P rzyczynkiem do analizy dopuszczalności włączenia w podstawę orzeczniczą sądu w konkretnej sprawie nielegalnie pozyskanego materiału dowodowego, i to na długo przed pojawieniem się ustawowej regulacji odnoszącej się bezpośrednio do tej kwestii, były stany faktyczne, w których dowody obciążające oskarżonego zebrano „przypadkowo” poprzez prowadzone w innej sprawie kontrolę i utrwalanie rozmówNp. wyrok SA w Gdańsku z 22 listopada 2012 r., II AKa 366/12, LEX nr 1271814; uchwała SN z 23 marca 2011 r., I KZP 32/10, LEX nr 738186; postanowienie SN z 13 kwietnia 2011 r., III KK 367/10, OSNKW 2011, nr 9, poz. 78; postanowienie TK z 5 października 2010 r., P 79/08, OTK-A 2010, nr 8, poz. 88; postanowienie SN z 27 kwietnia 2007 r., I KZP 6/07., a także sprawy, gdzie główną rolę nie tyle w wykryciu, ile w wykreowaniu czynu zabronionego odegrali funkcjonariusze publiczni, aktywnie podżegając przyszłych oskarżonych do popełnienia przestępstwa, zamiast stosować dozwolone przez ustawy czynności operacyjne jedynie w celu sprawdzenia uzyskanych wcześniej wiarygodnych informacji o przestępstwieNp. postanowienie SN z 30 listopada 2010 r., III KK 152/10, OSNKW 2011, nr 1, poz. 8., oraz sprawy, gdzie dowód obciążający oskarżonego uzyskano wprawdzie z poszanowaniem rygorów ustawowych (np. zeznania świadka), niemniej jednak dla jego uzyskania skorzystano z wiedzy, która nie mogła być bezpośrednio wykorzystana jako materiał dowodowy (np. informacji uzyskanej z nielegalnego podsłuchu)Np. wyrok SA w Białymstoku z 18 marca 2010 r., II AKa 18/10, LEX nr 577418.. Zatem podejmując rozważania na temat art. 168a k.p.k., należy mieć na uwadze, że może cechować go tym większe znaczenie praktyczne, im większe prawne i faktyczne możliwości inwigilacji obywateli uzyskają służby prowadzące działania operacyjne i dochodzeniowo-śledcze. Z drugiej strony, nie bagatelizując ciężaru i kierunku ostatnich zmian normatywnych w obszarze ustawy procesowejDo 30 czerwca 2015 r. w ustawie procesowej nie było zakazu dowodowego odnoszącego się bezpośrednio do dowodów pozyskanych z naruszeniem rygorów ustawowych. Ustawa z dnia 27 września 2013 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw, Dz.U. z 2013 r. poz. 1247, wprowadziła art. 168a w następującym brzmieniu: „Niedopuszczalne jest przeprowadzenie i wykorzystanie dowodu uzyskanego do celów postępowania karnego za pomocą czynu zabronionego, o którym mowa w art. 1 § 1 Kodeksu karnego”. Przepis obowiązywał od 1 lipca 2015 r. do 14 kwietnia 2016 r. W dniu 15 kwietnia 2016 r. weszła w życie nowelizacja „odwracająca” nowelizację obowiązującą od 1 lipca 2015 r. Ustawa z dnia 11 marca 2016 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw, Dz.U. z 2016 r. poz. 437, nadała art. 168a następujące brzmienie: „Dowodu nie można uznać za niedopuszczalny wyłącznie na tej podstawie, że został uzyskany z naruszeniem przepisów postępowania lub za pomocą czynu zabronionego, o którym mowa w art. 1 § 1 Kodeksu karnego, chyba że dowód został uzyskany w związku z pełnieniem przez funkcjonariusza publicznego obowiązków służbowych, w wyniku: zabójstwa, umyślnego spowodowania uszczerbku na zdrowiu lub pozbawienia wolności”., można zauważyć, że w orzecznictwie od kilkunastu lat faktycznie istnieją stosunkowo stabilne standardy oceny dopuszczalności, przeprowadzenia i wykorzystania dowodów uzyskanych z naruszeniem rygorów ustawowych, mające solidne fundamenty budowane na argumentach niezależnych od chwiejnych przepisów ustawy. Wypada bowiem zauważyć, że w istocie nie chodzi o „wykładnię jednego z przepisów kodeksu postępowania karnego, ale ustalenie gdzie przebiega granica między władczymi uprawnieniami państwa, a gwarancjami praw jednostki oraz proporcjonalności ingerencji państwa w prawa obywatelskie chronione na mocy Konstytucji i Europejskiej Konwencji Praw Człowieka”Uzasadnienie uchwały SN z 28 czerwca 2018 r., I KZP 4/18, LEX nr 2509692.. Nowelizacja art. 168a k.p.k. wzbudziła uzasadnione wątpliwości w doktrynie i judykaturze co do ratio legis, zakresu treściowego, charakteru prawnego, stosunku do innych norm prawnych statuujących zakazy dowodowe i przede wszystkim zasadnicze wątpliwości w zakresie zgodności z zasadami konstytucyjnymi i konwencyjnymi, jednak z uwagi na syntetyczny charakter opracowania pozostaną one poza głównym nurtem rozważań.

