I. Wstęp

Profesor Juliusz Makarewicz twierdził, że prawo karne jawi się jako „negatyw fotograficzny, malujący (…) stan cywilizacji, budowę społeczną, potrzeby i ideały danego społeczeństwa”J. Makarewicz, Prawo karne – wykład porównawczy, Lwów 1924, s. 1.. Ta refleksja, w kontekście wyrażenia ideałów społecznych, uwidacznia się w niektórych działaniach legislacyjnych. Działania te zmierzać mogą bowiem do karnoprawnego zabezpieczania dóbr społecznych, stanowiących dla konkretnego narodu szczególny przedmiot – z uwagi na tradycję czy swojego rodzaju spuściznę historyczną. Prawna ochrona dóbr wyrażających wspomniane ideały uwidacznia potrzeby tego społeczeństwa, które świadomie dąży do zabezpieczania wskazanych wartości przed czynami narażającymi je w sposób bezpośredni oraz podnosi ich rangę w hierarchii dóbr chronionych. Zauważyć można niekiedy, biorąc pod uwagę dotychczasową praktykę legislacyjną, że taka ochrona wcale do prawa karnego nie musi być ograniczonaPrzykładem mogą tu być ustawy np. o Radzie Ochrony Pamięci Walk i Męczeństwa, o ochronie dziedzictwa Fryderyka Chopina., jednak to normy prawa karnego, jako prawa ultima ratio, stanowią wyraz ochrony najdalej idącej. Przykładem takiej praktyki legislacyjnej jest ustawa z dnia 10 czerwca 2014 r. o ochronie Znaku Polski WalczącejDz.U. z 2014 r. poz. 1062.(zwana w dalszej części artykułu u.o.z.p.w.)Początkowo prawna ochrona ZPW wprowadzona miała zostać na gruncie ustawy o Radzie Ochrony Pamięci Walk i Męczeństwa, jednak w toku prac legislacyjnych doszło do zmiany koncepcji ochrony ZPW i uchwalenia odrębnej ustawy. Zob. historia prac legislacyjnych – druk sejmowy nr 1492: http://www.sejm.gov.pl/Sejm7.nsf/PrzebiegProc. xsp?nr=1492. Poprzez wprowadzenie do systemu prawa tejże regulacji doszło do stypizowania czynu, będącego wykroczeniem, polegającego na publicznym znieważeniu Znaku Polski WalczącejZnak Polski Walczącej w postaci litery „P” i umieszczonej pod nią litery „W” prawdopodobnie wyłoniony został w ramach konkursu na symbol walki Polskiego Państwa Podziemnego. Konkurs ten zorganizowano w ramach struktury podziemnej w roku 1942 w okupowanej przez Niemcy hitlerowskie Warszawie. Wynik konkursu ogłoszono za pośrednictwem „Biuletynu Informacyjnego” z 16 kwietnia 1942 r. Niestety nie jesteśmy w stanie wskazać, kto jest autorem ZPW. Najprawdopodobniej autorką ZPW jest druhna Anna Smoleńska ps. Hanka oraz jej towarzyszki z drużyny. Pewne jest natomiast, że Hanka przekazała wzór symbolu w czasie wspomnianego konkursu. Niemniej jednak wskazuje się, że ZPW zakorzeniony jest w tradycji wykorzystywania symbolu kotwicy. Symbol taki używany był podczas powstania styczniowego, co może skłaniać do poszukiwania korzeni ZPW w czasach poprzedzających okupację hitlerowską, zob. L. J. Welker, Symbolika Znaków Polski Walczącej, Toruń 2000, s. 54.(zwanego w dalszej części artykułu ZPW). Ochrona prawna ZPW pierwotnie, według projektu sejmowego, uregulowana miała zostać w ustawie z dnia 21 stycznia 1988 r. o Radzie Ochrony Pamięci Walk i Męczeństwa (Dz.U. z 1988 r. nr 2, poz. 2). Jednakże wskutek burzliwej dyskusji w trakcie prac nad ustawą zrezygnowano z nowelizacji powyższego aktu, a ochrona ZPW przyjęła postać odrębnej ustawy przewidującej karnoprawne zabezpieczenie ZPWW tym zakresie warto odesłać czytelnika do dokumentów znajdujących się na oficjalnych stronach internetowych Sejmu RP dotyczących procesu legislacyjnego, zob. m.in.: Stanowisko RM z 2 października 2014 r., DSPA140-128(5)/13; Sprawozdanie podkomisji nadzwyczajnej o poselskim projekcie ustawy o zmianie ustawy o Radzie Ochrony Pamięci Walk i Męczeństwa z 28 maja 2014 r., druk sejmowy nr 1492.. Zaznaczyć należy, że ustawa ta jest aktem bardzo lakonicznym, jednakże jej ładunek społeczny i kontekst wprowadzenia pozwalają sformułować kilka tez. W zakresie rzeczywistych potrzeb polityki kryminalnej penalizowanie wspomnianego zachowania nie ma większego znaczenia z uwagi na istnienie odrębnych typów czynów zabronionych godzących w znaki państwowe, określone osoby czy środowiska. Zasadnicza wartość u.o.z.p.w. pojawia się w momencie analizy jej brzmienia w kontekście świadomości społecznej i historycznej. Uchwalenie tej ustawy jest przejawem symbolicznej penalizacji, zmierzającej do prawnego zaakcentowania znaczenia ZPW w historii narodu polskiego i jego walki wyzwoleńczej z okupantem podczas II wojny światowejTutaj niepokojące wydawać może się marginalizowanie przez ustawodawcę kwestii korzystania ze ZPW przez osoby walczące z okupantem sowieckim, np. przez Żołnierzy Wyklętych, jednak problem ten poruszony został podczas prac legislacyjnych. Zwrócono uwagę na brak dostatecznych badań potwierdzających taką tezę, zob. pełny zapis przebiegu posiedzenia Komisji Kultury i Środków Przekazu z 29 maja 2014 r., druk sejmowy nr 1492.. Mimo że idea takiej penalizacji jest całkowicie uzasadniona, to praktyczne stosowanie norm określonych w tejże ustawie może być utrudnione. Trudności te stanowią przedmiot niniejszego artykułu.

