W przedstawionej publikacji dokonano krytycznego omówienia stanowiska Sądu Najwyższego wyrażonego w postanowieniu z 15.01.2020 r. (I KZP 10/19). W orzeczeniu SN odmówił podjęcia uchwały w związku z przedstawieniem mu pytania prawnego „czy po nowelizacji art. 233 Kodeksu karnego, tj. po dodaniu nowelą z 11.03.2016 r.przepisu art. 233 § 1a k.k. zmianie uległ zakres podmiotowy tego typu czynu zabronionego, i czy zmianie uległy zasady odpowiedzialności za ów występek przedstawione m.in. w uchwale SN z 20.09.2007 r., I KZP 26/07”. Mimo że skład orzekający nie dopatrzył się przesłanek do podjęcia uchwały w tej kwestii, to sąd – przy zdaniu odrębnym – zdecydował się na przedstawienie obszernej argumentacji na temat zasad odpowiedzialności karnej wyrażonej w art. 233 § 1a k.k. Powyższe orzeczenie stanowiło punkt wyjścia do rozważań na temat konstytucyjności przyjętego rozwiązania, jego znaczenia dla realizacji prawa do obrony oraz potencjalnych prób złagodzenia negatywnych konsekwencji jego obowiązywania.

Przedmiotem niniejszego opracowania jest krytyczna analiza postanowienia Sądu Najwyższego z 15.01.2020 r. Postanowienie SN z 15.01.2020 r., OSNKW 2020/1, poz. 1. , w której odmówiono podjęcia uchwały w sprawie zagadnienia prawnego wymagającego zasadniczej wykładni uchwały, a jednocześnie zaprezentowano argumentację odnosząca się do kwestii kluczowej dla praktyki funkcjonowania wymiaru sprawiedliwości w Polsce. Do Sądu Najwyższego zwrócono się bowiem o wyjaśnienie, czy art. 233 § 1a Kodeksu karnego Ustawa z 6.06.1997 r. – Kodeks karny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1950 ze zm.), dalej k.k. , w zakresie, w jakim przewiduje karalność zeznawania nieprawdy lub zatajania prawdy z obawy przed odpowiedzialnością karną, kreuje nowe zasady odpowiedzialności za przestępstwo składania fałszywych zeznań Art. 233 § 1a k.k. został dodany ustawą z 11.03.2016 r.o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 437). . Zagadnienie to stanowi jeden z podstawowych filarów współczesnego procesu karnego i bezpośrednio wiąże się z problematyką zachowania prawa do obrony Szerzej o prawie do obrony zob. P. Wiliński, Zasada prawa do obrony w polskim procesie karnym, Warszawa 2006; P. Wiliński, Konstytucyjne granice prawa do obrony, „Palestra” 2007/5–6; B. Nita, Konstytucyjne zakorzenienie zasady nemo tenetur se ipsum accusare (w:) Rzetelny proces karny, Księga jubileuszowa profesor Zofii Świdy, red. J. Skorupka, Warszawa 2009, s. 220–234; J. Skorupka, Rzetelne postępowanie przygotowawcze (w:) Rzetelny proces karny, materiał konferencji naukowej, Trzebieszowice, 17–19.09.2009 r., s. 24. . Choć ze względów formalnych Sąd Najwyższy odmówił podjęcia uchwały, to jednak zdecydował się na przedstawienie swojej oceny omawianego zagadnienia. Odbiega ona od dotychczasowego, gwarancyjnego charakteru tego prawa i w dalszej perspektywie stwarza niebezpieczeństwo jego znacznego ograniczenia. Z tych powodów poczynione przez Sąd Najwyższy uwagi wymagają oceny zarówno z perspektywy zgodności z obowiązującymi zasadami procesu karnego, jak i z punktu widzenia praktyki przeprowadzania czynności dowodowych przesłuchania.

Modalność zakresu prawa do obrony

W pierwszej kolejności należy zdiagnozować problem, który stał się przedmiotem wypowiedzi Sądu Najwyższego. Dopiero wówczas możliwa będzie ocena zajętego przez Sąd Najwyższy stanowiska i zaprezentowanie uwag polemicznych. Punktem wyjścia dla poniższych rozważań jest przyjęcie założenia, że prawo do obrony nie ma stałej, utrwalonej treści. Jego zakres zmieniał się na przestrzeni ostatnich lat, głównie na skutek rozbudowywania kolejnych gwarancji Przykładowo, orzeczenie TK z 20.10.1992 r. (K 1/92), OTK 1992/2, poz. 23, wydane na kanwie zarzutu RPO odnośnie do ustawy o cudzoziemcach i zagwarantowania prawa do obrony na etapie wykonawczym; wyrok TK z 19.03.2007 r. (K 47/05), OTK-A 2007/3, poz. 27, nakazujący ustawodawcy takie ukształtowanie przepisów, aby zapewniły prawo do obrony w postępowaniach dyscyplinarnych; wyrok TK z 3.11.2004 r. (K 18/03), OTK-A 2004/10, poz. 13, w zakresie, w jakim prawo do obrony odnosi się do wszelkich postępowań o charakterze represyjnym. . Nie zagłębiając się w utrwalone w tym zakresie poglądy, warto wskazać, że tendencja ta może przybrać także odwrotny kierunek i zmierzać do ograniczania zakresu tego prawa. Przy czym rozszerzanie gwarancji odbywa się przede wszystkim na drodze sądowej wykładni przepisów, natomiast zawężanie następuje na skutek inicjatywy ustawodawcy Ograniczenie poufności kontaktu tymczasowo aresztowanego z obrońcą jako zgodne z art. 42 ust. 2 Konstytucji RP, wyrok TK z 17.02.2004 r. (SK 39/02), OTK-A 2006/7, poz. 88. . Analizowany przypadek, choć z uwagi na rodzaj rozstrzygnięcia nie kwalifikuje się jako rozstrzygnięcie merytoryczne, to jednak stanowi przykład orzeczenia, które może mieć charakter kształtującego praktykę.