1. Standardy przyjmowane w zakresie wprowadzania do postępowania sądowego dowodów pozyskanych z naruszeniem rygorów ustawowych mają na tyle mocne zakorzenienie w argumentacji natury systemowej i celowościowej, że funkcjonują niezależnie od brzmienia ustawy procesowej, począwszy od ukształtowania się w okresie przed 1 lipca 2015 r., poprzedzającym wejście w życie pierwszego ustawowego zakazu dowodowego odnoszącego się bezpośrednio do możliwości włączenia w podstawę orzeczniczą dowodu uzyskanego wbrew rygorom ustawowym. Brak ustawowego zakazu dowodowego oznaczał, że sąd, chcąc dokonać eliminacji dowodu z procesu rekonstrukcji stanu faktycznego, musiał przyjąć założenie, że obok przewidzianych w ustawie procesowej zakazów dowodowych istnieje także pozaustawowy zakaz dowodowy, interpretowany „jedynie” w oparciu o racje wykładni systemowej, tj. w oparciu o wartości konstytucyjne oraz konwencyjneSzerzej np. wyrok SA w Białymstoku z 18 marca 2010 r., II AKa 18/10, LEX nr 577418; postanowienia SN: z 26 kwietnia 2007 r., I KZP 6/07; z 30 listopada 2010 r., III KK 152/10, oraz postanowienie SN z 10 października 2012 r., II KK 336/11; uchwała SN z 23 marca 2011 r., I KZP 32/10; postanowienie SA w Białymstoku z 18 marca 2010 r., II AKa 18/10; postanowienie SA w Warszawie z 26 kwietnia 2013 r., II AKa 70/13; wyrok SA w Białymstoku z 18 marca 2010 r., II AKa 18/10, LEX nr 577418.. Tym samym ukształtowała się linia orzecznicza wykazująca, że istnieje tego rodzaju pozaustawowy zakaz dowodowy – wyjątek od naczelnych zasad procesowych. Z ustawowej zasady swobody dowodzenia wynika bowiem, że procedura karna nie wprowadza zamkniętego katalogu dowodów, uznając za dowód wszystko, co może przyczynić się do realizacji zasady prawdy materialnej, o ile nie jest objęte ściśle określonym zakazem dowodowym, zakazy dowodowe mają zaś charakter wyjątków w zakresie dążenia do realizacji tych wartościP. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Warszawa 2004, t. I, s. 682.. Jednak jak zauważył SN w postanowieniu z 30 listopada 2010 r., III KK 152/10, w kontekście odmowy wykorzystania dowodów zdobytych z naruszeniem rygorów ustawy przez funkcjonariuszy publicznych: „Ustawodawca nie zakłada przecież niezgodnego z prawem działania swoich funkcjonariuszy i nie musi na taki wypadek określać skutków takich zachowań w dziedzinie prawa dowodowego, kiedy te można jednoznacznie wyprowadzić z analizy całego systemu prawa kształtującego zasady odpowiedzialności karnej wszystkich obywateli”Postanowienie z 30 listopada 2010 r., III KK 152/10, OSNKW 2011, nr 1, poz. 8..

