W niniejszym artykule wykazano, że konstrukcja tzw. kolizji obowiązków wyłączająca bezprawność składa się z kryteriów pierwszeństwa (preferencji) pozwalających rozstrzygnąć, które dobro prawne powinien w danej sytuacji ratować gwarant. Wymieniono również potencjalne źródła zasad preferencji oraz wskazano, w jaki sposób powinno się je wyznaczać i stosować. W opracowaniu odniesiono się też do czynników, które są istotne z punktu widzenia ustalenia, czy w konkretnej sytuacji niewykonanie obowiązku działania, z uwagi na podjęcie decyzji o ratowaniu innego dobra prawnego, może wykluczyć możliwość przypisania winy w czasie czynu Analizy zawarte w niniejszym tekście są efektem badań przeprowadzonych w ramach projektu „Restrykcje i represje stanu epidemii (prawne aspekty funkcjonowania społeczeństwa w trakcie i po pandemii)”. Projekt finansowany ze środków konkursu SocietyNow!#1 w ramach programu Inicjatywa Doskonałości w Uniwersytecie Jagiellońskim. .

W systemie prawa istnieje bardzo wiele przepisów, za pomocą których ustawodawca nakłada na jednostki różnorakie obowiązki działania. Zdarza się jednak, że w realiach konkretnego stanu faktycznego jednoczesna realizacja dwóch lub więcej aktywności wskazanych w regulacjach prawnych nie jest z przyczyn obiektywnych możliwa. Tego rodzaju sytuacje mogą w szczególności wystąpić w trakcie wykonywania świadczeń zdrowotnych. Dotyczy to zwłaszcza stanów epidemii, kiedy pojawia się duża liczba osób chorych wymagających pomocy lekarskiej, system ochrony zdrowia działa zaś w warunkach deficytu personelu oraz środków. Może się okazać, że w tego rodzaju sytuacjach nie każdemu pacjentowi będzie można udzielić takich świadczeń zdrowotnych, jakie są konieczne z punktu widzenia wiedzy medycznej (w najbardziej dramatycznych przypadkach będzie chodziło o przydzielenie aparatury ratującej życie). Siłą rzeczy musi pojawić się pytanie, jak tego rodzaju przypadki powinny być oceniane z punktu widzenia prawa karnego. Odpowiedź na nie staje się teraz szczególnie istotna z uwagi na istnienie na terenie Polski stanu epidemii w związku z szerzeniem się u ludzi choroby zakaźnej układu oddechowego COVID-19, wywoływanej przez koronawirusa SARS-CoV-2 Należy zauważyć, że początkowo na terenie Polski wprowadzono stan zagrożenia epidemicznego na mocy rozporządzenia Ministra Zdrowia z 13.03.2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu zagrożenia epidemicznego (Dz.U. z 2020 r. poz. 433). Akt ten został następnie uchylony rozporządzeniem Ministra Zdrowia z 20.03.2020 r. w sprawie odwołania na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu zagrożenia epidemicznego (Dz.U. z 2020 r. poz. 490). Wówczas, na mocy rozporządzenia Ministra Zdrowia z 20.03.2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii (Dz.U. z 2020 r. poz. 491), wprowadzono stan epidemii. Akt ten był w późniejszym czasie nowelizowany. Chodzi tu mianowicie o rozporządzenie Ministra Zdrowia z 24.03.2020 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii (Dz.U. z 2020 r. poz. 522), rozporządzenie Ministra Zdrowia z 25.03.2020 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii (Dz.U. z 2020 r. poz. 531) oraz rozporządzenie Ministra Zdrowia z 31.03.2020 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii (Dz.U. z 2020 r. poz. 565). .

W aktualnym stanie prawnym w sposób naturalny nasuwa się wniosek, że przepisem, który powinien służyć do rozstrzygania wskazanych powyżej sytuacji, jest art. 26 § 5 Kodeksu karnego Ustawa z 6.06.1997 r. – Kodeks karny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1950 ze zm.), dalej k.k. . Jak wskazuje się w doktrynie, w regulacji tej opisane zostały przesłanki tzw. kolizji obowiązków. Warto jednak wskazać, że w literaturze nie tylko poddano krytyce samo brzmienie art. 26 § 5 k.k., ale zakwestionowano również sens istnienia tej regulacji w systemie Zob. J. Majewski, Tak zwana kolizja obowiązków w prawie karnym, Warszawa 2002; Ł. Pohl, Prawo karne. Wykład części ogólnej, Warszawa 2012, s. 271–272. . Zastrzeżenia te można w dużej mierze podzielić. Artykuł 26 § 5 k.k. stanowi, że przepisy dotyczące stanu wyższej konieczności, a więc art. 26 § 1–3 k.k., „stosuje się odpowiednio w wypadku, gdy z ciążących na sprawcy obowiązków tylko jeden może być spełniony”. Na pierwszy rzut oka wydaje się, że art. 26 § 5 k.k. jest wadliwie sformułowany. W racjonalnie zbudowanym systemie prawa nie może bowiem dojść do sytuacji, w której na danej osobie ciążyłyby takie obowiązki, których jednocześnie spełnić się nie da. Jeżeli mianowicie w danej sytuacji występuje zagrożenie dla dobra A i B, gwarant zaś jest w stanie uratować tylko jedno z nich, to nie może on być siłą rzeczy zobowiązany do ocalenia obydwu wskazanych wartości. W tym zatem przypadku ciąży na nim tylko jeden obowiązek. Od adresata normy prawnej nie można przecież wymagać wykonania działania, którego zrealizować nie sposób (impossibilium nemo obligatur/ultra posse nemo obligatur) Warto odnotować wypowiedź M. Królikowskiego, który – odnosząc się do twierdzenia J. Majewskiego, że na jednostce nie mogą ciążyć dwie niedające się jednocześnie wykonać powinności – wskazał, że „spostrzeżenie to należałoby (...) uzupełnić wspomnieniem o tym, że w systemie prawa istnieje zbiór norm o takim charakterze, które ze swej istoty, w przypadku aplikacji w konkretnym stanie faktycznym, są względem siebie kolidujące (taką teorię norm-zasad przedstawia R. Alexy). Prowadzą one do metody wykładni przepisów prawa karnego w zgodzie z wartościami konstytucyjnymi i sposób ostatecznej interpretacji zakresu zakazu jest efektem optymalizacji wypełnienia obowiązków ochronnych wypowiedzianych w Konstytucji RP” – M. Królikowski (w:) System prawa karnego, t. 4, Nauka o przestępstwie. Wyłączenie i ograniczenie odpowiedzialności karnej, Warszawa 2013, s. 316. Zob. też W. Zontek, Komentarz do art. 26 Kodeksu karnego (w:) Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz. Artykuły 1–116, Warszawa 2017, teza nr VI.3. Trzeba w tym kontekście podkreślić, że jeśli chodzi o wykładnię w sensie apragmatycznym, a więc o produkt interpretacji, czyli adresowaną do jednostki normę, to nie może ona nakazywać tego, czego wykonać się nie da. Niczego w tej kwestii nie zmienia podział na normy-zasady lub normy-reguły. Figury te (normy-zasady i normy-reguły) mogą być istotne jedynie w fazie pragmatycznej wykładni. Przypomnieć trzeba, że „w znaczeniu pragmatycznym termin «wykładnia prawa» oznacza zespół pewnych czynności odnoszących się do jakichś wyrażeń (...), w znaczeniu apragmatycznym zaś termin ten oznacza rezultat tych czynności dokonywanych w stosunku do owych wyrażeń, a polegający (...) na jakichś treściach przypisywanych tym wyrażeniom” – M. Zieliński, Wykładnia prawa. Zasady – reguły – wskazówki, Warszawa 2017, s. 43. . Z tego powodu zasadnie sugeruje się, że art. 26 § 5 k.k., w zakresie, w jakim dotyczy wyłączenia bezprawności, jest zbędny. Jeżeli bowiem dana osoba nie realizuje wskazanego w przepisie prawnym, ciążącego jedynie na niej prima facie, obowiązku, wówczas o przekroczeniu normy sankcjonowanej nie może być mowy. Chcąc zaś stwierdzić ów brak przekroczenia, nie trzeba w ogóle odwoływać się do konstrukcji kontratypowych J. Majewski, Tak zwana..., s. 227–240. W kontekście stanowiska J. Majewskiego A. Zoll zauważył, że „cechą tej okoliczności (tzw. kolizji obowiązków – dopisek S.T.) jest to, że na sprawcy ciążą przynajmniej dwa obowiązki pozostające ze sobą w kolizji, tzn. że nie mogą być one jednocześnie wykonane – zob. J. Majewski, Tak zwana..., s. 107. Autor ten kwestionuje, z punktu widzenia założenia o racjonalnym ustawodawcy, możliwość występowania takiej sytuacji. Wydaje się jednak, że na gruncie art. 26 § 5 k.k. kolizja obowiązków jest w istocie rzeczy kolizją jednocześnie zagrożonych dwóch wartości. Ponadto, ponieważ mamy tu do czynienia z okolicznością wyłączającą odpowiedzialność karną, niewypełnienie każdego z obowiązków stanowi realizację znamion typu czynu zabronionego charakteryzującego się zaniechaniem. (...) Ustawa nakazuje odpowiednie stosowanie przepisów o stanie wyższej konieczności (art. 26 § 1–3). Oznacza to, że kolizja obowiązków jest w pewnych wypadkach okolicznością wyłączającą bezprawność czynu, a w innych – okolicznością wyłączającą winę (...). Rozróżnienie tych dwóch różnych odmian kolizji obowiązków opiera się także na proporcji wartości dóbr, dla zachowania których spełnione mają być pozostające w kolizji obowiązki. Analogicznie bowiem do stanu wyższej konieczności kolizja zachodzi tu właściwie nie pomiędzy obowiązkami, a pomiędzy dobrami, które nie mogą jednocześnie być chronione (...). Tego rozróżnienia zdaje się nie dostrzegać J. Majewski” – A. Zoll (w:) Kodeks karny. Część ogólna, t. 1, Komentarz do art. 1–52, red. W. Wróbel, A. Zoll, Warszawa 2016, s. 589–590. Krytyka stanowiska J. Majewskiego ze strony A. Zolla jest jednak bezpodstawna. To bowiem, że art. 26 § 5 k.k. dotyczy przypadku kolizji dóbr, nie może falsyfikować twierdzenia, iż przepis ten został wadliwie skonstruowany. Zob. J. Giezek, Recenzja książki J. Majewskiego, Tak zwana kolizja obowiązków w prawie karnym, Wydawnictwo UKSW, Warszawa 2002, s. 291, „Kwartalnik Prawa Publicznego” 2003/1, s. 251–266) oraz odpowiedź na nią autorstwa J. Majewskiego – J. Majewski, Recenzentowi w odpowiedzi (na tle artykułu recenzyjnego J. Giezka dotyczącego książki Tak zwana kolizja obowiązków w prawie karnym, „Kwartalnik Prawa Publicznego” 2003/2, s. 227–237. .

