1. Wstęp

Najbardziej rozpowszechnionym środkiem zapobiegawczym, a w praktyce wymiaru sprawiedliwości uznawanym zarazem za najbardziej skuteczny, jest niewątpliwie tymczasowe aresztowanie. Środek ten, jako środek izolacyjny, polega na „pozbawieniu wolności poprzez umieszczenie oskarżonego (podejrzanego) w areszcie śledczym, który – w sensie instytucjonalnym – funkcjonuje jako samodzielny areszt lub jako wyodrębniony oddział zakładu karnego"R. Ponikowski, (w:) J. Skorupka (red.), Postępowanie karne. Część ogólna, Warszawa 2012, s. 439.. Poszerzając tę podstawową charakterystykę o unormowania zawarte w rozdziale XV k.k.w., zauważamy, że w odniesieniu już do samego wykonywania tegoż środka tymczasowe aresztowanie zbliżone jest funkcjonalnie do kar związanych z pozbawieniem wolności (nie negując przy tym oczywiście rozróżnienia na kary i środki zapobiegawcze, z uwagi na pełnione funkcje w systemie prawa karnego materialnego, jak i w drugim przypadku, prawa procesowego). Do takiego wniosku może nas doprowadzić przede wszystkim analiza art. 209 k.k.w. stanowiącego, że w przypadkach nieobjętych regulacją szczególną do tymczasowego aresztowania stosowane być powinny odpowiednio przepisy normujące wykonywanie kary pozbawienia wolności.

Innym argumentem, ukazującym podobieństwa między porównywanymi instytucjami, jest niewątpliwie możliwość zaliczania, zgodnie z dyspozycją art. 63 § 1 k.k., na poczet orzeczonej kary okresu rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie w stosunku jeden do jednego, co wskazuje na ogólną ekwiwalencję tymczasowego aresztowania względem kar izolacyjnych. Podobne możliwości daje także ustawa procesowa, poszerzając powyższe uprawnienie, a zarazem obowiązek sądu, w zakresie, w jakim tymczasowe aresztowanie w innej sprawie należy zaliczyć na poczet kary wymierzonej w wyroku skazującym przy zachowaniu tożsamości sprawcy (art. 263 § 3a k.p.k. oraz art. 417 k.p.k.). Co prawda w ujęciu procesowym czynność zaliczania ma charakter jedynie teleologiczny, związany przede wszystkim z odpowiedzialnością cywilną Skarbu Państwa za niesłuszne rzeczywiste pozbawienie wolności, jednakże wskazane wyżej zabiegi nie mogłyby być mimo wszystko stosowane, gdyby tymczasowe aresztowanie i pozbawienie wolności nie wykazywały pewnych podobieństw.

Zgodnie z założeniami empirycznych modeli indukcjonistycznych, stosowanych także w prawoznawstwieKrytycznie o stosowaniu modeli indukcjonistycznych w prawoznawstwie m.in. J. Such, Czy badania poznańskiej szkoły metodologicznej są nowoczesne?, „Humaniora. Czasopismo Internetowe” 2016, nr 2 (15), s. 81., można by było poczynić wstępne założenie, że instytucje podobne co do pewnych cech powinny – na podstawie analogii – wykazywać także podobieństwa w innych obszarach, podlegających badaniu. Odwołując się do tychże postulatów, można zatem dalej założyć, że skoro tymczasowe aresztowanie w znacznym stopniu podobne jest do kary pozbawienia wolności, to tym samym w stosunku do tymczasowego aresztowania mogą być stosowane rozwiązania, które dotąd sprawdzają się w odniesieniu do kary pozbawienia wolności. Niestety założenie takie już na samym początku jawi się jako błędne, a to z tego powodu, że jakiekolwiek podobieństwo pomiędzy środkami zapobiegawczymi a karami nie powinno mieć miejsca, jako że pierwsze z wymienionych stosowane są wobec osób, wobec których aktualizuje się obowiązek stosowania domniemania niewinności aż do momentu prawomocnego skazania. Toteż dolegliwość, której poddawani są tymczasowo aresztowani (skądinąd w trakcie tymczasowego aresztowania podejrzany lub oskarżony podlega zazwyczaj bardziej surowym rygorom aniżeli w przypadku odbywania kary pozbawienia wolności w zakładzie karnym), powinna być na o wiele niższym poziomie, ponieważ zauważyć trzeba, że owa dolegliwość – zgodnie z aksjologią, którą kieruje się ustawodawca – stanowić może jedynie poboczny skutek, w sferze faktów niestety nieodzowny, aczkolwiek w zamyśle ustawodawcy, a także nawet ustrojodawcy, niezamierzony.

Rozwijając, a zarazem konkretyzując powyższe stwierdzenie, można pokusić się o postawienie tezy, że jednym z systemów wykonywania środka zapobiegawczego w postaci tymczasowego aresztowania mógłby de lege ferenda stać się system dozoru elektronicznego, który będąc środkiem zdecydowanie mniej dotkliwym aniżeli osadzenie w oddziale aresztowym, posłużyłby w pewnym sensie jako złoty środek – zarazem skuteczny w kontekście realizacji ustawowych celów stosowania środków zapobiegawczych, jak i zdecydowanie mniej dotkliwy wobec osób jeszcze prawomocnie nieskazanych, niż funkcjonujące w obecnym kształcie tymczasowe aresztowanie. Skoro bowiem obecnie skazani mogą korzystać z dobrodziejstw monitoringu elektronicznego, to tym bardziej powinniśmy dążyć do takiego stanu, w którym także formalnie niewinne osoby nieskazane będą miały podobne udogodnienia prawne.

Na marginesie należy jeszcze dodać, że oczywiście obecnie system dozoru elektronicznego, po nie tak dawnych zmianach legislacyjnych, znowu traktowany jest jako jeden z systemów wykonywania krótkoterminowych kar bezwzględnego pozbawienia wolnościPor. A. Kiełtyka, A. Ważny, Ustawa o wykonywaniu kary pozbawienia wolności poza zakładem karnym w systemie dozoru elektronicznego, Warszawa 2011, s. 59. (przejściowo była to jedna z form wykonywania kary ograniczenia wolności). Pośród wielu zalet systemu dozoru elektronicznego wymienia się przede wszystkim zapobieżenie niebagatelnym skutkom społecznym, jakie niesie za sobą nawet krótka izolacja więzienna, a związanym m.in. z: demoralizacją skazanych (tu aresztowanych), zerwaniem kontaktu z rodziną, degradacją ekonomiczną, przerwą w pracy lub nauce; osłabia to powrót do społeczeństwa itd.W. Kotowski, B. Kurzępa, Dozór elektroniczny. Komentarz praktyczny, Warszawa 2009, s. 16.

Celem niniejszego opracowania będzie zatem w pierwszej kolejności ogólna charakterystyka systemu dozoru elektronicznego jako systemu wykonywania kary pozbawienia wolności, aby później zwrócić uwagę na aspekty, które realnie pozwoliłyby na wprowadzenie dozoru elektronicznego do k.p.k. w postaci albo nieizolacyjnego systemu wykonywania tymczasowego aresztowania, albo też samodzielnego środka zapobiegawczego, co poszerzyłoby dotychczas funkcjonujący w ramach ustawy katalog o nową pozycję. Refleksja czyniona będzie z uwzględnieniem podstawowych założeń aksjologicznych, w obliczu których osoba tymczasowo aresztowana nie powinna być zrównywana względem statusu prawnego z osobą prawomocnie skazaną na karę pozbawienia wolności.