2. Argumentacja używana do 30 czerwca 2015 r. tylko pozornie mogła wydać się zbędna po wejściu w życie art. 168a k.p.k. w wersji obowiązującej od 1 lipca 2016 r. do 14 kwietnia 2016 r. Zakaz dowodowy wysłowiony w art. 168a k.p.k. nie odnosił się bowiem do wszelkich dowodów zebranych z naruszeniem ustawy, a jedynie takich, które pozyskano „za pomocą czynu zabronionego w rozumieniu art. 1 § 1 k.k.”. Poza zakresem art. 168a k.p.k. pozostały dowody uzyskane za pomocą czynu stanowiącego delikt cywilny, przewinienie dyscyplinarne, czynu noszącego znamiona wykroczenia, przestępstwa lub wykroczenia skarbowego, a także będące naruszeniem przepisów ustawowych np. w zakresie dozwolonych przez ustawę podsłuchów i kontroli rozmówA. Lach, Dopuszczalność dowodów uzyskanych z naruszeniem prawa w postępowaniu karnym, PiP 2014, z. 10, s. 45.. Zakres zakazu podlegał dalszemu zawężeniu, gdyż podstawą wykluczenia dowodu miała być tylko okoliczność, że dowód „pozyskano dla celów postępowania karnego”, poza zakresem pozostawiając dowody pozyskane „za pomocą czynu zabronionego”, jednak nie „dla celów postępowania karnego”. Zatem paradoksalnie zakres zakazu był w odniesieniu do instytucjonalnych uczestników postępowania węższy, niż przyjmowano w orzecznictwie i doktrynie w okresie przed wejściem w życie nowelizacji, tj. w czasie, gdy nie było ustawowego wyjątku od zasady swobodnego dowodzenia odnoszącego się do dowodów pozyskanych z naruszeniem ustawy i wyjątek ten tworzono w oparciu o bezpośrednie odwołanie do zasad konstytucyjnych i konwencyjnych. Zatem w istocie art. 168a k.p.k. w wersji obowiązującej w okresie od 1 lipca 2015 r. do 14 kwietnia 2016 r. niewiele zmieniał, jeżeli chodzi o możliwości eliminacji środka dowodowego z podstawy dowodowej w odniesieniu do dowodu uzyskanego nielegalnie przez funkcjonariuszy organów państwowych. Można postawić tezę, że w okresie pomiędzy 1 lipca 2015 r. a 14 kwietnia 2016 r. granice dopuszczalności wykorzystania dowodów prezentowanych przez oskarżyciela publicznego – podobnie jak uprzednio – były kształtowane przede wszystkim przez argumenty konwencyjne i konstytucyjne, a nie jedynie w oparciu o art. 168a k.p.k., gdyż ten nie odnosił się do niedopuszczalności wykorzystania w procesie karnym dowodów uzyskanych przez funkcjonariuszy publicznych z naruszeniem rygorów ustawowych i nienoszących zarazem znamion przestępstwa lub niepozyskanych za pomocą czynu o znamionach przestępstwa, jednak nie „dla celów postępowania karnego”.

3. Wejście w życie w dniu 15 kwietnia 2016 r. radykalnie zmienionego art. 168a k.p.k. i 168b k.p.k. wywołuje potrzebę rozważenia, czy kolejna nowelizacja ustawy procesowej w badanym zakresie oznacza dezaktualizację dotychczasowego dorobku doktryny i judykatury w odniesieniu do orzekania na podstawie dowodów uzyskanych wbrew ustawowym rygorom. W niniejszym tekście prezentowana jest teza, że nie ma racjonalnych przeszkód w stosowaniu argumentacji przyjmowanej w orzecznictwie i doktrynie na gruncie stanu prawnego z okresu przed 15 kwietnia 2016 r. w zakresie blokady procesowej dla dowodów pozyskanych przez funkcjonariuszy publicznych z naruszeniem rygorów ustawowych. Co więcej, w szczególności standardy oceny dowodów opracowane przed 1 lipca 2015 r. jedynie w oparciu o bezpośrednie odwołanie do Konstytucji RP i aktów prawa międzynarodowego aktualnie znacznie zyskują na praktycznym znaczeniu, w porównaniu do momentu, w którym powstawały, a to z uwagi na nieznany dotychczas kontekst ustrojowy, w którym sądy powszechne stoją nie tyle przed możliwością, ile koniecznością prowadzenia rozproszonej kontroli konstytucyjnej przepisów ustaw, na podstawie których wydają rozstrzygnięciaZob. np. M. Gutowski, P. Kardas, Sądowa kontrola konstytucyjności prawa. Kilka uwag o kompetencjach sądów powszechnych do bezpośredniego stosowania Konstytucji, „Palestra” 2016, nr 4, s. 5–30 i obszerna literatura i orzecznictwo tam cytowane..

