O pracowanie dotyczy problematyki konsekwencji werdyktu TK z 22.10.2020 r., K 1/20, stwierdzającego niezgodność z Konstytucją art. 4a ust. 1 pkt 2 ustawy o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży, a w konsekwencji eliminującego możliwość powoływania się na przesłankę embriopatologiczną, dopuszczającą dotychczas przerwanie ciąży, gdy badania prenatalne lub inne przesłanki medyczne wskazują na duże prawdopodobieństwo ciężkiego i nieodwracalnego upośledzenia płodu albo nieuleczalnej choroby zagrażającej jego życiu. Eksponuje przyczyny merytorycznej nietrafności decyzji TK, uznania za wadliwy wybranego mechanizmu orzeczniczego, prawne zastrzeżenia co do prawidłowości działania organu rozstrzygającego, brak rozpoznania konsekwencji w innych płaszczyznach prawnych, medycznych i społecznych. W opracowaniu ukazano kilka płaszczyzn wymagających analizy, które już dziś eksponują istotne uchybienia i zaniechania, mogące tłumaczyć społeczne reakcje i konsekwencje.

Dlaczego Trybunał Konstytucyjny nie mógł rozstrzygnąć gorzej? Najprostsza, choć niewyczerpująca odpowiedź brzmi, że kilku mężczyzn w togach, wspartych niewielką żeńską reprezentacją, nie może za pomocą powszechnego zakazu rozwiązać jednostkowych życiowych tragedii kobiet. Nikt nie może znać problemu lepiej niż sama kobieta, która znajduje się w najbardziej dramatycznych chwilach swego życia. W tym traumatycznym momencie to kobieta sama lub z pomocą swych najbliższych musi rozstrzygnąć dylemat życiowy, osobisty i moralny. Arbitralna instytucjonalna wypowiedź, co jest zgodne z prawem, a co nie, co można uznać za moralne, co zaś za moralność naruszające, nie niesie dla niej żadnej wartości. Zwłaszcza gdy nie może liczyć na pomoc państwa w jakimkolwiek zakresie. Obraz w tym zakresie przedstawia się mało optymistycznie. Niewydolny od lat system opieki zdrowotnej jest całkowicie nieprzystosowany do nowej sytuacji prawnej. Nie stworzono mechanizmów wsparcia socjalnego. Nie przewidziano pomocy psychologicznej. Nie tylko nie zbudowano mechanizmów wspierających, lecz nawet o nich nie pomyślano. W rzeczywistości zdewastowanej werdyktem TK z 22.10.2020 r., K 1/20, kobieta, która znajdzie się w dramatycznej sytuacji, rozwiązanie będzie musiała znaleźć sama i sama sobie poradzić. Dziwić więc może tylko zaskoczenie niektórych polityków protestami.

Sprawa prawnych regulacji dotyczących przesłanek określających granice dopuszczalności terminacji ciąży to problem nie tylko polski. Ma charakter uniwersalny. Także w innych systemach prawnych stanowi przedmiot rozważań prawników, etyków i lekarzy. Pojawia się w orzeczeniach sądowych. Przykuwa zainteresowanie opinii publicznej. Można przeto bez trudu odnaleźć wypowiedzi judykatury dotyczące tego zagadnienia. Jedno ze słynniejszych orzeczeń dotyczących problemu przerywania ciąży zawiera znamienne zdanie, że „naszym wnioskiem jest, że prawo do prywatności osobistej obejmuje także prawo do podjęcia decyzji o aborcji, lecz prawo to nie jest bezwarunkowe i musi być rozpatrywane z uwzględnieniem istotnego interesu stanu”. Ta formuła pochodzi z epokowego rozstrzygnięcia Sądu Najwyższego Stanów Zjednoczonych z 1973 r. w sprawie Roe v. Wade, w którym prawo kobiety do aborcji wywiedziono z prawa do samostanowienia, uznając aborcję za konstytucyjnie dopuszczalną, ograniczenia zaś dostępu kobiet do aborcji za sprzeczne z Konstytucją USA. To rozstrzygnięcie zapoczątkowało linię orzeczniczą, w której Sąd Najwyższy, stojąc co do zasady na gruncie dopuszczalności pewnych ograniczeń prawa kobiet do aborcji w 2 i 3 trymestrze ciąży, wielokrotnie unieważniał regulacje stanowe wprowadzające w tym zakresie zbyt daleko idące ograniczenia.

