W prowadzony z dniem 1 lipca 2015 r. art. 168a k.p.k. wydaje się już należeć do tego rodzaju unormowań, które stanowić będą źródło niesłabnącego zafrapowania zarówno doktryny, jak i praktyki stosowania prawa. Wybitnie zresztą w podtrzymywaniu zainteresowania pomaga sam ustawodawca, najwidoczniej niezdecydowany, jaki kierunek regulacji objętej przepisem materii powinien obrać. Ta zaś dotyczy kwestii kluczowych, bo delimitacji sfery ingerencji w prawa i wolności obywatelskie w postępowaniu karnym. Instytucje takie, jak choćby zakazy dowodowe, nie mogą być rozpatrywane jedynie pod kątem efektywności pozyskiwania procesowo relewantnych informacji, gdyż skupiają w sobie pytania podstawowe o samą istotę wymierzania sprawiedliwości karnej. Będąc „wyrazem kolizji interesów społecznych”M. Cieślak, Zagadnienia dowodowe w procesie karnym, (w:) S. Waltoś (red.), Marian Cieślak. Dzieła wybrane, tom I, wyd. II, Kraków 2011, s. 242., z jednej strony odzwierciedlają bowiem potrzebę zastrzeżenia w procesie jednoznacznych oraz nieprzekraczalnych granic wykonywania przymusu państwowego, z drugiej stanowią czytelną wskazówkę, że poza zasięgiem ich oddziaływania dominacja zasady prawdy zobowiązuje kompetentne służby do wszelkiej aktywności umożliwiającej dokonanie ustaleń faktycznych odpowiadających rzeczywistemu przebiegowi zdarzeń. Pełniąc w ten sposób jednocześnie funkcję ograniczającą, jak i obligującą organy procesowe, w konsekwencji legitymizują one ich czynności. Przy podobnej wadze i stopniu skomplikowania problematyki należałoby oczekiwać szczególnej rozwagi przy próbach jej kodeksowej dekretacji. Z powyższej perspektywy ostatnia nowelizacja art. 168a k.p.k. budzić musi szereg wątpliwości.

Najpoważniejszą z nich sprowadzić można do pytania, czy w ogóle zmieniony przepis wysławia jeszcze jakiś zakaz dowodowy. Sięgając wszak do – skądinąd krótkiej – historii prac nad nim, wypada przypomnieć, że rządowy projekt ustawy nowelizacyjnejUstawa z dnia 11 marca 2016 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw. zakładał pierwotnie definitywne wykreślenie art. 168a k.p.k., z powołaniem się na fakt całkowitej bezużyteczności w obliczu i tak już, zdaniem projektodawców, szerokiego systemu zakazów dowodowych. Cytując za załączonym uzasadnieniem: „W ocenie projektodawcy zbędna jest regulacja art. 168a k.p.k., gdyż przepis ten wprowadza bardzo szeroki zakres zakazu dowodowego, niezależnie od okoliczności jego uzyskania. W tym stanie rzeczy celowe jest ocenianie każdej sytuacji in casu, z uwzględnieniem wszystkich aspektów sprawy, w oparciu o ogólnie przyjęte zasady w dorobku orzecznictwa i doktryny w perspektywie ostatnich kilkudziesięciu lat. Jak wskazuje się w doktrynie (…) dyskwalifikacja dowodów ocenianych nie tyle według kryteriów prawnoprocesowych wyznaczanych przez zakazy dowodowe, ile według kryteriów prawnokarnomaterialnych dotyczących przestępnych (a nawet jedynie zabronionych przez prawo karne) działań zarówno uczestników postępowania, jak i osób nieuczestniczących w procesie, może prowadzić do rezultatów chyba niezamierzonych przez ustawodawcę”Por. uzasadnienie do projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw, druk sejmowy nr 207, s. 13. Sformułowanie „jak wskazuje się w doktrynie” i odniesienie do opracowania R. Kmiecika (konkretnie – R. Kmiecik, Kontrowersyjne unormowania w znowelizowanym kodeksie postępowania karnego, „Prokuratura i Prawo” 2015, z. 1–2, s. 17) może jednak budzić zupełnie kontrfaktyczne wrażenie, że pogląd niniejszy należy do większościowych albo podzielany jest przez jakąś znaczniejszą grupę badaczy. Poza tym stanowi o tyle nadużycie wobec