4. W orzecznictwie i doktrynie wypracowano w istocie dwa standardy oceny dopuszczalności przeprowadzenia i wykorzystania dowodów uzyskanych z naruszeniem rygorów ustawowych: właściwy dla instytucjonalnych uczestników procesu i bardziej liberalny, stosowany do uczestników nieinstytucjonalnych. Niedostrzeganie tej różnicy jest błędem. Przywoływanie argumentacji z orzeczeń, w których sąd odnosił się aprobująco do dowodów pozyskanych przez nieinstytucjonalnych uczestników postępowania z naruszeniem rygorów ustawowych na poparcie tez odnoszących się do dowodów nielegalnych pozyskanych przez uczestników instytucjonalnychTaki błąd w wyjaśnieniach Sejmu RP z 1 marca 2018 r., K 27/16, w sprawie wniosku Rzecznika Praw Obywatelskich z 6 maja 2016 r., dotyczącego zbadania zgodności z Konstytucją art. 168a k.p.k. (http://orka.sejm.gov.pl/ – dostęp 28 lipca 2018 r., s. 44)., nie jest poprawne, gdyż nie uwzględnia omówionych poniżej uwarunkowań natury systemowej, które uzasadniają wprowadzenie tego rodzaju rozróżnienia.

5. Jak zauważa P. Kardas, art. 1 k.p.k. nawiązuje do ogólnosystemowej zasady praworządności, wskazując, że postępowanie karne toczy się na podstawie przepisów prawaP. Kardas, Problem granic legalności czynności uczestników postępowania karnego i konsekwencji ich przekroczenia, (w:) Granice procesu karnego. Legalność działań uczestników postępowania, red. J. Skorupka, D. Gruszecka, C. H. Beck 2015, wyd. 1, s. 13–66 oraz obszerna literatura i orzecznictwo TK i SN tam cytowane.. Zasada praworządności ma charakter ogólnosystemowy i należy ją dekodować z art. 2 Konstytucji, wskazującego, że Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, art. 7 Konstytucji, stanowiącego, że „organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa”, art. 83 Konstytucji, stanowiącego, że „każdy ma obowiązek przestrzegania prawa Rzeczypospolitej Polskiej”. Zasadę praworządności (legalności) powszechnie rozumie się w ten sposób, że jest to dyrektywa nakazująca działanie na podstawie i w granicach przepisów prawa odnosząca się wyłącznie do organów państwa i nakazująca przestrzeganie prawa przez te organy w procesie podejmowania władczych decyzji, tymczasem dla obywateli jest to jedynie element gwarancyjnyIbidem.. Oznacza to, że w odniesieniu do obywateli nie jest wymagane, by podejmowane przez nich działania miały oparcie w przepisach prawa, przeciwnie – nie wolno im czynić jedynie tego, co jest przez prawo zakazane. Natomiast w odniesieniu do uczestników procesu karnego mających status organów władzy publicznej zasada legalności wyznacza granice dopuszczalnych czynności procesowych, zarówno w perspektywie merytorycznej (związanej z istnieniem w prawie karnym procesowym zakazu dokonania określonej czynności), jak i kompetencyjnej (uzależniającej możliwość dokonania czynności procesowej od istnienia regulacji prawnej określającej podstawy jej dokonania), a także określa zakres czynności, przesłanki i treść, okoliczności modalneIbidem.. W orzecznictwie wskazano także, że „zbieranie przez władze publiczne dowodów w sposób sprzeczny z ustawą i ich wykorzystywanie w postępowaniu karnym narusza zakazy wyrażone w art. 51 ust. 2 i 4 Konstytucji, a ustanowione dla ochrony danych osobowych obywateli, a także pozbawia ochrony życie prywatne obywateli (art. 47 Konstytucji), ich wolność komunikowania się (art. 49 Konstytucji) oraz nienaruszalność mieszkania (art. 50 Konstytucji)”Postanowienie SN z 30 listopada 2010 r., III KK 152/10, LEX nr 741307. Zob. też uzasadnienie uchwały SN z 28 czerwca 2018 r., I KZP 4/18 i literatura i orzecznictwo tam cytowane.. Natomiast w uzasadnieniu uchwały składu