I. Zgodnie z art. 13 § 1 k.k.Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz.U. z 1997 r. nr 88, poz. 553 ze zm.). odpowiada za usiłowanie, kto w zamiarze popełnienia czynu zabronionego swoim zachowaniem bezpośrednio zmierza do jego dokonania, które jednak nie następuje. Zasadniczo więc ten, kto wypełnił znamiona wskazane w przywołanym przepisie, w powiązaniu ze znamionami wynikającymi z przepisu części szczególnej Kodeksu karnego statuującego określony typ czynu zabronionego, popełnia przestępstwo (w formie stadialnej) i podlega karze wymierzonej według zasad określonych w art. 14 k.k. Dotyczy to tak usiłowania zwykłego (udolnego), jak i usiłowania nieudolnegoZob. jednak szczególne unormowanie art. 14 § 2 in fine k.k..

Kodeks karny przewiduje jednak sytuacje, w których sprawca usiłowania nie zostanie ukarany albo jego kara będzie mogła być nadzwyczajnie złagodzona. Sytuacje te zostały opisane w art. 15 oraz 23 k.k. Zgodnie z § 1 art. 15: „Nie podlega karze za usiłowanie, kto dobrowolnie odstąpił od dokonania lub zapobiegł skutkowi stanowiącemu znamię czynu zabronionego”, natomiast zgodnie z § 2: „Sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary w stosunku do sprawcy, który dobrowolnie starał się zapobiec skutkowi stanowiącemu znamię czynu zabronionego”. Przepis art. 23 k.k. odnosi się do kwestii usiłowania w przypadku współdziałania przestępnego. Zgodnie z nim: „Nie podlega karze współdziałający, który dobrowolnie zapobiegł dokonaniu czynu zabronionego” (§ 1), oraz: „Sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary w stosunku do współdziałającego, który dobrowolnie starał się zapobiec dokonaniu czynu zabronionego” (§ 2).

Wskazane sytuacje określa się w języku prawniczym (ale nie prawnym) mianem „czynnego żalu”Nie jest to jednak stanowisko powszechne; co do zakresu pojęcia „czynny żal” zob. D. Gajdus, Czynny żal w polskim prawie karnym, Toruń 1984, s. 51–54 oraz M. Klepner, Klauzule bezkarności w polskim prawie karnym, „Palestra” 2001, nr 9–10, s. 38. Historycznie rzecz ujmując, to, co dziś nazywamy czynnym żalem, odnosiło się tylko do odstąpienia od dokonania. Już glosa do 5 Lex, tytułu 3, księgi I kodeksu Justyniana wyróżniała dwa przypadki usiłowania w kontekście karygodności takiego czynu. Pierwszy przypadek polegał na tym, że sprawca nie chciał osiągnąć zamierzonego wcześniej skutku przestępnego (quia noluit) – było to usiłowanie zaniechane, które nie powinno podlegać karze; natomiast drugi – na tym, że sprawca owego skutku nie mógł osiągnąć (quia non potuit) – usiłowanie zatamowane, które jest karygodne (zob. E. Krzymuski, Zasady nauki o usiłowaniu przestępstw, Warszawa 1884, s. 170). Podział ten pełni do dziś istotną rolę przy rozgraniczaniu usiłowań karalnych i bezkarnych. . Posługując się nazwą „czynny żal”, trzeba mieć na względzie, że nie można z niej wyprowadzać wniosków co do charakteru omawianej instytucji. W jej bowiem ramach możemy mieć do czynienia zarówno z działaniem, jak i zaniechaniem (wskazuje to na nieadekwatność przymiotnika „czynny”). Poza tym rzeczownik „żal” mógłby sugerować, że dobrodziejstwa dla sprawcy usiłowania są uzależnione od moralnie dodatniej oceny jego zachowania.

Nie wdając się tutaj w szczegółowe rozważania na temat racjonalizacji omawianej instytucji prawnokarnej, należy stwierdzić, że u podłoża łagodniejszego traktowania sprawcy usiłowania, który wykazał czynny żal, leżą względy kryminalnopolityczne (utylitarystyczne, celowościowe). Obrazowo ujął to A. Feuerbach, wskazując, że „jeżeli państwo nie zezwoli na bezkarne żałowanie już wykonanego czynu, to zmusza ono niejako do dokonania przestępstwa. Gdyż nieszczęśnik, który dopuścił się usiłowania, wiedziałby, że już zasłużył na karę, że nie może niczego wielkiego zyskać, okazując żal, a dokonując czynu, niczego znaczącego nie przegra”A. Feuerbach, Kritik des Kleinschrodschen Entwurfs zu einem peinlichen Gesetzbuch für Chur-Pfalz Bayerischen Staaten, część II, Giessen 1804, s. 103 (podaję za: A. Spotowski, O odstąpieniu od usiłowania, PiP 1980, z. 6, s. 87–88). Podobnie pisał S. Budziński, Wykład porównawczy prawa karnego, Warszawa 1868, s. 175–176. Wcześniej zwrócił na to uwagę C. Beccaria, O przestępstwach i karach, Warszawa 1959, s. 192. Omawiane uzasadnienie instytucji czynnego żalu pojawiało się w polskim piśmiennictwie na tle Kodeksów karnych z 1932, 1969 oraz 1997 r. Zob. m.in. S. Śliwiński, Polskie prawo karne materialne. Część ogólna, Warszawa 1946, s. 306–307; W. Wolter, Nauka o przestępstwie, Warszawa 1973, s. 273; K. Buchała, Prawo karne materialne, Warszawa 1989, s. 366; K. Mioduski, (w:) Kodeks karny. Komentarz, J. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Warszawa 1977, s. 57; W. Świda, Prawo karne, Warszawa 1978, s. 220; S. Lelental, (w:) Prawo karne w zarysie. Nauka o ustawie karnej i przestępstwie, J. Waszczyński (red.), Łódź 1992, s. 280–281; A. Wąsek, (w:) Kodeks karny. Komentarz, O. Górniok i inni, Gdańsk 2005, s. 225–226; M. Mozgawa, (w:) Kodeks karny. Praktyczny komentarz, M. Mozgawa (red.), Kraków 2007, s. 50; W. Wróbel, A. Zoll, Polskie prawo karne. Część ogólna, Kraków 2013, s. 241; A. Zoll, (w:) Kodeks karny. Komentarz. Tom I, A. Zoll (red.), Warszawa 2007, s. 222; G. Rejman, Zasady odpowiedzialności karnej. Art. 8–31 KK. Komentarz, Warszawa 2009, s. 298; J. Giezek, (w:) Prawo karne materialne. Część ogólna i szczególna, M. Bojarski (red.), Warszawa 2010, s. 224; R. Zawłocki, (w:) Kodeks karny. Część ogólna. Tom I, M. Królikowski, R. Zawłocki (red.), Warszawa 2011. Zauważyć trzeba, że również w orzecznictwie zwraca się uwagę na aspekt polityki kryminalnej w odniesieniu do instytucji czynnego żalu. Zob. wyrok SN z 5 stycznia 1973 r., III KR 258/72, OSNKW 1973, nr 7–8, poz. 92. Byli jednak i tacy przedstawiciele doktryny, którzy wykazywali, że względy utylitarne nie mogą stanowić wystarczającego uzasadnienia bezkarności sprawcy. Zob. M. Szerer, „Dobrowolne” odstąpienie od usiłowania, „Nowe Prawo” 1977, nr 5, s. 629–632, a także A. Spotowski, O odstąpieniu, s. 87–94.. Prawo karne pełni określone funkcje społeczne, ma ono swój cel – regulowanie życia społecznego, w tym zapobieganie popełnianiu przestępstw i zmniejszanie ich skutkówZob. D. Gajdus, Czynny żal, s. 43.. Konstrukcja czynnego żalu pełni więc funkcję prewencyjnąD. Gajdus (tamże, s. 70–82) obok funkcji prewencyjnej wymienia także funkcję wychowawczą, kompensacyjną, sprawiedliwościową i depenalizacyjną. Krytyczne spojrzenie na temat funkcji i polskiej konstrukcji czynnego żalu przedstawiła O. Sitarz, Czynny żal jako instrument polityki kryminalnej i karnej, Archiwum Kryminologii, tom XXXI/2009, s. 159–172. . Korzyści, jakie płyną z nieukarania sprawcy, który dobrowolnie odstąpił od dokonania albo dobrowolnie zapobiegł skutkowi przestępnemu, są z punktu widzenia społeczeństwa dużo większe aniżeli korzyści wynikające z wymierzenia kary sprawcy, który czynu zabronionego dokonał.

Przesłanki zastosowania instytucji czynnego żalu przy usiłowaniu można podzielić na dwie grupy. Przesłankami (znamionami) przedmiotowymi są:

1. odstąpienie od dokonania,
2. zapobieżenie skutkowi stanowiącemu znamię czynu zabronionego oraz
3. starania o zapobieżenie. Przesłanką podmiotową jest dobrowolność, która decyduje o tym, czy sprawca, który zachował się w sposób określony w przepisie, nie będzie podlegał karze (przypadki 1 i 2), względnie – jego kara będzie mogła być nadzwyczajnie złagodzona (przypadek 3).

II. Jeśli chodzi o odstąpienie od dokonania, to trzeba podkreślić, że jest ono możliwe jedynie w przypadku usiłowania nieukończonego, tzn. takiego, przy którym sprawca nie wykonał jeszcze wszystkich czynności koniecznych – według niego – do dokonania czynu zabronionegoW wyroku z 20 listopada 2007 r. (III KK 254/07, „Biuletyn Prawa Karnego” 2008, nr 8, s. 6) SN stwierdził, że „badając, czy oskarżony dobrowolnie odstąpił od dokonania zabójstwa, sąd odwoławczy trafnie przyjął, że kwestię tę można rozstrzygnąć jedynie po ustaleniu, czy w grę wchodzi usiłowanie zakończone, czy też usiłowanie niezakończone, jako że odstąpienie, w tym dobrowolne, jest możliwe tylko w tym drugim wypadku. (…) Przy ocenie usiłowania należy uwzględniać ocenę sytuacji faktycznej przez sprawcę w chwili zakończenia zamierzonych czynności”. W odniesieniu do usiłowania, na które składało się kilka faz, SN w wyroku z 29 września 1986 r. (I KR 334/86, OSNPG 1987, nr 8, poz. 96) słusznie wskazał, że „do zastosowania dobrodziejstwa z art. 13 § 1 k.k. [obecnie art. 15 § 1 k.k. – przyp. P. P.] wystarczy, że sprawca w ostatniej chwili usiłowania sam dobrowolnie od niego odstąpił. Dzielenie jednolitego zdarzenia na poszczególne fragmenty i dokonywanie odrębnej ich oceny z punktu widzenia art. 13 § 1 k.k. należy uznać za sztuczne i prowadzące w efekcie do niemożności zastosowania dobrodziejstwa wynikającego z tegoż przepisu”. Zob. też postanowienie SN z 8 września 2005 r., II KK 10/05, LEX nr 157547; wyrok SA w Lublinie z 22 lipca 1999 r., II AKa 57/99, „Wokanda” 2000, nr 6, poz. 50; wyrok SA w Krakowie z 25 października 2012 r., II AKa 169/12, LEX nr 1236874; wyrok SA w Białymstoku z 14 maja 2009 r., II AKa 58/09, „Orzecznictwo Sądów Apelacji Białostockiej” 2009, nr 2–3, s. 47. O. Sitarz (Usiłowanie ukończone i nieukończone [próba nowego spojrzenia], PiP 