rzeczywistego stanowiska wskazywanego Autora, że R. Kmiecik zmierza w swoim wywodzie do przestrzeżenia przed niebezpieczeństwem takiej interpretacji art. 168a, w której doszłoby do bezrefleksyjnego przeszczepienia do polskiego procesu karnego doktryny „owoców zatrutego drzewa” i wówczas można by mówić o celach niezamierzonych przez ustawodawcę – „Nie jest wykluczone, że tak sformułowana «prawnomaterialna» klauzula wyłączająca dowody (art. 168a k.p.k.) zachęci w praktyce do wykładni nawiązującej do reguły «owoców zatrutego drzewa», która – jak zauważył Z. Sobolewski – urzeka prostotą i pozorną słusznością, lecz urąga całkowicie zasadom zdrowego rozsądku. Świadczy o tym najlepiej powoli odchodząca w przeszłość praktyka sądów amerykańskich, w której całkiem błahe uchybienia natury proceduralnej popełniane przez policję powodowały «skażenie» kolejnych dowodów – prawidłowo zebranych, choćby najbardziej przekonujących – i ich wyłączenie, a w konsekwencji uniewinnienia nawet wielokrotnych zabójców wbrew oczywistym faktom”. R. Kmiecik, Kontrowersyjne, s. 18.. Jakakolwiek aprobata dla przytoczonych uwag trafiać musi na zdecydowany opór. Nie jest on – rzecz jasna – zwrócony przeciwko stanowisku o autonomiczności prawnomaterialnego wartościowania zachowania od ewaluacji jego procesowej dopuszczalnościZob. R. Kmiecik, Dowód ścisły w procesie karnym, Lublin 1985, s. 90 i n., ale twierdzeniu, jakoby wprowadzenie pomiędzy tymi dwiema kategoriami owego normatywnego iunctimDo czasu wprowadzenia omawianego przepisu art. 168a brak było jednoznacznych normatywnych podstaw do uznania, że dowody uzyskane na skutek naruszenia prawa materialnego nie mogą być wykorzystane w toku dokonywania ustaleń faktycznych, gdyż dowód materialnie bezprawny nie musi być równocześnie procesowo niedopuszczalnym. Por. Z. Kwiatkowski, Zakaz wykorzystania dowodu w ujęciu art. 168a projektu zmian Kodeksu postępowania karnego, (w:) A. Błachnio-Parzych, J. Jakubowska-Hara, J. Kosonoga, H. Kuczyńska (red.), Problemy wymiaru sprawiedliwości karnej. Księga jubileuszowa Profesora Jana Skupińskiego, Warszawa 2013, s. 485–486; A. Lach, Dopuszczalność dowodów uzyskanych z naruszeniem prawa w postępowaniu karnym, PiP 2014, z. 10, s. 39 i n.; obszernie – P. Kardas, Podstawy i ograniczenia przeprowadzania oraz wykorzystania w procesie karnym tzw. dowodów prywatnych, „Palestra” 2015, nr 1–2, s. 13; A. Bojańczyk, Dowód prywatny w postępowaniu karnym w perspektywie prawnoporównawczej, Warszawa 2011, s. 415 i n., którym miał być art. 168a k.p.k., a zatem swoiste ujednolicenie obu ocen, godziło w racjonalność ustawodawcy. Już choćby tylko ze względów systemowych trudno zgodzić się ze stwierdzeniem, że uzyskanie dowodu wskutek popełnienia czynu zabronionego przez prawo karne – a zatem zachowania cechującego się tak wysokim stopniem społecznej nieakceptowalności, że zwalczanego za pomocą najpoważniejszych z dostępnych w danym porządku prawnym środków reakcji – nie mogłoby stanowić równocześnie przekroczenia progu akceptowalnych ingerencji w prawa i wolności, a tym samym nie dawałoby asumptu dla wprowadzania stosownych rozwiązań proceduralnych pozwalających na eliminację dowodów na tej drodze skażonych. Przy tak postrzeganych bowiem założeniach funkcjonowania zakazów dowodowych w procesie karnym albo zasada ultima ratio prawa karnego pozbawiona jest większego sensu – gdyż istnieją jakieś poważniejsze jeszcze i bardziej niebezpieczne dla dóbr prawnych zachowania niż te objęte sankcją karną, albo sensu tego brak w samej instytucji zakazów dowodowych, które nadmiernie krępują wymiar sprawiedliwości, a zatem powinny być traktowane jako bezwzględna