Przedstawione Sądowi Najwyższemu zagadnienie dotyczy występku z art. 233 k.k., a w szczególności jego uprzywilejowanego typu oraz zasad odpowiedzialności za ten występek w świetle uchwały Sądu Najwyższego z 20.09.2007 r. (I KZP 26/07) Uchwała SN z 20.09.2007 r. (I KZP 26/07), „Prokuratura i Prawo” 2007/12, poz. 9; „Biuletyn SN” 2007/9; OSP 2008/4, poz. 46. oraz późniejszej ustawy z 11.03.2016 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw Ustawa z 11.03.2016 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 437). . Na skutek owej nowelizacji, w art. 233 k.k., po zmienionym w obszarze sankcji karnej § 1 „Kto, składając zeznanie mające służyć za dowód w postępowaniu sądowym lub w innym postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy, zeznaje nieprawdę lub zataja prawdę, podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8”, dodano § 1a w brzmieniu: „Jeżeli sprawca czynu określonego w § 1 zeznaje nieprawdę lub zataja prawdę z obawy przed odpowiedzialnością karną grożącą jemu samemu lub jego najbliższym, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5”. Przesądzono zatem o penalizacji zachowania uczestnika procesu, który mimo pouczenia o prawie do odmowy złożenia zeznań lub odpowiedzi na pytania złożył fałszywe zeznania w obawie przed własną lub osoby najbliższej odpowiedzialnością karną lub odpowiedzialnością karnoskarbową.

Nowe rozwiązanie prawne zerwało z dotychczasowym rozumieniem pojęcia granic prawa do obrony. Pojawia się w związku z tym wątpliwość, czy tak dalece idąca zmiana jest przemyślanym zabiegiem legislacyjnym, który ma na celu uregulowanie zagadnienia, które do tej pory opierało się na wykładni orzeczniczej, czy też jest mniej lub bardziej przypadkowym niedopatrzeniem ustawodawcy. Pytania te wiążą się ściśle z przekonaniem, że kontradyktoryjny proces karny jako narzędzie służące do wymierzania sprawiedliwości opiera się na kruchej równowadze między funkcją oskarżania a funkcją obrony. Naruszenie tego porządku, przejawiające się w omawianej zmianie legislacyjnej, wypaczy zjawisko sprawiedliwego procesu, czym doprowadzi do zaprzeczenia podstawowych wartości legitymizujących wymiar sprawiedliwości w wymiarze społecznym. Jednocześnie należy podkreślić, że próby uzasadnienia tej kategorii zmian koniecznością realizacji zasady prawdy nie mogą zostać potraktowane poważnie, o czym poniżej.

W omawianym postanowieniu SN stwierdza m.in., że „skoro zaś obecnie ustawodawca tę – niewątpliwie szczególną – sytuację, dotychczas traktowaną w orzecznictwie jako kontratypową, uregulował w przepisie art. 233 § 1a k.k., statuując w nim uprzywilejowany typ przestępstwa składania fałszywych zeznań, to oczywiste jest, że działanie sprawcy składającego fałszywe zeznania w obawie przed grożącą mu odpowiedzialnością karną, nie może być już rozumiane jako działanie w omawianych okolicznościach wyłączających bezprawność takiego zachowania”.

Zacytowany fragment od lat jest przedmiotem wielu publikacji M. Cieślak, Przesłuchanie osoby podejrzanej o udział w przestępstwie, która nie występuje w charakterze oskarżonego, „Państwo i Prawo” 1964/5–6; A. Lach, Współczesne tendencje w zakresie ograniczania prawa do milczenia w procesie karnym (w:) Współczesne problemy procesu karnego i jego efektywności. Księga pamiątkowa Profesora Andrzeja Bulsiewicza, red. A. Marek, Toruń 2004, s. 235; M. Bielski, Wyłączenie przestępności składania fałszywych zeznań w związku z przysługującym sprawcy czynu zabronionego prawem do obrony, „Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych” 2011/3, s. 73–92; P. Sowiński, Prawo świadka do odmowy zeznań w procesie karnym, Warszawa 2004. , a także sporów w doktrynie Ł. Pohl, Składanie nieprawdziwych wyjaśnień przez oskarżonego w polskim postępowaniu karnym – szkic teoretycznoprawny, „Prokuratura i Prawo” 2006/6; P. Wiliński, Składanie nieprawdziwych wyjaśnień w postępowaniu karnym – artykuł polemiczny, „Prokuratura i Prawo” 2007/2. . Przy czym osią dyskusji bywa kwestia tego, czy podejrzany lub oskarżony ma „prawo do kłamstwa”, względnie „prawo do milczenia” J. Czabański, M. Warchoł, Prawo do milczenia czy prawo do kłamstwa, „Prokuratura i Prawo” 2007/12; M. Rusinek, O prawie do kłamstwa (artykuł polemiczny), „Prokuratura i Prawo” 2008/4. . Kluczowe znaczenie ma tutaj efekt końcowy skorzystania z owego uprawnienia, który sprowadza się do przewidywanej karalności za składanie fałszywych wyjaśnień albo do jej braku A. Bojańczyk, Uprawnienie do składania fałszywych wyjaśnień – jak długo jeszcze, „Palestra” 2014/9, s. 139. . Z tym problemem związany jest szereg zagadnień, których rozumienie wyznacza treść prawa do obrony. W ostatnim czasie problem ten najlepiej zdefiniowała D. Gruszecka, która szczególne znaczenie przypisuje czterem jego elementom. Są to: krąg podmiotów chronionych prawem do obrony, granice temporalne tego prawa, relacja prawa do obrony do treści wyrażonych w art. 183 § 1 k.p.k. oraz granice bezkarności D. Gruszecka, Zasięg prawa do obrony w kontekście odpowiedzialności za fałszywe zeznania, „Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych” 2010/2, s. 141. . Z wymienionych wyżej aspektów dla przedmiotowej analizy kluczowe znaczenie zdają się mieć temporalne granice prawa do obrony, które w znacznej mierze determinują pozostałe elementy. Przyjęcie bowiem odpowiedzialności za zeznawanie nieprawdy lub zatajanie prawdy z obawy przed odpowiedzialnością karną de facto oznacza istotne zawężenie prawa do obrony w ujęciu temporalnym. W konsekwencji prawo do obrony traci swój uniwersalny charakter, gdyż jego rzeczywista aktualizacja uzależniona jest wyłącznie od powstania strony procesowej na skutek wydania postanowienia o przedstawieniu zarzutów. Zatem to organ procesowy arbitralnie będzie kształtował katalog uprawnień poszczególnych uczestników postępowania.