W doktrynie prezentuje się zastrzeżenia dotyczące odesłania art. 26 § 5 k.k. do art. 26 § 2 i 3 k.k. Zestawienie tych regulacji może bowiem sugerować, że są przypadki tzw. kolizji obowiązków wyłączającej winę, które nie mieszczą się w stanie wyższej konieczności z art. 26 § 2 k.k. Jeśli teza ta zostałaby zaakceptowana, wówczas – jak się twierdzi – doszłoby do niezasadnego premiowania sprawców czynów zabronionych. Mogłoby się bowiem okazać, że zastosowanie art. 26 § 5 k.k. w zw. z art. 26 § 2 k.k. jest możliwe również wtedy, gdy po stronie zobowiązanego nie wystąpiła tzw. anormalna sytuacja motywacyjna. W konsekwencji nie ponosiłaby odpowiedzialności karnej osoba, która świadomie postąpiła bezprawnie, nie wykonując ciążącego na niej obowiązku działania przy braku odczuwania jakichkolwiek nacisków na swe procesy decyzyjne. Z tego też powodu postuluje się, by art. 26 § 5 k.k. został w całości usunięty J. Majewski, Tak zwana..., s. 240–248. . W wypadku bowiem jego eliminacji satysfakcjonujące rezultaty można byłoby osiągnąć poprzez odwołanie się do art. 26 § 2 k.k. lub otwartej klauzuli zawinienia z art. 1 § 3 k.k.

Należy podzielić tezę, że art. 26 § 5 k.k. nie jest obecnie szczególnie potrzebny. Skoro jednak został on wprowadzony do systemu, to nie wolno go traktować jako per non est. Pozostaje tylko przeprowadzić taką wykładnię przytoczonego przepisu, by była ona racjonalna i aksjologicznie spójna.

Jeśli chodzi o wewnętrzną strukturę przestępstwa, można twierdzić, że konstrukcja wskazana w art. 26 § 5 k.k. ma charakter hybrydowy. Przepis ten odnosi się bowiem w pewnym fragmencie do wykluczenia bezprawności (warunków wyłączających możliwość przekroczenia normy sankcjonowanej), w części zaś do wyłączenia winy.

W pierwszej kolejności należy ustalić, jaką rolę pełni art. 26 § 5 k.k. w procesie uadekwatniania (ustalania zakresu) istotnej dla prawa karnego normy sankcjonowanej. Ustalenie tej kwestii jest o tyle istotne, że – jak już wspomniano – w systemie prawa nie mogą istnieć unormowania, które nakładają na jednostkę obowiązki, których spełnić się nie da. Chcąc respektować w pełni to trafne i oczywiste założenie, trzeba nadać specyficzne znaczenie zawartym w tymże przepisie sformułowaniom (przede wszystkim w wyrażeniu „gdy z ciążących na sprawcy obowiązków tylko jeden może być spełniony”).