2011, z. 6, s. 94–95) wskazuje, że rozróżnienie usiłowania na niezakończone i zakończone ma uzasadnienie jedynie historyczne, obecnie odpadły bowiem przesłanki różnicowania tych postaci usiłowania, a nie pojawiły się nowe. Autorka proponuje w związku z tym, aby do kwestii skutecznego czynnego żalu nie podchodzić, mając na uwadze powyższy podział, ale opierając się na tym, co ma uczynić sprawca, aby skorzystać z bezkarności. . Usiłowanie nieukończone może mieć miejsce zarówno w odniesieniu do przestępstw materialnych, jak i formalnych. W pierwszym przypadku sprawca, odstępując od dokonania, nie doprowadza do zaistnienia skutku przestępnego (np. w zamiarze zabicia człowieka celuje doń z broni palnej, jednak pod wpływem strachu przed sądem ostatecznym rezygnuje ze swojego zamiaru i opuszcza broń), w drugim natomiast – nie kończy czynności czasownikowej wskazanej w przepisie (np. sprawca, będąc w stanie nietrzeźwości, wsiada do samochodu w zamiarze ruszenia w drogę, jednak po namowie swojej żony nie próbuje nawet zapalić silnika i przesiada się na miejsce pasażera). Najczęściej odstąpienie od dokonania ma miejsce przy przestępstwach z działania. Czynny żal sprawcy polega wtedy na zaniechaniu dalszej działalności przestępnej. Przykłady podane wyżej są tu odpowiednie. Może się jednak zdarzyć również odstąpienie od dokonania przestępstw z zaniechania, tak formalnych, jak i materialnych. Wtedy to sprawca musi przerwać stan nieczynienia, podejmując działania, do których jest zobowiązanyPrzykładowo: matka (gwarant nienastąpienia skutku w postaci śmierci dziecka) chce zagłodzić swoje nowo narodzone dziecko, jednak mając wyrzuty sumienia, rezygnuje z zamiaru i zaczyna je karmić. Inna sytuacja: w jeziorze tonie człowiek, widzi to przechodzień, który umie dobrze pływać, jednak zauważywszy, że tonącym jest członek konkurencyjnej grupy przestępczej, postanawia nie ratować go i zaczyna oddalać się z miejsca zdarzenia; po chwili jednak, powodowany strachem przed ewentualną zemstą rodziny tonącego, ratuje go. .

Podkreślić trzeba, że omawiana forma czynnego żalu odnosi się tylko do sytuacji, gdy sprawca, mając świadomość możliwości dokonania czynu zabronionego, dobrowolnie od tego dokonania odstępuje. Słusznie zauważa A. Spotowski, że „w sytuacji, w której sprawca uważa, że realizacja zamiaru przestępnego jest niemożliwa, nie można w ogóle mówić o odstąpieniu od czynu. Nie sposób bowiem odstępować od wykonania tego, czego wykonać się nie da”A. Spotowski, O odstąpieniu, s. 92. Zob. też wyrok SA w Krakowie z 15 kwietnia 2009 r., II AKa 45/09, KZS 2009, z. 6, poz. 64; wyrok SA w Katowicach z 17 maja 2001 r., II AKa 139/01, Prok. i Pr. 2002, z. 3, poz. 16; wyrok SA w Warszawie z 16 czerwca 1998 r., II AKa 107/98, KZS 1998, z. 12, poz. 42. SA w Lublinie w wyroku z 12 listopada 2008 r. (II AKa 186/08, KZS 2009, z. 2, poz. 45) wskazał, że „zachowanie sprawcy, który atakuje inną osobę, działając w zamiarze pozbawienia jej życia i w pewnym momencie zaprzestaje zadawania kolejnych uderzeń, a z jego zachowania – braku powtórzenia zamachu mimo oczywistej możliwości uczynienia tego i dogodnej sytuacji – wynika, że odstąpił od ponowienia zamachu, a nadto deklaruje chęć wezwania pokrzywdzonemu pomocy lekarskiej, stanowi realizację znamion dobrowolnego odstąpienia od dokonania zabójstwa w rozumieniu art. 15 § 1 k.k.”. . Należy więc położyć nacisk na stronę podmiotową czynu – świadomość sprawcy. Odnosi się to zarówno do usiłowania zwykłego, jak i nieudolnego. Jeśli sprawca był przekonany, że może dokonać czynu zabronionego, chociaż obiektywnie dokonanie to było niemożliwe (usiłowanie nieudolne) i dobrowolnie odstąpił od dalszych czynności, to powinien skorzystać z przywileju bezkarności na podstawie art. 15 § 1 k.k. stosowanego przez analogię na korzyść sprawcyTak: A. Wąsek, Kodeks, s. 234; W. Wolter, Nauka, s. 285; R. Zawłocki, Kodeks, s. 635.. Jeśliby bowiem przyjąć, że czynny żal w formie odstąpienia od dokonania jest niemożliwy w przypadku obiektywnej niemożności dokonania czynu zabronionego, sprawca usiłowania nieudolnego byłby w gorszej sytuacji niż sprawca usiłowania udolnego. Oczywiście jeśli sprawca usiłowania nieudolnego zaniecha dalszej działalności, gdyż zdał sobie sprawę, że nie może popełnić czynu zabronionego, to takie zachowanie nie może być traktowane jako odstąpienie od dokonaniaTak, trafnie, A. Zoll, Kodeks, s. 226. Przykładowo: sprawca włamuje się do domu osoby, którą zamierza zabić pod osłoną nocy; mierząc do niej z pistoletu, zauważa jednak, że jego ofiara nie oddycha (gdyż zmarła na zawał serca godzinę wcześniej), w związku z czym odstępuje od oddania strzału..