Zagrożenia wynikające z formalistycznego zawężenia prawa do obrony wyłącznie do figury oskarżonego do niedawna stanowiły oczywistą tamę przed pokusami zmierzającymi do ograniczania gwarancji uprawnienia osób, przeciwko którym prowadzone jest postępowanie. Jedynie nieliczni autorzy wskazywali na konieczność zerwania z bezkarnością rzeczywistego sprawcy występującego w roli świadka za składanie fałszywych zeznań J. Czabański, M. Warchoł, Prawo do milczenia…, s. 35. . Najbardziej radykalni komentatorzy opowiadali się także za wprowadzeniem karalności za składanie fałszywych wyjaśnień A. Bojańczyk, Uprawnienie…, s. 141. . Tak było do 2016 r., kiedy ustawodawca zdecydował dodać do ustawy art. 233 § 1a k.k. Wskazano jednocześnie, że dostatecznym zabezpieczeniem gwarancji rzeczywistego sprawcy jest możliwość skorzystania z art. 183 k.p.k. Zob. uzasadnienie postanowienia SN z 15.01.2020 r. (I KZP 10/19), s. 16; oraz Uzasadnienie projektu ustawy, druk nr 207, Sejm VIII kadencji.

Jednocześnie dodanie art. 233 § 1a k.k. nie wywołało w ówczesnym czasie szerszych komentarzy przedstawicieli doktryny ani praktyków. W nielicznych publikacjach przyjęto pogląd, że wobec tych zmian legislacyjnych utraciły aktualność opinie przewidujące brak przestępności składania fałszywych zeznań przez rzeczywistego sprawcę W. Zalewski, Komentarz do art. 233 (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. 2, Komentarz do art. 222–316, red. M. Królikowski, R. Zawłocki, Legalis/el., nb. 4. . Niektórzy autorzy wskazali, że takie rozwiązanie może budzić wątpliwości natury konstytucyjnej A. Herzog, Komentarz do art. 233 (w:) Kodeks karny. Komentarz, red. R.A. Stefański, Legalis/el. lub też stać w opozycji do powszechnie przyjmowanej zasady nemo se ipsum accusare tenetur K. Wiak, Komentarz do art. 233 (w:) Kodeks karny. Komentarz, red. A. Grześkowiak, K. Wiak, Legalis/el. . Pojawił się również pogląd, że takie rozwiązanie „zwiększa dotychczasowy stopień ochrony wymiaru sprawiedliwości przed wprowadzaniem w błąd organów procesowych w wyniku składania fałszywych zeznań, a w konsekwencji zabezpiecza przed wydaniem błędnego orzeczenia” I. Zgoliński, Komentarz do art. 233 (w:) V. Konarska-Wrzosek, Kodeks karny. Komentarz, LEX/el. .

Zakres prawa do obrony w Konstytucji i orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego

Sąd Najwyższy pominął problem konstytucyjności art. 233 § 1a k.k. Nie chodzi w tym miejscu o dokonywanie tzw. rozproszonej kontroli zgodności aktów prawnych z ustawą zasadniczą, ale jedynie o dostrzeżenie, że powyższa regulacja pozostaje w sprzeczności z dotychczasowym dorobkiem Trybunału Konstytucyjnego. Sąd Najwyższy ograniczył się wyłącznie do wskazania, że „ta problematyka nie jest przedmiotem rozważań w niniejszym postępowaniu” Uzasadnienie postanowienia z 15.01.2020 r. (I KZP 10/19), s. 16. , uciekając od zasadniczej kwestii w komentowanym przez siebie zagadnieniu. Ponadto, odwołując się do dorobku Trybunału Konstytucyjnego, na poparcie swojej argumentacji przywołał postanowienie o odmowie nadania dalszego biegu skardze konstytucyjnej Postanowienie TK z 21.12.2007 r. (Ts. 62/07). , które ma jedynie formalny charakter, gdyż wydawana jest na etapie kontroli dopuszczalności skargi konstytucyjnej B. Naleziński, J. Królikowski, J. Sułkowski, Skarga konstytucyjna (w:) Pozainstancyjne środki ochrony prawnej. Komentarz, red. M. Romańska, Warszawa 2013, s. 88. . Nie sposób zgodzić się z takim ujęciem sprawy, zwłaszcza że Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie merytorycznie wypowiadał się na temat granic prawa do obrony, także w tym kontekście orzecznictwo ma charakter jednoznaczny Wyrok TK z 9.07.2009 r. (K 31/08), OTK-A ZU 2009/7, poz. 107; wyrok TK z 3.06.2008 r. (K 42/07). .