Do tego i innych orzeczeń w sprawie aborcji odnosili się wybitni amerykańscy prawnicy, w tym również sędziowie Sądu Najwyższego – aprobująco Ruth Bader Ginsburg, krytycznie zaś Antonin Scalia. To współcześnie najbardziej rozpoznawalni sędziowie amerykańskiego Sądu Najwyższego prezentujący skrajnie odmienne poglądy na prawo. Ruth Bader Ginsburg była symbolem aktywizmu sędziowskiego, adaptacyjnego podejścia do wykładni Konstytucji („living constitution”), akcentującego potrzebę poszukiwania takiego znaczenia konstytucji, które pozwala uwzględnić zmiany nadające, formalnie trwałemu tekstowi konstytucji, znaczenie zmodyfikowane w następstwie upływu czasu i transformacji dokonujących się w otaczającym świecie. Wywiedzione z konstytucyjnego prawa do samostanowienia prawo do aborcji traktowała jako oczywistość, zważywszy na zmianę znaczenia konstytucyjnych pojęć na przestrzeni czasu. Postrzegając je także w kontekście równouprawnienia kobiet, roszczenie do słuszności prawa w sferze aborcyjnej ujmowała w zgrabnej, zrozumiałej dla każdego formule: „Nie proszę o przysługę dla mojej płci. Proszę tylko naszych braci, aby zdjęli nogi z naszych szyj”. Antonin Scalia jako przedstawiciel oryginalizmu i tekstualizmu w konstytucji widział gwarancję niezmienności; hamulec, nie motor przemian społecznych poprzez sądową interpretację. Wskazywał, że skoro w oryginalnym tekście Konstytucji z 1791 r. nie przewidziano prawa do aborcji, to nie można go z niej wywieść w drodze sędziowskiego aktywizmu. Podkreślał, że jeśli ustawa zasadnicza w danej kwestii milczy, to „wystarczy jedynie w akcie wyborczym obsadzić parlament osobami skłonnymi uchwalić stosowną ustawę”. Sprzeciwiając się mechanizmowi orzeczenia Roe v. Wade, krytykował wywiedzenie z konstytucji prawa jego zdaniem w niej nieuregulowanego, lecz nie banalizował złożoności problemu aborcyjnego. Jako konserwatysta wiedział i szanował, że prawo aborcyjne może być uchwalone przez Kongres. Doskonale rozumiał, że jakiekolwiek rozwiązanie prawne odnoszące się do tej kwestii zawsze wynika z rozstrzygnięcia pozostających w kolizji wartości. Wymaga nie tylko roztropności, ale zdolności do kompromisu. Z tych względów przyjmował, że rozwiązania aborcyjne muszą stanowić wynik społecznej i politycznej debaty prowadzonej w ramach procesu stanowienia prawa. Tylko on stwarza bowiem szanse i tworzy gwarancje wypracowania społecznie akceptowanego rozwiązania. W tym zakresie przestrzegał zasady suwerenności parlamentu, wskazując, że jej granice wyznaczają jednoznaczne postanowienia konstytucji. Poza nimi decyzje o kształcie prawa podejmować powinni posiadający niezbędną legitymację przedstawiciele narodu, decydując wedle własnego przekonania o tym, co właściwe. Ujmował tę zasadę lakonicznie, podkreślając, że „jest wiele rzeczy głupich nienaruszających konstytucji”. Niezależnie od dzielących ich różnic wiedzieli, że prawo tworzy się w ramach dyskursu, że tylko w ten sposób możliwy jest sensowny jego rozwój.

