciążające zeznania składane przez:

• świadków anonimowych,
• świadków koronnych,
• tzw. małych świadków koronnych Na podstawie art. 60 § 3 i 4 k.k.,
• świadków współpracujących z wymiarem sprawiedliwości w zamian za nadzwyczajne złagodzenie kary.

Zeznania te składają nie tylko przestępcy, ale to właśnie oni pomawiają często niewinne osoby, w tym także funkcjonariuszy organów ścigania, wymiaru sprawiedliwości oraz adwokatów. Trzeba też przypomnieć o innych postępowaniach, w których podstawą materiału dowodowego są obciążające zeznania tylko jednej osoby. Dotyczy to w szczególności przestępstw przeciwko wolności seksualnej, korupcji, oszustw. Problem weryfikacji takich zeznań będzie narastał, gdyż przeceniana jest w polskim procesie karnym wartość osobowych środków dowodowych, również tych pochodzących od przestępców. Na podstawie tak wątpliwych dowodów stawia się zarzuty, tymczasowo aresztuje, wnosi akty oskarżenia, a nawet skazuje niewinne osoby.

Kolejnym wyzwaniem, z którym dość słabo radzi sobie polski wymiar sprawiedliwości, jest ustalanie ról, jakie odegrały poszczególne osoby w przypadku przestępstw grupowych, a w szczególności tych, które przebiegały w kilku etapach i z udziałem kilku osób. Każda osoba mająca doświadczenie praktyczne w takich sprawach wie, że powtarzane wielokrotnie przesłuchania oraz konfrontacje najczęściej niewiele wnoszą do sprawy, a czasami są źródłem kolejnych wątpliwości, nie zawsze rozstrzyganych na korzyść oskarżonego.

Poważnym problem w pracy obrońców, czekającym od wielu lat na rozwiązanie, jest znalezienie metod dających szansę zweryfikowania wyników okazań. „Pozytywny” wynik tej kluczowej w wielu sprawach czynności dowodowej może być wystarczającą podstawą do przedstawienia zarzutów, aresztowania, a nawet skazania, a przecież – jak trafnie zauważył J. Wójcikiewicz – okazanie jest czynnością z reguły dotkniętą poważnymi uchybieniamiJ. Wójcikiewicz, Temida nad mikroskopem. Judykatura wobec dowodu naukowego 1993–2008,TNOiK, Toruń 2009, s. 223; przykładem może być okazanie E. Mazura, zob. J. Wójcikiewicz, Temida nad mikroskopem, s. 195–196.. Błędy w trakcie samych okazań i oceny ich wyników pociągają za sobą określone negatywne skutki dla błędnie rozpoznanych osób, które często są nie do naprawienia Zob. R. Jaworski, Dogmat indywidualności wyglądu człowieka a jego prawdziwość, „Przegląd Sądowy” 2008, nr 6, s. 90.. Nieprawdziwa okazała się nawet teza prezentowana w podręcznikach kryminalistyki o niepowtarzalności i indywidualności wyglądu człowieka R. Jaworski, Okazanie bliźniaka a teoria dowodów, (w:) Kryminalistyka i nauki penalne wobec przestępczości. Księga pamiątkowa dedykowana Profesorowi Mirosławowi Owocowi, pod red. H. Kołeckiego, Wyd. UAM, Poznań 2008, s. 314.. Te wszystkie wątpliwości powodują, że dowód z okazania można uznać wręcz za dowód niepewny. Trafne propozycje poprawy obecnego stanu rzeczy, zgodnie z którymi okazanie przeprowadzałby prokurator bądź biegły lub zamiast okazania symultanicznego stosowano by sekwencyjne, nie doczekały się jak dotąd realizacji. Z uwagi na swoją wagę problematyka okazania była wielokrotnie przedmiotem zainteresowania Sądu Najwyższego, który w wyroku z 28 października 2004 r., III KK 51/04, wskazał, że: „W wypadku, gdy jedynym dowodem, choćby nawet bezpośrednio obciążającym oskarżonego, są zeznania świadka rozpoznającego w nim sprawcę zarzucanego przestępstwa, a istnieje możliwość przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, stwarzającej realną szansę uzyskania wyniku umożliwiającego potwierdzenie lub zaprzeczenie wiarygodności dokonanego rozpoznania, to obowiązkiem sądu orzekającego, wynikającym z treści art. 366 § 2 i art.  167 k.p.k., konkretyzujących nadrzędny cel procesu karnego – zasadę prawdy materialnej – jest przeprowadzenie dowodu z takich opinii” OSNKW 2005, nr 1, poz. 4..