Prawo do obrony ma swoje bezpośrednie źródło w Konstytucji RP, a dokładniej w art. 42 ust. 2, w myśl którego „każdy, przeciw komu prowadzone jest postępowanie karne, ma prawo do obrony we wszystkich stadiach postępowania. Może on w szczególności wybrać obrońcę lub na zasadach określonych w ustawie korzystać z obrońcy z urzędu”. Lege non distinguente, prawo do obrony przysługuje każdemu, przeciwko komu prowadzone jest postępowanie karne. W żaden sposób nie zostało ono powiązane z konkretnym jego etapem lub decyzją organu procesowego. Właśnie z uwagi na znaczenie tego prawa Konstytucja nadaje mu szeroki charakter P. Wiliński, P. Karlik, Komentarz do art. 42 ust. 2 Konstytucji (w:) Konstytucja RP, t. 1, Komentarz do art. 1–86, red. M. Safjan, L. Bosek, Warszawa 2016, Legalis, nb 225. . Ustawa zasadnicza nie wiąże prawa do obrony wyłącznie z postępowaniem karnym, ale rozszerza tę gwarancję także na inne postępowania zbliżone charakterem do procesu karnego. Jednocześnie odwołując się do nich, w żaden sposób nie uzależnia tego prawa od fazy postępowania lub jego stadium P. Wiliński, P. Karlik, Komentarz..., nb 225. . Oznacza to, że na gruncie konstytucyjnym prawo do obrony ma charakter uniwersalny i absolutny. Wydaje się nadto, że co do zasady nie mają do niego zastosowania tzw. klauzule limitacyjne wskazane w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

W tym tonie wielokrotnie wypowiadał się Trybunał Konstytucyjny, który wskazywał m.in., że ze względu na ścisłe powiązanie prawa do obrony z zasadą demokratycznego państwa prawnego konstytucyjne prawo do obrony w postępowaniu karnym należy rozumieć niezwykle szeroko. Wyraźnie zostało podkreślone, że odnosi się ono do „wszelkich postępowań represyjnych (niezależnie od ich stadium) i innych (quasi-penalnych: np. dyscyplinarnych czy przygotowujących do właściwego postępowania” Wyrok TK z 28.11.2007 r. (K 39/07), OTK-A ZU 2007/10, poz. 129; wyrok TK z 4.07.2002 r. (P 12/01), OTK-A ZU 2002/4, poz. 50; wyrok TK z 3.11.2004 r. (K 18/03), OTK-A ZU 2004/10, poz. 103; wyrok TK z 19.03.2007 r. (K 47/05), OTK-A ZU 2007/3, poz. 27; wyrok TK z 19.02.2008 r. (P 48/06), OTK-A ZU 2008/1, poz. 4. . Trybunał wskazywał, że obowiązywanie prawa do obrony nie jest uzależnione od fazy postępowania ani od spełnienia jakichkolwiek warunków formalnych (np. postanowienie o przedstawieniu zarzutów) Wyrok TK z 3.06.2014 r. (K 19/11), OTK-A ZU 2014/6, poz. 6. . Jedyną determinantą aktualizującą gwarancje wynikające z prawa do obrony jest poziom dowodów uzasadniający podejmowanie określonych czynności procesowych względem danej osoby. Ostatecznie bowiem prawo do obrony ma charakter responsywny, przez co, w zdecydowanej większości przypadków, stanowi odpowiedź na działania organów procesowych.

Wobec powyższego przyjęcie regulacji z art. 233 § 1a k.k. powinno być uznane za pozostające w opozycji do standardów wyrażonych w Konstytucji, a także wypracowanych w dotychczasowym orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego. Analizy i odniesienia się do tego wątku zabrakło w omawianym orzeczeniu SN. Przeprowadzenie ich doprowadziłoby zapewne SN do odmiennego rozstrzygnięcia, ze wskazaniem niekonstytucyjności i zdecydowanym opowiedzeniem się za jak najszybszym uchyleniem art. 233 § 1a k.k. włącznie Zob. Uzasadnienie zdania odrębnego sędziego SN M. Laskowskiego do postanowienia SN z 15.01.2020 r. (I KZP 10/19), OSNKW 2020/1, poz. 1. .

Zakres prawa do obrony w orzecznictwie Sądu Najwyższego

W innych orzeczeniach Sąd Najwyższy wielokrotnie wypowiedział się na temat zakresu prawa do obrony Wyrok SN z 9.02.2004 r. (V KK 194/03), OSNKW 2004/4; uchwała SN z 20.06.1991 r. (I KZP 12/91), OSNKW 1991/10–12, poz. 4. , co zresztą nie umknęło uwadze składu wydającego przedmiotowe postanowienie. Odniósł się on bowiem do uchwały Sądu Najwyższego z 20.09.2007 r. w sprawie I KZP 26/07. Nie ulega wątpliwości, że miała ona kluczowe znaczenie dla zagadnienia modelu gromadzenia materiału dowodowego na jego wczesnym stadium i na lata wyznaczyła standard, zgodnie z którym osoba podejrzana może być przesłuchana w charakterze świadka tylko do czasu, gdy stan obciążających ją dowodów osiągnie poziom wskazany w art. 313 § 1 k.p.k. Nakaz odstąpienia od przesłuchania w charakterze świadka materializował się z chwilą pojawienia się przesłanek przesłuchania takiej osoby jako podejrzanego, uzyskującego w ten sposób wszystkie uprawnienia należne szczególnej stronie postępowania. Przyjęto, że przesłuchanie takiej osoby w charakterze świadka, z pouczeniem o treści art. 183 § 1 k.p.k., w miejsce pouczenia o przysługującym jej uprawnieniu do składania lub odmowy składania wyjaśnień, oznaczałoby ryzyko dostarczania przez świadka informacji – wobec odmowy skorzystania z przysługującego jej prawa – które mogłyby ją narazić na odpowiedzialność, co dotychczas postrzegane było jako sprzeczne z podstawowymi regułami procesu. Stąd też, w ocenie Sądu Najwyższego, właśnie w treści art. 313 § 1 k.p.k. upatrywać należało zakazu przesłuchania określonej w nim osoby w charakterze innym jak tylko podejrzanego. Przesłuchanie jej jednak – mimo wszystko – w charakterze świadka i pozbawienie prawa do skorzystania z uprawnień określonych w art. 74 § 1 k.p.k. i art. 175 § 1 k.p.k. skutkowało niemożnością uznania złożonych zeznań jako podstawy odpowiedzialności karnej za występek z art. 233 § 1 k.k.