Mamy świadomość, że w państwach Europy Zachodniej dominuje odmienne podejście, w którym konstytucyjnym punktem odniesienia jest prawo do życia, odnoszone do sytuacji prawnej płodu. W takiej perspektywie jako zasadę traktuje się zakaz aborcji, sytuacje zaś, w których przerwanie ciąży jest dopuszczalne, mają charakter ustawowych wyjątków. Przywołanie Ruth Bader Ginsburg i Antonina Scalii w kontekście sporu o prawne granice dopuszczalności przerywania ciąży nie służy temu, by próbować odwrócić mechanizm ukształtowania prawa aborcyjnego w Polsce czy wzorować je na rozwiązaniach amerykańskich, ani też temu, by tych wybitnych prawników zestawić z osobami zasiadającymi w polskim TK, lecz by zilustrować, w jaki sposób mogą ścierać się poglądy liberała i konserwatysty. W jaki sposób przebiegać może prawnicza debata. Jakie znaczenie ma merytoryczna kompetencja i doświadczenie. Jak ważne jest to, by sędziowie wybierani byli spośród najlepszych prawników. Nawiązujemy do sporów toczonych przez sędziów amerykańskiego sądu Najwyższego, by zobrazować, że w każdym dyskursie prawniczym istnieje przestrzeń wspólna oparta na traktowaniu prawa jako racjonalnego instrumentu społecznego sterowania. By je sensownie ukształtować i wykorzystywać, konieczne jest oparte na poszanowaniu poglądów racjonalne wyważenie wszelkich kwestii łączących się z rozpoznawanym problemem. Gdy rozstrzygnięcie dokonuje się w ramach procedury sądowej, konieczne są właściwe rozpoznanie problemu, analiza możliwych rozwiązań, w tym w szczególności wynikających z nich konsekwencji, staranne rozważenie kompetencji orzeczniczych danego organu, zapewnienie minimalnego zakresu ochrony prawnej skonfliktowanych wartości, przestrzeganie zasady subsydiarności prawa karnego, minimalizacja ubocznych efektów penalizacyjnych, wykorzystanie mechanizmów łagodzących zbyt dotkliwe skutki orzeczenia. Tych subtelności prawniczego myślenia nie da się zastąpić fundamentalistycznym podejściem.

Zawód prawnika jest zawodem pięknym, bo odpowiedzialnym. Pod warunkiem że wykonują go ludzie kompetentni. Zwłaszcza zawód sędziego wymaga pokory wobec otaczającego świata, uświadomienia, że prawo nie jest panaceum na wszystko. Że istnieją problemy nierozwiązywalne. Dylematy, na które nie ma dobrej odpowiedzi. Pycha, koniunkturalizm, zadufanie we własnych lub cudzych poglądach, brak szerokiego spojrzenia i nieumiejętność niuansowania rzeczywistości to antytezy dobrego sędziego. Sędziemu nie wolno przenosić osobistych poglądów na poziom sądu konstytucyjnego. Brak umiejętności dostrzeżenia prawnych i społecznych konsekwencji orzeczenia to dowód niedojrzałości do pełnionej funkcji. Ważenie kolidujących ze sobą wartości to chyba najdonioślejszy i najtrudniejszy, a zarazem najważniejszy mechanizm w pracy sądu konstytucyjnego.

Dobry sędzia wie, że problemy dotyczące dopuszczalności dokonania aborcji z uwagi na przesłankę embriopatologiczną, czyli ze względu na ciężkie wady płodu, należą do problemów przez prawnika nierozwiązywalnych. Tymczasem „jednym pociągnięciem pióra” – czyli orzeczeniem derogacyjnym – spowodowano, że od chwili publikacji decyzji TK kobiety nie będą już mogły poddać się aborcji gdy badania prenatalne lub inne przesłanki medyczne wskazują na duże prawdopodobieństwo ciężkiego i nieodwracalnego upośledzenia płodu lub nieuleczalnej choroby zagrażającej jego życiu. Co więcej, automatycznie poszerzono zakres kryminalizacji. Przyjęto rozwiązanie zerojedynkowe, nieuwzględniające podmiotowości kobiety, jej ochrony prawnej, socjalnej i psychologicznej, siłowe, bo obwarowane niepowstrzymaną przez TK nieracjonalną i nieuzasadnioną sankcją karną, niedostrzegające konieczności szerokich zmian otoczenia normatywnego. A dobry sędzia wie, że rozstrzygnięcie sprawy polega na znalezieniu rozwiązania najlepszego z dostępnych. Często kompromisowego, bo tylko takie pozwala minimalizować negatywne społeczne i jednostkowe konsekwencje. Dlatego symbolem sądu jest waga, a nie kij bejsbolowy, coraz bardziej dziś przynależny wyznawcom religijnego fundamentalizmu. Dobry sędzia wie, że w sprawach aborcyjnych nie znajdzie rozwiązania dobrego, ponieważ w tym przypadku ma się do dyspozycji same złe. Rolą sędziego jest zatem znalezienie rozwiązania pociągającego za sobą najmniej zła, zarówno w wymiarze jednostkowym, jak i społecznym. Niestety, w tym przypadku wybrano inaczej.