II. Znak Polski Walczącej na tle ochrony znaków państwowych. Problematyka zbiegu idealnego przestępstwa z art. 137 § 1 k.k. z wykroczeniem z art. 3 ust. 1 u.o.z.p.w.

Znaki państwowe znajdują się pod szczególną ochroną państwa. Podstawę takiej ochrony stanowią normy rangi konstytucyjnej oraz ustawowejMiędzy innymi ustawa z dnia 31 stycznia 1980 r. o godle, barwach i hymnie Rzeczypospolitej Polskiej oraz o pieczęciach państwowych, tekst jedn. z 2 listopada 2005 r., Dz.U. z 2005 r. nr 235, poz. 2000.. Przykładem takiej ochrony jest kryminalizacja czynu polegającego na znieważeniu, niszczeniu, uszkadzaniu lub usuwaniu godła, sztandaru, chorągwi, bandery, flagi lub innego znaku państwowego, tj. art. 137 § 1 k.k. Wskazać należy, że nie ma ustawowej definicji pojęcia „znak państwowy”. Niemniej jednak, biorąc pod uwagę głosy doktryny w tym zakresie, powinniśmy zaakceptować ten termin na gruncie systemu prawa i rozumieć go jako szczególny znak, symbolizujący określone ideały państwowe, który usankcjonowany został w przepisach powszechnie obowiązującego prawaZdaniem C. Kuleszy inny znak państwowy to jedynie taki znak, który na mocy przepisów powszechnie obowiązujących w państwie będzie uznany za symbolizujący państwo, C. Kulesza, Komentarz do art. 137 k.k., (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, t. I, red. M. Królikowski, R. Zawłocki, Warszawa 2013.. Mimo że powszechnie akceptowana jest obecność takich znaków w porządku prawnym oraz ich karnoprawna ochrona, trudno odpowiedzieć na pytanie o ratio legis istnienia ochrony prawnej takich symboli na gruncie prawa karnego. Profesor Janina Wojciechowska uważała, że zamach na znak państwowy (jego znieważenie) powoduje znieważenie uczuć ludzi, którzy żywili lub żywią szacunek do takich symboliJ. Wojciechowska, Komentarz do art. 137 k.k., (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, t. I,red. M. Królikowski, R. Zawłocki, Warszawa 2010; podobnie L. Gardocki, Prawo karne, Warszawa 2012, s. 212.. Cezary Kulesza uważa, że ochrona znaku państwowego jest w istocie ochroną nośnika określonego ładunku państwowegoZob. C. Kulesza, Komentarz do art. 137 k.k., (w:) Kodeks karny; wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 29 października 2008 r., II AKz 777/08, KZS 2009, z. 7–8, poz. 72.. Obie koncepcje wydają się znajdować uzasadnienie. Z jednej strony w momencie znieważenia określonego znaku państwowego dochodzi do obrazy uczuć określonej grupy osób. Niekiedy może być to grupa bardzo obszerna, niekiedy zawężona do określonego środowiska (np. żołnierze określonej jednostki wojskowej wobec znieważenia symbolu tej jednostki). Z drugiej strony karnoprawna ochrona konkretnego znaku ma swoje głębokie społeczne uzasadnienie. Częstokroć naruszenie określonego znaku, np. flagi państwowej, prowadzić może do obrazy majestatu państwowego, co godzi w ogół społeczeństwa czy w naród. Znak taki stanowi nośnik, który jest przecież wyrazem nie tylko tożsamości danej grupy, ale stanowić może również określoną spuściznę historyczną danego naroduPodobnie T. Sroka, Kodeks karny. Wybór orzecznictwa, Warszawa 2014, komentarz orzeczniczy do art. 137 k.k..