Początkowo reguła ta była konsekwentnie respektowana przez organy ścigania. Wezwanie do przesłuchania w roli świadka oznaczało jednoznaczną informację dla niego o nieplanowaniu przesłuchania go w innym charakterze. Okazała się jednak przeszkodą w pozyskiwaniu materiału dowodowego, który wprawdzie na dalszym etapie postępowania nie może zostać wykorzystany, ale spełnia określoną procesową i pozaprocesową rolę. Powoływanie się przez świadka lub jego pełnomocnika na uchwały Sądu Najwyższego wyznaczające standardy postępowania w tym zakresie mogło spotkać się z argumentem o niepodzielaniu przez śledczego tego poglądu czy też braku uchwał Sądu Najwyższego wśród katalogu źródeł prawa. Standard przestał obowiązywać. Jego znaczącym osłabieniem stał się wprowadzony nowelizacją z marca 2016 r. właśnie paragraf 1a k.k. art. 233, omawiane zaś postanowienie Sądu Najwyższego ostatecznie przełamało dotychczasową regułę.

Dalej powołał się także na pisemne uzasadnienie projektu nowelizacji ustawy karnoprocesowej z marca 2016 r., które wskazuje, że skoro na gruncie art. 74 k.p.k. dopuszcza się sytuację, w której oskarżony jest źródłem dowodowym, a nawet może być fizycznie zmuszony do dostarczania określonych dowodów, to tym bardziej nie jest sprzeczne z zasadami procesu karnego postawienie go przed wyborem złożenia prawdziwych wyjaśnień lub skorzystaniem z prawa do odmowy ich złożenia. Nadto projektodawca dostrzegł konieczność wprowadzenia odpowiedzialności karnej w przypadku świadomego składania fałszywych zeznań i wprowadzania w błąd organów procesowych.

W omawianym postanowieniu Sąd Najwyższy uznał, że intencja ustawodawcy, wprowadzającego typ uprzywilejowany przestępstwa składania fałszywych zeznań, jest czytelna i nie powinna budzić żadnych wątpliwości interpretacyjnych sądu pytającego. Ustawodawca, jak wskazał Sąd Najwyższy, miał uprawnienie do tego, aby prawo do obrony – przynajmniej jeśli chodzi o świadka – dookreślić „prawem do milczenia”, ale już nie „prawem do kłamstwa”. Ustawodawca uregulował sytuację, dotychczas traktowaną w orzecznictwie jako kontratypowa, w art. 233 § 1a k.k., wobec czego oczywiste dla Sądu Najwyższego jest, że działanie sprawcy składającego fałszywe zeznania w obawie przed grożącą mu odpowiedzialnością karną nie może być już rozumiane jako działanie w okolicznościach wyłączających bezprawność takiego zachowania.

Sąd Najwyższy wskazał wreszcie wprost w treści uzasadnienia swego postanowienia, że „Dostrzegając ewentualne, hipotetyczne niebezpieczeństwo nadużywania przez organy ścigania możliwości przesłuchiwania określonych osób w charakterze świadków zamiast w charakterze podejrzanych, aby uzyskać jakąkolwiek wskazówkę co do pożądanego kierunku prowadzonego postępowania, z oczywistych względów przy rozstrzyganiu przedstawionego zagadnienia ograniczył się do jego strony prawnej, a nie do analizy możliwej praktyki w stosowaniu przyjętego przez ustawodawcę rozwiązania”.

Praktyczny wymiar art. 233 § 1a k.k.

Przedstawione pokrótce powyżej stanowisko Sądu Najwyższego prowadzi do kilku konstatacji. Przede wszystkim, powołując się na uzasadnienie rządowego projektu nowelizacji ustawy karnej z roku 2016, Sąd Najwyższy pominął okoliczność, że intencją – co wynika wprost z tegoż uzasadnienia – było dokonanie zmiany linii orzeczniczej Sądu Najwyższego w zakresie braku możliwości pociągnięcia do odpowiedzialności karnej sprawcy przestępstwa za złożenie fałszywych zeznań z art. 233 k.k. Posługując się zatem instrumentarium na poziomie ustawy zwykłej, dokonano ingerencji w gwarantowane ustawą zasadniczą i prawem międzynarodowym prawo do obrony. Już zatem sama geneza przepisu art. 233 § 1a k.k. wskazuje na występowanie uzasadnionych wątpliwości co do jego zgodności z regułami wyznaczającymi model rzetelnego procesu.