Dobrowolne odstąpienie od dokonania powinno wyrazić się konkretnym zachowaniem sprawcy (działaniem lub zaniechaniem, w zależności od typu przestępstwa). Jak pisze D. Gajdus: „same deklaracje lub gołosłowne twierdzenia sprawcy, nie poparte postrzegalnymi obiektywnie poczynaniami, nie są wystarczające dla przyjęcia dobrowolnego odstąpienia”D. Gajdus, Czynny żal, s. 90. Zob. też wyrok SN z 17 marca 1975 r., V KR 411/74, OSP 1977, nr 3, poz. 58.. Sprawca musi uczynić wszystko, co jest konieczne, aby nie doszło do ukończenia usiłowania. Podkreślić przy tym trzeba, że błędne przekonanie sprawcy, iż usiłowanie jest jeszcze nieukończone i do wyrażenia czynnego żalu wystarczy zaniechanie dalszej akcji, nie skutkuje bezkarnością. Wspomniany błąd nie dotyczy bowiem znamienia czynu zabronionego, nie ma więc zastosowania art. 28 § 1 k.k.A. Zoll, Kodeks, s. 225.Sprawca, który błędnie sądzi, że nie ukończył usiłowania, może korzystać z bezkarności na podstawie art. 15 § 1 k.k. tylko wtedy, gdy dobrowolnie zapobiegnie skutkowi stanowiącemu znamię czynu zabronionegoNa przykład: sprawca podczas szamotaniny zadaje w zamiarze zabicia człowieka cios nożem w jego udo; po tym ciosie odstępuje od zamiaru pozbawienia pokrzywdzonego życia i ucieka z miejsca zdarzenia, nie wie jednak, że trafił niefortunnie w tętnicę udową i śmierć pokrzywdzonego nastąpi w ciągu pół godziny; sprawca mógłby uzyskać bezkarność (za usiłowanie zabójstwa) tylko wtedy, gdyby w jakikolwiek sposób dobrowolnie zapobiegł skutkowi określonemu w art. 148 k.k., czyli śmierci człowieka.. Jeśli bowiem sprawca odstąpił od dokonania, ale swoim zachowaniem stworzył sytuację, w której już bez jego dalszego udziału mogą zacząć działać siły przyrody prowadzące do wywołania skutku przestępnego, może pozostać bezkarny, jeśli dobrowolnie zapobiegł skutkowi przestępnemuZob. wyrok SN z 5 grudnia 1968 r., III KR 180/68, OSNKW 1969, nr 7–8, poz. 81.. Wskazać trzeba, że jeśli pomimo odstąpienia od dokonania do tego dokonania doszło, sprawca nie będzie mógł skorzystać z bezkarności zagwarantowanej przez art. 15 § 1 k.k.D. Gajdus (Czynny żal, s. 96) słusznie podkreśla, że „ryzyko związane z nastąpieniem przestępnych skutków obciąża całkowicie sprawcę. «Ceną», którą ustawa płaci za określone w niej zachowanie, jest bezkarność usiłowania; nie można więc dowolnie «iść na rękę» sprawcy tylko dlatego, że zbyt późno zmitygował się i nie zdążył odstąpić od usiłowania”. Zob. też A. Wąsek, Kodeks, s. 233–234. W razie gdyby sprawca zorientował się, że ukończył już usiłowanie, ale było już zbyt późno na zapobieżenie skutkowi przestępnemu i doszło do dokonania, będzie mógł on uzyskać nadzwyczajne złagodzenie kary, jeśli przed nastąpieniem skutku dobrowolnie starał się zapobiec temu skutkowi (art. 15 § 2 k.k.). Słusznie podkreśla się, że odstąpienia od dokonania nie można utożsamiać z odstąpieniem od usiłowaniaR. Zawłocki, Kodeks, s. 636.. Sprawca musi zrezygnować z dokonania czynu zabronionego w ogóle (na przyszłość), a nie tylko w danej chwiliTak też K. Mioduski, Kodeks, s. 58; D. Gajdus, Czynny żal, s. 90; W. Wróbel, A. Zoll, Polskie prawo karne, s. 242; A. Zoll, Kodeks, s. 224. Inaczej twierdzi A. Wąsek, Kodeks, s. 229. . Odstąpienie musi być więc ostateczne; jedynie takie, o ile jest dobrowolne, można uznać za czynny żal. Sąd Najwyższy zwrócił na to uwagę w wyroku z 24 listopada 1975 r.I KR 209/75, LEX nr 21693. Zob. też postanowienie SN z 5 maja 2006 r., II KK 269/05, LEX nr 186937, w którym wskazano, że „«zapobiegnięcie» w rozumieniu art. 15 § 1 k.k. wiąże się ściśle z porzuceniem przez sprawcę zamiaru dokonania czynu zabronionego i z chęcią odwrócenia efektu przestępczego. Innymi słowy, cechą czynnego żalu w postaci «zapobiegnięcia skutkowi» jest specyficzne wewnętrzne nastawienie sprawcy, charakteryzujące się chęcią niedopuszczenia do wystąpienia skutku przestępczego. Tylko wówczas wchodzi w rachubę bezkarność sprawcy”. , stwierdzając, że „na przeszkodzie do zastosowania wobec sprawcy przepisu art. 13 § 1 k.k. stoi również wynikające z okoliczności sprawy ustalenie, że nie zrezygnował on całkowicie z zamysłu dokonania czynu przestępnego, a realizację jego przeniósł na inny, dogodny dla niego termin”. Nie byłoby kryminalnopolitycznych korzyści, gdyby przyznać bezkarność sprawcy odstępującego od urzeczywistnienia swego zamiaru tylko na jakiś czas. Podkreślić trzeba jednak, że cecha „ostateczności” odnosi się tylko do momentu odstępowaniaA. Zoll, Kodeks, s. 224.. Jeżeli sprawca podjął później zamiar popełnienia czynu zabronionego, od którego dokonania odstąpił, to jego czynny żal, a w konsekwencji niepodleganie karze za poprzednie usiłowanie, nie traci na aktualności.