Winno się stwierdzić, że w art. 26 § 5 k.k. chodzi tylko o wstępnie wyinterpretowane z przepisów, ciążące na potencjalnym sprawcy jedynie prima facie, obowiązki. Precyzując tę tezę, można ponownie nawiązać do przypadku, kiedy to z przepisu P₁ wynika nakaz realizacji działania D₁, zaś z przepisu P₂ – powinność aktywności D₂, lecz czynów tych w konkretnej sytuacji wykonać się nie da. Wspomniano już, że w takiej sytuacji, po ostatecznym zrekonstruowaniu wiążącej adresata normy sankcjonowanej, trzeba skonstatować, iż na jednostce ciąży obowiązek wykonania tylko jednego działania. Rolą interpretatora tekstu prawnego jest zaś ustalenie, która konkretnie ze wstępnie wyinterpretowanych z dwóch przepisów powinności powinna ostatecznie wiązać gwaranta. Osoba dokonująca wykładni za pomocą zabiegów interpretacyjnych, uwzględniając akceptowane przez siebie, podbudowane aksjologicznie, kryteria preferencji (pierwszeństwa), musi ustalić, jaki czyn jest w konkretnej sytuacji ważniejszy Jak już zasygnalizowano, warunkiem koniecznym stwierdzenia przekroczenia normy sankcjonowanej jest spełnienie kryterium wykonalności. Zasada impossibilium nulla obligatio est wyraża bowiem adresowaną do ustawodawcy dyrektywę nienormowania czynów niewykonalnych zarówno z powodów empirycznych (tzw. niewykonalność dynamiczna), jak i z przyczyn logicznych (tzw. niewykonalność pojęciowa, logiczna) – zob. Ł. Pohl, Prawo..., s. 271). Ów argument ma charakter teoretycznoprawny, co oznacza, że musi być on odporny na fluktuację tekstu prawnego. Nie może go więc zanegować ustawodawca za pomocą zapisu ustawowego sugerującego, że w systemie mogą ciążyć na adresacie normy prawnej obowiązki, których spełnić się nie da. Z tego powodu należy uznać, że art. 26 § 5 k.k., w zakresie, w jakim dotyczy wykluczenia bezprawności, nie opisuje żadnej okoliczności kontratypowej, lecz stanowi swoiste superfluum, gdyż jest emanacją leżącego u podstaw racjonalnego systemu prawa założenia, iż jeśli w danej sytuacji na jednostce prima facie ciążą dwa sprzeczne ze sobą obowiązki, to w ostatecznym rozrachunku aktualizuje się tylko jeden z nich, a więc ten, który jest in concreto bardziej doniosły. . Zgodzić się więc trzeba z J. Majewskim, że powołując się na zawarte w art. 26 § 5 k.k. słowo „odpowiednio”, należałoby przyjąć, że odmiennie niż w przypadku stanu wyższej konieczności:

„1) jedynym (wyłącznym) warunkiem zastosowania art. 26 § 1 k.k. do sytuacji tzw. kolizji obowiązków jest ustalenie, że taka sytuacja zachodzi;

2) funkcją art. 26 § 1 k.k. stosowanego do sytuacji tzw. kolizji obowiązków nie jest ustalenie granic, w jakich naruszenie aktualizującego się obowiązku prawnego ze względu na inny aktualizujący się obowiązek prawny jest legalne, ale wyznaczenie reguł rozstrzygających o tym, który z wyłączających się obowiązków prawnych faktycznie in concreto ciążył na sprawcy;

3) art. 26 § 1 k.k. (nie zaś art. 26 § 2 k.k.) znajduje zastosowanie również do sytuacji tzw. kolizji obowiązków równej wagi” J. Majewski, Tak zwana..., s. 240. W literaturze prezentowana jest teza, że na gruncie art. 26 § 5 k.k. nie znajduje zastosowania zasada subsydiarności – J. Lachowski (w:) Kodeks karny. Część ogólna, t. 1, Komentarz do artykułów 1–31, red. M. Królikowski, R. Zawłocki, Warszawa 2010, s. 833. Wydaje się, że tezę tę powinno się uznać za dyskusyjną. Sam autor zresztą używa jej, jak się wydaje, w formie skrótu myślowego, dodając, że w obszarze kolizji obowiązków subsydiarność „jest zawsze spełniona”. Subsydiarność jest immanentną częścią figury, o której mowa w art. 26 § 5 k.k. Może ona bowiem zaistnieć wtedy, gdy w tej samej sytuacji nie można uratować jednocześnie dwóch (lub więcej) dóbr prawnych. Jeżeli bowiem taka możliwość by zachodziła, przesłanki tzw. kolizji obowiązków nie mogłyby zostać spełnione. Taki wniosek wynika też z postanowienia SN z 8.05.2014 r. (SDI 12/14), LEX nr 1466242. Zob. też W. Zontek, Komentarz..., teza nr VI.1. .

Nasuwa się pytanie, jaki charakter mają wspomniane powyżej kryteria preferencji oraz skąd one wynikają. Wydaje się, że są one w pewnym sensie podobną figurą do tzw. reguł postępowania z dobrem prawnym (zasad ostrożności). Zasady ostrożności służą ustaleniu tego, jak w danej sytuacji zachowałby się wzorzec osobowy w postaci modelowego obywatela. Za pomocą tej figury ustala się granice akceptowalnego ryzyka dla dobra chronionego prawem Szerzej S. Tarapata, Dobro prawne w strukturze przestępstwa. Analiza teoretyczna i dogmatyczna, Warszawa 2016, s. 279–320; S. Tarapata, Przypisanie sprawstwa skutku w sensie dynamicznym w polskim prawie karnym, Kraków 2019, s. 187–212; K. Lipiński, Wzorce osobowe w prawie karnym, Warszawa 2020, s. 119. . Natomiast kryteria preferencji są narzędziem służącym do stwierdzenia, jakiego wyboru co do tego, które działanie powinno zostać w konkretnej sytuacji wykonane, dokonałby modelowy obywatel. Są one więc instrumentem służącym do uadekwatniania normy sankcjonowanej.

Wydaje się, że – podobnie jak reguły postępowania z dobrem prawnym – kryteria preferencji mogą wynikać z trzech źródeł, a więc:

1. ustawy, innego aktu normatywnego (przepisów prawa) lub umowy (źródła prawne) Por. też rozważania co do prawnych kryteriów preferencji T. Sroka, Odpowiedzialność karna za niewłaściwe leczenie. Problematyka obiektywnego przypisania skutku, Warszawa 2013, s. 372–379. ;
2. określonej dziedziny wiedzy (np. medycyny);
3. skonkretyzowanej sytuacji faktycznej, w której tworzone są one ad hoc.

Jeżeli chodzi o realizację świadczeń zdrowotnych, można wyróżnić przepisy, w których opisano zasady pierwszeństwa. Należy przede wszystkim przytoczyć art. 20 ust. 1 ustawy z 27.08.2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych Ustawa z 27.08.2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1373 ze zm.). . Stanowi on, że „świadczenia opieki zdrowotnej w szpitalach, świadczenia specjalistyczne w ambulatoryjnej opiece zdrowotnej oraz stacjonarne i całodobowe świadczenia zdrowotne inne niż szpitalne są udzielane według kolejności zgłoszenia w dniach i godzinach ich udzielania przez świadczeniodawcę, który zawarł umowę o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej”.

W przepisie tym wyrażono więc zasadę „kto pierwszy, ten lepszy”.

Z kolei w art. 20 ust. 5 podkreślono, że „listę oczekujących prowadzi się w sposób zapewniający poszanowanie zasady sprawiedliwego, równego, niedyskryminującego i przejrzystego dostępu do świadczeń opieki zdrowotnej oraz zgodnie z kryteriami medycznymi określonymi w przepisach wydanych na podstawie ust. 11”.

