I. Jak wynika z danych statystycznych publikowanych przez Ministerstwo Sprawiedliwości, skazania na karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania stanowią około 50% wszystkich skazań. W 2015 r. objęły one prawie 136 tysięcy osób. Ta populacja skazanych rzutuje na ilość osób, wobec których sądy zarządzają wykonanie kary warunkowo zawieszonej. Nie odbiega ona zasadniczo od ilości skazań na bezwzględną karę pozbawienia wolności i wynosi w ostatnich latach dziesiątki tysięcy osób.

Te liczby wpływają bezpośrednio na ilość spraw, w których sądy orzekają corocznie w przedmiocie zarządzenia wykonania kary warunkowo zawieszonej. Stanowią one dominującą ilość spraw rozpoznawanych w postępowaniu karnym wykonawczym. Wśród nich znaczną część (statystyki nie podają danych w tym zakresie) stanowią sprawy, w których zarządzenie wykonania kary jest fakultatywne (art. 75 § 2 k.k.). Analiza publikowanego orzecznictwa sądów apelacyjnych i Sądu Najwyższego pokazuje, że w sporej części tych spraw dochodzi do zarządzenia wykonania kary bez wyczerpania w warunkach wolnościowych wszystkich możliwości resocjalizacyjnych skazanych i bez wykorzystania wszystkich form takiego oddziaływania na nich. Wydaje się, że ta sytuacja pozostaje w niezgodzie z intencjami ustawodawcy, który szczególnie w ostatnich kilku latach, poprzez kolejne nowelizacje Kodeksu karnego i Kodeksu karnego wykonawczego, dał organom sądowym nowe możliwości oddziaływań probacyjnych wobec skazanego na karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, jako alternatywę wobec zarządzenia wykonania tej kary. Sens tych oddziaływań, w największym uproszczeniu, powinien polegać na takim wpływaniu na osobowość skazanego w warunkach wolnościowych, aby skazany do przestępstwa nie powrócił, zrezygnował z dotychczasowego dewiacyjnego modelu życia oraz przebudował swoją osobowość w zakresie motywacji, postaw i wartościZob. B. Hołyst, Elastyczność i selektywność oddziaływań resocjalizacyjnych jako warunki ich skuteczności, „Probacja” 2012, nr 2, s. 5..

Fakultatywne zarządzenie wykonania kary pozbawienia wolności warunkowo zawieszonej powinno być konsekwencją nieudanej próby tylko wtedy, gdy w sposób oczywisty i definitywny ma miejsce niespełnienie przez skazanego prognoz i oczekiwań, jakie wiązano z warunkowym zawieszeniem wykonania tej kary.

Celowe więc wydaje się zwrócenie uwagi na ten problem w kontekście sytuacji, w których wprawdzie organy sądowe (sąd, sądowy kurator zawodowy) widzą istnienie przesłanek do fakultatywnego zarządzenia wykonania kary warunkowo zawieszonej, określonych w art. 75 § 2 k.k., ale też dostrzegają te okoliczności, które zdają się przemawiać przeciw takiemu rozstrzygnięciu i pozwalają na podjęcie innych decyzji.

Miejsce publikacji tego tekstu powoduje, że rozważania sformułowane w jego tytule kierowane są nie tylko do sądu, ale też do obrońcy skazanego. Zakres możliwości zaniechania zarządzania wykonania kary, o których będzie mowa, jest dość szeroki i w dużym stopniu uzależniony od ustaleń i ocen dokonywanych przez sąd, ale też od aktywności uczestników postępowania w prezentowaniu sądowi stosownych dowodów i argumentacji. Trzeba bowiem pamiętać, że wszystkie decyzje związane z fakultatywnym zarządzeniem wykonania kary na podstawie art. 75 § 2 k.k. mają charakter ocenny, a prawidłowa ocena zależy od wnikliwego zebrania materiału dowodowego i wszechstronnej jego analizy. Oczywiste jest, że ostateczna ocena okoliczności rzutujących na możliwe decyzje w tym przedmiocie nie należy do uczestników postępowania, ale do sądu, jednak ich aktywna postawa w toku postępowania (szczególnie należy odnieść to do obrońcy skazanego) może okazać się bardzo istotna i pomocna sądowi w dokonaniu takiej oceny.

Przepisy Kodeksu karnego i Kodeksu karnego wykonawczego przewidują szereg sytuacji, w których sąd może nie zdecydować o zarządzeniu wykonania kary mimo istnienia przesłanek przewidzianych w art. 75 § 2 k.k. Mówiąc o możliwościach przewidzianych w przepisach odnoszących się do fakultatywnego zarządzenia wykonania kary pozbawienia wolności, której wykonanie było warunkowo zawieszone, należy w szczególności mieć na uwadze:

• a) prawidłowe rozumienie i ocenę istnienia przesłanek określonych w art. 75 § 2 k.k.;
• b) ocenę konieczności zarządzania wykonania kary w sytuacji, gdy istnieją ku temu przesłanki;
• c) ewentualność zastąpienia decyzji o zarządzeniu wykonania kary pisemnym upomnieniem sądowego kuratora zawodowego (art. 173 § 3 k.k.w.);
• d) możliwość zamiany kary pozbawienia wolności na karę ograniczenia wolności albo na grzywnę (art. 75a k.k.).