2. Historia dozoru elektronicznego w polskim ustawodawstwie

Początki stosowania dozoru elektronicznego w polskim ustawodawstwie wiązać należy z zamysłem ustawodawcy, który w początkowym okresie dążył przede wszystkim do zapewnienia alternatywnych – do osadzenia w zakładach karnych – form wykonywania kary pozbawienia wolności. Wprowadzenie dozoru elektronicznego do polskiego ustawodawstwa nie było rozwiązaniem przełomowym w skali europejskiej. Wcześniej na takowy krok zdecydowały się np. takie państwa, jak Wielka Brytania, Belgia, Holandia, Francja. Doświadczenia tych krajów pokazują, że kara pozbawienia wolności wykonywana w systemie dozoru elektronicznego niesie za sobą równoważną dolegliwość z tą spowodowaną krótkotrwałą izolacjąTamże..

W tym kontekście warto też zwrócić uwagę na Rezolucję Zgromadzenia Ogólnego ONZ 45/100 z 1996 r. o środkach nieizolacyjnych, która zakładała racjonalizację stosowania pozbawienia wolności w krajach demokratycznych. Brak bowiem rozważnego stosowania tejże kary nierzadko prowadził i prowadzi do przeludnienia zakładów karnych, co z kolei może prowadzić do naruszeń wartości związanych z godnością skazanych. Na kanwie tak zakreślonych fundamentów pozbawiania jednostki wolności zrodziło się także bogate orzecznictwo ETPCz, wpisujące się w nurt minimalizacji zastosowania kary bezwzględnego pozbawienia wolności.

Polska, chcąc dostosować się do standardów unijnych, wręcz zmuszona była podjąć środki, które zredukowałyby rolę kary bezwzględnego pozbawienia wolności na rzecz kar nieizolacyjnych. Warto w tym miejscu zwrócić uwagę na dane statystyczne, wskazujące, że w 2003 r. współczynnik prizonizacji w Polsce wynosił 213/100 000 mieszkańców, gdy w tym samym okresie w Wielkiej Brytanii wartość ta opiewała na liczbę 138/100 000 mieszkańców, w Hiszpanii 126/100 000 mieszkańców, a w Danii zaledwie 59/100 000 mieszkańców, co było wówczas najniższym wynikiem w Unii EuropejskiejRaport Komisarza Praw Człowieka Rady Europy z 2002 r., (za:) I. Kasińska, Czy wymiar sprawiedliwości wymierzy przestępcom sprawiedliwość? System dozoru elektronicznego a funkcje i cele kary kryminalnej, „Studia Prawnoustrojowe” 2009, nr 10, s. 100.. Pierwszy wniosek, który nasuwa się po analizie danych dotyczących Polski, dotyczyć będzie oczywiście przeludnienia zakładów karnych, a nawet w pewnym sensie kompromitacji całego wymiaru sprawiedliwości, w sytuacji gdy skazani nie mogli odbywać kar pozbawienia wolności z uwagi na niedostępność miejsc w więzieniachW. Kotowski, B. Kurzępa, Dozór, s. 18.. Wysoki stopień prizonizacji – wynikający poniekąd także z uwarunkowań związanych z ugruntowanymi praktykami orzeczniczymi w krajach postsocjalistycznych – dotyczył przede wszystkim izolacji, orzekanej w sprawach drobnych występków, takich jak niealimentacja czy prowadzenie pojazdów pod wpływem alkoholu. W związku z tym groźniejsi przestępcy pozostawali często praktycznie bezkarni, a w skrajnych przypadkach obejmowało ich nawet niekiedy przedawnienie wykonania kary.

Odpowiedzią, a zarazem stanowczą reakcją na takowy stan rzeczy, miała być – w początkowym zamyśle periodyczna – ustawa z dnia 7 września 2007 r. o wykonywaniu kary pozbawienia wolności poza zakładem karnym w systemie dozoru elektronicznegoDz.U. z 2007 r. nr 191, poz. 1366.. Ustawodawca, zdając sobie sprawę z ograniczonego dostępu do urządzeń technicznych potrzebnych do prawidłowego stosowania dozoru elektronicznego, w drodze kompromisu zawęził także zakres terytorialny obowiązywania omawianej ustawy. Akt ten stanowił zatem w pewnym sensie projekt badawczy, którego celem było sprawdzenie możliwości szerokiego stosowania dozoru elektronicznego jako systemu kary pozbawienia wolności. Krok ten został w doktrynie oceniony pozytywnie, jako środek mogący doprowadzić do zmniejszenia liczby osadzonych w zakładach karnych oraz rozpoczynający drogę poszukiwań nowych alternatywnych form resocjalizacjiA. Kiełtyka, A. Ważny, Ustawa, s. IX.. Pojawiły się nawet głosy, że w tej formie cel ogólnoprewencyjny jest zdecydowanie lepiej realizowany aniżeli w formie tradycyjnej izolacjiA. Litwinowicz, Dozór elektroniczny a wymiar sprawiedliwości karnej w Polsce – próba oceny z perspektywy celów kary kryminalnej, „Edukacja Prawnicza” 2006, nr 5, s. 43.. Jednakże z drugiej strony krytyka opierała się przede wszystkim na niemożności realizacji w procesie odbywania kary w systemie dozoru elektronicznego celu indywidualnoprewencyjnego, gdyż ten możliwy jest do zrealizowania jedynie w znikomym stopniu, gdy wykorzystywany instrument dozoru elektronicznego nie ma zbytniego potencjału resocjalizacyjnego. Co więcej, system ten nie uniemożliwia także w szczególny sposób popełnienia kolejnego przestępstwaM. Rusinek, Ustawa o dozorze elektronicznym, Warszawa 2010, s. 31–32..

Nadzieje związane z systemem dozoru elektronicznego były niemałe, pomimo występujących też głosów krytycznych w tej materii. W pierwszym z projektów wprowadzenia systemu zakładano, że jego pojemność wyniesie 20 000 miejsc, a nawet więcej, natomiast w ostatnim projekcie – że 15 000 miejsc. „Nie dostrzegano, chociaż bardzo łatwo było to ustalić, że osiągnięcie tego celu, a nawet zbliżenie się do niego, nie było obiektywnie możliwe. Nie uwzględniono bowiem, czy ze względu na przesłankę formalną udzielenie zezwolenia na odbycie kary pozbawienia wolności w systemie dozoru elektronicznego w postaci rozmiaru tej kary znajdzie się oczekiwana liczba skazanych. Trudno jednoznacznie ocenić, dlaczego nie zbadano statystyki dotyczącej skazanych na karę pozbawienia wolności w rozmiarze do 6 miesięcy, a następnie po nowelizacji ustawy – do 1 roku, po to, aby uzyskać wiedzę o możliwym zakresie stosowania systemu”A. Dziubińska, System dozoru elektronicznego w świetle przepisów prawa, danych statystycznych i raportu NIK, PWP 2015, nr 87, s. 65 i n..