Tak zaprojektowany i wprowadzony do ustawy karnej art. 233 § 1a k.k. musi się stać przedmiotem krytycznej analizy doktryny z uwagi na treść art. 42 ust. 2 Konstytucji RP oraz art. 6 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności z 4.11.1950 r. (Dz.U. z 1993 r. nr 61 poz. 28), dalej EKPC. oraz art. 14 ust. 3 lit. g Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych Międzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich i Politycznych otwarty do podpisu w Nowym Jorku 16.12.1966 r., dalej MPPOiP. , wskazując, że materialne prawo do obrony przysługuje od momentu wszczęcia jakiegokolwiek postępowania represyjnego W. Wróbel, Konstytucyjne prawo do obrony w perspektywie prawa karnego materialnego (w:) Węzłowe problemy prawa karnego, kryminologii i polityki kryminalnej. Księga pamiątkowa ofiarowana profesorowi Andrzejowi Markowi, red. V. Konarska-Wrzosek, J. Lachowski, J. Wójcikiewicz, Warszawa 2010, s. 223. . Odnosi się ono do osoby przesłuchiwanej niezależnego od tego, czy w ramach tego postępowania organ procesowy dysponuje materiałem dowodowym uzasadniającym postawienie zarzutów przesłuchiwanemu, czy też ma podstawę dowodową przypuszczenia, że przesłuchiwany w charakterze świadka jest sprawcą czynu zabronionego, lecz mimo to przesłuchuje go wbrew nakazowi wynikającemu z art. 313 § 1 k.p.k. Poza tym tzw. materialne prawo do obrony przysługuje sprawcy czynu zabronionego występującemu w postępowaniu karnym prowadzonym w przedmiocie czynu zabronionego, którego nie jest sprawcą, jednak zeznając prawdę, musiałby ujawnić okoliczności faktyczne świadczące o jego odpowiedzialności karnej w zakresie innego czynu zabronionego, niebędącego bezpośrednim przedmiotem prowadzonego postępowania karnego M. Bielski, Wyłączenie przestępności..., s. 73–92. . Gdyby przyjąć stanowisko odmienne, tj. że od uzyskania określonego statusu procesowego zależałoby, czy dana osoba może realizować prawo podmiotowe do obrony, oznaczałoby, że istnienie prawa podmiotowego zależy od woli organu procesowego i nabycia przez jednostkę statusu procesowego. Nie sposób pogodzić tego z istotą normy wyrażonej w art. 42 ust. 2 Konstytucji RP. Wreszcie niezgodna z art. 6 EKPC i art. 14 ust. 3 lit. g MPPOiP jest taka wykładnia art. 233 § 1a k.k., która przewidywałaby odpowiedzialność karną osoby przesłuchiwanej w charakterze świadka za okoliczności związane z uprzednio popełnionym przez nią czynem przestępnym za zatajenie prawdy. Wskazane normy międzynarodowe zajmują oczywiście wyższe miejsce w hierarchii źródeł obowiązującego prawa niż ustawa zwykła A. Sakowicz (red.), Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Warszawa 2016. .

Uzasadnione jest zatem twierdzenie że Sąd Najwyższy dokonał gradacji zadań postępowania karnego, przeciwstawiając zasadę prawa do obrony konieczności pociągnięcia do odpowiedzialności karnej sprawcy przestępstwa. Pamiętać jednak należy, że teoretyczna kolizja tych dwóch dóbr związana jest z odmiennym ich adresatem. O ile organy ścigania w istocie obowiązane są dążyć do wykrywania sprawców przestępstw, o tyle oskarżony (czy też szerzej – sprawca przestępstwa) i prowadzona przez niego obrona samodzielna lub formalna przez obrońcę nie są związani zasadą prawdy materialnej. W literaturze wskazuje się, że czynności procesowe tych podmiotów w celu przyczyniania się do prawdziwości ustaleń dowodowych mają charakter jednokierunkowy, który jest określany przez pryzmat i w zakresie ich interesów procesowych A. Sakowicz (red.), Kodeks… . Dlatego nie mieści się w tym zakresie przesłuchiwanie osoby podejrzanej w charakterze świadka i ograniczanie w związku z tym prawa do obrony. Takie rozwiązanie przyrównać można do pobierania od podejrzanego określonych materiałów w trybie art. 74 k.p.k. O ile bowiem opisane w przedmiotowym przepisie, dozwolone czynności procesowe z udziałem podejrzanego odbywają się przy jego biernej postawie, o tyle w przypadku przesłuchania stawia się go przed koniecznością dokonania określonych wyborów, przy czym każda podjęta decyzja procesowa nie wyklucza jego odpowiedzialności karnej.