II. Oceny i decyzje w tym szerokim zakresie możliwości ich podejmowania, mimo że należą do swobodnego uznania sądu (w jednym przypadku – sądowego kuratora zawodowego), muszą być podporządkowane podstawowym zasadom obowiązującym w postępowaniu wykonawczym, szczególnie zasadzie elastycznej modyfikacji kar i innych środków penalnych w postępowaniu wykonawczym, zasadzie indywidualizacji oraz zasadzie resocjalizacji i społecznej readaptacjiNa temat zasad prawa karnego wykonawczego zob. m.in. Z. Hołda, (w:) Z. Hołda, K. Postulski, Kodeks karny wykonawczy. Komentarz, Warszawa 2008, s. 23; S. Pawela, Prawo karne wykonawcze. Zarys wykładu, Warszawa 2007, s. 66; T. Kalisz, Zasady prawa karnego wykonawczego, NKPK 2005, t. 17, s. 313..

W myśl art. 75 § 2 k.k. sąd może zarządzić wykonanie kary, jeżeli skazany w okresie próby rażąco narusza porządek prawny, w szczególności gdy popełnił inne przestępstwo niż określone w art. 75 § 1 k.k., albo jeżeli uchyla się od uiszczenia grzywny, od dozoru, wykonania nałożonych obowiązków lub orzeczonych środków karnych, środków kompensacyjnych lub przepadku. Tak więc w przepisie tym wymienione zostały dwie grupy podstaw, dających sądowi możliwość zarządzenia wykonania kary, o ile zaistniały one w okresie próby. Może to mieć miejsce, jeżeli skazany:

• a) rażąco narusza porządek prawny, w szczególności gdy popełnił inne przestępstwo niż określone w art. 75 § 1 k.k.,
• b) uchyla się od uiszczenia grzywny, od dozoru, wykonania nałożonych obowiązków lub orzeczonych środków karnych, środków kompensacyjnych lub przepadku.

Problematyka związana z tymi przesłankami jest nieco skomplikowana i złożona. Świadczy o tym bogate piśmiennictwo i orzecznictwo w tym przedmiocie. Celowe więc wydaje się, chociażby skrótowe, zaprezentowanie rozumienia poszczególnych przesłanek wymienionych w omawianym przepisie.

Dalsze rozważania rozpocząć należy od wyjaśnienia obu wskazanych podstaw fakultatywnego zarządzenia wykonania kary. Dopiero bowiem bezsporne ustalenie, że zaistniała którakolwiek z nich, otwiera drogę do możliwości podejmowania tych wszystkich decyzji, o których będzie mowa. Aktywne i merytoryczne współdziałanie uczestników postępowania, szczególnie obrońcy skazanego, w ustaleniach co do istnienia przesłanek zarządzenia wykonania kary jest wielce pożądane, zwłaszcza jeśli się zważy, że ich zaistnienie ma charakter wybitnie ocenny i oparte jest na swobodnej ocenie dowodów.

III. Pojęcie „porządek prawny”, którym posługuje się art. 75 § 2 k.k., nie jest zdefiniowane w przepisach prawa karnego i, jak podkreśla się w piśmiennictwieJ. Skupiński, Rażące naruszenie porządku prawnego jako podstawa odwołania środka probacyjnego, (w:) A. Michalska- ‑Warias, I. Nowikowski, J. Piórkowska-Flieger (red.), Teoretyczne i praktyczne problemy współczesnego prawa karnego. Księga jubileuszowa dedykowana Profesorowi Tadeuszowi Bojarskiemu, Lublin 2011, s. 317., nie bardzo wiadomo, co należy rozumieć pod tym pojęciem. Oznacza to, że ustawodawca bardziej lub mniej świadomie pozostawił sądowi luz decyzyjny i duży stopień swobody w ocenie wymaganej przy definiowaniu tego pojęcia. Rzecz w tym, aby nie przekształcała się ona w dowolność, zwłaszcza że pojęciem tym ustawodawca posługuje się w postępowaniu wykonawczym bardzo często i wiąże z nim bardzo istotne decyzje z punktu widzenia statusu skazanego.

Do właściwego zrozumienia pojęcia „porządek prawny” niezbędna wydaje się analiza dwóch członów składających się na to pojęcie: „porządek” i „prawny”Zob. na ten temat S. Strycharz, Pojęcie porządku prawnego w kodeksie karnym, NP 1970, nr 6, s. 853 oraz K. Postulski, Glosa do postanowienia Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 25 czerwca 2013 r., II AKzw 631/13, LEX nr 1391610..

„Porządek” należy rozumieć jako ład, poprawność, zgodność z ustalonymi wcześniej regułami, zasadami. Pojęcie to sugeruje pewną stabilność w ramach określonych zespołów sytuacyjnych lub w określonej dziedzinie życia w społeczeństwie. Owa stabilność będzie zagwarantowana przede wszystkim właściwym stosowaniem pewnych reguł, do których odnosi się nazwa „porządek”.

Więcej wątpliwości może nasuwać rozumienie zwrotu „prawny”. Chodzi w szczególności o sprecyzowanie, czy pojęcie to należy rozumieć w znaczeniu „prawnokarnym”, czy chodzi o „prawność” w znaczeniu bardziej ogólnym.