ostateczność (ultima ratio?) zarezerwowana dla najwęższej grupy działań organów nie tylko nielegalnych i wyczerpujących zasadniczo znamiona typów czynów zabronionych, ale cechujących się jakąś kwalifikowaną drastycznościąNie chodzi przy tym o oczywiste konsekwencje postrzegania zakazów dowodowych jako regulacji o charakterze wyjątkowym, którymi zawsze będą, ale takie ograniczenie ich obowiązywania, by obejmowały one niesprecyzowaną (gdyż przy odrzuceniu takich kryteriów wstępnej choćby selekcji, jak przykładowo waga naruszanego dobra czy stopień jego naruszenia, jakąkolwiek klarowną i w miarę przewidywalną delimitację musiałaby zastąpić uznaniowość) klasę ingerencji wyjątkowo nagannych. Innymi słowy – powstaje tu pytanie, dlaczego uznanie przez tego samego ustawodawcę zachowania za krańcowo niebezpieczne dla dóbr prawnych (bo tylko takie zachowania mogą być kryminalizowane, kryminalizacja stanowi wszak ostateczną metodę regulacji zachowań społecznych) powinno wręcz pozostawać bez wpływu na ocenę dopuszczalności tych samych zachowań na gruncie procesu karnego, a tym bardziej – z jakich powodów ewentualna zgodność tak prawnokarnego, jak i karnoprocesowego wartościowania danego zachowania jako niedopuszczalnego miałaby prowadzić do efektów „przez ustawodawcę niezamierzonych”.. Równe kontrowersje budzić musi powołanie się przez projektodawców na brak jednoznacznego uznania niedopuszczalności wykorzystania w procesie tzw. dowodów pośrednio skażonych przez ETPCz, przede wszystkim dlatego, że niedostatek kategorycznego rozstrzygnięcia tej kwestii na poziomie strasburskim wynika nie z faktu, że Trybunałowi bliższa jest koncepcja szerokich możliwości dowodzenia i swobody organów ścigania w tym zakresie, ale z podtrzymywanego od lat stanowiska, iż dopuszczalność dowodów pozostaje problemem krajowych porządków prawnych, a tym samym nie mogą jej regulować normy konwencyjne, jak również ich interpretacja dokonywana w orzecznictwie TrybunałuNiezwykle interesująco na ten temat przedstawiają się akurat uwagi M. Wąsek-Wiaderek, która obszernie omawia standardy konwencyjne dotyczące dopuszczalności dowodów, zwracając zresztą uwagę na trudności nie tylko terminologicznej natury w próbach przeniesienia wskazań z poszczególnych judykatów na spójny i odpowiadający polskiemu modelowi system zakazów dowodowych (dlatego Autorka, rekonstruując konwencyjne zakazy dowodowe sensu stricto oraz sensu largo, zaznacza jednocześnie, że sam Trybunał konsekwentnie stoi na stanowisku, że podstawą dokonywanej przez niego oceny nie są reguły dopuszczalności dowodów, które pozostawia się prawu krajowemu, ale warunki rzetelności postępowania. Rzeczywiście też podejście Trybunału do koncepcji „owoców zatrutego drzewa” wydaje się nadal wyznaczone stanowiskiem w sprawie Gäfgen v. Republika Federalna Niemiec, a zatem wyłączenia dopuszczalności dowodu pośrednio pozyskanego wskutek nieludzkiego traktowania, jeżeli byłby to kluczowy dowód obciążający oskarżonego, w przypadku zaś pozostałych dowodów pośrednio wadliwych nie precyzując takiego zakazu (zob. M. Wąsek-Wiaderek, Model zakazów dowodowych z perspektywy Konwencji i orzecznictwa ETPCz, (w:) J. Skorupka, A. Drozd, Nowe spojrzenie na model zakazów dowodowych, Warszawa 2015, s. 31 i n). Nie w tym jednak rzecz, czy z orzecznictwa strasburskiego da się wyprowadzić jednoznaczny wniosek co do niedopuszczalności dowodów pośrednio skażonych, lecz w tym, że nie jest to właściwa płaszczyzna normatywnych odniesień dla ustawodawstwa krajowego, skoro sam Trybunał poza najdrastyczniejszymi przypadkami ingerencji w rzetelność proceduralną i godność człowieka uznaje tu