siedmiu sędziów SN I KZP 4/18 z 28 czerwca 2018 r., odnoszącej się do wykładni art. 168b k.p.k. wprowadzonego wraz z nowym art. 168a k.p.k., wskazano i dogłębnie uzasadniono w oparciu o przesłanki konwencyjne i konstytucyjne, że konflikt pomiędzy zasadą legalizmu a zasadą poszanowania i ochrony wolności człowieka musi być rozwiązywany z poszanowaniem zasady proporcjonalności (art. 31 ust. 3 Konstytucji RP)Uzasadnienie uchwały SN z 28 czerwca 2018 r., I KZP 4/18 oraz orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, Sądu Najwyższego i poglądy doktryny tam cytowane.. Na poparcie prezentowanych tez należy także przywołać odpowiednie zapisy w Europejskiej Konwencji Praw Człowieka: art. 6 w zw. z art. 8 EKPC, art. 6 w zw. z art. 3 EKPC oraz samoistnie stosowany art. 6 EKPCZob. np. wyroki ETPCz: z 9 czerwca 1998 r., 25829/94, Teixeira de Castro v. Portugalia; z 12 maja 2000 r., 35394/97, Khan v. Zjednoczone Królestwo; z 17 lipca 2003 r., 63737/00, Perry v. Zjednoczone Królestwo oraz z 11 lipca 2006 r., 548100/00, Jalloh v. Niemcy, HUDOC. Szerzej T. Razowski, Materialne i procesowe problemy interpretacji art. 168a k.p.k., CzPKiNP 2015, nr 2, s. 150 i orzecznictwo tam cytowane. Zob. też M. Wąsek-Wiaderek, „Nemo se ipsum accusare tenetur” w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, (w:) L. Gardocki, J. Godyń, M. Hudzik, L. Paprzycki (red.), Orzecznictwo sądowe w sprawach karnych. Aspekty europejskie i unijne, Warszawa 2009, s. 196–197; wyrok z 1 czerwca 2010 r. Wielkiej Izby Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w sprawie Gäfgen przeciwko Republice Federalnej Niemiec, zam. M. Wąsek- -Wiaderek, „Przegląd Orzecznictwa Europejskiego dotyczącego Spraw Karnych” 2010, nr 1–2, s. 17–21.. Dla wprowadzenia blokady procesowej w oparciu o przesłanki konstytucyjne i konwencyjne nie jest zatem wymagane, aby dowód pozyskano z naruszeniem zakazu wysłowionego w art. 168a k.p.k., jakkolwiek by on nie brzmiał, za wystarczający powód dyskwalifikacji można uznać naruszenie przez funkcjonariuszy publicznych rygorów ustawowych np. w zakresie prowadzenia, utrwalania i kontroli rozmów. Dlatego też należy się zgodzić (i uznać za aktualną także de lege lata) z argumentacją prezentowaną przez T. Razowskiego, na gruncie art. 168a k.p.k. w wersji z 1 lipca 2015 r., wskazującego, że ustawowy zakaz dowodowy znajduje zastosowanie wyłącznie w warunkach ziszczenia się przesłanek jego uruchomienia, nie wyłącza to jednak dalszej eliminacji dowodów z innych przyczyn, w oparciu o przesłanki konwencyjne i konstytucyjneT. Razowski, Materialne, s. 149–150. Przeciwny pogląd przyjął SA w Białymstoku w wyroku z 29 listopada 2016 r., II AKa 97/16, LEX nr 2208315, rozstrzygając o dopuszczalności przeprowadzenia dowodu z podsłuchów nieobjętych zgodą następczą.. Także de lege lata żadna racja prawna nie przemawia za tym, aby granice dopuszczalności wykorzystania dowodów prezentowanych przez oskarżyciela publicznego nie były kształtowane przez argumenty konwencyjne i konstytucyjne. Takiego ujęcia, mającego silne zakorzenienie w wykładni systemowej i celowościowej, nie wyklucza także wykładnia gramatyczna art. 168a k.p.k. Jak bowiem trafnie zauważył K. Lipiński, ustawodawca, używając w art. 168a k.p.k. słowa „wyłącznie”, wskazał, że jeżeli poza wymienionymi w przepisie naruszeniami pozostającymi „w związku z pełnieniem przez funkcjonariusza publicznego obowiązków służbowych, w wyniku: zabójstwa, umyślnego spowodowania uszczerbku na zdrowiu lub pozbawienia wolności” doszło do naruszeń zasad konwencyjnych lub konstytucyjnych, to nie ma przeszkód, aby wyeliminować dowód z podstawy czynienia ustaleń