Artykuł 20 ust. 11 ustawy o świadczeniach zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych stanowi z kolei delegację ustawową, na podstawie której wydane zostało rozporządzenie Ministra Zdrowia z 26.09.2005 r. w sprawie kryteriów medycznych, jakimi powinni kierować się świadczeniodawcy, umieszczając świadczeniobiorców na listach oczekujących na udzielenie świadczenia opieki zdrowotnej Rozporządzenie Ministra Zdrowia z 26.09.2005 r. w sprawie kryteriów medycznych, jakimi powinni kierować się świadczeniodawcy, umieszczając świadczeniobiorców na listach oczekujących na udzielenie świadczenia opieki zdrowotnej (Dz.U. z 2005 r. nr 200 poz. 1661). . W § 1 tego aktu wskazano, że „świadczeniodawca umieszcza świadczeniobiorcę, z wyjątkiem świadczeniobiorcy znajdującego się w stanie nagłym, na liście oczekujących na udzielenie świadczenia opieki zdrowotnej, zwanej dalej listą oczekujących, na podstawie następujących kryteriów medycznych opartych na aktualnej wiedzy medycznej:

1. stanu zdrowia świadczeniobiorcy;
2. rokowania co do dalszego przebiegu choroby;
3. chorób współistniejących mających wpływ na chorobę, z powodu której ma być udzielone świadczenie;
4. zagrożenia wystąpienia, utrwalenia lub pogłębienia niepełnosprawności”.

Ustawodawca uchwalił szczególne przepisy dotyczące kolejności udzielania pomocy medycznej w stanach nagłych. Artykuł 19 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych stanowi, że w tego rodzaju sytuacjach świadczenia udzielane są niezwłocznie. Definicja stanu nagłego została zawarta w art. 3 pkt 8 ustawy z 8.09.2006 r. o Państwowym Ratownictwie Medycznym Ustawa z 8.09.2006 r. o Państwowym Ratownictwie Medycznym (Dz.U. z 2019 r. poz. 993), dalej u.p.r.m. . Jest on rozumiany jako „stan polegający na nagłym lub przewidywanym w krótkim czasie pojawieniu się objawów pogarszania zdrowia, którego bezpośrednim następstwem może być poważne uszkodzenie funkcji organizmu lub uszkodzenie ciała lub utrata życia, wymagający podjęcia natychmiastowych medycznych czynności ratunkowych i leczenia”.

W przytoczonym akcie normatywnym znajdują się również regulacje dotyczące segregacji medycznej (tzw. triażu). W art. 33a ust. 1 u.p.r.m. wskazuje się, że „w szpitalnym oddziale ratunkowym jest prowadzona segregacja medyczna. Segregację medyczną przeprowadza pielęgniarka systemu, ratownik medyczny lub lekarz systemu”.

Techniczne warunki przeprowadzania triażu zostały uregulowane w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z 27.06.2019 r. w sprawie szpitalnego oddziału ratunkowego Rozporządzenie Ministra Zdrowia z 27.06.2019 r. w sprawie szpitalnego oddziału ratunkowego (Dz.U. z 2019 r. poz. 2113). . W § 6 ust. 7 tego aktu wskazano, że segregację medyczną przeprowadza pielęgniarka systemu, ratownik medyczny lub lekarz systemu przez przeprowadzenie wywiadu medycznego i zebranie danych służących ocenie stanu zdrowia. Wedle zaś § 6 ust. 9 przytoczonego rozporządzenia wynikiem tych czynności jest przydzielenie pacjenta do jednej z pięciu „kategorii pilności”, gdzie:

1. kolor czerwony oznacza natychmiastowy kontakt z lekarzem;
2. kolor pomarańczowy oznacza czas oczekiwania na pierwszy kontakt z lekarzem do 10 minut;
3. kolor żółty oznacza czas oczekiwania na pierwszy kontakt z lekarzem do 60 minut;
4. kolor zielony oznacza czas oczekiwania na pierwszy kontakt z lekarzem do 120 minut;
5. kolor niebieski oznacza czas oczekiwania na pierwszy kontakt z lekarzem do 240 minut.

Oczywiście ustawodawca może wprowadzić jeszcze inne niż wskazane powyżej kryteria selekcji lub wskazówki dotyczące jej przeprowadzenia. Prawodawca może przede wszystkim postanowić, że znajdą one zastosowanie wyłącznie w sytuacjach nadzwyczajnych, jakimi są np. wojna, stan klęski żywiołowej lub epidemii.

Również w obrębie medycyny wykształcono pewne kryteria dotyczące pierwszeństwa udzielania świadczeń zdrowotnych. Przyjmowane są one w zależności od specyfiki konkretnej sytuacji, w jakiej znalazł się medyk. Można tu przede wszystkim wyróżnić medycynę katastrof lub pola walki. Warto zresztą zauważyć, że niektóre kryteria preferencji wyróżniane w naukach medycznych zostały przyjęte na potrzeby przytoczonych powyżej regulacji prawnych (jak np. procedura triażu dokonywanego na SOR-ach).

Może oczywiście się zdarzyć, że lekarz znajdzie się w sytuacji, w ramach której nie będzie można sięgnąć do zasad pierwszeństwa, te bowiem nie zostały dotychczas wypracowane. Wówczas zaistnieje potrzeba sformułowania ad hoc odpowiedniego dla danego przypadku kryterium preferencji. Powinność taka będzie ciążyć na medyku udzielającemu pacjentowi świadczeń zdrowotnych. Sytuacja ta przypomina przypadki, co do których nie sformułowano żadnych reguł postępowania z dobrem prawnym. Wówczas trzeba wyznaczyć adekwatny do konkretnej sytuacji sposób postępowania, odwołując się do kryterium wzorca osobowego w postaci modelowego obywatela Zob. S. Tarapata, Przypisanie..., s. 191–193. . Powinno się stwierdzić, że dokładnie tak samo należy postąpić w sytuacji braku odpowiedniej zasady preferencji. Powinno się ją wyznaczyć przy pomocy figury dobrego, kompetentnego i podejmującego racjonalne decyzje medyka.

Trzeba podkreślić, że ustawowe kryteria preferencji mają charakter wskaźnikowy. Oznacza to, że mogą one być niekiedy modyfikowane przez nieskodyfikowane przesłanki selekcyjne. Może się bowiem okazać, że ustawowe kryteria preferencji w realiach konkretnego stanu faktycznego nie chronią w sposób optymalny dobra prawnego, odpowiednią ochronę cenionej przez porządek prawny wartości zapewni zaś odwołanie się do reguł istniejących poza tekstami prawnymi.

Możliwe jest też, że zasady pierwszeństwa będą ewoluować wraz ze zmianami zachodzącymi w rzeczywistości społecznej. Wystąpienie tych zjawisk może spowodować, że zaistnieje konieczność zmiany sposobu ochrony dóbr prawnych. Jak już sygnalizowano – stosowana w placówkach medycznych procedura selekcji pacjentów powinna być dostosowana do źródeł zagrożenia dla ich zdrowia i życia. Można zaryzykować tezę, że w stanach nadzwyczajnych większe znaczenie zyskuje ochrona zdrowia w aspekcie publicznym. Z tego właśnie powodu akcentuje się, że we wspomnianych sytuacjach powinno się bazować na takich kryteriach preferencji, których wdrożenie pozwoli maksymalnie wykorzystać zasoby systemu opieki medycznej i uratować jak najwięcej osób. Pewne jest jednak, że przyjmowane dyrektywy pierwszeństwa powinny brać pod uwagę aksjologię konstytucyjną, muszą być dostosowane do naszej kultury prawnej i akceptowanych w społeczeństwie zasad etycznych w zakresie sprawiedliwego sposobu dystrybuowania dóbr o ograniczonej dostępności.

Ocena, czy zastosowano się do adekwatnej w danej sytuacji reguły preferencji, musi być dokonywana z punktu widzenia ex ante. Jeżeli więc lekarz zastosuje się do właściwej dyrektywy pierwszeństwa, to nie będzie można mu przypisać odpowiedzialności karnej nawet wówczas, gdy dopiero ex post okaże się, że dokonany przez niego wybór okazał się błędny. Medyk bowiem postąpi tak, jak będzie to od niego wymagane przez adresowany przez niego obowiązek wynikający z uadekwatnionej na potrzeby konkretnej sytuacji normy sankcjonowanej.