Wykładnia językowa pozwala na wyjście poza karny krąg rozumienia tego pojęcia. Jako trafny należy uznać wyrażany w piśmiennictwie pogląd, że pojęcie przestrzegania porządku prawnego należy odnosić do całokształtu norm obowiązujących w prawieJ. Skupiński, Rażące naruszenie porządku prawnego, s. 851; K. Postulski, Glosa do uchwały SN z dnia 12 grudnia 1995 r., I KZP 35/95, „Palestra” 1996, nr 7–8, s. 271; M. Jachimowicz, Istota i charakter prawny podjęcia postępowania warunkowo umorzonego, Prok. i Pr. 2004, z. 10, s. 71..

Również w orzecznictwie dominuje pogląd opowiadający się za szerokim rozumieniem pojęcia „porządek prawny”Zob. np. postanowienia SA w Krakowie: z 23 czerwca 2006 r., II AKzw 415/06, KZS 2006, z. 6, poz. 71, LEX nr 191011; z 11 czerwca 2007 r., II AKzw 391/07, KZS 2007, z. 7–8, poz. 61, Prok. i Pr. – wkł. 2007, z. 12, poz. 24, LEX nr 314017 i z 17 czerwca 2013 r., II AKzw 444, KZS 2013, z. 7–8, poz. 47; postanowienie SA w Lublinie z 12 maja 2010 r., II AKzw 188/10, LEX nr 593384. .

Znajdujemy jednak w orzecznictwie pewne obwarowania, chroniące przed zbyt pochopnymi ocenami. Nie może być, na przykład, uznane za naruszenie porządku prawnego nadużywanie alkoholu, dopóki nie zostanie stwierdzone, że pod jego wpływem skazany postępuje wbrew wymienionym nakazom, zakazom lub regułomZob. uzasadnienie postanowienia SN z 13 stycznia 1984 r., V KRN 283/83, OSNKW 1984, nr 5–6, poz. 59, LEX nr 19939.. Chodzi bowiem o naruszenie porządku „prawnego”, a nie norm moralnych czy etycznych. Należy jednak zaznaczyć, że jako naruszenie porządku prawnego może być uznane uchylanie się od zakazu nadużywania alkoholu, jeżeli taki obowiązek został nałożony na sprawcę przez sąd.

Również sam fakt tymczasowego aresztowania skazanego nie daje podstaw do uznania, że „naruszył porządek prawny”, zgodnie z zasadą domniemania niewinnościPostanowienie SN z 13 września 2001 r., IV KKN 405/00, LEX nr 51592..

Nie jest – co do zasady – konieczne, aby naruszenie porządku prawnego było stwierdzone w określonej formie. Nie zawsze konieczne jest orzeczenie sądowe stwierdzające ten fakt, zwłaszcza jeśli tym naruszeniem nie jest popełnienie przestępstwa lub wykroczenia.

Wydaje się natomiast, że popełnienie przestępstwa, jako jeden z przejawów naruszenia porządku prawnego, musi być stwierdzone prawomocnym wyrokiemPostanowienie SN z 17 września 1970 r., Z 65/70, OSNPG 1971, nr 2, poz. 33.. Zasadność tego stanowiska wyrażonego przez Sąd Najwyższy ponad 50 lat temu zachowuje pełną aktualność także obecnie, co znajduje wyraz w piśmiennictwie. Przemawia za tym przede wszystkim zasada domniemania niewinności wyrażona w art. 5 § 1 k.p.k.Zob. K. Postulski, Kodeks karny wykonawczy. Komentarz, Warszawa 2016, s. 112. W innym przypadku mielibyśmy do czynienia z instytucją odbiegającą od standardów procesu karnego, nie tylko nakazujących przestrzeganie zasady domniemania niewinności, ale też gwarantujących przestrzeganie praw konstytucyjnych, w tym prawa do wolnościA. Tęcza-Paciorek, Zasada domniemania niewinności a ponowne popełnienie przestępstwa przez skazanego, „Studia Prawnicze” 2010, nr 2, s. 67; zob. też I. Zgoliński, (w:) J. Lachowski (red.), Kodeks karny wykonawczy. Komentarz, Warszawa 2015, s. 615.. Treść art. 75 § 2 k.k. należy więc interpretować przy uwzględnieniu wykładni systemowej, łącznie z art. 75 § 1 k.k., co oznacza, że wynikający z tego przepisu wymóg istnienia prawomocnego wyroku rozciąga się także na przypadki, gdy ponowne przestępstwo popełnione przez sprawcę oceniamy w aspekcie naruszenia porządku prawnego.

Z tego samego powodu także popełnienie wykroczenia musi być stwierdzone prawomocnym wyrokiem; w postępowaniu w sprawach o wykroczenia również obowiązuje zasada domniemania niewinności obwinionego (zob. art. 8 k.p.s.w.).

Odrębna kwestia to możliwość oceny przez sąd konkretnego zachowania skazanego, mogącego stanowić przestępstwo (lub wykroczenie), jednak niestwierdzonego prawomocnym wyrokiem, w kategoriach innego naruszenia porządku prawnego. W tym zakresie sąd rozważający zasadność ewentualnego zarządzenia wykonania kary warunkowo zawieszonej postępuje w granicach swobodnej oceny dowodów, dokumentujących to zachowanie, abstrahując od oceny, czy wypełnia ono znamiona przestępstwa lub wykroczenia.