Pomimo pozytywnych efektów stosowania systemu dozoru elektronicznego, jako alternatywnego systemu wykonywania kary pozbawienia wolności, z dniem 1 lipca 2015 r.Ustawa z dnia 27 września 2013 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2013 r. poz. 1247). nastąpiła przełomowa nowelizacja uregulowań karnomaterialnych, która swoim zakresem objęła także omawianą materię. Od tej pory system mógł być stosowany wyłącznie jako element kary ograniczenia wolności, środka karnego lub zabezpieczającego. W uzasadnieniu do projektu ustawy nie znajdujemy odpowiedzi na pytanie, dlaczego uchylono ustawę z 2007 r. pomimo należytego funkcjonowania dozoru w rzeczywistości pozaprawnej. Być może dozór elektroniczny, według zamysłu twórców nowelizacji, bardziej co do istoty odpowiadał założeniom teoretycznym kary ograniczenia wolności, która to właśnie będąc karą nieizolacyjną, wprowadza co do zasady pewne niedogodności w funkcjonowaniu na wolności skazanego.

Powyższe rozwiązanie nie sprawdziło się, zgodnie zresztą z przewidywaniami, w praktyce wymiaru sprawiedliwości. Konieczność orzekania na etapie postępowania merytorycznego konkretnego obowiązku, związanego z karą ograniczenia wolności, w tym obowiązku dozoru elektronicznego, spowodowała, że sądy przestały sięgać po dozór elektroniczny, a w konsekwencji instytucja dozoru elektronicznego w ramach karania faktycznie zaniknęłaS. Lelental, Kodeks karny wykonawczy. Komentarz, Warszawa 2017, Legalis, komentarz do art. 43la.. Między innymi z uwagi na konieczność wywiązania się Skarbu Państwa z umowy zawartej z podmiotem obsługującym urządzenia dozoru elektronicznego, jak i z uwagi na pozytywne aspekty stosowania systemu, zdecydowano się wykonać krok wstecz i w wyniku nowelizacji z 11 marca 2016 r.Ustawa z dnia 11 marca 2016 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 437). od 15 kwietnia 2016 r. dozór elektroniczny znowu stał się jednym z systemów wykonywania kary pozbawienia wolności, a nie kary ograniczenia wolności. Przede wszystkim, z uwagi na względy pragmatyczne, dokonana nowelizacja powinna spotkać się z pozytywną oceną na przestrzeni lat.

3. Dozór elektroniczny jako system wykonywania kary pozbawienia wolności

W obowiązującym stanie prawnym jedyną karą, która może być wykonana w systemie dozoru elektronicznego, jest kara pozbawienia wolności orzeczona w rozmiarze do roku, bez warunkowego zawieszenia jej wykonania. Organem postępowania wykonawczego orzekającym w tym przedmiocie jest sąd penitencjarny, w którego okręgu skazany przebywa. Należy jednak zauważyć, że także środki karne oraz środki zabezpieczające wykonywane są w systemie dozoru elektronicznego. O szerokim zastosowaniu systemu świadczyć może także wykorzystywanie dozoru np. w przypadku wykonywania zastępczej kary pozbawienia wolności.

Wskazuje się, że we wszystkich przypadkach celem zastosowania dozoru jest kontrola zachowania skazanego (art. 43b § 1 k.k.w.), a nie tylko np. kontrola miejsca jego pobytu. Krytyce należałoby wszak poddać takową wiarę w omnipotencję prawa, jednakże wskazane założenie pojawia się we wszelkich wypowiedziach formułowanych przez zwolenników zmian legislacyjnychTak np. K. Mamak, D. Zając, Dozór elektroniczny w świetle nowelizacji prawa karnego, „Internetowy Przegląd Prawniczy TBSP UJ” 2015, nr 1, s. 128.. Oczywiście przy każdej z wymienionych instytucji kodeksowych (karze pozbawienia wolności, środkach karnych i środkach zabezpieczających) wskazany cel nadrzędny będzie sprawował zadanie pomocnicze w realizacji różnych funkcji. I tak dla przykładu, w przypadku kary pozbawienia wolności funkcją nadrzędną będzie realizacja postulatów określonych w art. 67 k.k.w. Wydaje się, że realizacja tychże postulatów możliwa jest jedynie w formie dozoru stacjonarnego, która to forma obecnie dotyczy jedynie skazanych na pozbawienie wolności, gdy pozostałe formy dotyczą środków karnych i zabezpieczających, co ustawa po ostatnich zmianach legislacyjnych normuje już wprostArt. 43c § 1 k.k.w. w aktualnym brzmieniu nadanym ustawą z dnia 11 marca 2016 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz ustawy – Kodeks karny wykonawczy (Dz.U. z 2016 r. poz. 428)..

Ową kontrolę nad zachowaniem skazanego na karę pozbawienia wolności nieprzekraczającą roku sprawuje sąd penitencjarny (art. 43d § 1 k.k.w.) – choć wskazuje się w doktrynie, że funkcję podmiotu kontrolującego powinien raczej sprawować sędzia penitencjarnyS. Lelental, Kodeks, komentarz do art. 43d. – po uprzednim zarządzeniu wykonania kary w systemie dozoru elektronicznego także przez ten sąd (art. 43e § 1 k.k.w.). Wniosek w przedmiocie takowego sposobu wykonania kary może złożyć zarówno sam skazany, jak i też prokurator czy też kurator sądowy.

O ile przesłanki zastosowania dozoru elektronicznego praktycznie nie budzą wątpliwości (art. 43‑la k.k.w.), o tyle już niektóre przesłanki uchylenia dozoru sformułowane zostały przez ustawodawcę na tyle ogólnie, że stały się przedmiotem polemiki w doktrynie. Najczęściej spotykany podział przesłanek uchylenia dozoru sprowadza się do wyróżnienia przesłanek o charakterze: obligatoryjnym, względnie obligatoryjnym oraz fakultatywnymK. Postulski, Uchylenie zezwolenia na odbycie przez skazanego kary pozbawienia wolności w systemie dozoru elektronicznego, „Palestra” 2018, nr 1–2, s. 37.. Odsyłając w tym miejscu do literatury szczegółowo odnoszącej się zarówno do podziału, jak i do każdej z kodeksowych przesłanek, w celach egzemplifikacji poniżej wskazano dwa przypadki, mogące budzić zasadnicze wątpliwości interpretacyjne. Przypadki te powszechnie zaliczane są do grupy przesłanek obligatoryjnych.

Dla przykładu szerokim interpretacjom poddawana jest przesłanka „uchylania się od niezwłocznego zainstalowania przez podmiot dozorujący rejestratora lub od założenia nadajnika” (art. 43zaa pkt 1 k.k.w.). Za S. Lelentalem powiedzielibyśmy, że poprzez takowy zwrot ustawowy należy rozumieć sytuację, w której „uchylanie się od tego obowiązku jest umyślnym zachowaniem skazanego, które polega na uniemożliwieniu podmiotowi dozorującemu założenie nadajnika i rejestratora stacjonarnego niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia zgłoszenia przez skazanego gotowości, o której mowa w art. 43m (art. 43t § 1 pkt 2 i 3 k.k.w. )”S. Lelental, Kodeks, komentarz do art. 43zaa.. „Konieczne jest więc nie tylko ustalenie faktu, ale także powodów takiego zachowania skazanego, a więc zbadanie przyczyn tego zachowania”K. Postulski, Uchylenie, s. 39..