Sędzia wie również, że w Polsce od lat mamy restrykcyjne prawo aborcyjne, klasyfikujące nas w grupie państw o ponadprzeciętnych ograniczeniach na tle innych państw europejskich. Wie także, że wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 28.05.1997 r., K. 26/96, był wyrazem konserwatywnego kompromisu oraz że otworzył pole do dalszego sędziowskiego aktywizmu w kierunku ograniczającym dopuszczalność aborcji. Słusznie wskazano w zdaniu odrębnym L. Garlickiego do tego orzeczenia, że „nie jest rolą ani zadaniem Trybunału Konstytucyjnego rozwiązywanie kwestii generalnych o charakterze filozoficznym, religijnym czy medycznym, są to bowiem kwestie pozostające poza wiedzą sędziów i kompetencją sądów. Niezależnie od moralnej oceny aborcji, Trybunał Konstytucyjny może orzekać tylko o prawnych aspektach tego zagadnienia (…) Trybunał Konstytucyjny jest powołany tylko do oceny konstytucyjności badanych przez siebie ustaw, nie może on natomiast zastępować parlamentu w dokonywaniu ocen, ustalaniu hierarchii celów i wyborze środków służących ich realizacji”. Trzeba zaś zwrócić uwagę, że w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 28.05.1997 r. za niezgodne z tzw. Małą Konstytucją z 1992 r. uznane zostały przepisy ustawy z 1996 r. liberalizujące przepisy aborcyjne (w kierunku tzw. dopuszczalności przerywania ciąży ze względów społecznych), tj. umożliwiające aborcję na podstawie pisemnej zgody kobiety, oświadczenia o warunkach życiowych lub sytuacji osobistej oraz zaświadczenia o konsultacji lekarza innego niż ten, który miał wykonać zabieg. Trybunał w uzasadnieniu z 28.05.1997 r. dodał, że wyrok ten ma uzasadnienie także na gruncie art. 38 Konstytucji uchwalonej w kwietniu 1997 r.

Wspomniany przepis art. 38 w. zw. z przepisami art. 30 i 31 ust. 2 Konstytucji przyjęte zostały w werdykcie TK z 22.10.2020 r., K 1/20, za podstawę rozstrzygnięcia o niezgodności z Konstytucją art. 4a ust. 1 pkt 2 ustawy o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży, tj. przesłanki dopuszczającej aborcję, gdy badania prenatalne lub inne przesłanki medyczne wskazują na duże prawdopodobieństwo ciężkiego i nieodwracalnego upośledzenia płodu albo nieuleczalnej choroby zagrażającej jego życiu.

Gdy się obserwuje skalę obywatelskiej reakcji, którą wywołało rozstrzygnięcie TK z 22.10.2020 r., widać, że decyzja ta już spowodowała ogromne społeczne skutki. Generuje szereg różnorakich wątpliwości, których rozstrzygnięcie stanowić będzie zapewne przedmiot głębokich analiz i sporów. Nie dysponując uzasadnieniem rozstrzygnięcia, trudno w tym momencie jednoznacznie je oceniać. Nie sposób odnieść się szerzej do ujawniających się już prima facie problemów.

Mając świadomość ograniczeń wypowiedzi formułowanej po ogłoszeniu sentencji, lecz przed przedstawieniem do publicznej wiadomości uzasadnienia zajętego przez TK stanowiska, można pokusić się o próbę ich wstępnego skatalogowania. Wskazania płaszczyzn, na których z wysokim stopniem prawdopodobieństwa prowadzone będą w przyszłości rozważania odnoszące się do tego rozstrzygnięcia.