Przy posługiwaniu się kryterium naruszenia porządku prawnego jako podstawy zarządzenia wykonania kary warunkowo zawieszonej wskazana jest ostrożność w podejmowaniu decyzji w tym przedmiocie, co wskazuje zresztą ustawodawca, który w takich sytuacjach posłużył się jeszcze jednym pojęciem niedookreślonym, uznając, że naruszenie porządku prawnego musi być „rażące”.

Przypisanie naruszeniu porządku prawnego znamienia „rażące” wymaga ustalenia istnienia znacznego ładunku jego pejoratywności; „rażący” bowiem to „oczywisty, bardzo duży, rzucający się w oczy, jaskrawy”. Chodzi więc o takie naruszenie porządku prawnego, które cechuje uporczywość, duże nasilenie złej woli itp.Szerzej na ten temat zob. S. Strycharz, Pojęcie porządku prawnego, s. 851. Za rażące naruszenie porządku prawnego może być więc uznane tylko takie poważne naruszenie norm prawnych, które niezależnie, jakiej gałęzi prawa dotyczy, zawiera w sobie określony ładunek społecznej szkodliwości. A priori trudno określić, jaki to ma być stopień społecznej szkodliwości, lecz niewątpliwie analiza konkretnego wypadku powinna prowadzić do wniosku, że nie może on być minimalnyM. Jachimowicz, Istota i charakter prawny, s. 71.. Dotyczy to także popełnionego w okresie próby przestępstwa „innego niż określone w art. 75 § 1 k.k.” lub wykroczenia. Tak więc nie każdy przypadek popełnienia przestępstwa lub wykroczenia, o którym mówi art. 75 § 2 k.k., stanowi podstawę do zarządzenia wykonania kary.

IV. Drugim pojęciem spośród tych, którymi posługuje się art. 75 § 2 k.k., jest „uchylanie się”. Trzeba mocno podkreślić, że nie jest przesłanką zarządzenia wykonania kary na podstawie tego przepisu samo niespłacenie grzywny, niepoddawanie się dozorowi, niewykonywanie obowiązków, orzeczonych środków karnych, środków kompensacyjnych lub przepadku. Tym zachowaniom konieczne jest przypisanie znamienia „uchylania się”.

Pojęcie „uchylanie się” było wielokrotnie interpretowane przez Sąd Najwyższy. Od dawna podkreśla on niezmiennie, że w pojęciu „uchylanie się” mieści się negatywny stosunek psychiczny skazanego do orzeczonej grzywny, nałożonych obowiązków, dozoru, orzeczonych środków karnych, środków kompensacyjnych lub przepadku, będący wyrazem jego złej woli i sprawiający, że mimo obiektywnej możliwości podporządkowania się wymienionym rygorom nie czyni tego, gdyż nie chce, a więc z powodów przez siebie zawinionychPostanowienia SN: z: 23 lutego 1974 r., IV KRN 17/74, OSNKW 1974, nr 5, poz. 95; z 28 lipca 1980 r., V KRN 146/80, OSNKW 1980, nr 10–11, poz. 82; z 12 października 1988 r., V KRN 212/88, OSNPG 1989, nr 3, poz. 44; z 17 października 1995 r., III KRN 96/95, Prok. i Pr. 1996, z. 4, poz. 5 i z 25 czerwca 1996 r., V KKN 44/96, Prok. i Pr. 1997, z. 2, poz. 3.. Ten kierunek orzecznictwa jest aprobowany w literaturzeZob. m.in. S. Pawela, Przegląd orzecznictwa Sądu Najwyższego z zakresu prawa karnego wykonawczego (za lata 1979– 1980), NP 1981, nr 7–8, s. 56; Z. Gostyński, Glosa do postanowienia SN z dnia 17 października 1995 r., III KRN 96/95, Prok. i Pr. 1996, z. 6, s. 85; K. Postulski, Glosa do uchwały z dnia 12 grudnia 1995 r., I KZP 35/95, „Palestra” 1996, nr 7–8, s. 268..

Przedstawione rozumienie pojęcia „uchylanie się” pozwoliło na przykładowe wskazanie w orzecznictwie sądowymZob. m.in. postanowienia SN: z 5 marca 1974 r., III KRN 6/74, OSNKW 1974, nr 5, poz. 96; z 17 września 1970 r., Z 65/70, OSNPG 1971, nr 2, poz. 33; z 13 września 2001 r., IV KKN 405/00, LEX nr 51592; z 2 czerwca 2003 r., III KK 187/03, R-OSNKW 2003, poz. 1175 i z 20 maja 2004 r., III KK 92/04, LEX nr 109504; szerzej na ten temat K. Postulski, Glosa do uchwały SN z dnia 12 grudnia 1995 r., I KZP 35/95, „Palestra” 1996, nr 7–8, s. 268.sytuacji, które temu pojęciu nie odpowiadają, a więc nie mogą być samoistną podstawą zarządzenia wykonania kary. I tak – na przykład – sąd nie może zarządzić wykonania kary z powodu nieprzeproszenia pokrzywdzonego, jeżeli nie upłynął termin do wykonania tego obowiązku, jeżeli nie upłynął jeszcze termin spłaty zaległych alimentów, jeżeli skazany nie naprawił szkody z przyczyn obiektywnych albo nie wykonał obowiązku podjęcia pracy, jeżeli podejmował prace dorywcze.