Jak uzyskać dowody weryfikujące wynik okazania oskarżonego? Czy z pomocą może przyjść współczesna kryminalistyka?

Na tak postawione pytania trzeba udzielić odpowiedzi twierdzącej i wskazać badania poligraficzne. Pomimo że kwestia ich stosowania jest wciąż kontrowersyjna w środowiskach prawniczych, to jednak są wykonywane w Polsce w sprawach karnych od prawie pięćdziesięciu lat. Ich celem nie jest jednak, jak się czasami mylnie sądzi, wykrywanie kłamstwa lub ocena wiarygodności wyjaśnień, ewentualnie zeznań, lecz sprawdzenie, czy w świadomości osoby badanej są lub nie są zarejestrowane ślady pamięciowe i emocjonalne, świadczące o jej związku z określonym zdarzeniem. Niestety, większość prawników wciąż ocenia tę metodę wyłącznie w kontekście dowodu obciążającego, co pośrednio wpływa na jej ujemną ocenę. W rzeczywistości mamy do czynienia z sytuacją zgoła przeciwną, gdyż według szacunków R. Jaworskiego około 80% badanych zyskuje dowód o charakterze odciążającym R. Jaworski, Badanie poligraficzne a wykorzystywanie objawów emocji do oceny zeznań, „Przegląd Sądowy” 1999, nr 6, s. 88–89.. Również w innych analizach dotyczących stosowania poligrafu w Polsce podkreśla się taką właśnie rolę tych badań M. Leśniak, Polygraph examination studies at the University of Silesia, „European Polygraph” 2007, vol. 1, no. 1, s. 58.. Zasadne jest więc twierdzenie, że ich wyniki pozwalają przede wszystkim osobom niewinnym oczyścić się z bezpodstawnych podejrzeń, a jest to możliwe nawet w sytuacji, gdy podejrzanymi o dokonanie zabójstw są osoby najbliższe dla ofiar Zob. R. Jaworski, Badania poligraficzne hipotetycznych zabójców własnych dzieci lub rodziców, „Przegląd Sądowy” 1997, nr 9., o czym wie, niestety, znikomy odsetek prawników.

Powstaje w związku z tym pytanie: czy adwokat, chcąc wykazać niewinność swojego klienta lub niższy stopień jego zawinienia i rozważając, jakie środki wykorzystać w trakcie obrony, może przejść obojętnie wobec tych faktów? Z całą pewnością nie.

Obraz badań poligraficznych pozwalających na skuteczne wykrycie sprawcy, pomijający ich rolę odciążającą, został ukształtowany przez prywatnych ekspertów w USA, którzy chcąc zareklamować swoje usługi, musieli posłużyć się przykładami działającymi na wyobraźnię czytelników, i z podobną sytuacją mamy do czynienia również w Polsce. Przedstawianie poligrafu jako narzędzia stosowanego wyłącznie przez organy ścigania jest sporym nadużyciem, gdyż poligraf poszerza przede wszystkim możliwości obrony osób niesłusznie podejrzewanych. W taki też sposób postrzegany jest obecnie m.in. w Stanach Zjednoczonych. Specyficzną cechą tamtejszego procesu karnego jest to, że o wprowadzenie poligrafu na sale sądowe walczy adwokatura i w sytuacjach dopuszczenia w procesie sądowym dowodu z badań poligraficznych prawie zawsze powołują się na niego obrońcy, pomimo sprzeciwu prokuratorówJ. Wójcikiewicz, V. Kwiatkowska-Darul, ,,Wyrocznia delficka” czy ,,sąd boży”? Judykatura wobec badania wariograficznego, (w:) Nauki penalne wobec problemów współczesnej przestępczości. Księga jubileuszowa z okazji 70. rocznicy urodzin Profesora Andrzeja Gaberle, pod red. K. Krajewskiego, Wolters Kluwer Polska, Warszawa 2007, s. 603.. Obrońcy wykorzystują go m.in. do tego, aby doprowadzić do zwolnienia swoich klientów z tymczasowego aresztu Zob. A. Krzyścin, Wykorzystanie poligrafu przez obronę w świetle doświadczeń amerykańskich, „Palestra” 1996, nr 5–6, s. 142.. Natomiast członkowie niemieckiej palestry coraz częściej zlecają prywatne badania swoich klientów, którzy utrzymują, że są niewinni, aby zweryfikować te twierdzenia, co pozwala na lepsze przygotowanie strategii obrony danego przypadkuU. Undeutsch, The actual use of investigative physiopsychological examinations in Germany, „European Polygraph” 2007, vol. 1, no. 1, s. 14.. W Polsce również zlecane są takie właśnie badania.