faktycznych, gdyż w takich sytuacjach naruszenie prawa przy uzyskaniu dowodu polega na czymś więcej niż „wyłącznie na tej podstawie, że został uzyskany z naruszeniem przepisów postępowania lub za pomocą czynu zabronionego”K. Lipiński, Klauzula uadekwatniająca przesłanki niedopuszczalności dowodu w postępowaniu karnym (art. 168a k.p.k.), Prok. i Pr. 2016, z. 11, s. 48–56.. Zatem także de lege lata dowód pozyskany z naruszeniem prawa nie może stanowić podstawy ustaleń faktycznych, jeżeli wiązałaby się z tym sytuacja, w której obywatele mogliby ponosić odpowiedzialność karną na podstawie materiału dowodowego zebranego w sposób sprzeczny z prawem, jeżeli podważałoby to zasady konstytucyjne i konwencyjne. Na marginesie można dodać, że argumenty natury systemowej wskazują, iż w perspektywie eliminacji nielegalnego dowodu z procesu rekonstrukcji stanu faktycznego nie bez znaczenia jest „kierunek środka dowodowego”, gdyż jeżeli jest to dowód korzystny dla oskarżonego, to w procesie oceny jego dopuszczalności należy zważyć dodatkowo także na konstytucyjne prawo do obrony, które może w takiej kolizyjnej sytuacji przeważać nad konstytucyjnymi i konwencyjnymi prawami naruszonymi przez państwo nielegalnie podsłuchujące obywateliT. Razowski, Materialne, s. 147; wyrok SN z 16 października 2012 r., V KK 414/1114, LEX nr 1226789. Zob. też wyrok SA we Wrocławiu z 30 stycznia 2013 r., II AKa 387/12, LEX nr 1286708; wyrok SA w Białymstoku z 18 kwietnia 2013 r., II AKa 46/13, KZS 2013, z. 10, poz. 71.. Z tego względu za nazbyt daleko idącą wypada uznać tezę, która znalazła się u podstaw wyroku Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z 27 kwietnia 2017 r., II AKa 213/16LEX nr 2292416., gdzie wyrażono pogląd, że art. 168a k.p.k. nie ulega stosowaniu w tym zakresie, w którym znajduje się w kolizji z normami konstytucyjnymi. Tymczasem konieczność odmowy zastosowania art. 168a k.p.k. z uwagi na jego niezgodność z Konstytucją lub EKPC pojawiłaby się dopiero wówczas, gdyby przepis okazał się być nieuzgadnialny z Konstytucją RP i EKPCSzerzej M. Florczak-Wątor, Dopuszczalność wykorzystania w postępowaniu karnym dowodu nielegalnie pozyskanego – glosa do wyroku s. apel. z dnia 27 kwietnia 2017 r., II AKa 213/16, Lex /el. 2018; K. Lipiński, Glosa do wyroku Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 27 kwietnia 2017 r., II AKa 213/16, „Palestra” 2017, nr 10, s. 83–88 i literatura i orzecznictwo tam cytowane.. Z drugiej strony należy zdecydowanie wykluczyć taką wykładnię art. 168a k.p.k., która przyjmowałaby, że przepis ten wprowadza nakaz dopuszczania wszelkich dowodów uzyskanych z naruszeniem rygorów ustawowych, w tym za pomocą czynów o znamionach przestępstwa, o ile tylko nie są to zakazy dowodowe o charakterze szczególnym lub z wyjątkiem wąskiej klasy sytuacji, kiedy to łącznie spełnione są następujące warunki:

1. ustalenie, że został on uzyskany w drodze czynu zabronionego, o którym mowa w art. 1 § 1, lub w wyniku naruszenia procedury;
2. ustalenie, że został on uzyskany w związku z pełnieniem obowiązków przez funkcjonariusza publicznego;
3. ustalenie, że został on uzyskany w wyniku zabójstwa, umyślnego spowodowania uszczerbku na zdrowiu lub pozbawienia wolnościJak się wydaje, takie właśnie stanowisko prezentują w tym zakresie Prokurator Generalny i Sejm RP w piśmie do TK z 1 marca 2018 r., stanowisko w sprawie zbadania konstytucyjności art. 168 k.p.k. na wniosek RPO, sygn. akt K 27/16, s. 6 (http://orka.sejm.gov.pl/stanowiskatk.nsf/nazwa/Stanowisko_K_27_16/$file/Stanowisko_K_27_16.pdf), powołując się na stanowisko Prokuratora Generalnego, s. 65, dostęp 28 lipca 2018 r..