Warto podkreślić, że w krajach, które aktualnie są dotknięte epidemią koronawirusa, toczy się żywa dyskusja na temat tego, jakie prawne lub etyczne kryteria preferencji powinno się przyjmować przy udzielaniu świadczeń zdrowotnych w dobie pandemii. Proponuje się np.:

1. uprzywilejowanie pewnych grup osób, polegające przede wszystkim na przyznaniu pierwszeństwa uzyskania świadczeń zdrowotnych pracownikom ochrony zdrowia Wyraźnie jednak wskazuje się przy tym, że udzielenie priorytetu w zakresie udzielania pomocy medycznej nie powinno dotyczyć ludzi sławnych, bogatych lub osób politycznie wpływowych. Tego rodzaju rozwiązanie stanowiłoby bowiem nadużycie, które osłabiałoby zaufanie społeczeństwa do przyjętego przez państwo sposobu dystrybuowania deficytowych dóbr i usług. ;
2. ustalenie, że wybór osób znajdujących się w podobnej sytuacji, które otrzymają świadczenie zdrowotne, nastąpi w drodze losowania;
3. włączenie do porządku prawnego dyrektywy optymalizacyjnej, polegającej na podejmowaniu tego rodzaju decyzji, które umożliwiają ratowanie życia lub zdrowia jak największej liczby osób;
4. rezygnację z kryterium udzielania świadczeń zdrowotnych według kolejności zgłoszenia się do placówek medycznych Zob. E.J. Emanuel, G. Persad, R. Upshur, B. Thome, M. Parker, A. Glickman, C. Zhang, C. Boyle, M. Smith, J.P. Phillips, Fair Allocation of Scarce Medical Resources in the Time of Covid-19, „The New England Journal of Medicine”, http://doi 10.1056/NEJMsb2005114 (dostęp: 20.05.2020 r.). .

Pewne dyrektywy pierwszeństwa są rekomendowane przez organizacje medyczne działające w różnych krajach. Niektóre formułowane przez nie kryteria budzą daleko idące kontrowersje. Proponuje się przykładowo, by w sytuacji, kiedy istnieje realne zagrożenie, że nie starczy respiratorów dla wszystkich pacjentów, u których występuje ciężki przebieg koronawirusa, podejmować decyzję o udzieleniu takiego urządzenia przy uwzględnieniu „wartości społecznej osoby chorej” Raport sporządzony przez Semicyuc Los Profesionales del Enfermo Crítico pt. Recomendationes éticas para la toma de decisiones en la situación excepcional de crisis por pandemia COVID-19 en las unidades de cuidados intensivos (SEMICYUC), s. 12, www.semicyuc.org (dostęp: 20.05.2020 r.). . Postuluje się również, aby w sytuacji niewydolności systemu ochrony zdrowia przyjmować do placówek medycznych wyłącznie osoby, które nie przekroczyły określonego wieku i nie mają chorób współistniejących Warto zwrócić w tym kontekście uwagę na wypowiedź dr. Christiana Saloroliego, lekarza z Bergamo, udzieloną dla „Corriere Della Sera”. Stwierdził on, że jeśli dana osoba osiągnie wiek w przedziale 80–95 lat i będzie miała ciężką niewydolność oddechową, wówczas najprawdopodobniej nie zostanie ona poddana dalszemu leczeniu, https://www.corriere.it/cronache/20_marzo_09/coronavirus-scegliamo-chi-curare-chi-no-come-ogni-guerra-196f7d34-617d-11ea-8f33-90c941af0f23.shtml?refresh_ce-cp (dostęp: 20.05.2020 r.). Warto też dodać, że w rekomendacjach włoskiej organizacji Siaarti wskazano, że nie można wykluczyć, że przy udzielaniu świadczeń zdrowotnych będzie brane pod uwagę kryterium wieku. Zaznacza się również możliwość odstępstwa od zasady udzielania świadczeń według kolejności zgłoszenia. Rekomenduje się sposób postępowania dla medycyny katastrof i przyjęcie reguły, że należy ratować przede wszystkim tych, którzy mają większe szanse na przeżycie, Rekomendacje na http://www.siaarti.it/SiteAssets/News/COVID19%20-%20documenti%20SIAARTI/SIAARTI%20%20Covid19%20%20Raccomandazioni%20di%20etica%20clinica.pdf (dostęp: 20.05.2020 r.). .

Istnieją też spory co do tego, jak rozumieć dyrektywę optymalizacyjną w postaci podejmowania takich działań, by uratować możliwie najwięcej istnień ludzkich. Z jednej strony twierdzi się, że chodzi w niej o liczebność ludzi, którzy zostaną ocaleni, z drugiej zaś – o maksymalną liczbę uratowanych lat życia (co niekoniecznie musi się przekładać na liczbę ocalonych osób). Przyjmuje się też zasadę charakterystyczną dla medycyny katastrof, aby udzielać pomocy tym, którzy mają największą szansę przeżycia Zob. np. rekomendacje skierowane do personelu medycznego przez brytyjski National Institute for Health and Care Excellence, https://www.nice.org.uk/guidance/ng159/chapter/4-Clinical-decision-making (dostęp: 20.05.2020 r.). Warto zresztą zauważyć, że intuicja ta wyrażana jest również przez polskich karnistów. Przykładowo według A. Zolla „w razie równej wartości pozostających w kolizji dóbr należy wykonać obowiązek w stosunku do tego dobra, którego szanse uratowania są większe” – A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 590. .

W naturalny sposób nasuwa się pytanie, które z wymienionych powyżej założeń można byłoby przyjąć na gruncie polskiego porządku prawnego oraz jakie byłyby dopuszczalne granice ich potencjalnej aplikacji. Niektóre z nich same w sobie nie są specjalnie kontrowersyjne. Chodzi przede wszystkim o dyrektywę w postaci nakazu dokonywania takich wyborów, by móc uratować jak najwięcej osób oraz ratować tych, którzy mają największą szansę na przeżycie. Niemniej jednak nawet przyjęcie takich, dość oczywistych, jak by się wydawało, zasad często będzie rodziło trudne do rozstrzygnięcia dylematy. Może pojawić się np. pytanie, czy można odebrać respirator starszemu człowiekowi, który kiepsko rokuje, czyniąc tak po to, by ratować młodszą osobę mającą większe szanse na wyzdrowienie. Zasadne jest również pytanie, czy w czasach pandemii lekarz jest uprawniony do nieudzielenia starszemu pacjentowi dotkniętemu licznymi chorobami współistniejącymi niezbędnego sprzętu medycznego z uwagi na oparte na racjonalnych przesłankach przekonanie, że w niedługim czasie na jego oddziale może pojawić się wielu chorych, których uratowanie będzie o wiele bardziej prawdopodobne Problemy te zostały przedstawione przez W. Wróbla podczas zebrania naukowego Katedry Prawa Karnego UJ, które odbyło się 17.04.2020 r., https://palestra.pl/pl/e-palestra/4/2020/stan-wyzszej-koniecznosci-kolizje-obowiazkow-standardy-ostroznosci-ochrona-zdrowia-w-czasie-epidemii.-nagranie-wideo-zebran-katedry-prawa-karnego-uj-z-17-i-24-kwietnia-2020-r (dostęp: 20.05.2020 r.). . Oczywiście problemy związane z prawidłowym zastosowaniem kryteriów preferencji można mnożyć.