Sąd Apelacyjny w Gdańsku w wyroku z 23 marca 2000r.II AKa 47/00, OSA 2002, nr 2, poz. 13. trafnie przyjął, że „nie może być mowy o czynnym żalu w postaci odstąpienia od dokonania czynu zabronionego, a w konsekwencji o uzyskaniu przez sprawcę bezkarności, gdy jedynie zaniechał on określonego sposobu działania, stanowiącego przesłankę typu kwalifikowanego. Jeśli więc oskarżony w sposób świadomy zrezygnował z posługiwania się w trakcie rozboju niebezpiecznym przedmiotem, jednakże działał przez cały czas zdarzenia w kierunku realizacji zamierzonego celu, czyli dokonania kradzieży przy użyciu środków, o których mowa w art. 280 § 1 k.k., to nie sposób przyjąć, że miał miejsce czynny żal, obejmujący zarówno dobrowolne odstąpienie od dokonania, jak i dobrowolne zapobieżenie skutkowi przestępnemu”. W tego rodzaju sytuacjach sprawca może skorzystać z bezkarności tylko w odniesieniu do typu kwalifikowanego,Tak też A. Zoll, Kodeks, s. 225. natomiast w odniesieniu do usiłowania lub dokonania czynu zabronionego w typie podstawowym sprawca powinien ponieść odpowiedzialność karną.

Problematyczne jest zakwalifikowanie zachowania nazywanego przestępstwem chybionym (delit manque), tzn. sytuacji, w której sprawca wykonał wszystko, co było potrzebne do dokonania, jednak dokonanie to nie nastąpiło, a sprawca – mając ku temu obiektywną możliwość – nie ponowił próby (np. niecelny strzał do człowieka, oddany w zamiarze zabójstwa). Jeśliby uznać, że w powyższej sytuacji mamy do czynienia z usiłowaniem zakończonym, to wobec takiego sprawcy należałoby zastosować przepis art. 15 k.k. per analogiam, o ile brak ponowienia próby był dobrowolnyTak przyjął SA w Katowicach w wyroku z 13 lipca 2006 r., II AKa 197/06, LEX nr 196088. . Gdyby bowiem uznać, że sprawca zakończył usiłowanie, nie mógłby on od niego odstąpić, a jednocześnie zapobiec skutkowi przestępnemu, gdyż skutek ten nie groził. Uznając jednak, że tzw. przestępstwo chybione to przypadek usiłowania niezakończonego, otworzyłaby się możliwość zastosowania art. 15 k.k. wprost. Za trafne należy uznać rozwiązanie drugieA. Liszewska [(w:) System prawa karnego. Nauka o przestępstwie. Zasady odpowiedzialności. Tom 3, R. Dębski (red.), Warszawa 2013, s. 787] uznaje oba rozwiązania tej kwestii za uzasadnione. . W podanym przykładzie sprawca przecież nie uczynił wszystkiego, co w jego przekonaniu było konieczne do dokonania czynu zabronionego. Wiedział on, że aby zabić człowieka, musi strzelić jeszcze co najmniej raz. Nie zrobił tego jednak, należy więc uznać, że odstąpił od dokonaniaTak też A. Wąsek, Kodeks, s. 226. Słusznie zauważa J. Giezek (Prawo karne materialne, s. 225), że omawiane rozwiązanie można teoretycznie uzasadnić, biorąc pod uwagę normę płynącą z art. 12 k.k. Jeśli bowiem przyjmuje się, że „dwa lub więcej zachowań, podjętych w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, uważa się za jeden czyn zabroniony, to nieodparcie nasuwa się spostrzeżenie, że zaniechanie podjęcia w krótkich odstępach czasu kolejnych zachowań ze względu właśnie na porzucenie owego zamiaru traktować należałoby jako niezakończenie jednego tylko usiłowania, które – gdyby nie odstąpienie sprawcy – mogło być wszak kontynuowane”. Zob. też O. Sitarz, Usiłowanie, s. 95.. Pozostaje do rozstrzygnięcia tylko kwestia, czy uczynił to dobrowolnie, czy też nie. Trzeba więc pozytywnie ocenić wyrok SA w Lublinie z 22 lipca 1999 r.II AKa 57/99, „Wokanda” 2000, nr 6, poz. 50. Podobnie wypowiedział się SA w Katowicach w wyroku z 13 lipca 2006 r., II AKa 197/06, LEX nr 196088, z tym że przyjął stosowanie art. 15 § 1 k.k. przez analogię. , w którym stwierdzono, że „usiłowanie zakończone to takie usiłowanie, gdzie sprawca uczynił wszystko, co jego zdaniem jest konieczne i możliwe do dokonania czynu zabronionego. Należy przy tym dodatkowo uwzględnić ocenę sytuacji faktycznej przez sprawcę w chwili zakończenia wykonywania zamierzonych czynności. Jeżeli sprawca ma świadomość tego, że jego dotychczasowe działania doprowadzić mogą do powstania skutku przestępnego i ten stan rzeczy obejmuje on swoim zamiarem (bezpośrednim albo ewentualnym), wówczas zasadnym będzie przyjęcie usiłowania zakończonego. Inaczej będzie w sytuacji, gdy sprawca świadomy nieefektywności dotychczasowych czynności nie kontynuuje jednak zamachu na dane dobro prawne, mimo tego, że widzi możliwości podjęcia skutecznych działań prowadzących do dokonania czynu zabronionego. Wówczas mamy do czynienia z usiłowaniem niezakończonym, przy którym odstąpienie sprawcy może mieć charakter dobrowolny albo niedobrowolny”.