Dodatkowo należy wyrazić stanowisko, że w przypadku gdy nałożone zostały na skazanego obowiązki o charakterze permanentnym, takie – na przykład – jak określone w art. 72 § 1 pkt 3–7a k.k., o uchylaniu się od tych obowiązków można mówić tylko w przypadku spełnienia wymogu, aby było to zachowanie powtarzalne, a nie jednorazowe niezastosowanie się do ustalonych warunków okresu próby. Tylko wspomniana „powtarzalność” pozwala bowiem ocenić rzeczywiste intencje skazanego. Jeżeli natomiast powinność sprawcy, do której odnosimy pojęcie „uchylanie się”, polega na jednorazowym zachowaniu się (na przykład: przeproszenie pokrzywdzonego, opuszczenie lokalu, uiszczenie grzywny lub orzeczonego świadczenia, naprawienie szkody, wydanie przedmiotu przepadku), któremu skazany nie podporządkował się w pierwszych dniach wymagalności takiego zachowania, nie daje z reguły podstaw do uznania go za „uchylanie się”, fakt ten bowiem nie pozwala jeszcze na ocenę rzeczywistej postawy i intencji sprawcy wobec takiego obowiązkuK. Postulski, Glosa do postanowienia Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 19 lutego 2016 r., II AKzw 30/16, LEX/el. 2016..

V. Jeżeli zostanie ustalone, że zachowaniu skazanego w okresie próby można przypisać znamię „rażącego naruszenia porządku prawnego” lub że miało miejsce jego „uchylanie się” od uiszczenia grzywny, od dozoru, wykonania nałożonych obowiązków, orzeczonych środków karnych, środków kompensacyjnych lub przepadku, to ustalenie takie nie obliguje jeszcze sądu do zarządzenia wykonania kary, a tylko stwarza taką możliwość. Pamiętać bowiem należy, że zarządzenie wykonania kary na podstawie art. 75 § 2 k.k. jest zawsze fakultatywne.

Dlatego obowiązkiem sądu jest przeanalizowanie okoliczności towarzyszących temu zachowaniu się skazanego, które ocenione zostało jako rażące naruszenie porządku prawnego lub uchylanie się od wymienionych powinnościPostanowienia SN: z 17 listopada 1970 r., V KRN 439/70, OSNPG 1971, nr 4, poz. 59 i z 20 kwietnia 1971 r., V KRN 81/71, OSNKW 1971, nr 7–8, poz. 111.. Wynikiem tej analizy musi być ocena, czy ustalone zachowanie się skazanego i okoliczności towarzyszące temu zachowaniu się świadczą o tym, że dodatnia prognoza co do przestrzegania przez niego porządku prawnego, która była podstawą decyzji o warunkowym zawieszeniu wykonania kary, okazała się jednoznacznie nietrafna, czy też naruszenie to było jedynie epizodem na tle ogólnie pozytywnego przebiegu okresu próby. Tylko pierwsza ze wskazanych sytuacji może uzasadniać zarządzenie wykonania kary. Dowodzenie, że taka sytuacja nie miała miejsca, jest zadaniem skazanego lub jego obrońcy, co nie zwalnia oczywiście sądu od własnej analizy stanu faktycznego w omawianym przedmiocie.

VI. Bardzo istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia w przedmiocie zarządzenia wykonania kary warunkowo zawieszonej w sytuacji, gdy jest ono fakultatywne, szczególnie dla wyjaśnienia, czy zachowanie skazanego może być uznane za rażące naruszenie porządku prawnego, jak też wyjaśnienia przyczyn niewykonywania nałożonych obowiązków, orzeczonych środków karnych, środków kompensacyjnych, przepadku lub niekontaktowania się z kuratorem sądowym, a więc dla wyjaśnienia, czy zachowania te noszą znamiona „uchylania się”, mają wyjaśnienia skazanego. Są one pełnowartościowym dowodem w sprawie (art. 175 k.p.k.), podlegającym swobodnej ocenie, która powinna znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu postanowienia sądu. Z tego względu w myśl art. 178 § 2 k.k.w. przed wydaniem postanowienia w przedmiocie zarządzenia wykonania zawieszonej kary sąd powinien wysłuchać skazanego lub jego obrońcy.

Przewidziana w art. 178 § 2 k.k.w. powinność wysłuchania skazanego stanowi jedno z niewielu odstępstw od zasady rozpoznawania spraw w postępowaniu wykonawczym na posiedzeniu odbywanym bez udziału stron (art. 22 § 1 k.k.w.) i powinna być bezwarunkowo dochowana.