Pierwsza dotyczy sygnalizowanych już wielokrotnie wątpliwości dotyczących możliwości wydawania przez TK orzeczeń przez osoby uznawane w świetle wyroku TK z 9.12.2015 r., K 35/15, za nieposiadające statusu sędziów TK ze względu na obsadzenie miejsc zajętych w wyniku wyborów dokonanych przez parlament w 2015 r. oraz wadliwości mechanizmu powołania prezes TK. Zagadnienia te były wielokrotnie przedstawiane w rozmaitych analizach, nie ma zatem powodu, by po raz kolejny wskazywać prezentowane w tym sporze argumenty. Istotne jest jednak w powyższym kontekście podkreślenie, że wątpliwości co do statusu członków składu orzekającego w konkretnej sprawie stanowią podstawę do twierdzenia, że z tych powodów stanowisko TK nie może zostać uznane za orzeczenie uprawnionego do kontroli konstytucyjności organu i nie wywołuje, jako niespełniające wymogów właściwie dokonanej czynności konwencjonalnej, skutków prawnych. W odniesieniu do analizowanego orzeczenia wątpliwości odwołujące się do tej kategorii wadliwości podniesione zostały w opinii opracowanej przez Fundację S. Batorego Zob. https://www.batory.org.pl/oswiadczenie/stanowisko-zespolu-ekspertow-prawnych-w-sprawie-rozstrzygniecia-trybunalu-konstytucyjnego-dotyczacego-aborcji/. .

Druga łączy się z ujawnioną już po ogłoszeniu orzeczenia hipotezą co do tożsamości jednej z osób zasiadających w składzie orzekającym z wnioskodawcą, którego stanowisko stanowiło formalną i materialną podstawę postępowania w przedmiocie oceny zgodności z Konstytucją RP regulacji zawartych w art. 4a ust. 1 pkt 2 o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży. Z tego typu wypadkiem mamy najprawdopodobniej do czynienia po raz pierwszy w historii funkcjonowania TK. W przeszłości zdarzały się sytuacje, w których konieczne było rozstrzygnięcie możliwości udziału w składzie orzekającym TK osoby, która brała wcześniej udział jako poseł lub senator w uchwaleniu stanowiącego przedmiot kontroli aktu normatywnego. Jednak nigdy do tej pory, wedle posiadanej przez nas wiedzy, nie pojawił się przypadek, by wnioskodawca zasiadał następnie w składzie dokonującym oceny konstytucyjności zakwestionowanego we wniosku aktu prawnego. Postępowanie przed TK ma charakter postępowania spornego, prowadzonego na podstawie i w granicach wniosku złożonego przez uprawniony podmiot. W tym postępowaniu stosuje się odpowiednio przepisy Kodeksu postępowania cywilnego. To zaś powoduje, że kwestia tożsamości wnioskodawcy oraz członka składu rozpoznającego wniosek w procedurze kontroli konstytucyjności staje się szczególnie istotna. W tym kontekście pojawić się musi pytanie o znaczenie układu procesowego, w którym wnioskodawca staje się następnie jednym z członków składu orzekającego dla oceny prawnej tego orzeczenia. Z wielu oczywistych dla każdego powodów taki układ procesowy uznać należy za osobliwy, wręcz patologiczny. Wyjaśnienie obu kwestii, tj. potwierdzenie lub sfalsyfikowanie hipotezy dotyczącej tożsamości wnioskodawcy i członka składu orzekającego oraz rozstrzygnięcie wadliwości prawnej orzeczenia, w razie potwierdzenia tej hipotezy, to rzecz niewątpliwie wymagająca szczegółowego wyjaśnienia.