Przeciwnicy wykorzystania badań poligraficznych w procesie karnym opierają się w głównej mierze na stereotypach. Odmawiają tej ekspertyzie należnego jej statusu dowodu naukowego Zob. P. Girdwoyń, Zarys kryminalistycznej taktyki obrony, Zakamycze–Kraków 2004, s. 280–282; także J. Wójcikiewicz, Dowód naukowy w procesie sądowym, Wydawnictwo IES, Kraków 2000, s. 52., gdyż nie dostrzegają dużego postępu, jaki dokonał się w ciągu ostatnich lat w tej dziedzinie. Badania poligraficzne są przedmiotem licznych analiz naukowych, dzięki czemu jest to jedna z najlepiej poznanych naukowo metod kryminalistycznychJ. A. Matte, Forensic Psychophysiology Using the Polygraph. Scientific Truth Verification – Lie Detection, J.A.M. Publications, Williamsville–New York 1996, s. 103–146.. Są one częścią nowej dyscypliny naukowej – psychofizjologii sądowej A. Krzyścin, Doskonalenie poligrafu, „Jurysta” 1996, nr 3, s. 14–15; szerzej J. A. Matte, Forensic Psychophysiology, s. 3., która stara się zgłębić i wyeliminować wszelkie obszary niepewności związane z tymi badaniami, a tym samym podnieść wartość płynących z nich wniosków. Cieniem na tych badaniach wciąż kładzie się jednak błędne określenie „wykrywacz kłamstw”, które powinno już dawno zostać wyeliminowane z publicznego obiegu, albowiem wprowadza jedynie niepotrzebny zamęt pojęciowy i wystawia poligraf na niezasłużoną krytykę.

Przeciwko stosowaniu tego aparatu w polskim procesie karnym przedstawiane były liczne wątpliwości powstałe na tle poprzednich uregulowań k.p.k. z 1997 r. Wielu prawników błędnie interpretowało zapis art. 171 k.p.k. jako całkowity zakaz stosowania badań poligraficznych R. Jaworski, Skutki „zakazu” stosowania poligrafu w k.p.k. z 1997 roku, „Palestra” 2009, nr 9–10, s. 95. . Wydaje się jednak, że obecnie etap rozważań dotyczący dopuszczalności przeprowadzania tych badań w postępowaniu karnym został zamknięty i po raz pierwszy, dzięki wprowadzeniu do k.p.k. w roku 2003 art. 192a Zob. P. Herbowski, W kwestii wykorzystania wyników badań poligraficznych wykonywanych na podstawie art. 192a k.p.k., „Prokuratura i Prawo” 2011 (zakwalifikowano do publikacji). i 199a, uzyskały one wyraźną legitymizację. W dużej mierze jest to zasługa środowiska kryminalistycznego, wskazującego przeważnie odciążający charakter ich wyników.

Badania poligraficzne służą przede wszystkim temu, by w sposób szybki i skuteczny sprawdzić ewentualny związek danej osoby ze zdarzeniem, co przy użyciu innych metod, także tych o przymusowym charakterze, jest często niemożliwe. Badania te stanowią ich przeciwieństwo, ponieważ poddanie się im jest możliwe tylko za zgodą badanego i przy jego pełnej współpracy A. Lach, Granice badań oskarżonego w celach dowodowych. Studium w świetle reguły nemo se ipsum accusare tenetur i prawa do prywatności, TNOiK, Toruń 2010, s. 205.. Powinno się je wykonywać głównie na początku postępowania karnego, gdyż wówczas ich wyniki mają największą wartość i przynoszą  wiele korzyści Zob. P. Herbowski, Wykrywcze wykorzystanie wyników badań poligraficznych, „Problemy Kryminalistyki” 2010, nr 267., ale nierzadko ma to również miejsce w jego późniejszych etapach, i nawet wtedy mogą z powodzeniem pełnić rolę dowodu odciążającego Zob. R. Jaworski, Uwagi o rozwiązaniach dotyczących stosowania poligrafu w kodeksie postępowania karnego z 1997 r. (po nowelizacji z 2003 r.), „Przegląd Sądowy” 2005, nr 11–12, s. 195..