Sformułowanie „powinien wysłuchać” należy rozumieć jako obowiązek sądu, gdy skazany lub jego obrońca stawi się na posiedzenie. Niewysłuchanie skazanego obecnego na posiedzeniu stanowi obrazę art. 175 § 1 k.p.k., a tym samym – uchybienie przewidziane w art. 438 pkt 2 k.p.k.Zob. też uchwałę SN z 9 kwietnia 1976 r., VI KZP 43/75, OSNKW 1976, nr 4–5, poz. 57. Wysłuchanie skazanego nie może przy tym mieć charakteru formalnego. Jeżeli sąd nie uwzględnia jego obrony, to w uzasadnieniu postanowienia powinien wskazać, jakie fakty uznał za udowodnione i dlaczego nie uznał wyjaśnień skazanego wówczas, gdy stanowiły one dowód przeciwnyPostanowienia SN: z 13 stycznia 1984 r., V KRN 283/83, OSNKW 1984, nr 5–6, poz. 59 i z 6 listopada 1997 r., II KKN 337/97, Prok. i Pr. 1998, z. 6, poz. 21..

Słuszny jest ten kierunek orzecznictwa, który podkreśla, że dyrektywę „powinności wysłuchania” należy odczytywać jako konieczność dołożenia wszelkich starań mających na celu wysłuchanie skazanego lub jego obrońcy.

Odstąpienie od ich wysłuchania powinno mieć charakter wyjątkowy. Jeżeli na posiedzenie mające za przedmiot fakultatywne zarządzenie wykonania kary nie stawi się skazany lub jego obrońca, tylko wówczas można przystąpić do rozpoznania sprawy, gdy oczywiste jest, że wyjaśnienia tych osób nie będą miały wpływu na treść rozstrzygnięcia albo gdy skazany złożył wyjaśnienia na piśmie, podpisane przez niego, z zaznaczeniem daty ich złożenia; wyjaśnienia takie podlegają odczytaniu na posiedzeniu (zob. art. 176 § 4 k.p.k.). Odstąpienie od wysłuchania może mieć miejsce także wówczas, gdy skazany swoim zachowaniem daje podstawy do przyjęcia, że nie zamierza brać udziału w posiedzeniuZob. postanowienia SN: z 25 stycznia 1996 r., II KRN 183/95, OSNKW 1996, nr 11–12, poz. 91; z 10 czerwca 1991 r., II KRN 48/91, OSNKW 1991, nr 10–12, poz. 54; z 4 kwietnia 1997 r., V KKN 42/97, Prok. i Pr. 1997, z. 9, poz. 13; z 21 sierpnia 2007 r., II KK 85/07, LEX nr 299193 i z 25 października 2007 r., III KK 272/07, R-OSNKW 2007, poz. 2321..

Podkreślenie w art. 178 § 2 k.k.w. powinności wysłuchania skazanego lub jego obrońcy w takim rozumieniu pojęcia „powinność”, jakie zostało wyżej zaprezentowane, ma na celu zapewnienie skazanemu możliwości przysługującego mu prawa do obrony. Jest oczywiste, że uprawnienie to może być prawidłowo wykorzystane przez niego tylko wtedy, gdy zostanie on prawidłowo zawiadomiony o terminie i celu posiedzenia oraz gdy umożliwi się mu wzięcie udziału w tym posiedzeniu i złożenie wyjaśnień.

Jeżeli skazany wyraża wolę skorzystania z prawa do udziału w posiedzeniu sądu, ale z przyczyn obiektywnych nie może przybyć do sądu, należy rozważyć potrzebę skorzystania z możliwości sprowadzenia skazanego (art. 23 § 1 k.k.w.), przesłuchania go przez sąd wezwany (art. 23 § 2 k.k.w.) lub odbycia posiedzenia w zakładzie karnym, w którym skazany przebywa (art. 23 § 3 k.k.w.)Szerzej K. Postulski, Glosa do postanowienia SN z dnia 22 stycznia 2014 r., III KK 450/13, LEX nr 1425010..

VII. W przepisach dotyczących fakultatywnego zarządzenia wykonania warunkowo zawieszonej kary pozbawienia wolności od 1 stycznia 2012 r.Ustawa z dnia 16 września 2011 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny wykonawczy oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. nr 240, poz. 1431). obowiązuje nowe rozwiązanie, istotne z punktu widzenia statusu skazanego. Z tym dniem sądowy kurator zawodowy wyposażony został w atrybut w postaci podejmowania decyzji upominających skazanego, zastępujących niejako ewentualne postanowienie sądu m.in. w przedmiocie fakultatywnego zarządzenia wykonania kary warunkowo zawieszonej.

Podstawowy w tym zakresie art. 173 § 3 k.k.w. w omawianej materii przewiduje, że sądowy kurator zawodowy może odstąpić od złożenia wniosku o zarządzenie wykonania kary, jeżeli przemawiają za tym rodzaj i stopień naruszenia uzasadniające przekonanie, iż pomimo odstąpienia od złożenia wniosku cele środka związanego z poddaniem skazanego lub sprawcy próbie zostaną osiągnięte.

Możliwość udzielenia pisemnego upomnienia stanowi istotne novum, gdy chodzi o zadania kuratora w zakresie wykonywania środków probacji, dające mu ważne narzędzie dyscyplinujące skazanego do przestrzegania porządku prawnego oraz do wykonywania w okresie próby ciążących na nim obowiązków. Tym samym stwarza to skazanemu szansę na poprawę zachowania, bez konieczności podejmowania przez sąd decyzji skutkujących pozbawieniem wolności.