Z uwagi na argumenty natury konstytucyjnej i konwencyjnej trudno zaakceptować powyższą koncepcję interpretacyjną.

6. Przyjmując prezentowane w poprzednim punkcie założenia, można zauważyć, że dokonana 15 kwietnia 2016 r. zmiana w obrębie art. 168a k.p.k. oznacza w praktyce jedynie zdecydowaną liberalizację zasad dopuszczalności dowodów pozyskanych za pomocą czynu noszącego znamiona przestępstwa popełnionego przez uczestników nieinstytucjonalnych, w porównaniu do okresu obowiązywania pierwotnej wersji art. 168a k.p.k. Jak już bowiem zasygnalizowano, argumenty systemowe nie odnoszą się z równą siłą do nieinstytucjonalnych uczestników postępowania. Różnica wynika z tego, że obywatel pozyskujący dowody w sposób naruszający rygory ustawowe nie narusza chociażby zasady demokratycznego państwa prawa, zasady legalizmu w działaniu organów państwowych czy też zasady proporcjonalności w zakresie działań państwa zmierzających do ograniczeń praw i wolności obywatelskich (art. 31 ust. 3 Konstytucji). Zatem w odniesieniu do uczestników nieinstytucjonalnych przyjmować należy zasadę swobody podejmowania czynności wyraźnie przez prawo niezakazanychW orzecznictwie nie podjęto wprawdzie rozważań w tym zakresie, niemniej jednak zapadające rozstrzygnięcia zdają się być spójne z prezentowaną argumentacją. Przykładowo nie wyeliminowano środka dowodowego pochodzącego z nagrania przebiegu rozprawy dokonanego przez uczestnika procesu bez zgody sądu (wyrok SN z 5 lutego 2008 r., SNO 2/08, LEX nr 432189); tak też postanowienie SN z 14 listopada 2006 r., V KK 52/06, LEX nr 202271, gdzie ustalenia faktyczne oparto na nagraniu utrwalającym propozycję korupcyjną, które wykonał bez wiedzy osób nagrywanych nieinstytucjonalny uczestnik postępowania, jednak za pomocą sprzętu, który nieformalnie uzyskał od funkcjonariusza ABW.. Dlatego też aktualnie art. 168a k.p.k., bez względu na zastosowane zabiegi interpretacyjne, pozwala uznać za niedopuszczalne jedynie takie „dowody prywatne”, które zostały uzyskane za pomocą czynów noszących znamiona najpoważniejszych przestępstw przeciwko osobie, poza zakresem zakazu pozostają dowody uzyskane np. w wyniku groźby karalnej (art. 190 § 1 k.k.), zniszczenie mienia (art. 288 k.k.), naruszenie miru domowego (art. 193 k.k.), chyba że przy okazji naruszono inny szczególny zakaz dowodowy. Trudno powiedzieć, czy jest to efekt zamierzony przez ustawodawcę, gdyż uzasadnienie nowelizacji k.p.k. wprowadzającej art. 168a k.p.k. w aktualnej wersji nie odnosi się w żadnym miejscu do jego brzmienia.