Tak samo obszernie S. Lelental – tym razem krytycznie – odnosi się przykładowo do przesłanki „naruszenia porządku prawnego” (art. 43zaa pkt 2 k.k.w), gdzie wskazuje, że „interpretując tę przyczynę uchylenia zezwolenia, trzeba zwrócić uwagę, że naruszenie porządku prawnego nie musi być «rażące», jak ma to np. miejsce w przypadku fakultatywnego odwołania przerwy w wykonywaniu kary pozbawienia wolności w systemie dozoru elektronicznego (art. 43q § 3 k.k.w.), a gdy jednocześnie dla oceny określonego w ten sposób naruszenia porządku prawnego punktem odniesienia jest popełnienie przez skazanego przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, to można uznać, że jest to unormowanie pozbawione racjonalnego uzasadnienia. Oznacza bowiem, że popełnienie przez skazanego drobnego naruszenia przepisów lub zasad ruchu drogowego, za które został ukarany mandatem w wysokości 100 zł, traktowane jest tak samo jak popełnienie przestępstwa. Trzeba też wyjaśnić obligatoryjne uchylenia zezwolenia tylko wówczas, gdy uprawomocni się wyrok skazujący za to przestępstwo”S. Lelental, Kodeks, ponownie komentarz do art. 43zaa.. Co więcej, niektórzy autorzy – co należy podkreślić, nie tylko na kanwie k.k.w. – dodatkowo jeszcze rozszerzają pojęcie „naruszenie” także o czyny niebędące czynami zabronionymi pod groźbą kary. Będzie zatem w tym ujęciu „naruszeniem porządku prawnego” także naruszenie norm prawa cywilnego, administracyjnego, prawa pracy itp.S. Strychasz, Pojęcie porządku prawnego w kodeksie karnym, NP 1970, nr 6, s. 851.

Należy zatem zauważyć, że przy zdecydowanej większości przesłanek uchylenia dozoru mamy do czynienia z pewnymi zwrotami ocennymi, które poprzez użyte w nich zwroty, takie jak: „uchyla się”, „narusza”, tworzą pewne niejasności, które interpretowane mogą być różnorako przez organy stosujące prawo (choć w przypadku pierwszego z wymienionych zwrotów dominuje od dawna dość ugruntowana już linia orzeczniczaPoczątek tejże linii orzeczniczej dało orzeczenie SN z 23 lutego 1974 r., IV KRN 17/74.). Rodzić to zawsze może w mniejszym lub większym stopniu niepewność co do prawa, która to niepewność nigdy nie będzie zjawiskiem pożądanym zwłaszcza w takim obszarze, gdzie wykładnia miałaby ostatecznie decydować o tym, że skazany albo odbywać będzie de facto karę pozbawienia wolności w warunkach wolnościowych, albo też kara ta przybierze postać osadzenia w zakładzie karnym.

W związku z powyższym słusznie zauważa się, że kara pozbawienia wolności wykonywana w zakładzie karnym albo w systemie dozoru elektronicznego to w istocie dwie różne kary. Pierwsza z nich jest oczywiście bardziej dolegliwa, natomiast druga kojarzy się z karą pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania. Możliwość udzielenia zezwolenia na odbycie prawomocnie orzeczonej kary pozbawienia wolności w systemie dozoru elektronicznego stanowi przełamanie zasady, zgodnie z którą kara powinna być wykonana w takiej postaci, w jakiej została orzeczona. Z uwagi właśnie na zróżnicowanie dolegliwości klasycznego pozbawienia wolności z pozbawieniem wolności w systemie dozoru elektronicznego aktualne wydaje się zagadnienie, czy takie rozwiązanie nie stanowi pewnego zagrożenia dla procesu decyzyjnego sądów. „Bo jeśli sąd uzna, że kara, jaką chce wymierzyć, ma być stricte izolacyjna, to nie ma innego wyjścia, jak tylko orzec ją w wysokości powyżej roku. Tylko wtedy ma pewność, że sąd penitencjarny nie zamieni tej kary na dozór elektroniczny”R. Puchalski, (w:) P. Szymaniak (red.), Domowe pozbawienie wolności. Czy sąd penitencjarny powinien zmienić decyzję tego, który rozpatrywał sprawę? Wątpliwe, ale tak będzie się działo przy obrączkach, DGP z 19 stycznia 2016 r., s. 86–87..

W tym kontekście niestety aktualna wydaje się być już przed laty sformułowana teza, która niezwykle trafnie ujmuje psychiczny proces stosowania prawa, które to pojęcie powinno być rozumiane w ten sposób, że każde orzeczenie, oprócz swojej powierzchniowej, widocznej dla postronnego odbiorcy warstwy, posiada także warstwę głębszą, niebędącą niczym innym niż przeżyciem psychicznym osoby, działającej w ramach kompetencji danego organu orzeczniczego, w danym układzie społecznymW. Lang, J. Wróblewski, S. Zawadzki, Teoria państwa i prawa, Warszawa 1986, s. 456.. Przed laty B. Wróblewski sformułował słuszną tezę, że „sędzia zdający sobie sprawę z tego, jak jego wyrok będzie się przedstawiał w wykonaniu, będzie inne ferował wyroki, niż opierając się na rozumieniu, zresztą trafnym, ustawodawcy karnego, którego wola zostanie w dalszym przebiegu stosunku do przestępcy”B. Wróblewski, Zarys polityki karnej, Wilno 1928, s. 2–3..