Upomnienie sądowego kuratora zawodowego jest ingerencją w prawa i wolności obywatelskie zarówno z uwagi na jego istotę, jak też możliwe dalsze konsekwencje takiej decyzji. Z tego powodu musi ono podlegać kontroli sądu, co wymaga, aby upomnienie miało formę decyzji w rozumieniu art. 7 § 1 k.k.w., podlegającej ocenie właściwego sądu w przypadku wniesienia skargi przez skazanego.

Odstąpienie od złożenia wniosku o zarządzenie wykonania kary pozbawienia wolności warunkowo zawieszonej i zastąpienie go udzieleniem skazanemu pisemnego upomnienia uwarunkowane jest nie tylko oceną sądowego kuratora zawodowego, że w ten sposób cele związane z poddaniem skazanego próbie zostaną osiągnięte, ale musi też być poprzedzone ustaleniem, czy istnieją omówione wyżej okoliczności, wymienione w art. 75 § 2 k.k., będące przesłankami zarządzenia wykonania kary.

Udzielenie upomnienia jest suwerenną decyzją sądowego kuratora zawodowego. Jego ocenie pozostawił ustawodawca, czy ma wystąpić z wnioskiem o zarządzenie wykonania kary warunkowo zawieszonej, czy poprzestać na upomnieniu. Przy podejmowaniu tej decyzji nie bez znaczenia jest postawa skazanego prezentowana wobec kuratora, wskazująca na wolę poprawy i stosowania się po udzieleniu upomnienia do obowiązków związanych z okresem próby.

Jeżeli po udzieleniu skazanemu pisemnego upomnienia zaistnieją okoliczności wskazane w art. 75 § 2 k.k., sądowy kurator zawodowy składa do sądu wniosek o zarządzenie wykonania kary (art. 173 § 5 k.k.w.). W takim przypadku sąd obligatoryjnie zarządza wykonanie kary. Jest to jednak obligatoryjność względna, w myśl bowiem art. 75 § 2a k.k. sąd może odstąpić od tej decyzji, jeżeli przemawiają przeciwko niej szczególne względy. Istnienie „szczególnych względów” ocenia każdorazowo sąd penitencjarny przy uwzględnieniu całokształtu wiedzy, jaką posiada w sprawie. Należy je rozumieć wąsko, z uwagi na to, że stanowią one odstępstwo od zasady obligatoryjności. Takie rozumienie „szczególnych względów” jest uzasadnione także tym, że mamy do czynienia z sytuacją, gdy skazany kontynuuje zachowanie określone w art. 75 § 2 k.k. pomimo udzielenia upomnienia i uświadomienia mu skutków dalszego nagannego zachowania. Należy bowiem pamiętać, że w pisemnym upomnieniu sądowy kurator zawodowy nie tylko wskazuje rodzaj naruszenia, ale też informuje skazanego o skutkach niezastosowania się do upomnienia (art. 173 § 4 k.k.w.).

Tak więc również i na tym etapie postępowania wykonawczego skazany lub jego obrońca może podejmować działania mające na celu wykazywanie istnienia okoliczności uzasadniających odstąpienie przez sąd od podjęcia decyzji, skutkiem której miałoby być osadzenie skazanego w zakładzie karnym, i to zarówno w toku postępowania przed sądem pierwszej instancji, jak też poprzez wniesienie zażalenia na postanowienie tego sądu. Trzeba jednak przyznać, że w tym przypadku pole manewru mają oni znacznie ograniczone dotychczasową niesubordynacją skazanego.

Jeszcze raz trzeba jednak podkreślić, że po udzieleniu skazanemu przez sądowego kuratora zawodowego pisemnego upomnienia zarządzenie wykonania kary warunkowo zawieszonej następuje tylko w przypadku stwierdzenia przesłanek tego zarządzenia, określonych w art. 75 § 2 k.k., jeśli zaistniały one po dacie upomnienia.

VIII. Inna jeszcze możliwość odstąpienia od zarządzenia wykonania kary pozbawienia wolności warunkowo zawieszonej przewidziana jest w art. 75a k.k., dodanym z dniem 1 lipca 2015 r.Art. 1 pkt 40 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 396)., którego zmienione brzmienie obowiązuje od 15 kwietnia 2016 r.Art. 7 pkt 8 ustawy z dnia 11 marca 2016 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 437).

Artykuł 75a § 1 k.k. przewiduje, że wobec skazanego na karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, który w okresie próby rażąco narusza porządek prawny, w szczególności gdy popełnił inne przestępstwo niż określone w art. 75 § 1 k.k., albo jeżeli uchyla się od uiszczenia grzywny, od dozoru, wykonania nałożonych obowiązków lub orzeczonych środków karnych, środków kompensacyjnych lub przepadku, sąd może, jeżeli cele kary zostaną w ten sposób spełnione, mając na względzie wagę i rodzaj czynu zabronionego przypisanego skazanemu, zamiast zarządzenia wykonania kary pozbawienia wolności zamienić ją na karę ograniczenia wolności w formie obowiązku wykonywania nieodpłatnej, kontrolowanej pracy na cele społeczne, albo na grzywnę, przy uwzględnieniu przyjętych w tym przepisie przeliczników.