Zauważyć należy, że w odniesieniu do niektórych typów czynów zabronionych Kodeks przewiduje szczególne warunki skorzystania z bezkarności, nieprzewidziane w art. 15 § 1 k.k. Artykuł 131 § 1 k.k., usytuowany w rozdziale dotyczącym przestępstw przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej, stanowi, że nie podlega karze za usiłowanie przestępstwa określonego w art. 127 § 1, art. 128 § 1 lub w art. 130 § 1 lub 2, kto dobrowolnie poniechał dalszej działalności i ujawnił wobec organu powołanego do ścigania przestępstw wszystkie istotne okoliczności popełnionego czynu. Regulacja taka uzasadniona jest tym, że wskazane przestępstwa są szczególnie groźne dla bezpieczeństwa państwa, a ponadto tym, że czyny te popełniane są najczęściej we współdziałaniu. Chodzi więc o działania ściśle prewencyjne, niedopuszczające do dokonania tych czynów w przyszłości, a przynajmniej zmniejszające prawdopodobieństwo ich dokonania.

Szczególnie uregulowana została też kwestia czynnego żalu przy współdziałaniu przestępnym.Czynny żal określony w art. 15 k.k. odnosi się tylko do jednosprawstwa. Zgodnie z treścią art. 23 § 1 k.k. współdziałający (współsprawca, sprawca kierowniczy, sprawca polecający, sprawca wykonawczy, podżegaczCo do bezkarności podżegacza przy usiłowaniu zob. wyrok SN z 26 sierpnia 2004 r., V KK 78/04, OSNKW 2004, nr 9, poz. 88. lub pomocnik) skorzysta z przywileju bezkarności tylko wtedy, gdy dobrowolnie zapobiegnie dokonaniu czynu zabronionegoArt. 23 k.k. nie stosuje się jednak do tzw. prowokatora (zob. art. 24 k.k.).. Sposoby zapobieżenia mogą być różne. Sprawca może przekonać swoich kompanów do zaniechania działalności przestępczej; może przeszkodzić w dokonaniu czynu, np. przez niedostarczenie koniecznych narzędzi; może również zneutralizować skutki działania zabronionego, np. ugasić pożar w zarodku, zawieźć niedoszłą ofiarę zabójstwa do szpitalaG. Rejman, Zasady odpowiedzialności, s. 422. Zob. też wyrok SA w Katowicach z 20 października 2005 r., II AKa 355/05, OSA 2006, nr 8, poz. 49.. Samo odstąpienie od dokonania, opisane w art. 15 § 1 k.k., nie wystarczy, chyba że od dokonania odstąpią wszyscy współdziałającyZob. wyrok SA we Wrocławiu z 6 listopada 2012 r., II AKa 312/12, LEX nr 1238671. Trafnie wskazał jednak SA w Katowicach w wyroku z 24 marca 2011 r. (II AKa 468/10, LEX nr 1001371), że „z uwagi na istotę zależności pomiędzy współdziałającymi w popełnieniu czynu zabronionego w pewnych przypadkach wystarczające dla spełnienia przesłanki określonej w art. 23 § 1 k.k. może okazać się samo odstąpienie przez współdziałającego od współdziałania, jeżeli bez dalszego uczestnictwa tego współdziałającego dokonanie czynu zabronionego nie będzie możliwe. Wówczas bowiem samo odstąpienie od współdziałania będzie równoznaczne z zapobieżeniem dokonaniu czynu zabronionego przez inną osobę”. . Wtedy jednak ich zachowanie – w zależności od tego, czy doszło do dokonania – będzie kwalifikowane na podstawie art. 23 § 1 albo § 2 k.k. Jeśli bowiem współdziałający dobrowolnie starał się zapobiec dokonaniu czynu zabronionego, sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary. Ratio legis omawianej regulacji polega na tym, że ustawodawcy zależy, aby współdziałający skutecznie i rzeczywiście zakończyli pochód przestępstwa w fazie usiłowaniaR. Zawłocki, Kodeks, s. 633.. Brak byłoby politycznokryminalnej korzyści, gdyby przyznać bezkarność współdziałającemu, który odstąpił od dokonania, dobro prawne zostałoby bowiem naruszone przez pozostałych współuczestników przestępstwa.