4. Instytucja tzw. warunkowego tymczasowego aresztowania w procesie karnym

W 1997 r. (obecnie w brzmieniu ustalonym w 2013 r.Ustawa z dnia 27 września 2013 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2013 r. poz. 1247).) do k.p.k. w art. 257 § 2 wprowadzono nieznaną wcześniej polskiemu ustawodawstwu instytucję warunkowego tymczasowego aresztowania. Jest to rozwiązanie o charakterze niewątpliwie pragmatycznymJ. Skorupka, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Warszawa 2015, s. 599., stanowiące istotny wyłom od zasady niełączenia środków zapobiegawczych izolacyjnych ze środkami zapobiegawczymi nieizolacyjnymi. Wspomniana zasada co prawda nie jest expressis verbis wyrażona w ustawie, jednakże zarówno doktryna, jak i orzecznictwo wyrażają powszechną zgodę co do istnienia takowej zasady. W uchwale składu 7 sędziów Sądu Najwyższego dość wyczerpująco wyłożono powody, dla których zasada ta, zwłaszcza z konstytucyjnego punktu widzenia, musi obowiązywać. I tak czytamy, że „zastosowanie tymczasowego aresztowania w stopniu najwyższym zapewnia ochronę porządku publicznego. Stosowanie wobec oskarżonegoIlekroć w dalszym wywodzie wypowiedź dotyczyć będzie w sensie ogólnym oskarżonego, odnosić uwagi należy także do podejrzanego, zgodnie z dyrektywą zawartą w art. 71 § 3 k.p.k. poręczenia majątkowego staje się wówczas zbędne w świetle testu proporcjonalnościZałożenia teoretyczne tzw. „testu proporcjonalności” zebrane wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z 1 stycznia 1999 r., SK 20/98., bo, po pierwsze, nie prowadzi do zamierzonego przez ustawodawcę skutku (zabezpieczenia prawidłowego toku postępowania), albowiem cel ten dostatecznie realizuje zastosowane tymczasowe aresztowanie (tymczasowe aresztowanie «pochłania» cel, którego realizacji miałoby służyć poręczenie majątkowe) i – co się ściśle z tym wiąże – po drugie, regulacja nie jest niezbędna do ochrony interesu publicznego, z którym jest powiązana; interes ten jest właściwie zabezpieczony przez pozbawienie oskarżonego wolności. A zatem, po trzecie, z chwilą pozbawienia oskarżonego wolności w wyniku wykonania postanowienia o tymczasowym aresztowaniu, poręczenie majątkowe staje się ingerencją w sferę konstytucyjnych wolności i praw w stopniu wyższym niż jest niezbędny do osiągnięcia założonego celu”Uchwała składu 7 sędziów Sądu Najwyższego – Izba Karna z 22 lutego 2003 r., I KZP 36/02..

Czy jednak na pewno instytucja warunkowego tymczasowego aresztowania – co już wcześniej zaznaczono – jest wyłomem od zasady zakazu kumulacji tymczasowego aresztowania i innych środków nieizolacyjnych? Słusznie podnosi się, że tak naprawdę przy zastosowaniu art. 257 § 2 k.p.k. mamy do czynienia z, co prawda, równoległym zastosowaniem tymczasowego aresztowania oraz poręczenia majątkowego z tym zastrzeżeniem, że nie istnieje koincydencja czasowa w ich wykonywaniu, a jedynie w przypadku decyzji procesowej, będącej podstawą ich orzeczeniaTak m.in. R. Stefański, (w:) J. Bratoszewski, L. Gardocki, Z. Gostyński (red.), Kodeks postępowania karnego, Tom II, Warszawa 2004, s. 89..

Innym zasadniczym problemem odnoszącym się do charakteru omawianej instytucji jest kwestia, czy na pewno określenie w postanowieniu o warunkowym tymczasowym aresztowaniu terminu i innych okoliczności złożenia poręczenia majątkowego stanowi warunek rozwiązujący. Za taką interpretacją zasadniczo opowiada się przeważająca część doktrynyM.in. tamże., jednakże dotychczas pojawiły się też głosy odmienne sugerujące, że w ramach interpretacji favor libertatis złożenie poręczenia winno być traktowane jako warunek zawieszający, powodujący konieczność zastosowania tymczasowego aresztowania dopiero wówczas, gdy poręczenie nie będzie terminowo złożoneD. Dudek, Konstytucyjna wolność człowieka a tymczasowe aresztowanie, Lublin 1999, s. 301.. Drugie z rozwiązań, mimo prawidłowego zakotwiczenia w aksjologii stosowania środków zapobiegawczych, wydaje się jednak z funkcjonalnego punktu widzenia być rozwiązaniem nietrafnym, ponieważ prawidłowe zabezpieczenie toku postępowania wymaga, aby oskarżony nie mógł podjąć próby ucieczki bądź ukrycia się w trakcie okresu przewidzianego na spełnienie obowiązku wywiązania się ze złożenia sumy poręczenia majątkowegoJ. Szczyrzyca, Instytucja warunkowego tymczasowego aresztowania w procesie karnym, „Palestra” 2018, nr 1–2, s. 64..

Patrząc jednak ogólnie na unormowanie związane z warunkowym tymczasowym aresztowaniem, należy ocenić tę instytucję pozytywnie, niezależnie od wskazanych dogmatycznych dylematów, które mają raczej charakter drugoplanowy. Ważna jest bowiem realizacja, po pierwsze, zasady minimalizacji stosowania środków zapobiegawczych (zwanej inaczej zasadą umiaru bądź też zasadą subsydiarności), a po drugie, realizacja dyrektyw ekonomiki procesowej, pozwalającej na odstąpienie od stosowania izolacyjnego środka zapobiegawczego przy skutecznym zabezpieczeniu toku procesu karnegoTamże, s. 69..

5. Środek zapobiegawczy w postaci dozoru elektronicznego

Dotychczas przedstawione aspekty, związane czy to z praktycznym funkcjonowaniem dozoru elektronicznego na przestrzeni lat, czy też z prawnymi regulacjami, zawartymi przede wszystkim w ustawie wykonawczej, pozwolą na obecnym etapie zastanowić się, czy w ramach funkcjonującej procedury karnej istniałaby możliwość zastosowania systemu dozoru elektronicznego. Mówiąc innymi słowy, poruszany problem moglibyśmy sprowadzić do pytania, czy w procesie karnym istnieje możliwość zastosowania pewnych instytucji dotychczas kojarzonych jedynie z karami, środkami karnymi i środkami zabezpieczającymi, i to tylko na etapie ich wykonywania. Należy bowiem przypomnieć, że próba przesunięcia orzekania o dozorze elektronicznym na etap wyrokowania sądu meriti – mówiąc kolokwialnie – spaliła na panewce w dotychczasowej praktyce orzeczniczej, o czym była już mowa na wstępie.

W zachodnioeuropejskich porządkach prawnych monitoring elektroniczny wykorzystywany jest na różnych etapach postępowania karnego i w różny sposób pozostaje zintegrowany z systemem sankcji karnych. Występuje on w trzech postaciach: nadzoru przedprocesowego (środek zapobiegawczy w postępowaniu przygotowawczym), kary samoistnej i środka probacyjnegoOdpowiedź Ministerstwa Sprawiedliwości z dnia 15 września 2015 r. na interpelację nr 34173 w sprawie funkcjonowania systemu dozoru elektronicznego w Polsce.. Dodatkowo należy zauważyć, że załącznik do Rekomendacji CM/ Rec (2014) 4 Komitetu Ministrów Rady Europy dla państw członkowskich dotyczących monitoringu elektronicznego zaleca, by w zależności od systemu prawnego państwa członkowskiego Rady Europy monitoring elektroniczny był normatywnie możliwy do zastosowania zarówno w toku postępowania przygotowawczego, rozpoznawczego, jak i wykonawczego, jednocześnie na pierwszej pozycji wskazując, iż monitoring elektroniczny winien być wykorzystywany w ramach zastosowanego środka zapobiegawczego.

Toteż niewątpliwie nasuwa się spostrzeżenie, że są w Europie systemy prawne, które w pełni wykorzystują zalety monitoringu elektronicznego zarówno w postępowaniu karnym, jak i w postępowaniu wykonawczym w przedmiocie wykonania orzeczonej kary. Można nawet powiedzieć, że preferowanym obecnie modelem jest taki, który wykorzystuje określone środki techniczne dla realizacji celów procesu karnego. Jednakowoż bacząc na polskie regulacje prawne – także te o randze konstytucyjnej – należałoby na wstępie rozważyć, jakie obostrzenia dotyczyłyby ewentualnie nowego, specyficznego środka zapobiegawczego.