Wyniki badań poligraficznych mają szczególnie wysoką wartość dowodową wtedy, gdy bada się więcej niż jedną osobę. W praktyce ekspertyzy te przeprowadzane są w większości właśnie w takich sytuacjach R. Jaworski, Opinia z ekspertyzy poligraficznej jako dowód odciążający, Kolonia Limited, Wrocław 1999, s. 163.. Część z nich to tzw. badania konfrontacyjne – w ich trakcie badane są dwie osoby, których relacje o przebiegu zdarzenia są sprzeczne. Z wysokim prawdopodobieństwem, a nawet w sposób kategoryczny, można ocenić, czyja wersja jest bardziej prawdopodobna. Jest to istotne, gdyż zdarza się, że zeznania przestępców są jedyną podstawą przedstawienia zarzutów, tymczasowego aresztowania, a nawet skazania niewinnych osób Opis sprawy, w której adwokat został bezpodstawnie pomówiony przez przestępcę o udzielenie pomocy w próbie samouwolnienia się grupy oskarżonych z budynku sądu w Jeleniej Górze, przedstawia R. Jaworski w monografii Konfrontacyjne badania poligraficzne, Wydawnictwo IES, Kraków 2010, s. 89–97.. Drugą grupę stanowią badania wielopodmiotowe, a więc takie, gdy badana jest grupa osób biorących udział w przestępstwie. Są one przydatne w przypadkach bardzo późnego wykrycia sprawców albo długotrwałego aresztu badanych osób. Daje to możliwość weryfikacji wyjaśnień osób podejrzanych, co nabiera szczególnego znaczenia, gdy np. jedynym dowodem w sprawie są zeznania świadka koronnego. W sytuacji gdy badany faktycznie uczestniczył w zdarzeniu, badanie poligraficzne pozwala nawet określić, jaka była jego rola – świadka, pomocnika, czy sprawcy R. Jaworski, Multi-subject polygraph examination, Wydawnictwo UWr., Wrocław 2008, s. 8..

Wystąpienie przez obrońcę z wnioskiem dowodowym o przeprowadzenie badań poligraficznych daje szansę na wykazanie braku związku jego klienta z przestępstwem. Jednak warunkiem jego uwzględnienia jest właściwe określenie celu badania. Błędem jest wskazywanie jako celu oceny wiarygodności zeznań lub wyjaśnień, gdyż tak sformułowany wniosek zostanie odrzucony zarówno przez prokuratora, jak i sąd. Rozwiązaniem znajdującym oparcie w orzecznictwie Sądu Najwyższego i sądów apelacyjnych jest traktowanie badań z użyciem poligrafu jako metody służącej weryfikacji wersji śledczej zakładanej wobec badanego. Opinia odnosząca się do wersji nie dotyczy faktu głównego, a jednocześnie w sposób czytelny organ procesowy może ocenić, co z niej wynika dla faktu głównego. Przykładowe pytania do biegłego zawarte we wniosku mogą wówczas brzmieć następująco:

• Czy ewentualny związek emocjonalny uzasadnia wersję sprawstwa, pomocnictwa czy innej formy udziału w zdarzeniu? Czy występujące u (…) reakcje emocjonalne upoważniają do wykluczenia wersji o udziale badanego w zdarzeniu? R. Jaworski, Opinia z ekspertyzy, s. 222.

Istniejący wciąż wśród obrońców sceptycyzm w kwestii wnioskowania o przeprowadzenie badań poligraficznych może wynikać z obaw o ewentualne pogorszenie sytuacji klienta. Są one bezpodstawne, gdyż nawet w postępowaniu przygotowawczym  niepomyślny wynik badania nie jest wystarczającą podstawą do podejmowania decyzji niekorzystnych dla podejrzanego, co jest możliwe dopiero po uzyskaniu innych dowodówJ. Konieczny, Stosowanie poligrafu w praktyce organów ścigania, „Problemy Praworządności” 1988, nr 3, s. 41.. Także polskie sądy, mimo że przychylnie nastawione względem tych badań, rzadko uwzględniają ich wyniki jako podstawę wyroku skazującego. Opinia z badań nigdy nie była więc dowodem podstawowym przy takim wyroku. Jeśli sądy wydawały wyroki skazujące, to tylko wówczas, gdy były inne dowody, a obciążające wyniki badań poligraficznych miały niewielki wpływ na skazanie sprawców przestępstwa. Spowodowane jest to zbyt małą wiedzą sędziów o tych badaniach, a także trudnościami z przekształceniem wniosków z nich płynących na fakty dowodowe. Ponadto sądy z dość dużą rezerwą podchodzą do dowodów pośrednich M. Całkiewicz, Modus operandi sprawców zabójstw, Poltex, Warszawa 2010, s. 198., a do takich można zaliczyć opinię biegłego poligrafera. Należy też podkreślić, że oskarżony i jego obrońca w przypadku uzyskania niekorzystnego wyniku badania, który uważają za błędny, dysponują różnymi środkami, aby swój pogląd udowodnić – mogą zażądać ponownego zbadania przez innego eksperta lub dokonania przez niego ponownej analizy istniejących już zapisów.