III. Drugą formą czynnego żalu, która daje sprawcy bezkarność, jest dobrowolne zapobiegnięcie skutkowi stanowiącemu znamię czynu zabronionego. Czynny żal w tej formie odnosi się tylko do usiłowania zakończonego przestępstw materialnych. Chodzi o sytuację, w której sprawca wykonał już wszystkie czynności konieczne w jego przekonaniu do dokonania, tzn. uruchomił ciąg przyczynowo- ‑skutkowy i czeka na wystąpienie skutku opisanego w przepisie karnymZob. W. Wolter, Nauka, s. 271. Por. wyrok z 27 stycznia 2005 r. (II AKa 273/04, Prok. i Pr. 2005, z. 11, poz. 16), w którym SA w Krakowie orzekł, że: „usiłowanie ukończone (zupełne) zachodzi, gdy mimo ukończenia ostatniej czynności sprawczej nie doszło do powstania zamierzonego skutku”. Podobnie SN w wyroku z 8 września 2005 r. (II KK 10/05, LexPolonica nr 399584) przyjął, że zachowanie osiągnęło fazę usiłowania ukończonego, gdy „sprawca wykonał (...) wszystkie czynności niezbędne do zaistnienia skutku”. Zob. też wyrok SN z 18 października 2007 r., II KK 170/07, LexPolonica nr 1878432. . Samo odstąpienie od dokonania nie wystarczy, aby zapobiec skutkowi; konieczne są pozytywne działania zmierzające do wytworzenia takiej sytuacji faktycznej, w której skutek objęty wcześniej zamiarem sprawcy nie wystąpiZob. wyrok SA w Krakowie z 19 października 2011 r., II AKa 191/11, KZS 2011, z. 11, poz. 51. W wyroku z 5 grudnia 1968 r. (III KR 180/68, OSNKW 1969, nr 7–8, poz. 81) SN orzekł, że „dobrowolne odstąpienie od działania powoduje bezkarność usiłowania, chyba że usiłujący stworzył swym działaniem sytuację, w której już bez jego dalszego udziału mogą zacząć działać siły przyrody prowadzące do wywołania skutku przestępnego. Właśnie tylko w takim wypadku ma on obowiązek zapobiec powstaniu takiego skutku”. J. Makarewicz (Kodeks karny z komentarzem, Lwów 1932, s. 84–85) wskazał, że „czynny żal przy usiłowaniu, zasadzający się na zapobieżeniu skutkowi przestępnemu, polega na użyciu środków paraliżujących przyczynowość działania w tym celu, by nie powstał skutek należący do istoty przestępstwa”. Przykładowo: sprawca dźga nożem drugą osobę w zamiarze pozbawienia jej życia, trafia w tętnicę szyjną, czego skutkiem będzie śmierć pokrzywdzonego przez wykrwawienie; jednak poruszony błaganiami ofiary zakłada jej opaskę uciskową na szyję i wiezie do szpitala, gdzie ofiara zostaje odratowana. Sprawca uruchomił ciąg przyczynowo- ‑skutkowy, który prowadził do śmierci pokrzywdzonego, lecz potem dokonał odpowiedniej przeciwakcji i zapobiegł tej śmierci (skutkowi stanowiącemu znamię czynu zabronionego stypizowanego w art. 148 § 1 k.k.). . Podobnie jak w przypadku odstąpienia od dokonania, sprawca musi mieć świadomość, że dokonanie czynu zabronionego (wystąpienie skutku) jest możliwe, jednak porzuca ostatecznie zamiar dokonaniaW postanowieniu z 8 września 2005 r. (II KK 10/05, LEX nr 157547) SN wskazał, że „czynny żal musi przejawiać się aktywnością – działaniem sprawcy, zdającego sobie sprawę z możliwości zaistnienia skutku, który jednak w chwili podjęcia działania nie chce, aby ów skutek nastąpił”.. Jeśli sprawca nie ma świadomości, że skutek przestępny nie może w rzeczywistości wystąpić, jednak podejmuje odpowiednie czynności zmierzające w jego przekonaniu do zapobiegnięcia skutkowi, art. 15 § 1 k.k. należy zastosować per analogiam na korzyść sprawcyZob. W. Wolter, Nauka, s. 284–285. Autor podkreśla, że zastanowienia wymaga kwestia czynnego żalu przy nieudolnym usiłowaniu zakończonym, natomiast w odniesieniu do nieudolnego usiłowania niezakończonego, w sytuacji gdy sprawca odstępuje od dokonania, Autor – zdaje się – przyjmuje stosowanie przepisu zapewniającego bezkarność sprawcy wprost. . Nie jest możliwe stosowanie tego przepisu wprost, gdyż w przypadku gdy skutek przestępny nie zagraża, nie można mu zapobiec.