H. Mazur w swoim opracowaniu omawianego zagadnienia wskazuje, że „oskarżonego objętego dozorem elektronicznym w naszym kręgu cywilizacyjnym chronią pewne gwarancje wynikające z zasady domniemania niewinności (art. 42 ust. 3 Konstytucji RP oraz art. 5 k.p.k.), które w naturalny sposób odpadają wobec prawomocnie skazanego. Czynnik ten nie może pozostać bez znaczenia. Celem jest bowiem ograniczenie ingerencji w prawa niewinnej osoby – oskarżonego – do niezbędnego minimum, zgodnie z zasadą umiaru w stosowaniu tych środków. Co za tym idzie, niektóre z elementów składających się na system dozoru elektronicznego w fazie skazania uznać trzeba będzie za zupełnie niedopuszczalne w przypadku oskarżonego”H. Mazur, Dozór elektroniczny w procesie karnym, „Prokuratura i Prawo” 2009, z. 7–8, s. 126–127.. Poddając krytyce tak zakreślone stanowisko, wskazać należy, że niewątpliwie górne granice uciążliwości, których może doświadczyć oskarżony – nie będąc wszakże jeszcze osobą skazaną – wyznacza dotychczas funkcjonujący środek najbardziej uciążliwy, tzn. tymczasowe aresztowanie. Znaczy to, że wszelkie rozwiązania, cechujące się niższym stopniem uciążliwości, nie mogą być potraktowane jako naruszające m.in. domniemanie niewinności, znajdujące swoją podstawę w przepisie o randze konstytucyjnej. H. Mazur dalej zauważa jednakże, że „dozór elektroniczny jest jednak znacznie dalszy zwykłemu dozorowi policyjnemu niż tymczasowemu aresztowaniu”Tamże, s. 129., tym samym sytuując dozór elektroniczny w hierarchii pomiędzy dozorem policyjnym a tymczasowym aresztowaniem, także pod względem stopnia uciążliwości. W związku z tym należałoby jednak przyjąć, że wysuwane zastrzeżenia, odnoszone do sfery wolnej od ingerencji państwa wobec osoby jeszcze prawomocnie nieskazanej, raczej nie wytrzymują konfrontacji z zaprezentowanym już wcześniej przeświadczeniem, że skądinąd podobna do tymczasowego aresztowania co do istoty wykonawczej instytucja kary pozbawienia wolności wykonywana w systemie dozoru elektronicznego jest karą zdecydowanie łagodniejszą aniżeli ta sama kara wykonywana na terenie zakładu karnego.

Oddalając zatem wątpliwości w zakresie, w jakim naczelne zasady procesu karnego stałyby w opozycji do stosowania systemu dozoru elektronicznego, warto w tym momencie zastanowić się nad charakterem prawnym dozoru jako ewentualnego środka zapobiegawczego.

Pierwszym rozwiązaniem, które wchodziłoby w grę, byłoby ustanowienie dozoru elektronicznego jako samoistnego środka zapobiegawczego. Prekursorzy inicjatywy wprowadzenia dozoru elektronicznego do postępowania karnego właśnie w ten sposób postrzegali możliwość wykorzystania środków technicznych, które samoistnie, w swoisty sposób zapewniałyby prawidłowy tok postępowania. Pomysł ten po raz pierwszy zaprezentował w 1993 r. J. JasińskiJ. Jasiński, Areszt domowy (propozycja do rozważenia), (w:) S. Waltoś (red.), Problemy kodyfikacji prawa karnego. Księga pamiątkowa ku czci Prof. Mariana Cieślaka, Kraków 1993, s. 173 i n., natomiast koncepcja ta została obszernie rozwinięta w 2002 r. przez S. Waltosia, który jako pierwszy posłużył się terminem „nadzór elektroniczny”S. Waltoś, Wizja procesu karnego w XXI wieku, (w:) P. Kruszyński (red.), Postępowanie karne w XXI wieku, Warszawa 2002, s. 31.. O ile w pierwszym przypadku zagadnienie omawiane było w czasach, kiedy nie obowiązywały jeszcze aktualnie obowiązujące k.p.k. i k.k.w., o tyle jednak w drugim przypadku niemożliwe było uwzględnienie praktyki funkcjonowania dozoru elektronicznego pod rządami ustawy z dnia 7 września 2007 r. Toteż poczynionym wówczas ustaleniom możemy nadać walor czysto teoretyczny, co oczywiście nie umniejsza ich wagi w procesie kształtowania ogólnego postrzegania systemu dozoru elektronicznego. Na przestrzeni lat pojawiały się także niejednoznaczne głosy wskazujące pewne podobieństwa pomiędzy dozorem elektronicznym a dozorem policyjnym lub tymczasowym aresztowaniem, ostatecznie uwypuklające, że „czynnikiem, dla którego dozór elektroniczny w procesie karnym powinien być zawsze kojarzony z tymczasowym aresztowaniem, jest przede wszystkim zjawisko net-widening, rozumiane jako ogólne zwiększenie dolegliwości, jakim poddawani są oskarżeni (skazani) w stosunku do sytuacji sprzed wprowadzenia tego środka”H. Mazur, Dozór, s. 130..

W tym miejscu warto byłoby zatem zadać sobie pytanie, czy wobec ciągłego przyrównywania dozoru elektronicznego do innych środków zapobiegawczych warto kreować osobny środek zapobiegawczy ze wszystkimi wynikającymi stąd konsekwencjami. Pamiętać bowiem trzeba, jak niezmiernie trudnym procesem, choćby pod kątem samej tylko legislacji, jest tworzenie od podstaw nowych instytucji prawnych w ramach funkcjonujących już – w pewnych kontekstach czy to terminologicznych, czy też interpretacyjnych – aktów prawnych. Ukazującym to zjawisko negatywnym przykładem może być nomen omen pierwszy akt prawny wprowadzający dozór elektroniczny do k.k.w.Ustawa z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2015 r. poz. 396). Luka prawna powstawała np. w momencie, w którym na mocy art. 45 § 1 k.k.w. grzywna zamieniana była na pracę społecznie użyteczną, podczas gdy system dozoru elektronicznego przewidziany był dla wykonywania wyłącznie kary ograniczenia wolności, zgodnie z art. 43c § 1 k.k.w. Art. 45 § 2 k.k.w. odsyłał bowiem jedynie do art. 53–58 i art. 60 k.k.w., co niektórzy interpretowali rozszerzająco, tworząc – w teorii prawa zabronione – piętrowe odesłanie. Obecnie, na gruncie kary pozbawienia wolności wykonywanej w systemie dozoru elektronicznego, kwestię wykonywania zastępczej kary pozbawienia wolności także w tym systemie normuje już expressis verbis dodany art. 43lb k.k.w., będący de facto skopiowaniem odrębnych od k.k.w zapisów normatywnych, występujących w tekście ustawy z 7 września 2007 r.