autonomiczność regulacji wewnątrzpaństwowych. Powoływanie się zatem na ten argument jest pewnego rodzaju zniekształceniem rzeczywistych intencji ETPCz. . Poza tym dawny zakaz dowodowy z art. 168a k.p.k. nie wprowadzał wcale i nie dawał podstaw do wywiedzenia w drodze wykładni zakazu pośredniego. Twierdzenie przeciwne byłoby wynikiem mocno wybiórczej recepcji wypowiedzi zgłaszanych w piśmiennictwieTego rodzaju początkowe koncepcje identyfikacji rodzimej regulacji z koncepcją fruit of the poisoned tree pojawiły się wprawdzie w opinii do projektu nowelizacji autorstwa K. Zgryzka, a następnie zostały podchwycone przez Ł. Jagiełłowicza, który stwierdza jedynie, że zwrot „za pomocą” nie wskazuje na bezpośredni czy pośredni charakter nielegalności dowodu, jednak nie stara się problemu tego rozstrzygnąć poprzez wyczerpanie możliwości wykładni [tenże, Dowody nielegalne w kontradyktoryjnym procesie karnym, (w:) P. Wiliński (red.), Kontradyktoryjność w polskim procesie karnym, Warszawa 2013, s. 337–338]. Wydaje się jednak, że bardziej pogłębione z czasem rozważania doprowadziły do odrzucenia przez większość autorów tego tropu interpretacyjnego. Zob. zwłaszcza obszerną argumentację P. Kardasa (tenże, Podstawy i ograniczenia, s. 15–16); tak też. A. Lach, Dopuszczalność, s. 49; W. Jasiński, Zakaz przeprowadzania i wykorzystania w procesie karnym dowodu uzyskanego do celów postępowania karnego za pomocą czynu zabronionego (art. 168a k.p.k.), (w:) P. Wiliński (red.), Obrońca i pełnomocnik w procesie karnym po 1 lipca 2015 r. Przewodnik po zmianach, Warszawa 2015, s. 372; por. Z. Kwiatkowski, Kilka uwag na tle art. 168a projektu zmian kodeksu postępowania karnego, (w:) P. Wiliński (red.), Kontradyktoryjność w polskim procesie karnym, Warszawa 2013, s. 205; M. Kurowski, (w:) D. Świecki (red.), Kodeks postępowania karnego. Komentarz. Tom I, Warszawa 2015, s. 570. Za nietrafne należy natomiast uznać próby wykładni przepisu przedstawione przez K. Fedorowicza – tenże, Zakaz dowodowy z art. 168a kodeksu postępowania karnego, cz. I, PS 2015, nr 7–8, s. 39, które opierają się przede wszystkim za znaczeniu potocznym zwrotu „za pomocą”. K. Dąbkiewicz natomiast dopuszcza obejmowanie przez art. 168a także dowodów pośrednio skażonych tylko dlatego, aby nie osłabiać znaczenia gwarancyjnego przepisu, jest to jednak po stronie Autora bardziej postulat de lege ferenda niż nawet prawotwórcza interpretacja (K. Dąbkiewicz, Kodeks postępowania karnego. Komentarz do zmian 2015, Warszawa 2015, s. 240).. Ostateczną rezygnację z pomysłu usunięcia art. 168a k.p.k. można odczytywać jako odrzucenie powyższej argumentacji i w konsekwencji zamiaru pozostawienia zakazu dowodowego. Wówczas jednak powinien być on zachowany w formie zasadniczo niezmienionej, natomiast lektura nowej redakcji przepisu wywołuje wręcz wrażenie, że dokonano w nim zabiegu odwrócenia jego dotychczasowego sensu. Jeśliby ponownie, nieco na przekór, zauważyć, że gdyby przepis ten nie miał pełnić swojej funkcji, to zostałby wyeliminowany, najbardziej prawdopodobny stawałby się wniosek, iż słuszne postulaty o konieczności zachowania w procesie karnym instrumentów ograniczających dowolność pozyskiwania, także przez podmioty prywatne, materiału dowodowego i czynienia ustaleń faktycznych na podstawie dowodów nielegalnychJakie zgłaszał choćby Rzecznik Praw Obywatelskich (zob. wystąpienie RPO do MS z 21 stycznia 2016 r. czy opinia HFPC z 23 lutego 2016 r.). znalazły finalnie jakieś zrozumienie u ustawodawcy, który wycofał się ze swoich pierwotnych zamysłów. Rzecz jednak w tym, że trudno prima facie ocenić, na ile zrozumienie to było głębokie oraz rzeczywiste.