Nie jest wykluczone, że medyk znajdzie się w takiej sytuacji, w której możliwe będzie podjęcie co najmniej dwóch alternatywnych w stosunku do siebie decyzji mających zarówno oparcie w wiedzy medycznej, jak i w etyce. Warto w tym kontekście odwołać się do hipotetycznego przypadku, gdy na SOR trafia dwóch wymagających podłączenia do respiratora pacjentów – pierwszy młodszy i lepiej rokujący, drugi – starszy oraz w dodatku dotknięty chorobami współistniejącymi, na oddziale zaś pozostaje tylko jedno wolne urządzenie. W takiej sytuacji lekarz może zastosować się do reguły, by w stanach nadzwyczajnych pomagać najpierw ludziom mającym większe szanse przeżycia. Jeśli więc zdecyduje o udzieleniu pomocy pierwszemu z pacjentów, wówczas jego wybór będzie się w pełni mieścił w ramach akceptowalnych kryteriów preferencji. Nie będzie mu więc można przypisać odpowiedzialności karnej za ewentualną śmierć drugiego z chorych, nawet jeśli można było jej zapobiec, udzielając świadczenia zdrowotnego.

Może się jednak zdarzyć, że w przytoczonej powyżej sytuacji lekarz zdecyduje o udzieleniu pomocy starszej osobie, kierując się uzasadnionym z punktu widzenia wiedzy medycznej przekonaniem, że młodszy człowiek ma na tyle silny organizm, iż może sobie z dużym prawdopodobieństwem samodzielnie poradzić z chorobą. Spowoduje to, że wiekowy pacjent uzyska realne szanse wyzdrowienia. Wydaje się, że również tego rodzaju wybór lekarza jest racjonalny i nie budzi większych wątpliwości z punktu widzenia aksjologicznego. Powoduje to, że taki wariant obrany przez medyka także może się mieścić w akceptowalnych społecznych kryteriach preferencji. Zatem także przy dokonaniu wskazanego wyboru lekarzowi nie będzie można przypisać negatywnych skutków na zdrowiu lub życiu pierwszego pacjenta, jeśli one ostatecznie wystąpią.

Z powyższych ustaleń wynika, że lekarz może dysponować dosyć dużą granicą swobody w doborze chorych, którym zostanie udzielona pomoc medyczna w warunkach deficytu personelu i środków. Jeżeli wybór ten da się uznać za zasadny w świetle wiedzy lekarskiej i nie będzie budził wątpliwości aksjologicznych, wówczas nie dojdzie do przekroczenia normy sankcjonowanej chroniącej życie lub zdrowie. W pewnych sytuacjach może jednak dojść do tego, że – jeśli chodzi wyłącznie o kryteria medyczne – dwóch lub więcej pacjentów będzie w analogicznej sytuacji. Wówczas powstanie potrzeba wyznaczenia kryteriów etycznych, za pomocą których możliwe stanie się dokonanie sprawiedliwej i uczciwej selekcji. Na podstawie zaprezentowanych powyżej polskich regulacji należałoby stwierdzić, że w opisanych zasadach należałoby stosować zasadę „kto pierwszy, ten lepszy”. Dopiero wówczas, gdy pacjenci znajdujący się w takim samym stanie zdrowia zgłosili się do placówki medycznej jednocześnie, wybór tego z nich, który ostatecznie uzyska pomoc medyczną, może należeć do lekarza.

Warto zwrócić uwagę, że w niektórych krajach proponuje się odejście od zasady „kto pierwszy, ten lepszy” w czasie podejmowania decyzji selekcyjnych przede wszystkim z jednego istotnego powodu. Podnosi się mianowicie, że takie kryterium faworyzuje tych pacjentów, którzy mieszkają w niewielkiej odległości od placówek medycznych, natomiast dyskryminuje ludzi zamieszkujących dalej od szpitali. Używa się również argumentu, że opieranie się na zasadzie „kto pierwszy, ten lepszy” w sytuacjach, gdy z pomocy lekarskiej chce skorzystać bardzo duża liczba osób, może generować tworzenie się tłumów w placówkach, co jest zjawiskiem tym bardziej negatywnym, że następowałoby w czasie, kiedy konieczne jest zachowywanie dystansu społecznego Zob. E.J. Emanuel, G. Persad, R. Upshur, B. Thome, M. Parker, A. Glickman, C. Zhang, C. Boyle, M. Smith, J.P. Phillips, Fair Allocation... .

Wskazane w poprzednim akapicie twierdzenia są niewątpliwie sugestywne i – przynajmniej w pewnym zakresie – przekonywające. Zasada „kto pierwszy, ten lepszy” może być uznana za racjonalne kryterium w sytuacjach typowych. Natomiast w stanie epidemii, kiedy w tym samym czasie ze świadczeń zdrowotnych chce jednocześnie skorzystać bardzo duża liczba osób, kryterium takie może się stać destrukcyjne dla systemu ochrony zdrowia. Jego aplikacja może bowiem powodować nadmierne napięcia i prowadzić do szeregu negatywnych zjawisk (jak np. tłoczenie się pacjentów w placówkach i walka o pierwszeństwo uzyskania świadczeń, co może z kolei generować agresywne zachowania). Można więc twierdzić, że – biorąc pod uwagę wskaźnikowość ustawowych reguł preferencji – w nadzwyczajnym stanie pandemii można odstąpić od zasady udzielania świadczeń zdrowotnych według kolejności zgłoszenia się do placówki. W tego rodzaju sytuacjach wybór pacjentów, którym udzieli się pomocy, może nastąpić w drodze losowania. Taki sposób selekcji ma tę zaletę, że nie tylko jest uczciwy, ale również zdejmuje z lekarza trudny obowiązek dokonania wyboru.

W żadnym wypadku nie można uznawać za akceptowalne kryterium preferencji w postaci „wartości społecznej” chorego. Ochrona życia ludzkiego nie może bowiem zależeć od tego, kim jest dana osoba. Aplikacja wspomnianego kryterium, z uwagi na fakt, że prowadziłaby do uprzedmiotowienia człowieka, nie tylko w oczywisty sposób godziłaby w konstytucyjną zasadę równości, ale również w niedopuszczalny sposób naruszałaby wyrażoną w art. 30 ustawy zasadniczej zasadę ochrony niezbywalnej i przyrodzonej godności człowieka oraz zakaz dyskryminacji z art. 32 ust. 2 Konstytucji Zasadnie wskazuje się w dogmatyce prawa konstytucyjnego, że naruszenie zakazu dyskryminacji, które prowadzi do depersonifikacji, czyli uprzedmiotowienia człowieka, może godzić również w godność ludzką – W. Borysiak, L. Bosek (w:) Konstytucja RP, t. 1, Komentarz. Artykuły 1–86, Warszawa 2016, s. 839. .