Znak Polski Walczącej w odniesieniu do powyższych rozważań zasługuje na miano znaku państwowego. Po pierwsze, powszechnie akceptowalne wydaje się uznanie ZPW za symbolizujący określone ideały państwowe. Po drugie, ochrona ZPW usankcjonowana została w przepisach powszechnie obowiązującego prawa. Niemniej jednak przyjęcie takiego stanowiska może powodować pewne problemy na gruncie prawa karnego.

Rozumienie ZPW jako znaku państwowego każe zadać pytanie o ewentualny zbieg przestępstwa określonego w art. 137 § 1 k.k. i wykroczenia z art. 3 u.o.z.p.w. Przepis art. 137 § 1 k.k. przewiduje karalność zachowania polegającego na publicznym znieważeniu określonych znaków państwowych. Katalog tych znaków nie jest katalogiem zamkniętym. Świadczy o tym odwołanie się przez ustawodawcę do ochrony innego znaku państwowego przed określonym w przepisie zachowaniem. Spełnienie przez dany znak kryterium innego znaku państwowego wymusza karnoprawną ocenę zachowania sprawcy, dopuszczającego się publicznego znieważenia takiego znaku. Jeśli więc uznamy ZPW za inny znak państwowy, to w sytuacji gdy czyn sprawcy polegać będzie na umyślnym znieważaniu ZPW, dojdzie do zbiegu idealnegoW przedmiocie zbiegu idealnego przestępstwa i wykroczenia doktryna sformułowała wiele uwag, w szczególności związanych z możliwością naruszenia zasady ne bis in idem, zob. m.in. wniosek RPO do Trybunału Konstytucyjnego w celu zbadania konstytucyjności art 10 k.w.: http://www.rpo.gov.pl/sites/default/files/Do_TK_ws_ idealnego%20zbiegu_wykroczenia_z_przestepstwem.pdf (dostęp: 18 grudnia 2014 r.); S. Waltoś, Konsekwencje prawne zbiegu znamion przestępstwa i wykroczenia w czynie społecznie niebezpiecznym, PiP 1970, z. 11; A. Marek, Prawo wykroczeń (materialne i procesowe), Warszawa 2012, s. 72. przepisu art. 137 § 1 (przestępstwo) z przepisem art. 3 ust. 1 u.o.z.p.w. (wykroczenie) – określonego w art. 10 § 1 k.w.

Zbieg idealny w kontekście analizowanych w artykule unormowań ocenić należy jako wysoce prawdopodobny. Być może rozwiązania problemu należy poszukiwać w treści art. 61 § 1 pkt 1 k.p.w., ewentualnie skorzystać można z możliwości wykluczenia zbiegu przepisów na podstawie kryterium oceny społecznej szkodliwości ocenianej in concreto, dopuszczając tym samym istnienie czynu przepołowionego.