Odkodowanie właściwego rozumienia treści normatywnej art. 168a k.p.k. nastręcza trudności, gdyż na poziomie wykładni gramatycznej może być on odczytywany w przynajmniej dwojaki sposób. Pierwsza z językowych hipotez znaczeniowych mogłaby wskazywać na zakaz uznania dowodu za niedopuszczalny tylko dlatego, że jest on nielegalny, tj. został uzyskany za pomocą czynu zabronionego, o którym mowa w art. 1 § 1 k.k., lub z naruszeniem przepisów postępowania, z wyjątkiem sytuacji, gdy do uzyskania takiego „dowodu” doszłoby w związku z pełnieniem przez funkcjonariusza publicznego obowiązków służbowych w wyniku zabójstwa, w wyniku umyślnego spowodowania uszczerbku na zdrowiu lub w wyniku pozbawienia wolności. W konsekwencji powyższego organy procesowe mogłyby bez konieczności respektowania nie tylko norm karnomaterialnych, ale i karnoprocesowych, a zatem np. przesłanek dokonywania danych czynności dowodowych, zdobywać dowodowo istotne i mogące być w pełni wykorzystane w procesie informacje o obywatelach. Zakaz tak wyrażony byłby niezwykle wąski, obejmując swoim zakresem jedynie przypadki dopuszczenia się przez funkcjonariusza publicznego przestępstwa zabójstwa, spowodowania – i to umyślnie – ciężkiego uszczerbku na zdrowiu lub pozbawienia wolności. Co więcej, we wszystkich przypadkach poza powyższymi najcięższymi pogwałceniami prawa sformułowanie „dowodu nie można uznać za niedopuszczalny tylko na tej podstawie, że...” wiązałoby organ rozpatrujący wniosek o włączenie danych informacji w poczet materiału dowodowego w ten sposób, że nie mógłby on, nawet uznając dowód za zdobyty sprzecznie z prawem procesowym, np. sprzecznie z zakazami dowodowymi, zastosować art. 170 § 1 pkt 1 k.p.k., a tym samym – o ile nie wystąpiłaby żadna inna podstawa oddalenia – byłby zobligowany podobne wnioski każdorazowo uwzględniać. Regulacja ta nie tylko wchodziłaby w nieuchronną kolizję z mechanizmem decydowania o dopuszczeniu dowodów z art. 170 k.p.k. i kompetencjami organów procesowych, zwłaszcza sądu w tym zakresie, ale wreszcie z art. 1 k.p.k., z którego wynika, że postępowanie dowodowe podlega w sprawach karnych rygorom przewidzianym w przepisach KodeksuZob. R. Kmiecik, „Dowód prywatny” i tzw. zasada swobody dowodzenia w postępowaniu karnym, PiP 2013, z. 3, s. 34. „Proces karny może być prowadzony jedynie i wyłącznie w ustawowo wyznaczonych granicach. Na płaszczyźnie ustawowej granice procesu karnego wyznacza art. 1 KPK. Stosownie do tego przepisu postępowanie karne w sprawach należących do właściwości sądów toczy się według przepisów tego kodeksu. (…) Granice procesu karnego tworzą linię demarkacyjną pozwalającą na zakreślenie sfery dozwolonego postępowania i oddzielenie działalności prowadzonej wewnątrz i na zewnątrz tej sfery. Działalność «wewnątrz» jest prowadzona w procesie karnym, a działalność na «zewnątrz» – poza procesem karnym. Rozstrzygnięcie o przedmiocie procesu, a zatem w kwestii odpowiedzialności karnej i ewentualnie cywilnej osoby oskarżonej o przestępstwo, musi odbywać się w procesie karnym, w sposób ściśle przewidziany przez przepisy procesowe. Ustalenia faktyczne co do sprawstwa i winy oskarżonego mogą być czynione zasadniczo jedynie na podstawie czynności przeprowadzonych w granicach, czyli «wewnątrz» procesu” – J. Skorupka, Granice procesu karnego z perspektywy dogmatyki prawa karnego procesowego, (w:) D. Gruszecka, J. Skorupka, Granice procesu karnego. Legalność działań uczestników postępowania, Warszawa 2015, s. 123–124. Zob. też dalsze uwagi Autora co do funkcji gwarancyjnej właściwej delimitacji procesu., a zatem dokonanie czynności z naruszeniem przepisów procesowych oznacza w istocie dokonanie jej poza procesemPor. J. Skorupka, Granice, s. 129. „Niedopuszczalne są jednak nie