Dalej, praktyczny aspekt obowiązywania omawianego przepisu i niebezpieczeństwo jego nadużywania przez organy ścigania, czyli przesłuchiwania określonych osób w charakterze świadków zamiast podejrzanych, nie są – jak ocenia to Sąd Najwyższy – jedynie hipotetyczne. Na marginesie mówiąc, założenie hipotetyczności jest równoważne z akceptowaniem uzyskania niesprawiedliwego rozstrzygnięcia, co uderza w fundamentalne pojmowanie pojęcia sprawiedliwości J. Skorupka, O sprawiedliwości procesu karnego, Warszawa 2013, s. 65. . Taka praktyka jest obecnie regułą, niosącą każdorazowo zagrożenie wszczęcia postępowania w przedmiocie popełnienia czynu z art. 233 § 1a k.k. Na niedozwolone, ale praktykowane przesłuchiwanie osób faktycznie podejrzanych w charakterze świadków przed postawieniem zarzutów zwrócił uwagę Rzecznik Praw Obywatelskich, kierując w dniu 14.05.2018 r.wystąpienie w tym przedmiocie do Ministra Sprawiedliwości – Prokuratora Generalnego Wystąpienie Rzecznika Praw Obywatelskich, dr. hab. Adama Bodnara z 14.05.2018 r. sygn. II.510.35.2018.MM. . Rzecznik zwrócił uwagę, że gwarancje zakazu oskarżania obejmują także osoby, które formalnie nie zostały postawione w stan oskarżenia, a których sytuacja procesowa wykazuje podobieństwo do sytuacji oskarżonego. Objęcie takich osób gwarancją nemo tenetur znajduje uzasadnienie w szerokim rozumieniu pojęcia „oskarżenie w sprawie karnej”, o którym mowa w art 6 ust. 1 EKPC. W wystąpieniu zauważono, że Europejski Trybunał Praw Człowieka (ETPCz) stwierdził naruszenie wymienionego przepisu w sytuacji, w której materiał procesowy uzyskany podczas przesłuchania oskarżonego w charakterze świadka został następnie wykorzystany jako zasadniczy materiał obciążający w sprawie karnej. Ta okoliczność przesądziła o uznaniu, że proces nie był rzetelny Wyrok ETPCz z 17.12.1996 r. w sprawie nr 19187/91, Saunders przeciwko Zjednoczonemu Królestwu. . Zgodzić należy się także ze stanowiskiem Rzecznika, że zidentyfikowany w orzecznictwie zakres prawa do obrony ma swoje umocowanie konstytucyjne i nie może być zawężony w drodze ustawy. Właśnie dlatego art. 233 § 1a k.k. powinien być rozumiany w ten sposób, że zakres jego zastosowania jest zawężony do tych świadków, którzy składają fałszywe zeznania z obawy przed odpowiedzialnością karną grożącą ich najbliższym. W odniesieniu zaś do świadków, którzy czynią to z obawy przed własną odpowiedzialnością karną, aktualne pozostają tezy uchwał Sądu Najwyższego identyfikujące szeroki zakres materialnego prawa do obrony Zob. S. Tarapata, P. Zakrzewski, Czy to koniec sporu dotyczącego kwestii ponoszenia odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań przez sprawcę uprzednio popełnionego przestępstwa? Rzecz o wykładni znamion typu czynu zabronionego z art. 233 § 1a k.k. (w:) Zmodyfikowane typy przestępstw w teorii i praktyce sądowej, Warszawa 2017, s. 374–418; M. Szewczyk, A. Wojtaszczyk, W. Zontek, Komentarz do art. 233 Kodeksu karnego (w:) Kodeks karny. Część szczególna. t. 2, cz. 2, Komentarz do art. 212–277d, red. W. Wróbel, A. Zoll, Warszawa 2017, LEX nr 543945. . W wystąpieniu RPO powołano także szereg innych, istotnych z punktu widzenia przedmiotowego zagadnienia orzeczeń Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, co przeczy stanowisku Sądu Najwyższego wyrażonemu w przedmiotowym postanowieniu o braku utrwalonego standardu w tym zakresie Z wyroku ETPCz z 19.02.2009 r. w sprawie 15685/11 Shabelnik przeciwko Ukrainie wynika, że pomimo pouczenia o odpowiedzialności karnej za odmowę składania zeznań i jednocześnie o prawie do odmowy składania zeznań, które mogłyby go obciążyć, skarżący mógł poczuć się zdezorientowany co do zakresu odpowiedzialności za odmowę składania zeznań, zwłaszcza że nie był reprezentowany przez adwokata w toku przesłuchania, uzyskanie zaś obciążających zeznań przez organy ścigania w niejasnych okolicznościach skutkowało uznaniem, iż doszło do naruszenia art. 6 EKPC. .

Dostrzegając jednak, że także milczenie może spowodować wyciągnięcie przez organ procesowy negatywnych dla przesłuchiwanego wniosków, Sąd Najwyższy uznał za dostateczną gwarancję prawa do obrony w możliwości skorzystania przez świadka (sprawcę przestępstwa) z uprawnienia przewidzianego w treści art. 183 § 1 k.p.k. Tymczasem z praktyki potwierdzonej orzecznictwem ETPCz wynika, że osoby występujące w charakterze świadka, w szczególności bez profesjonalnego pełnomocnika, nie posiadają wystarczającego rozeznania w sytuacji procesowej, w tym nie posiadają wiedzy prawnej, aby podjąć rozsądną decyzję o skorzystaniu ze swojego uprawnienia. Dla wielu z nich odmowa składania zeznań lub odmowa udzielania odpowiedzi na pytania jawi się jako zatajanie informacji i działanie wręcz contra legem. Późniejsze deklaracje przesłuchiwanych osób wskazywały nawet na sugerowanie przez prowadzącego postępowanie, że najlepszym rozwiązaniem będzie złożenie zeznań lub w skrajnym wypadku pozaprocesowe sugerowanie, że skorzystanie z przysługującego uprawnienia do odmowy złożenia zeznań lub odpowiedzi na pytania będzie postrzegane jako utrudnianie toczącego się procesu. Obecność profesjonalnego pełnomocnika minimalizuje takie zjawiska, ale ich całkiem nie wyklucza.