Trzeba też stanowczo podkreślić, że – biorąc pod uwagę aksjologię wynikającą z naszego systemu prawnego – za niedopuszczalne powinno się uznać odebranie przydzielonego już respiratora choremu, by go udzielić innej osobie, która ma większe szanse na przeżycie. Zachowanie takie byłoby akceptowalne wyłącznie w przypadku tzw. uporczywej terapii, kiedy udzielanie pomocy medycznej jest niecelowe. Jeżeli natomiast sytuacja taka nie wystąpiłaby, to przyzwolenie na zaprzestanie leczenia stanowiłoby w istocie eutanazję. Trudno również z perspektywy konstytucyjnej zaakceptować rozwiązanie polegające na przyznaniu lekarzowi kompetencji do wykonywania działania prowadzącego do śmierci człowieka. Uzasadniając to twierdzenie, warto nawiązać do tez zawartych w wyroku TK z 30.09.2008 r. Wyrok TK z 30.09.2008 r. (K 44/07), LEX nr 441911. W orzeczeniu tym uznano art. 122a ustawy z 3.07.2002 r. – Prawo lotnicze Ustawa z 3.07.2002 r. – Prawo lotnicze (Dz.U. z 2006 r. nr 100 poz. 696). , który zezwalał organowi dowodzenia obroną powietrzną, w przypadku stwierdzenia, że cywilny statek powietrzny został użyty do działań sprzecznych z prawem, a w szczególności jako środek ataku terrorystycznego z powietrza, na zestrzelenie tego samolotu, za niezgodny z art. 2, art. 30 i art. 38 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji. W uzasadnieniu przytoczonego wyroku podkreślono przede wszystkim, że życie ludzkie nie podlega na gruncie ustawy zasadniczej różnicowaniu. Wskazano ponadto, że „Trybunał Konstytucyjny nie ma wątpliwości, że życie człowieka nie podlega wartościowaniu ze względu na jego wiek, stan zdrowia, przewidywany czas jego trwania, ani ze względu na jakiekolwiek inne kryteria. Każdy człowiek, w tym także pasażerowie samolotu znajdującego się w przestrzeni powietrznej państwa, mają prawo do ochrony życia przez to państwo. Nadanie sobie przez państwo prawa do ich zabijania, chociażby w obronie życia innych ludzi, jest zaprzeczeniem tego prawa. Należy przy tym podkreślić, że ocena zagrożenia osób znajdujących się na ziemi jest w zasadzie zawsze hipotetyczna, natomiast decyzja o zestrzeleniu samolotu oznacza dla znajdujących się na jego pokładzie osób zagrożenie jak najbardziej realne i niedające się uchylić – w istocie pewną śmierć. Świadomość pasażerów cywilnego statku powietrznego opanowanego przez terrorystów, że może on być celowo zniszczony przez siły obrony powietrznej, może przy tym osłabić ich wolę walki o ratowanie własnego życia od zagrożenia ze strony zamachowców”.

W judykacie tym zawarto wreszcie tezę, że państwo nie może decydować o pozbawieniu życia niewinnych pasażerów i traktować ich przedmiotowo do osiągnięcia innych celów (nawet gdy celem tym jest ochrona życia innych osób). Regulacje, które by na to zezwalały, naruszałyby godność człowieka.

Wydaje się, że rozważania zawarte w przytoczonym wyroku TK należy odpowiednio przenieść na grunt omawianej w tym miejscu kategorii przypadków. Nie można więc wartościować egzystencji człowieka ze względu na stan jego zdrowia i podejmować decyzji o odebraniu mu przyrządu podtrzymującego życie, skazując go w ten sposób na pewną śmierć. Żaden lekarz nie może być uprawniony do dokonania takiego wyboru. Do decyzji takiej ma prawo jedynie pacjent, wycofując zgodę na dalsze leczenie. Zmiany zasad preferencji w czasach pandemii nie mogą sięgać tak daleko, aby można było akceptować zachowania przejawiające cechy eutanazji.

Należy też odrzucić możliwość odmowy udzielenia pomocy medycznej starszym i schorowanym pacjentom z powołaniem się na to, że w niedługim czasie w szpitalu mogą pojawić się młodsze osoby wymagające interwencji lekarskiej. Gwarant nie może bowiem odmówić ratowania dobra prawnego, powołując się na konieczność odwrócenia niebezpieczeństwa dla innej wartości, które nie ma jeszcze charakteru bezpośredniego, lecz jest jedynie abstrakcyjne. Odmowa udzielenia pomocy medycznej jest więc możliwa dopiero wówczas, gdy pojawia się skonkretyzowana potrzeba leczenia drugiego człowieka, związana z niebezpieczeństwem dla jego zdrowia lub życia.

Dopiero w przypadku uznania, że nie zastosowano się do adekwatnych w danej sytuacji zasad preferencji, powstanie możliwość stwierdzenia, iż lekarz nie wykonał ciążącego na nim obowiązku działania, co stanowi punkt wyjścia dla możliwości uznania jego zachowania za przekraczające normę sankcjonowaną i w konsekwencji dla stwierdzenia bezprawności. Oczywiście nie musi to jednak oznaczać, że medyk zostanie ukarany za niedopełnienie ciążącego na nim obowiązku. Może się bowiem okazać, że lekarz nie zrealizował adresowanej do niego powinności z uwagi na wykonanie innego zachowania ratującego dobro prawem chronione. Wówczas możliwe jest twierdzenie, że jego zaniechanie było niezawinione. Znamienne jest to, że w omawianej sytuacji medyk uratuje dobro prawne, którego w istocie nie był zobowiązany chronić. Adresowany do niego nakaz odnosił się bowiem do wykonania zupełnie innego zachowania niż to, które zostało podjęte. Pomimo to jednak czyn wykonany przez medyka okazał się na tyle istotny, że pozwolił „rozgrzeszyć” go z braku realizacji spoczywającego na nim obowiązku i uwolnić go ostatecznie od kary.

Nasuwa się pytanie, jakie warunki muszą być spełnione, by nastąpiło wyłączenie winy po stronie lekarza. Zawarte w art. 26 § 5 k.k. odesłanie do art. 26 § 1–3 k.k. sugeruje, że do wykluczenia zawinienia może dojść przede wszystkim przy spełnieniu trzech podstawowych warunków:

1. w konkretnej sytuacji nie doszło do oczywistej dysproporcji pomiędzy wartością ratowaną a poświęcaną;
2. potencjalny sprawca nie dopuścił się rażącego przełamania zasad stosowanych w procedurze selekcji;
3. do przekroczenia normy sankcjonowanej doszło w wyniku anormalnej sytuacji motywacyjnej.

Należy uznać, że konstrukcja z art. 26 § 5 k.k. różni się od instytucji stanu wyższej konieczności tym, że w przypadku tej pierwszej możliwe jest wykluczenie bezprawności nawet w przypadku kolizji dóbr, które są tak samo cenne (tj. o równej wartości) Zob. m.in. A. Wąsek, Kodeks karny. Komentarz, Gdańsk 2000, t. 1, s. 353–353. . Dopiero wtedy, gdy potencjalny sprawca zdecyduje się ratować dobro o niższej wartości, co do zasady powstanie możliwość stwierdzenia, że zaktualizowały się wobec niego okoliczności wyłączające winę. Stanie się tak jednak wyłącznie wówczas, gdy wartość ratowanego dobra nie będzie oczywiście niższa niż poświęconego. Nie dojdzie więc do wyłączenia winy w przypadku, kiedy lekarz udzieli pomocy osobie, której grozi średni uszczerbek na zdrowiu, rezygnując z udzielenia świadczenia zdrowotnego pacjentowi zagrożonemu śmiercią.