W związku z powyższym w moim odczuciu zdecydowanie bardziej racjonalnym działaniem byłoby opowiedzenie się za drugim rozwiązaniem, tzn. za wprowadzeniem do k.p.k. dozoru elektronicznego jako środka pomocniczego w odniesieniu do dotychczas funkcjonujących już środków zapobiegawczych. Warto w tym miejscu odnieść się do poczynionych uwag dotyczących funkcjonującej już instytucji tzw. warunkowego tymczasowego aresztowania. Czy system dozoru elektronicznego nie mógłby pełnić roli podobnej do roli pełnionej obecnie przez poręczenie majątkowe na kanwie art. 257 § 2 k.p.k.? Zważmy bowiem, że tak jak w odniesieniu do kary pozbawienia wolności dążono do jej wykonywania poza zakładami karnymi w celu zwolnienia miejsc dla poważnych przestępców, tak w odniesieniu do środka zapobiegawczego w postaci tymczasowego aresztowania należałoby dążyć do odciążenia aresztów śledczych od przetrzymywania tam oskarżonych, których zachowanie w trakcie procesu dałoby się kontrolować w inny, równie skuteczny sposób.

Aby powyższy postulat mógł być możliwy w realizacji, trzeba na tym etapie przeanalizować szczególne przesłanki tymczasowego aresztowania, bacząc, czy wykonywanie tymczasowego aresztowania w systemie dozoru elektronicznego wypełniłoby cele stawiane przed tym środkiem zapobiegawczym. Cele te właśnie należy konkretnie wyinterpretowywać z przesłanek szczególnych tymczasowego aresztowania, mając oczywiście na uwadze art. 249 § 1 k.p.k. oraz art. 207 k.k.w. T. Kalisz, uwzględniając dorobek doktryny wyróżniający funkcję prewencyjną oraz zabezpieczającą tymczasowego aresztowaniaJ. Skorupka, Stosowanie i przedłużanie tymczasowego aresztowania w postępowaniu przygotowawczym, „Prokuratura i Prawo” 2006, z. 12, s. 109, (za:) T. Kalisz, Cele tymczasowego aresztowania a powszechność jego stosowania w praktyce sądów polskich, „Nowa Kodyfikacja Prawa Karnego”, Tom XXVIII, Wrocław 2012, s. 114., wskazuje trzy następujące cele procesowe:

1. zabezpieczenie uczestnictwa oskarżonego w czynnościach procesowych, przy jednoczesnym zapobiegnięciu ewentualnej ucieczce,
2. uniemożliwienie oskarżonemu matactwa procesowego,
3. prewencyjne zabezpieczenie osoby skazanego, gdy grozi mu surowa karaTamże, s. 114–115.. Natomiast do celów pozaprocesowych autor ten zalicza:
4. oddziaływanie ogólnoprewencyjne,
5. danie satysfakcji oczekiwaniom społecznym,
6. oddziaływanie represyjne/sprawiedliwościowe,
7. antycypację kary,
8. ochronę osoby oskarżonego przed zemstąT. Grzegorczyk, J. Tylman, Polskie postępowanie karne, Warszawa 2009, s. 532–535 oraz R. Ponikowski, (w:) Z. Świda (red.), Postępowanie karne. Część ogólna, Warszawa 2008, s. 411, (za:) T. Kalisz, Cele, s. 118..

Pewne jest, że środki techniczne dotychczas wykorzystywane przy dozorze elektronicznym byłyby w stanie zapewnić cele oznaczone numerami 1) i 3). Należy bowiem dostrzec fakt, że za pomocą systemu dozoru elektronicznego organ procesowy byłby w stanie kontrolować miejsce pobytu oskarżonego, a co za tym idzie, istniałaby możliwość każdorazowego przymusowego doprowadzenia oskarżonego na czynności procesowe, w których jego udział byłby konieczny. Także ucieczka oskarżonego byłaby – przy permanentnej kontroli miejsca położenia nadajnika – nad wyraz utrudniona.

Pewne wątpliwości mogą się zrodzić odnośnie do celów o numerach 2), 6), 8). Zapobieżenie matactwu procesowemu, w postaci np. zastraszania świadków, mogłoby, co prawda, być egzekwowane przy użyciu dozoru zbliżeniowego, jednakże w pozostałych przypadkach dozór nie spełniałby swej funkcji, np. w przypadku zacierania śladów. Także represja w przypadku dozoru jest na zdecydowanie niższym poziomie aniżeli w przypadku tymczasowego aresztowania, o ile w ogóle możemy mówić w tym przypadku o jakiejkolwiek represji czynionej wobec oskarżonegoZob. A. Grześkowiak, Prawo karne, Warszawa 2017, s. 14. Autorka wskazuje, że funkcja karząca prawa karnego „patrzy w przeszłość – na czyn dokonany przez sprawcę przestępstwa i rozlicza go za to, co uczynił”. Warunkiem zatem koniecznym represji w tym ujęciu byłoby sprawiedliwe rozliczenie sprawcy za dokonany czyn już na etapie stosowania tymczasowego aresztowania.. Natomiast ochrona przed zemstą wymagałaby zastosowania dozoru zbliżeniowego wobec wszystkich tych osób, co do których rodziłoby się podejrzenie, iż są skłonne do dokonania aktu zemsty. Wydaje się, że z choćby ekonomicznego punktu widzenia byłoby to często zadanie niewykonalne dla wymiaru sprawiedliwości.

Bezsprzecznym raczej twierdzeniem jest, że system dozoru elektronicznego nie byłby w stanie sprostać celom o numerach 4), 5), 7). Popularne „zaobrączkowanie” oskarżonych jest w świadomości społecznej zbyt słabą reakcją na jakikolwiek popełniony czyn karalny, a co za tym idzie, środek ten nie spełniałby także celu ogólnoprewencyjnego. Trudno także powiedzieć o antycypacji kary, bowiem sprawca, który w późniejszym czasie byłby skazany na karę nieprzekraczającą roku, wykonywaną w systemie dozoru elektronicznego, rzadko kiedy na etapie procesu karnego poddany byłby oddziaływaniu środków zapobiegawczych, a to z uwagi na dyrektywy zawarte w art. 259 § 2 i § 3 k.p.k.

Podsumowując tę część rozważań, należy dojść niechybnie do wniosku, że tymczasowe aresztowanie, które de facto wykonywane byłoby w systemie dozoru elektronicznego, nie wypełniałoby wszystkich celów, które obecnie realizuje tymczasowe aresztowanie wykonywane w trybie zwyczajnym. Toteż jakiekolwiek propozycje zmian ustawowych winny być przedstawiane z uwzględnieniem pewnych odrębności, dopuszczających stosowanie dozoru elektronicznego tylko w jasno określonych przypadkach.

7. Podsumowanie oraz propozycje zmian legislacyjnych

Po przeprowadzeniu powyższej analizy można pokusić się o pewne wnioski, które będą twierdzeniami z zakresu postulatów de lege ferenda, mającymi na celu poczynienie pewnych propozycji legislacyjnych, które w sposób racjonalny pozwoliłyby wprowadzić dozór elektroniczny do procesu karnego. Należy jednak na wstępie zaznaczyć, że wszelkie rozwiązania powinny uwzględniać zarówno czynniki historyczne, związane z dotychczasowym stosowaniem dozoru elektronicznego w polskich warunkach, jak i funkcjonujące na przestrzeni lat rozwiązania prawne, które zostały przez praktykę zweryfikowane jako mniej lub bardziej trafne. Na uwadze bowiem powinniśmy mieć słuszną konstatację H. Mazura, że w przypadku zastosowania dozoru elektronicznego zawsze „zachodzi w tym miejscu sytuacja w prawie zupełnie wyjątkowa, gdy czynniki ekonomiczne i techniczne tak dalece determinują kształt rozwiązań legislacyjnych”H. Mazur, Dozór, s. 128..