Jak się wydaje, twórcy pierwotnej wersji art. 168a k.p.k. mieli świadomość tego stanu rzeczy, gdyż w uzasadnieniu ustawy wprowadzającej art. 168a k.p.k. podkreślano, że ma on wyeliminować nielegalną aktywność stron w zakresie gromadzenia dowodów i stanowić jednoznaczny sygnał kierowany przede wszystkim do nieinstytucjonalnych uczestników postępowania, iż zakazane jest wprowadzanie do procesu dowodów, które zostały „uzyskane dla celów postępowania karnego za pomocą czynu zabronionego”Uzasadnienie projektu ustawy o zmianie ustawy Kodeks postępowania karnego i niektórych innych ustaw z dnia 27 września 2013 r., s. 9, www.sejm.gov.pl, dostęp 9 sierpnia 2018 r.. Było to posunięcie tym bardziej zasadne, że art. 168a k.p.k. rozpoczął obowiązywanie wraz z gruntowną reformą postępowania karnego, przewidującą m.in. zwiększenie odpowiedzialności stron za wynik procesu, co miało się przejawiać m.in. w poszerzeniu możliwości wprowadzania do procesu dokumentów prywatnych oraz innych środków dowodowych pozyskanych przez nieinstytucjonalnych uczestników postępowania dla celów postępowania (np. art. 393 § 3 k.p.k.)Uzasadnienie, s. 8.. Natomiast ustawa „odwracająca” wzmiankowaną nowelizację k.p.k. i wraz z nią nowelizująca art. 168a k.p.k. nie uchyliła możliwości wprowadzania „dowodów prywatnych” (art. 393 § 3 k.p.k.), jednocześnie zdecydowanie liberalizując możliwości ich pozyskiwania.

Brak ustawowego zakazu dowodowego, podobnie jak art. 168a k.p.k. w obydwu dotychczasowych brzmieniach, nie stanowią przeszkody w eliminowaniu z podstawy czynionych przez sąd ustaleń faktycznych nielegalnych dowodów uzyskanych przez instytucjonalnych uczestników postępowania, z argumentacją odwołującą się bezpośrednio do Konstytucji RP i EKPC. Nie ma racjonalnego powodu, aby odmówić Konstytucji RP w badanym zakresie bezpośredniego stosowania. Nie sposób bowiem uznać, w szczególności w oparciu o nieoczywiste brzmienie art. 168a k.p.k. w wersji aktualnie obowiązującej, że polski ustawodawca nakazuje sądom, aby nie respektowały elementarnych zasad państwa prawnego, funkcjonariuszom publicznym zaś, tj. „stróżom” i „szafarzom” porządku prawnego, wysyła jednoznaczny sygnał, iż istnieje przyzwolenie na jego nierespektowanie. Wypada jednak zauważyć, że pomimo możliwości przeprowadzenia interpretacji art. 168a k.p.k. w kierunku zgodnym z argumentami konstytucyjnymi i konwencyjnymi w odniesieniu do działań organów państwowychTego rodzaju wysiłek podjęli K. Lipiński, Klauzula, s. 44–59, s. 90 i D. Gruszecka, W kwestii interpretacji znowelizowanego przepisu art. 168a k.p.k., „Palestra” 2017, nr 1–2, s. 60–78, a także SA we Wrocławiu w wyroku z 22 listopada 2017 r., II AKa 224/17, LEX nr 2464913 i SA w Białymstoku w wyroku z 3 kwietnia 2017 r., II AKa 182/16, LEX nr 2307608 (przyjmując poglądy zbliżone do prezentowanych przez D. Gruszecką). Autorzy doszli do odmiennych rezultatów wykładniczych, nie przełamując przy tym rezultatów wykładni gramatycznej, co tym dobitniej świadczy o niefortunności redakcji art. 168a k.p.k. jego ogólna ocena wypada negatywnie. Artykuł 168a k.p.k. zdecydowanie nie przyczyni się do ujednolicenia orzecznictwa, skrajna różnorodność możliwych koncepcji wykładniczych budzi zaś niepokój o możliwość realizacji idei sprawiedliwego procesu karnego. Obawę wywołuje także jego nadmierny liberalizm względem dowodów pozyskiwanych dla celów postępowania przez nieinstytucjonalnych uczestników postępowania. Tymczasem z uwagi na kontekst sytuacyjny można przypuszczać, że tego rodzaju dowody będą się pojawiać coraz częściej w praktyce wymiaru sprawiedliwości. W przyszłości należałoby postulować nowelizację art. 168a k.p.k. w kierunku wersji obowiązującej przed 15 kwietnia 2016 r., jednak z uwzględnieniem głosów odnoszących się krytycznie do bezwarunkowego charakteru tego zakazu oraz aprobująco do potrzeby jednoznacznego wypunktowania przez ustawodawcę zwykłego, że różnie traktuje czynności realizowane przez instytucjonalnych i nieinstytucjonalnych uczestników postępowania w zakresie wyszukiwania, zbierania informacji i gromadzenia dowodów, tak aby nie było wątpliwości w tym zakresie i potrzeby dopełnienia treści zakazu opracowanymi w orzecznictwie argumentami natury systemowej.