W świetle twierdzeń zaprezentowanych w poprzednim akapicie trzeba jednak przywołać jedno zastrzeżenie, które jest prezentowane w literaturze. Sugeruje się mianowicie, że jeśli niebezpieczeństwo dla życia jednego pacjenta jest co prawda bezpośrednie, lecz relatywnie odległe w porównaniu z zagrożeniem ciężkiego uszczerbku na zdrowiu u innej jednostki, wówczas powinno się udzielić pomocy drugiej ze wspomnianych osób J. Kulesza, Kolizja obowiązków pomocy (art. 162 k.k.), „Prokuratura i Prawo” 2007/2, s. 30–31; A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 591. . Mimo że lekarz zdecydował się na ratowanie dobra prawnego o mniejszej wartości, wybór taki będzie się mieścił w granicach akceptowalnych zasad pierwszeństwa. Trzeba jednak pamiętać, że układy sytuacyjne, w których dochodzi do kolizji wartości, mają charakter dynamiczny. Jeśli więc niebezpieczeństwo dla życia bardziej się zdynamizuje, wówczas nie jest wykluczone, że lekarz będzie musiał zmienić swoją decyzję i udzielić pomocy innemu podmiotowi.

Wyłączenie zawinienia może nie być możliwe również wtedy, gdy lekarz co prawda zdecydował się uratować dobro o tej samej lub niższej, lecz w nieoczywistym stopniu, wartości, niemniej jednak doszło z jego strony do rażącego przełamania adekwatnych w danej sytuacji reguł preferencji. Tytułem przykładu można wskazać sytuację, w której lekarz zdecydował się udzielić respiratora osobie mającej jedynie minimalne (znikome) szanse na przeżycie, nie przydzielając tego urządzenia pacjentowi, co do którego rokowania uniknięcia śmierci byłyby duże. W takiej sytuacji wyboru korzyści z podjęcia czynności ukierunkowanych na ratowanie jednego dobra są niewspółmiernie niskie wobec tych, które mogą powstać wskutek podjęcia decyzji o ratowaniu innej wartości.

Materialnym substratem każdej okoliczności wyłączającej winę jest istnienie tzw. anormalnej sytuacji motywacyjnej Zob. W. Wróbel, A. Zoll, Polskie prawo karne. Część ogólna, Kraków 2013, s. 398–399. . Warto jednak w tym miejscu jeszcze raz zwrócić uwagę na jedną z przytoczonych już w niniejszym tekście wypowiedzi, prezentowaną w doktrynie prawa karnego. Chodzi mianowicie o tę uwagę krytyczną w stosunku do brzmienia art. 26 § 5 k.k. autorstwa J. Majewskiego, który podkreśla, że przepis ten został wadliwie skonstruowany z uwagi na fakt, że nie uzależniono w nim wyłączenia winy od wystąpienia anormalnej sytuacji motywacyjnej J. Majewski, Tak zwana..., s. 242. . Z twierdzeniem tym nie sposób się zgodzić. Sens wyłączenia zawinienia zawsze pojawia się przecież wówczas, gdy sprawca, z uwagi na oddziaływanie czynników wewnętrznych na jego proces decyzyjny, nie był w istocie wolny w swym wyborze. Oznacza to, że immanentnym materialnym pierwiastkiem art. 26 § 5 k.k., w zakresie, w jakim przepis ten dotyczy konstrukcji wykluczającej winę, musi być anormalna sytuacja motywacyjna.

Wyłączenie zawinienia następuje wtedy, gdy dana osoba, pomimo że przekroczyła adresowaną do niej normę sankcjonowaną, nie zasługuje na moralne potępienie Por. postanowienie SN z 15.02.2012 r. (II KK 193/11), LEX nr 1212351. . Dojdzie do tego w przypadku, kiedy np. lekarz, nie stosując się do kryteriów preferencji, podejmował swą decyzję co do udzielania świadczeń zdrowotnych w warunkach stresu, zmęczenia, przymusu kompulsywnego, niedoposażenia placówki medycznej, presji wywieranej ze strony przełożonych oraz pacjentów. Można sobie oczywiście też wyobrazić inne zasługujące na usprawiedliwienie motywy. Może się np. zdarzyć, że lekarz dopuści się naruszenia kryteriów preferencji z uwagi na fakt, iż zdecydował się udzielić pomocy medycznej znajdującemu się w bezpośrednim niebezpieczeństwie własnemu dziecku lub innemu bardzo bliskiemu członkowi rodziny.

Na art. 26 § 5 k.k. w zw. z art. 26 § 2 k.k. nie będzie się mógł powołać natomiast ten, kto, naruszając kryteria preferencji, w trakcie podejmowania decyzji o udzielaniu świadczeń zdrowotnych nie odczuwał jakiegokolwiek nacisku na sferę psychiki. Wówczas bowiem mógł on dobrowolnie dokonać trafnego wyboru co do tego, komu się powinno udzielić pomocy lekarskiej. Można w tym kontekście nawiązać do sytuacji, w której lekarz zdecydował się naruszyć obowiązujące zasady pierwszeństwa wyłącznie dlatego, że dostał łapówkę od rodziny jednego z pacjentów. Wówczas jego decyzja nie była rezultatem odczuwania presji związanej z zagrożeniem dobra prawnego, lecz wyniknęła z zupełnie innego czynnika. Jej podjęcie nastąpiło w sposób wyrachowany, w warunkach całkowitej wolności wyboru. Decyzja ta nie zasługuje więc na usprawiedliwienie, co z kolei doprowadzi do konsekwencji, że medyk będzie mógł ponieść odpowiedzialność karną za niedopełnienie ciążącego na nim obowiązku.

Rozważania zawarte w niniejszym artykule dowiodły, że lekarze mają dość duże granice swobody w zakresie ustalania adekwatnych w konkretnej sytuacji reguł preferencji służących do określania, które dobro prawne ma się obowiązek ratować. Niekiedy te zasady są też umieszczane w tekście prawnym przez ustawodawcę. Wydaje się jednak, że z uwagi na stopień różnorodności sytuacji, jakie mogą wystąpić w praktyce lekarskiej, prawodawca winien być w tej kwestii powściągliwy. Chcąc zapewnić, by lekarz mógł wykonywać swą pracę w sposób efektywny i optymalny, powinno się mu zapewnić duże pole wolności decyzyjnej. To bowiem nie prawnicy, ale właśnie medycy winni, wykorzystując swą najlepszą wiedzę, ustalać, komu ostatecznie udzielenie pomocy medycznej będzie najbardziej celowe. Jeżeli natomiast pracownik systemu ochrony zdrowia naruszy te zasady preferencji, nie wykonując ciążącego na nim obowiązku, wówczas mogą zaktualizować się wobec niego okoliczności wyłączające winę, których zakres jest bardzo szeroki Nawet jednak wówczas, gdy medyk przekroczy granice tzw. kolizji obowiązków, nie jest wykluczone zastosowanie wobec niego nadzwyczajnego złagodzenia kary lub odstąpienia od jej wymierzenia, na co pozwala art. 26 § 5 k.k. w zw. z art. 26 § 3 k.k. W literaturze wskazuje się, że z owym przekroczeniem będzie się mieć do czynienia np. wtedy, gdy ostatecznie okaże się, że obydwa obowiązki (lub więcej) były możliwe do wykonania. Podnosi się też, że „przekroczenie może być spowodowane również przez wypełnienie obowiązku w stosunku do dobra niższej wartości. Także w tym przypadku, jeżeli dysproporcja będzie znaczna, brak będzie podstaw do przyjęcia przekroczenia kolizji obowiązków” – A. Zoll (w:) Kodeks..., s. 591. Z art. 26 § 5 k.k. w zw. z art. 26 § 3 k.k. nie można więc skorzystać wówczas, gdy dobro uratowane okaże się w rażącym stopniu mniej cenne niż wartość poświęcona. .