Zamiana kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na karę ograniczenia wolności albo na grzywnę nie zwalnia skazanego od wykonania orzeczonych wobec niego środków karnych, przepadku, środków kompensacyjnych lub środków zabezpieczających, chociażby następnie orzeczono karę łączną (art. 75a § 4 k.k.).

Intencją ustawodawcy wyrażoną w uzasadnieniu rządowego projektu dodania art. 75a k.k. było zwiększenie elastyczności decyzji sądu w konkretnej sprawie i preferowanie kar wolnościowych. Celem tego przepisu jest więc ograniczenie do niezbędnego minimum zarządzania wykonania kary pozbawienia wolności wówczas, gdy jest ono fakultatywne, i spowodowanie, by obawa zastosowania wobec skazanego dolegliwości wykonania kary pozbawienia wolności (art. 75a § 5 k.k.) skutkowała jego poprawnym zachowaniem w dalszym okresie próby. Trzeba bowiem pamiętać, że w art. 75a § 5 k.k. przewidziane zostało obligatoryjne uchylenie zamiany i zarządzenie wykonania kary pozbawienia wolności, jeżeli skazany uchyla się od wykonywania kary ograniczenia wolności, od uiszczenia grzywny, wykonania nałożonych na niego obowiązków lub orzeczonych środków karnych, przepadku lub środków kompensacyjnych.

Jedyną przesłanką materialną stosowania art. 75a § 1 k.k. jest przekonanie sądu o spełnieniu celów kary w przypadku odstąpienia od zarządzenia wykonania kary pozbawienia wolności i zamiany jej na karę ograniczenia wolności albo na grzywnę. Ponieważ w przepisie tym chodzi o zmianę rodzaju kary, a więc faktycznie o wymiar innej kary, należy przyjąć, że ma on na myśli wszystkie cele wymienione w art. 53 § 1 k.k.

Zgodnie z brzmieniem art. 75a § 1 k.k., rozważając dokonanie omawianej zmiany, sąd ma też obowiązek uwzględnić wagę i rodzaj czynu zabronionego przypisanego skazanemu.

Brzmienie art. 75a § 1 k.k. prowadzi do wniosku, że może mieć on zastosowanie tylko do tych przypadków, w których zarządzenie wykonania kary warunkowo zawieszonej jest fakultatywne, a więc do art. 75 § 2 i 3 k.k. Wynika to jednoznacznie z brzmienia art. 75a § 2 pkt 1 k.k. Istnieją jednak okoliczności, które wyłączają stosowanie art. 75a § 1 k.k. Nie stosuje się go:

• a) do skazanego, który nie wykonał obowiązku określonego w art. 72 § 1 pkt 7b lub w § 2 k.k. (art. 75a § 2 pkt 2 k.k.),
• b) jeżeli kara pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania została orzeczona na podstawie art. 60 § 5 k.k. (art. 75a § 7 k.k.).

Nie trzeba przekonywać, jak dużą rolę w swobodnej ocenie okoliczności stanowiących przesłankę omawianej zamiany może odgrywać aktywna postawa uczestników postępowania w tym przedmiocie, a więc prokuratora, sądowego kuratora zawodowego oraz, a może przede wszystkim, skazanego i jego obrońcy, w których interesie jest przecież zastosowanie dobrodziejstwa przewidzianego w art. 75a § 1 k.k. Aktywność ta może przejawiać się w składaniu stosownych wniosków dowodowych, prezentowaniu własnej argumentacji i oceny okoliczności faktycznych, będących przesłankami decyzji, o której mowa w art. 75a § 1 k.k., oraz wnoszeniu środków odwoławczych (zob. art. 178a k.k.w.). Dostrzegł to zresztą ustawodawca w art. 75a § 3 k.k., zgodnie z którym zamieniając karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na karę ograniczenia wolności albo na grzywnę, sąd w miarę możliwości wysłuchuje skazanego. Jest to jedno z niewielu odstępstw od zasady rozpoznawania spraw w postępowaniu wykonawczym na posiedzeniach bez udziału stron (art. 22 § 1 k.k.w.).

W art. 75a § 3 k.k. mowa jest nie o celowości wysłuchania, ale o jego możliwości. Oznacza to, że zawsze wtedy, gdy istnieje faktyczna możliwość wysłuchania skazanego, sąd ma obowiązek dopełnić tej czynności, nie oceniając potrzeby (celowości) takiego wysłuchania. Może ono nastąpić poprzez wezwanie skazanego na posiedzenie, a gdy jest to niemożliwe lub bezskuteczne, także przy uwzględnieniu zasad przewidzianych w art. 23 k.k.w., a więc poprzez zarządzenie sprowadzenia skazanego na posiedzenie sądu, zlecenie przesłuchania skazanego sądowi wezwanemu, w którego okręgu skazany przebywa, albo odbycie posiedzenia w zakładzie karnym, w którym on przebywa.

Nie ulega wątpliwości, że o posiedzeniu sądu, na którym ma być wysłuchany skazany, musi być zawiadomiony jego obrońca.

Uchybienie tym wymogom procesowym może być przedmiotem zarzutu odwoławczego w postaci obrazy przepisów postępowania, mogącej mieć wpływ na treść orzeczenia (art. 438 pkt 2 k.p.k.).