III. Powszechność użycia ZPW a groźba kary

Dyskusja nad modelem ochrony prawnej ZPW zakorzeniona była w problematyce powszechności użycia symbolu Kotwicy Walczącej. Niektóre grupy społeczne w Polsce na etapie prac legislacyjnych zgłaszały postulaty pod adresem projektodawcy, aby nie regulować ochrony znaku w modelu ochrony dóbr osobistych, co według niektórych uniemożliwiłoby nieograniczone korzystanie ze ZPW http://wyborcza.pl/1,76842,14211117,Znak_Polski_Walczacej_pod_ochrona__Kibice__Nikt_nam.html. Mimo ostatecznego przyjęcia ochrony ZPW na gruncie prawa wykroczeń stosowanie nowych przepisów w zakresie używalności znaku może być utrudnione. Problemem okazać może się wielość ocen konkretnych zachowań polegających na bezpośrednim użyciu ZPW oraz ocen zachowań godzących w inne dobra prawem chronione, niezwiązane bezpośrednio ze ZPW, jednak pośrednio mogące doprowadzić do publicznego znieważenia ZPW.

Obecnie zauważalne jest wykorzystanie ZPW nienawiązujące bezpośrednio do symboliki związanej z jego tradycyjnym znaczeniem. Częstokroć użycie ZPW wiąże się z manifestacją przywiązania do określonych tradycji narodowych czy określonych grup społecznychWykorzystanie ZPW powszechne jest jako np. nadruk na koszulkach czy innych rodzajach garderoby, jako część tzw. „opraw” przygotowywanych przez kibiców.. W niektórych przypadkach trudno jest określić znaczenie wykorzystania ZPW, gdy np. utrwalony jest na różnego rodzaju obiektach w miejscach publicznych (nie wiemy, co autor czy autorzy mieli na myśli w momencie utrwalania ZPW). Pewne jest natomiast, że w niektórych sytuacjach użycie ZPW nie jest powszechnie akceptowalne lub nie można dokonać prostej oceny zachowania. W kontekście analizowanej regulacji stwierdzić należy, że jedynie zachowanie polegające na publicznym znieważaniu tego znaku prowadzić może do negatywnej oceny, która dokonana zostanie przez pryzmat odpowiedzialności karnej. Według Sądu Apelacyjnego w KatowicachPostanowienie SA w Katowicach z 29 października 2008 r., II Akz 777/08, LEX nr 470962., który dokonał wykładni pojęcia „znieważenie” na gruncie art. 137 § 1 k.k.: „znieważenie oznacza takie zachowanie, które według zdeterminowanych kulturowo i powszechnie przyjętych ocen społecznych stanowi wyraz pogardy, ośmieszenia czy uwłaczania wskazanej w art. 137 § 1 k.k. symbolice państwowej, dyskredytujące w zamierzeniu sprawcy określone wartości związane z trwałością Państwa, jako pewnej organizacji. Przykładowo do takich zachowań zaliczyć należy szydzenie, podeptanie, oplucie flagi państwowej”. Zdaniem Magdaleny Budyn-Kulik znieważenie polega na demonstracyjnym lekceważeniu jakiegoś przedmiotuM. Budyn-Kulik, Komentarz do art. 137 k.k., (w:) Kodeks karny. Komentarz, red. M. Mozgawa, wyd. 6, Warszawa, Wolters Kluwer 2014.. Natomiast publiczne znieważenie rozumiane będzie jako znieważenie dokonane w miejscu publicznym lub w takich warunkach, że przestępne działanie może być spostrzeżone przez większą, bliżej nieokreśloną liczbę osóbA. Marek, Komentarz do art. 133 k.k., (w:) Kodeks karny. Komentarz, red. A. Marek, wyd. 5, Warszawa, Wolters Kluwer 2010.. W przedmiocie rozumienia pojęcia „publiczne znieważenie” Andrzej Marek dostrzegał, że chodzi tutaj o znieważające zachowanie występujące za pośrednictwem mass mediów, a także na otwartych, dostępnych dla publiczności zebraniach (zgromadzeniach, wiecach itp.). Zdaniem A. Marka nie może być karalne znieważenie występujące w zamkniętym gronie, wobec pojedynczych osób. Zauważa się również, że czynność sprawcy polegająca na publicznym znieważeniu cechuje się zamiarem bezpośrednim. Działanie takie traktowane musi być jako intencjonalne, którego celem jest wyrażenie pogardy lub lekceważącego stosunku do jakiegoś przedmiotuPor. A. Marek, Komentarz do art. 137 k.k., (w:) Kodeks karny. Komentarz,red. A. Marek. . Dlatego też w kontekście niniejszego artykułu przyjąć należy, że znieważeniem publicznym ZPW będzie zachowanie polegające na celowym wyrażeniu pogardy, ośmieszenia, uwłaczania czy innego rodzaju zachowania godzącego w wartości symbolizowane przez Znak Polski Walczącej, a zachowanie to podjęte będzie w miejscu szeroko dostępnym dla zebranej publiczności. W praktyce jednak trudno będzie ustalić charakter zachowań podjętych przy użyciu ZPW, kiedy np. określona grupa w bezpośredni sposób nie dokona czynności opisanych powyżej, a jednocześnie przypisać można będzie określonym osobom wchodzącym w skład tej grupy innego rodzaju naruszenia porządku publicznego, np. szykanowanie jakiejś osoby czy osób. Przykład taki nie jest trudny do wyobrażenia, jeśli się weźmie za podstawę takiego twierdzenia dostarczane częstokroć przykłady ze zgromadzeń publicznych, wieców, meczów piłkarskichPrzykładem takiego zachowania może być fakt użycia ZPW jako motywu tzw. oprawy na meczu piłki nożnej. Sam fakt użycia ZPW w celu oddania hołdu bohaterom jest oczywiście słuszny i oceniany winien być jednoznacznie pozytywnie. Jednak późniejsze wyzwiska czy wulgaryzmy pochodzące z tej samej trybuny, na której widniał czy widnieje ZPW, nie powinny zostać zaakceptowane. Mimo wszystko należy oddzielać od siebie te dwa zdarzenia,gdyż w zachowaniach konkretnych osób zasiadających na trybunie nie można doszukać się zamiaru bezpośredniego publicznego znieważenia ZPW. . Tutaj prawnym problemem będzie ocena zachowania sprawcy czy sprawców w kontekście znieważenia publicznego ZPW. Trudno jednak osobom takim w zakreślonej sytuacji postawić zarzut działania w zamiarze bezpośrednim znieważenia ZPW. Podobnym przykładem, jednakże odwrotnym, może być sytuacja, w której określona osoba może stanowić przedmiot ataku sprawcy (przykładowo art. 157 § 2 k.k.), będąc przy tym ubrana w koszulkę czy inną część garderoby z nadrukowanym ZPW. W takiej sytuacji wydaje się, podobnie jak w przykładzie powyższym, że aby przypisać sprawcy wykroczenie z art. 3 u.o.z.p.w. (lub przestępstwo z art. 137 § 1 k.k.), należałoby przypisać mu zamiar bezpośredni dokonania znieważenia ZPW, bacząc przy tym, aby takie znieważenie miało publiczny charakter.