Sąd Najwyższy w wyroku z 17 marca 1975 r.V KR 411/74, OSP 1977, nr 3, poz. 58. orzekł, że „o czynnym żalu decyduje wewnętrzne nastawienie sprawcy, które można odczytać z jego zachowania. Jeżeli czynności podjęte dla zapobieżenia skutkowi przestępnemu nie są tylko demonstracją sprawcy, ale wynikają z jego przekonania, że skutek przestępny rzeczywiście zagraża oraz z pragnienia odwrócenia tego skutku, a ponadto są z tego punktu widzenia celowe i właściwe – to istnieje pełna podstawa do uznania ich za przejaw czynnego żalu niezależnie od tego, czy do skutku przestępnego nie doszło dzięki tym czynnościom, czy z innej przyczyny. Rozstrzygające znaczenie ma tu bowiem strona subiektywna – porzucenie zamiaru dokonania przestępstwa”. Rację trzeba przyznać Sądowi Najwyższemu w odniesieniu do tego, że sprawca musi mieć świadomość możliwości dokonania czynu zabronionego, oraz że działania sprawcy muszą być właściwe i celowe. Słusznie zauważył bowiem A. Wąsek, że sprawca nie będzie korzystał z bezkarności, jeśli podjął pozorowane i irracjonalne czynności, które tylko dzięki przypadkowi zapobiegły skutkowi przestępnemuA. Wąsek, Kodeks, s. 233. Zob. też postanowienie SN z 5 maja 2006 r., II KK 269/06, LEX nr 186937.. Niewystąpienie skutku musi być jednak następstwem czynności podjętych przez sprawcę lub inną osobę z inicjatywy sprawcy. Dlatego krytycznie należy ocenić fragment orzeczenia, w którym mowa o braku skutku z „innej przyczyny”Odnosząc się do podanego wyżej przykładu, sprawca nie pozostanie bezkarny jeśli założył ofierze opaskę uciskową i uciekł z miejsca zdarzenia, a ofiara przeżyła tylko dlatego, że pogotowie wezwał przechodzący nieopodal człowiek. Gdyby nie działanie osoby trzeciej, poszkodowany poniósłby śmierć, ponieważ opaska niedostatecznie tamowała krwawienie. W takiej sytuacji – o czym będzie mowa później – możliwe byłoby zastosowanie art. 15 § 2 k.k.. W tym kontekście należy przywołać słuszną uwagę poczynioną przez SN w wyroku z 19 sierpnia 1974 r.I KR 35/74, OSNKW 1974, nr 12, poz. 225. Podobnie orzekł SN w wyroku z 3 grudnia 2007 r., II KK 199/07, LEX nr 353335. Zob. też wyrok SA w Poznaniu z 19 kwietnia 1996 r., II AKa 73/96, OSA 1998, nr 4, poz. 21. , że „ustawa nie wymaga, aby odwrócenie skutku było wyłącznie wynikiem zachowania się sprawcy, tzn. aby nie mógł on posłużyć się w tym celu także inną osobą. Zachodzić to może zwłaszcza wówczas, gdy do zapobieżenia skutkowi są potrzebne umiejętności lub wiedza, których sprawca nie ma”. Ogólnie można więc stwierdzić, że każde zachowanie się sprawcy usiłowania przestępstwa znamiennego skutkiem, które uruchomiło proces odwracania skutku i doprowadziło do tego, że skutek ten nie nastąpił, jest zapobieżeniem skutkowi przestępnemu, niezależnie od tego, czy w tym procesie brał udział tylko sprawca, czy także – z jego inicjatywy – inne osoby.Zob. wyrok SN z 26 lutego 1985 r., IV KR 32/85, OSNKW 1985, nr 9–10, poz. 70. Tak też wyrok SA w Białymstoku z 23 października 2001 r., II AKa 243/2001, OSA 2002, nr 7, poz. 55, a także wyrok SA w Łodzi z 26 lutego 2002 r., II AKa 16/02, Prok. i Pr. 2004, z. 3, poz. 25. Zob. też wyrok SN z 13 września 1974 r., V KR 270/74, OSNKW 1975, nr 1, poz. 3. SN w wyroku z 17 lipca 1980 r. (I KR 135/80, LEX nr 21874) wskazał, że „ostateczne odwrócenie skutku nie musi być wynikiem własnego zachowania się sprawcy, musi jednak stanowić działanie stwarzające realne możliwości zapobieżenia skutkowi”. Teza ta jest słuszna o tyle, o ile przyczyny, które nie są „własnym zachowaniem się sprawcy”, wynikły z jego inicjatywy. W związku z powyższym krytycznie należy odnieść się do twierdzenia J. Wojciechowskiego (Kodeks karny. Komentarz. Orzecznictwo, Warszawa 2002, s. 48), jakoby dla bezkarności usiłowania konieczne było, aby „w odwróceniu skutku sprawca odegrał istotną rolę, aby to on właśnie przede wszystkim sprawił, iż do nastąpienia skutku nie doszło”, a w związku z tym nie można uznać, że sprawca zapobiegł skutkowi tylko przez to, że wezwał pogotowie do rannej ofiary swego czynu. Odnosząc się do częstych w praktyce przypadków czynnego żalu polegającego na wezwaniu karetki pogotowia do rannej ofiary, wskazać trzeba, że sprawca uzyska bezkarność za usiłowanie nie tylko wtedy, gdy sam zadzwoni po pomoc lekarską, ale też wtedy, gdy poleci innej osobie wezwanie tej pomocyTak orzekł na przykład SA w Łodzi w wyroku z 6 maja 2008 r., II AKa 62/08, KZS 2009, z. 5, poz. 53. Zob. też wyrok SN z 21 października 2002 r., V KK 144/02, LEX nr 75489.. Podkreślić więc trzeba, że o ile sprawca nie musi działać sam, to aby uzyskać bezkarność, powinien ze swojej inicjatywy uruchomić proces zmierzający do zapobiegnięcia skutkowi przestępnemu. Słusznie stwierdził SN w wyroku z 19 października 1979 r.III KR 317/79, OSNPG 1980, nr 5, poz. 61., że „późniejsze włączenie się oskarżonego do podjętych już wcześniej starań o wezwanie pogotowia ratunkowego nie daje podstaw do przyjęcia, iż oskarżony zapobiegł skutkowi przestępnemu w rozumieniu art. 13 § 1 k.k.”. Wskazać należy również, że „zapobieżenie skutkowi musi być rezultatem dobrowolnej działalności sprawcy i nie jest istotne, czy sprawca np. wzywa natychmiast, czy też w dużym odstępie czasowym od czynu, pomoc lekarską. Istotne jest bowiem tylko to, aby sprawca z własnej woli i kierowany chęcią zapobieżenia skutkom swego działania ową pomoc wezwał i aby ta pomoc okazała się skuteczna”Wyrok SN z 8 października 1975, V KR 180/75, OSP 1976, nr 11, poz. 210. Zob. R. Rogala, Glosa (aprobująca) do tego orzeczenia, OSPiKA 1976, nr 11, poz. 210. Por. też wyrok SA w Katowicach z 28 kwietnia 2004 r., II AKa 281/04, LEX nr 156147..