Wnioski dowodowe stron rozpoznawane przez organ procesowy poddawane są ocenie pod kątem dopuszczalności oraz przydatności konkretnego dowodu dla osiągnięcia celów postępowaniaK. J. Pawelec, Proces dowodzenia, s. 58.. W obecnej sytuacji prawnej rzadko zachodzą podstawy do oddalenia wniosku o przeprowadzenie badań poligraficznych określone w art. 170 § 1 k.p.k. Ponadto taki wniosek należy zakwalifikować jako istotny, a – jak słusznie stwierdził Sąd Apelacyjny w Białymstoku w wyroku z 26 lutego 1998 r. – składanie przez oskarżonego i jego obrońcę istotnych wniosków dowodowych, zmierzających do wykazania, że oskarżony nie popełnił zarzucanego mu przestępstwa, w żadnym razie nie może być potraktowane jako nadużycie przez oskarżonego jego prawa do obrony Wyrok SA w Białymstoku z 26 lutego 1998 r., II Aka 137/97, OSA 1999, z. 7–8, poz. 60, za: P. Wiliński, Zasada prawa, s. 529.. Niebagatelne znaczenie podczas rozpatrywania wniosku może mieć również to, że nieuzyskanie odpowiedniej ekspertyzy, której wykonania domagał się oskarżony, aby wykazać nieprawdopodobieństwo swojego sprawstwa, może być podstawą do zwrócenia sprawy prokuratorowi w celu usunięcia istotnych braków tego postępowania.

PODSUMOWANIE

Konstytucyjne prawo do obrony jest nie tylko fundamentalną zasadą procesu karnego, ale także elementarnym standardem demokratycznego państwa prawnego Wyrok TK z 17 lutego 2004 r., SK 39/02, OTK ZU 2004, nr 2A, poz. 7; postanowienie TK z 23 maja 2005 r., Ts 213/04, OTK-B 2005, nr 3, poz. 141.. Trzeba więc uznać, że wszelkie dostępne i legalne metody, które mogą pomóc w jego faktycznej realizacji, powinny zyskać akceptację prawników, a w szczególności adwokatów. Metodą, która w dużym stopniu może się do tego przyczynić, są badania poligraficzne. Nowelizacja k.p.k. z 2003 r. rozstrzygnęła wątpliwości dotyczące ich stosowania, powstałe na tle poprzednich uregulowań kodeksowych z 1997 r. Odnieść można jednak wrażenie,  że zmieniły się przepisy, ale nie rzeczywistość. Wynika to w dużej mierze z funkcjonujących przez wiele lat w środowiskach prawniczych stereotypów, uprzedzeń i obaw dotyczących tych badań Zob. P. Herbowski, Poglądy polskiej nauki procesu karnego na temat zastosowania wyników badań poligraficznych – uwag kilka, „Problemy Współczesnej Kryminalistyki” 2010, T. XIV.. Były one dotąd postrzegane tylko z punktu widzenia efektu niekorzystnego dla badanego, co jest poglądem błędnym, gdyż ich wynik jest najczęściej korzystny dla osób badanych – pozwala im na oczyszczenie się z bezpodstawnych podejrzeń. Tym samym zwiększa istotnie szansę na faktyczną realizację przysługującego każdemu prawa do obrony. Dla osób niewinnych, które wyczerpały już inne możliwości, często jest to „ostatnia deska ratunku”. Stoję więc na stanowisku, że badania poligraficzne powinno się przeprowadzać w każdym przypadku, gdy żąda tego obrona.