Przesłuchanie w charakterze podejrzanego odbywać się może z udziałem obrońcy. Tymczasem świadek może jedynie, zgodnie z treścią art. 87 k.p.k., ustanowić w sprawie pełnomocnika. Jego dopuszczenie do udziału w czynności przesłuchania, inaczej niż w przypadku obrońcy, uzależnione jest od woli organu prowadzącego czynność. Ponadto jeżeli czynności przeprowadza funkcjonariusz Policji, będzie on kontaktował się z prokuratorem nadzorującym w celu uzyskania zgody na udział pełnomocnika w czynności przesłuchania świadka. Skutki takiej decyzji, choć jest ona zaskarżalna (art. 302 k.p.k.), bywają nieodwracalne. Niewątpliwie natomiast udział profesjonalisty – co oczywiste – podczas odbierania zeznań bądź wyjaśnień może mieć znaczenie dla prawidłowego przebiegu czynności. Z jednej strony pozwala osobie przesłuchiwanej na przyjęcie określonej strategii, z drugiej – wpływa na organ prowadzący czynność dyscyplinująco i eliminuje ewentualne podejrzenia ingerowania w treść wypowiedzi bądź wywierania nacisku na osobę składającą zeznania.

Co najmniej problematyczne wydaje się stwierdzenie SN, że pouczenie osoby przesłuchiwanej w charakterze świadka o treści art. 183 § 1 k.p.k. stanowi wystarczającą gwarancję zapewnienia rzetelności procesu i ochrony jej podstawowych, po rządami wcześniejszych uchwał niekwestionowanych gwarancji. Wynika to z jednej strony z obawy świadka przed odpowiedzialnością karną za przestępstwo, którego dotyczy przesłuchanie, braku pełnomocnika podczas przesłuchania (co w przypadku świadków jest regułą), a także ze świadomości, że nawet brak odpowiedzi na konkretne pytanie może wzbudzić u prowadzącego postępowanie przekonanie o sprawstwie konkretnej osoby. Należy, na marginesie, zwrócić uwagę, że nawet w przypadku, gdy w odniesieniu do świadka – następnie podejrzanego, organ procesowy nie odnajdzie przesłanek do wszczęcia postępowania w kierunku art. 233 § 1a k.k., to samo przesłuchanie spowoduje dołączenie do akt sprawy materiału dowodowego w postaci protokołu tej czynności. W obecnym stanie prawnym, wobec orzecznictwa na gruncie art. 389 k.p.k., aktualny jest zakaz procesowego wykorzystania zeznań świadka, występującego następnie w sprawie w charakterze podejrzanego. W aktach sprawy nadal znajdować się jednak będą protokoły czynności, które uznajemy za nieistniejące, jednak strony postępowania, a przede wszystkim sąd rozpoznający sprawę, mają możliwość zapoznawania się z nimi.

Nie tylko zatem skorzystanie z prawa do odmowy składania zeznań, ale i nieudzielenie odpowiedzi na pytania, z powołaniem na uprawnienie wynikające z art. 183 § 1 k.p.k., stanowić będzie określoną wskazówkę dla prowadzącego czynność. Świadek, świadomy lub nie, że jego sytuacja procesowa może ulec zmianie w kierunku przedstawienia zarzutu popełnienia przestępstwa, stać będzie przed dylematem – narażenia się na odpowiedzialność karną z art. 233 § 1a k.k. bądź też skierowania uwagi prowadzącego postępowanie na okoliczności rzutujące na jego sprawstwo co do innego przestępstwa. Sąd Najwyższy w uchwale I KZP 26/07 dostrzegł to zagrożenie i uznał, że niezależnie od tego, że przepis art. 183 § 1 k.p.k. pozwala świadkowi uchylić się od odpowiedzi na pytanie, na które odpowiedź stanowiłaby ujawnienie okoliczności grożących zeznającemu (lub osobie dlań najbliższej) poniesieniem odpowiedzialności za przestępstwo lub przestępstwo skarbowe i nie gwarantuje mu prawa do milczenia, to jeszcze stawia go przez dylematem – odmówić odpowiedzi na pytanie, w ten sposób zwracając uwagę organu procesowego na okoliczności, o istnieniu których wolałby nie wspominać, czy też zeznawać i narazić się na odpowiedzialność karną. Ta, leżąca u podstaw instytucji uchylania się od odpowiedzi na pytanie przez świadka zagrożonego odpowiedzialnością karną, wewnętrzna sprzeczność sprawia, że może ona mieć tylko „minimalne znaczenie praktyczne i jest dotknięta wadą wrodzoną, której nie jest w stanie uleczyć żadna kuracja”. Dodatkowo, we wcześniejszej uchwale I KZP 4/07 Sąd Najwyższy wskazał, iż utrzymywanie, że uprawnienie określone w art. 183 § 1 k.p.k. stwarza szansę realizacji prawa do obrony i zasady nemo tenetur, byłoby przejawem hipokryzji i lekceważenia instytucji procesowych Uchwała SN z 26.04.2007 r. (I KZP 4/07), OSNKW 2007/6, poz. 45, s. 1. .

Podsumowanie

Stanowisko Sądu Najwyższego przedstawione w omawianym postanowieniu z 15.01.2020 r. (I KZP 10/19) ocenić należy zdecydowanie krytycznie. Pamiętając o treści wcześniejszych uchwał Sądu Najwyższego, propozycje de lege ferenda powinny w obowiązującym stanie prawnym zmierzać do usunięcia problematycznego przepisu z Kodeksu postępowania karnego. Do czasu nowelizacji należy postulować konieczność zwiększenia gwarancji procesowych i nie dopuszczać do przesłuchiwania w charakterze świadka osoby, co do której istnieją podejrzenia o przedstawieniu jej w przyszłości zarzutów. W przypadku takiego przesłuchania rzeczywistego sprawcy przesłuchiwanego w charakterze świadka – poprzez każdorazową obecność profesjonalnego pełnomocnika podczas przesłuchania bez konieczności składania wniosku i uzależnienie zgody od decyzji prowadzącego postępowanie. Dalej – potrzebę zapewnienia pomocy prawnej z urzędu w tym zakresie oraz ustalenia sposobu postępowania z protokołem przesłuchania świadka, będącego następnie podejrzanym.