IV. Zakończenie

Wskazać należy, że penalizację zachowania polegającego na publicznym znieważeniu Znaku Polski Walczącej określić można mianem penalizacji symbolicznej. Ratio legis analizowanej regulacji to historyczny i społeczny odbiór symbolu, nierozerwalnie kojarzonego z krwawymi walkami o wolność Rzeczypospolitej podczas II wojny światowej. W świetle polityki kryminalnej państwa wprowadzenie przedmiotowej ochrony nie odgrywa większego znaczenia. Niemniej jednak ustawa spowodować może liczne problemy w zakresie jej stosowalności. W obliczu uznania ZPW za znak państwowy dojść może do krzyżowania się norm prawa karnego i prawa wykroczeń. Możliwość idealnego zbiegu przepisów k.k. i u.o.z.p.w. prowadzić może do naruszenia zasady ne bis in idem, gdy o ten sam czyn sąd zdecyduje się prowadzić postępowanie karne sensu stricto i postępowanie w sprawie o wykroczenie. Ponadto problem w zakresie stosowania ustawy stanowić może powszechna używalność ZPW, w szczególności używalność niewpisująca się w tradycyjne rozumienie ZPW. Wskazać jednak należy, że w zakresie działań ogólnospołecznych wymagane jest położenie akcentów na działalność propagującą historyczne znaczenie ZPW. W tym kontekście ważną normą analizowanej ustawy jest przepis art. 2 u.o.z.p.w., który statuuje prawo i obowiązek otaczania czcią ZPW. W związku z tym należy podjąć niezbędne czynności zmierzające do zaakcentowania rzeczywistego znaczenia ZPW w historii narodu polskiego, ze szczególnym uwzględnieniem działalności edukacyjnej.