W pierwszej kolejności zatem, przed podjęciem prac legislacyjnych, powinny być zbadane możliwości techniczne obecnie już funkcjonującego systemu, tak aby nie została wprowadzona regulacja prawna de facto martwa, która z uwagi na niedobory środków technicznych nie mogłaby znaleźć zastosowania w praktyce. Z drugiej strony (niestety) przesłanki zastosowania dozoru elektronicznego jako środka zapobiegawczego musiałyby być tak skonstruowane, aby pełniły one zarazem funkcję limitującą, tzn. restrykcje musiałyby być na tyle daleko idące, aby system bez dodatkowych ingerencji zewnętrznych gwarantował przepustowość na rozsądnym poziomie. Także już samo zapewnienie bieżącej informacji o przepustowości całego systemu pełniłoby kluczową rolę, ponieważ nie możemy tracić z pola widzenia faktu, że o środkach zapobiegawczych zawsze będzie orzekać sąd karny – w każdym razie na pewno nie będzie to sąd penitencjarny. Toteż pomni na doświadczenia związane z określeniem konkretnego obowiązku przy karze ograniczenia wolności przez sąd meriti, winniśmy dążyć do tego, aby sytuacja ta się nie powtórzyła li tylko z uwagi na deficyty informacyjne w zakresie, w jakim potrzebne dane powinny być wymieniane pomiędzy organami państwowymi a podmiotem obsługującym system dozoru elektronicznego.

W mojej opinii rozwiązaniem, które pozwoliłoby na stopniowe wdrażanie systemu dozoru elektronicznego jako środka zapobiegawczego do procesu karnego, byłoby wpierw usytuowanie tegoż środka jako opcji alternatywnej dla poręczenia majątkowego w ramach warunkowego tymczasowego aresztowania. Innymi słowy, w takowym układzie dozór elektroniczny stałby się warunkiem (o czym już wcześniej wspominano – raczej rozwiązującym), od którego wystąpienia zależałaby zmiana środka w postaci tymczasowego aresztowania na środek łagodniejszy. Zabieg taki byłby możliwy, o ile w sytuacji konkretnego oskarżonego spełnione zostałyby wszystkie przesłanki pozytywne zastosowania dozoru, a także jeśli nie zostałaby spełniona żadna z przesłanek negatywnych.

Co do przesłanek, ażeby nie dopuścić niebezpieczeństwa związanego z tworzeniem nowych instytucji od podstaw, należałoby się zastanowić nad recepcją dotychczas obowiązujących warunków dotyczących wykonywania kary pozbawienia wolności w systemie dozoru elektronicznego – przede wszystkim tych o walorze czysto technicznym. Przepisy te musiałyby być oczywiście stosowane odpowiednio, z uwzględnieniem podstawowej dystynkcji pomiędzy karami a środkami zapobiegawczymi, co oznacza, że niektóre ze wspomnianych przepisów znalazłyby zastosowanie wprost, bez żadnych modyfikacji i zabiegów adaptacyjnych, inne tylko pośrednio, a więc z uwzględnieniem konstrukcji, istoty i odrębności postępowania karnego wykonawczego oraz postępowania karnego, w którym znajdą zastosowanie, a jeszcze inne w ogóle nie będą mogły być wykorzystane. W polu widzenia także należy mieć wskazane powyżej problemy interpretacyjne dotyczące niektórych przesłanek zawartych w k.k.w., które zawierając w swej treści elementy ocenne, musiałyby być na nowo zinterpretowane w procesie stosowania znowelizowanych przepisów. Jednakże przepisy te zawsze powinny być postrzegane przez pryzmat ograniczonego katalogu celów, którym mają służyć. Przypomnijmy zatem, że przede wszystkim chodziłoby tu o zabezpieczenie uczestnictwa oskarżonego w czynnościach procesowych, przy jednoczesnym zapobiegnięciu ewentualnej ucieczce, oraz o prewencyjne zabezpieczenie osoby skazanego, w sytuacji gdy grozi mu surowa kara. W mniejszym stopniu należałoby też dążyć do: uniemożliwienia oskarżonemu matactwa procesowego, oddziaływania represyjno-sprawiedliwościowego oraz do ochrony osoby oskarżonego przed zemstą.

Nieposzerzanie – jak dotąd – katalogu środków zapobiegawczych o system dozoru elektronicznego jako środka sui generis pozwoliłoby w początkowym okresie skutecznie diagnozować pewne niedociągnięcia, które zapewne wyniknęłyby w samym już procesie stosowania znowelizowanego prawa. Być może dozór elektroniczny, wypełniając pod względem dolegliwości dość szeroką lukę pomiędzy nad wyraz dotkliwym w obecnej formie tymczasowym aresztowaniem a prawdopodobnie zbyt mało rygorystycznym poręczeniem majątkowym, stałby się po pewnym czasie na tyle efektywną instytucją, że racjonalnym działaniem byłoby poszerzenie możliwości, jakie dają środki techniczne, w celu pełniejszej realizacji założeń postępowania karnego w systemie w jak najwyższym stopniu nieizolacyjnym.

Z kolei poszerzenie zakresu zastosowania warunkowego tymczasowego aresztowania, które niosłaby za sobą nowelizacja art. 257 § 2 k.p.k.Art. 257 § 2 k.p.k. mógłby uzyskać następujące brzmienie: „Stosując tymczasowe aresztowanie, sąd może zastrzec, że środek ten ulegnie zmianie z chwilą złożenia, nie później niż w wyznaczonym terminie, określonego poręczenia majątkowego albo z chwilą założenia oskarżonemu w wyznaczonym terminie nadajnika, jeżeli istnieją warunki techniczne do wykonania środka zapobiegawczego przy jednoczesnym zastosowaniu systemu dozoru elektronicznego; na uzasadniony wniosek oskarżonego lub jego obrońcy, złożony najpóźniej w ostatnim dniu wyznaczonego terminu, sąd może przedłużyć termin złożenia poręczenia albo termin na założenie oskarżonemu nadajnika”., spowodowałoby zdecydowane zwiększenie dostępności omawianej możliwości także dla osób, które z różnych przyczyn, zwłaszcza ekonomicznych, nie byłyby w stanie w wyznaczonym terminie złożyć poręczenia majątkowego. Dzięki temu mogłyby zostać oddalone często występujące w tekstach populistycznych zarzuty, jakoby osoby zamożne były uprzywilejowane pod względem prawa w sytuacji, gdy mogą one sobie pozwolić na uniknięcie tymczasowego aresztowania za sprawą wpłacenia określonej sumy pieniężnej w opozycji do osób, które takowych możliwości nie mają.