Trzecia związana jest ze sposobem prowadzenia kontroli konstytucyjności zaskarżonych we wniosku elementów stanowiących części obowiązującego porządku prawnego. Zasadniczo przyjmuje się, że przedmiotem kontroli konstytucyjności są właściwie zdekodowane normy, nie zaś przepisy, stanowiące jedynie źródło ich rekonstrukcji w złożonym, wielopłaszczyznowym procesie wykładni. Wskazuje się ponadto, że ocena konstytucyjności obejmować musi z natury rzeczy wszystkie elementy, aspekty i sfery, w których określone rozwiązanie prawne, stanowiące przedmiot kontroli, stanowi podstawę rekonstrukcji norm. Przyjmuje się ponadto, że charakter orzeczenia, w tym jego kierunek i treść, wynikać powinien z pogłębionej, wyjątkowo subtelnej analizy konsekwencji funkcjonowania w systemie prawnym zakwestionowanej we wniosku normy lub norm. W żadnym wypadku nie jest dopuszczalne, wedle powszechnie prezentowanego stanowiska i przyjmowanego paradygmatu, dokonywanie oceny zgodności z Konstytucją wskazanych we wniosku literalnie rozumianych przepisów. Tymczasem przedstawione w związku z ogłoszeniem orzeczenia w sprawie informacje zdają się wskazywać, że w tym przypadku doszło do wyjątkowo uproszczonej, opartej na bezpośrednim rozumieniu, pozbawionej oceny systemowej decyzji. Z tej perspektywy głębokiego namysłu wymaga wykorzystanie jako wzorca do rozstrzygnięcia derogacyjnego TK przewidzianego w art. 38 Konstytucji ogólnego prawa do ochrony życia oraz w art. 30 Konstytucji zasady nienaruszalności i poszanowania godności człowieka. Zasady te bowiem wydają się być niewystarczającą podstawą do ukształtowania wzorca konstytucyjnego, w którym zaistniałby stan sprzeczności uzasadniający stwierdzenie niekonstytucyjności aborcji opartej na przesłance embriopatologicznej. Są one bowiem niewystarczająco konkretne, by można je było uznać za podstawę jednoznacznego odniesienia normy prawnej. Ich znaczenie w systemie – w perspektywie kolidujących ze sobą wartości – nie podlega powszechnemu i jednoznacznemu wartościowaniu, lecz ich pojmowanie w społeczeństwie jest rozmaite i zależne od przyjmowanej przez daną jednostkę perspektywy moralnej, religijnej, osobistej, medycznej i społecznej. Informacje przedstawione w związku z ogłoszeniem rozstrzygnięcia TK zdają się wskazywać, że doszło do wyjątkowo uproszczonej, opartej na bezpośrednim rozumieniu, pozbawionej oceny systemowej decyzji. W istocie Trybunał nie dokonał sądowej oceny konstytucyjności w odniesieniu do wyraźnie zrekonstruowanego konstytucyjnego wzorca, lecz oceny odniesionej do systemu wartości internalizowanego przez dany skład sędziowski. W tych warunkach ocena konstytucyjności ustawy budzić będzie poważne wątpliwości co do pozostawania w granicach kompetencyjnych Trybunału, i to z przyczyn, o których mówił prawdziwy konserwatysta Antonin Scalia.

Warto wskazać, że niezależnie od oceny wyroku TK z 28.05.1997 r., K 26/96, przerwania ciąży ze względów społecznych nie da się nawet porównać z przerwaniem ciąży z uwagi na ciężkie i nieodwracalne upośledzenie płodu albo nieuleczalną chorobę zagrażającą jego życiu. Zatem i społeczna wrażliwość na rozstrzygnięcie musi być inna. Istotnym zaś zadaniem składu orzekającego jest zdolność przewidywania i rozpoznania społecznych konsekwencji orzeczenia, zwłaszcza w tak drażliwej sprawie. Tym samym, jeśli rozważano orzeczenie niekonstytucyjności, uznając za istotną ocenę mechanizm stwierdzenia stopnia prawdopodobieństwa patologii płodu, obowiązkiem składu orzekającego było rozważenie i wykorzystanie wszystkich dostępnych instrumentów służących do złagodzenia dewastującego efektu orzeczenia. W tym kontekście zaskakiwać musi nieskorzystanie z takich m.in. rozwiązań jak wyrok interpretacyjny, zakresowy, pominięcie legislacyjne, trybunalskie vacatio legis czy notyfikacja parlamentu, a także brak dążenia do zniwelowania efektu niezasadnej i nieakceptowanej powszechnie poszerzonej kryminalizacji, która staje się nieuchronnym i automatycznym następstwem orzeczenia derogacyjnego. Już dziś rysują się bowiem fundamentalne problemy związane z brakiem środków przedsięwziętych w celu wyrównania szans życiowych, zapewnienia opieki medycznej, wsparcia socjalnego, pomocy psychologicznej. Ich dostrzeżenie i zapewnienie możliwości realizacji jest również obowiązkiem orzekających w TK. Tymczasem po ogłoszeniu decyzji nierozwiązane pozostają zagadnienia dotyczące rozmaitych aspektów wykonywania zabiegów diagnostycznych, leczniczych i terapeutycznych, w kontekście stwierdzenia niekonstytucyjności przepisów dotyczących przesłanek przerywania ciąży. Odnosi się to w szczególności do problematyki badań prenatalnych, uporczywej terapii, zagrożenia dla zdrowia i życia matki. I o tych sprawach należy myśleć przed wydaniem orzeczenia w sprawie dopuszczalności aborcji. Niejasnych pozostaje także szereg innych zagadnień, ujawniających się już po pobieżnym spojrzeniu na system prawa z uwzględnieniem stanowiska zawartego w ogłoszonej decyzji.

Czwarta związana jest z karnoprawnym aspektem konsekwencji orzeczenia. Na tej płaszczyźnie pojawić się musi pytanie, czy TK jest legitymowany do wprowadzenia karalności określonych kategorii zachowań. Wedle powszechnie prezentowanego stanowiska w zakresie kontroli konstytucyjności prawa TK może być traktowany jako tzw. negatywny prawodawca. Jest uprawniony do usunięcia z systemu prawa niezgodnych z Konstytucją przepisów. Niejednokrotnie uchylenie przez TK mocy obowiązującej określonych przepisów ma podwójne znaczenie. Po pierwsze, jest aktem derogacji. Po wtóre, „aktem stanowienia” określonych norm, które będą obowiązywały od określonego momentu na osi czasu. Pomijając bardziej zniuansowaną analizę zasadności drugiego z przytoczonych twierdzeń, analizy wymaga jednak to, czy nie istnieją żadne przeszkody, by przyjąć, że karalność określonych zachowań wynikać będzie z aktu normatywnego, którego zakres zastosowania rozszerzono na mocy orzeczenia TK. W tym zakresie prima facie wskazać można dwie kategorie wątpliwości. Z jednej strony taki sposób kształtowania zakresu karalności pozostawać może w kolizji z konstytucyjną zasadą nullum crimen sine lege. Trybunał Konstytucyjny nie jest bowiem pod żadnym pozorem podmiotem legitymowanym do stanowienia prawa w sposób wymagany dla stanowienia norm przewidujących lub rozszerzających zakres karalności. W tym obszarze mamy do czynienia z wyłączną kompetencją parlamentu. Z drugiej strony relacja konstytucyjnych przepisów denotujących odpowiednio zasadę nullum crimen sine lege (art. 42 ust. 1) oraz wyznaczających kompetencje TK (art. 188) wskazuje, że TK nie jest legitymowany do zastępowania prawodawcy. To zaś stanowić może podstawę do twierdzenia, że TK nie ma kompetencji do decydowania o poszerzeniu zakresu karalności w wyniku orzeczenia dotyczącego niezgodności z Konstytucją stanowiących przedmiot kontroli przepisów. Zestawienie ze sobą art. 42 ust. 1 i art. 188 Konstytucji z uwzględnieniem kontekstu wewnętrznego ustawy zasadniczej stanowić może podstawę do twierdzenia, że to właśnie art. 42 ust. 1 uadekwatnia zakres kompetencji orzeczniczych TK. Tym samym można twierdzić, że w ramach obowiązującego systemu prawa nie ma możliwości przyjęcia, by TK dysponował kompetencją do podejmowania w sposób wiążący i bez udziału parlamentu decyzję o rozszerzeniu zakresu zachowań zabronionych pod groźbą kary i traktowanych jako przestępstwa. Oznaczałoby to, że w razie stwierdzenia w ramach prawidłowo przeprowadzonej kontroli konstytucyjności prawa, że konsekwencją orzeczenia derogacyjnego byłoby wprowadzenie (rozszerzenie) zakresu karalności określonych zachowań, TK powinien wydać innego typu rozstrzygnięcie i wstrzymać się od stwierdzenia niezgodności z Konstytucją powiązanej ze skutkiem derogacyjnym. Przykłady możliwych sposobów działania wskazane zostały powyżej.

Piąta odnosi się do fundamentalnych problemów związanych z zagadnieniami rekonstrukcji podstaw prawnych wykonywania zabiegów diagnostycznych, leczniczych i terapeutycznych, w kontekście stwierdzenia niekonstytucyjności przepisów dotyczących embriopatologicznych przesłanek przerywania ciąży. Odnosi się w szczególności do problematyki badań prenatalnych, uporczywej terapii, zagrożenia dla zdrowia i życia matki w zakresie uznania za niezgodną z Konstytucją regulacji wyrażonej w art. 4a ust. 1 ustawy o planowaniu rodziny.

Szósta to obszar powiązany z problematyką modelu wykładni elementów składających się na system prawny po stwierdzeniu niezgodności z Konstytucją zaskarżonych przepisów. W szczególności zaś związanych z konsekwencjami wykładni z pominięciem tych regulacji oraz związanych z tym immanentnie możliwości „zapełniania” powstałej w wyniku rozstrzygnięcia TK luki poprzez odpowiednią wykładnię innych przepisów.

Siódma odnosi się do zagadnień związanych ze znaczeniem orzeczenia o niekonstytucyjności przepisu art. 4a ust. 1 ustawy o planowaniu rodziny dla zakresu zastosowania ogólnych instytucji służących do uadekwatnienia oraz redukcji odpowiedzialności karnej, w tym w szczególności, choć niewyłącznie, stanu wyższej konieczności.

Ósma związana jest z potrzebą rozstrzygnięcia, czy konsekwencją decyzji TK jest powstanie stanu swoiście rozumianej „blokady” konstytucyjnej, wynikającej z określonego sposobu interpretacji zasad i reguł konstytucyjnych i spetryfikowania w ten sposób zakresu możliwej bez naruszenia Konstytucji działalności prawodawczej. Zagadnienie to związane jest immanentnie z koniecznością uwzględnienia wewnętrznego kontekstu konstytucyjnego, w tym zwłaszcza kolizji pomiędzy rozmaitymi zasadami konstytucyjnymi oraz wzięcia pod uwagę mechanizmów kolizyjnych i niezwykle skomplikowanej procedury wyważania wartości konstytucyjnych.

Brak analiz w zakresie wskazanych wyżej płaszczyzn, brak wyjaśnień udzielonych społeczeństwu już w chwili ogłoszenia orzeczenia dotyczącego tak niezwykle delikatnej i wrażliwej społecznie materii to oczywiste i poważne naruszenie po stronie TK. Efekt tego zaniechania widzimy niestety na ulicach. Bezładne próby zakrzyczenia i zastraszenia rzeczywistości przez polityków mogą tylko spotęgować dewastujący społecznie efekt tego nieprzemyślanego rozstrzygnięcia. Arogancja, buta i pycha w środowisku sędziowskim były cechami, które spowodowały społeczne przyzwolenie na zbyt daleko idące zmiany ustrojowe w sądach. Na pytanie, czy owe naruszające Konstytucję i prawo unijne „reformy” stwarzają zagrożenie dla zwykłego obywatela, rozstrzygnięcie TK chyba przynosi jednoznaczną odpowiedź. Wydaje się też, że udzielono zarazem odpowiedzi na nurtujące społeczeństwo pytanie, czy istotnie chodziło o likwidację „kasty”, czy też o zastąpienie jej nową. Jednocześnie, tym razem z jednoznacznie pozytywnym wydźwiękiem, wydarzenia uliczne przynoszą odpowiedź na pytanie, po co są adwokaci. Plastycznie ukazują, że po to właśnie, by chronić obywateli przed konsekwencjami błędów i nadużyć władzy. Każdej. W tym również sądowniczej.