tylko dowody uzyskane wbrew zakazowi dowodowemu, ale wszelkie dowody uzyskane w sposób sprzeczny z prawem, co jest konsekwencją konstytucyjnej zasady legalizmu. Jeżeli bowiem organy postępowania mają obowiązek działania na podstawie i w granicach prawa, to za nielegalny uznać należy dowód uzyskany po przeprowadzeniu czynności dowodowej bez podstawy prawnej lub poza granicami prawa”. Nawet jeżeli ustawodawca wyjątkowo dopuszcza wprowadzanie do procesu informacji zdobytych poza nim, to czyni to – jak w przypadku efektów czynności operacyjno-rozpoznawczych – w oparciu o jednoznaczną podstawę ustawową i na precyzyjnych ustawowych warunkach, nadal utrzymując klarowność granic procesu. Dokonanie zaś czynności, która powinna spełniać wymogi procesowe, poza procesem nie jest zaś jedynie dokonaniem jej w innym reżimie normatywnym, a tym samym przy niespełnieniu wszystkich warunków czynności procesowej. Jak wskazywał jeszcze R. Kmiecik, taka czynność z punktu widzenia procesu byłaby bezprawna, a tym samym nie podlegałaby konwalidacji czy konwersji, gdyż nie zawierałaby tego elementarnego substratu czynności prawnej (procesowej). Nie istniałaby w procesie, a czynności nieistniejącej sanować się nie da, nawet decyzją sądu. Por. R. Kmiecik, Konwalidacja i konwersja wadliwych dowodów w procesie karnym, PiP 1989, s. 95–96.. Artykuł 168a k.p.k. funkcjonowałby natomiast w tym kontekście jako reguła automatycznego włączania do procesu wszystkiego, co zostało wytworzone, uzyskane i poczynione poza nim, tj. wbrew ściśle wyznaczonym warunkom funkcjonowania jego mechanizmów i podejmowania w jego ramach działań mających właśnie dlatego walor „procesowych”, że są podporządkowane wspomnianym ograniczeniom. Prowadziłoby to nie tylko do zacierania konturów procesu karnego jako zespołu celowych czynności uregulowanych prawnie. Sam podział na czynności procesowe i pozaprocesowe utraciłby jakikolwiek swój gwarancyjny sens, skoro zostałyby ze sobą zrównane skutki zachowania lub niezachowania normatywnego reżimu tych pierwszych. Istotna część działalności zmierzającej do wykrycia i ujawnienia dowodów, zwłaszcza tej najmocniej ingerującej w prawa i wolności konstytucyjne, mogłaby zostać bez większych komplikacji przeniesiona na płaszczyznę pozaprocesową, zapewniającą nieporównywalną z procesem swobodę w doborze metod i środków, a w istocie samowolę organów w ich stosowaniu. Chcąc zilustrować powyższe przykładem – sąd nie miałby możliwości dyskwalifikacji „dowodu” uzyskanego np. podczas „przeszukania” mieszkania osoby wskazanej w anonimie, prowadzonego w ramach czynności sprawdzających. Możliwe stałoby się w istocie dowolne i niekontrolowane zastępowanie dowodów ścisłych dowodami swobodnymi, na których wszak nie mogą opierać się ustalenia dotyczące kwestii sprawstwa i winy. W tak prowadzonym postępowaniu dowodowym nie tylko zanegowane zostałyby dotychczasowe aksjomaty procesu rzetelnego, uczciwego względem obywatela i zorientowanego wolnościowo, ale doszłoby do zlekceważenia konstytucyjnej zasady legalizmu, o wymogach wynikających z art. 31 ust. 3 Konstytucji nie wspominając. Ponadto włączanie do materiału dowodowego danych uzyskanych wbrew wyraźnym przepisom kodeksowym oraz czynienie na ich podstawie ustaleń faktycznych musiałoby wejść w nieuchronną kolizję z art. 51 ust. 4 Konstytucji, przyznającej każdemu prawo do domagania się usunięcia informacji publicznej pozyskanej z naruszeniem prawaZob. szerzej J. Skorupka, Eliminowanie z procesu karnego dowodu zebranego w sposób sprzeczny z ustawą, PiP 2011, z. 3, s. 80; tenże, Wykorzystanie w postępowaniu karnym dowodów bezpośrednio i pośrednio nielegalnych, (w:) J. Godyń, M. Hudzik, L. K. Paprzycki (red.), Zagadnienia prawa dowodowego, Warszawa 2011, s. 5. .

Powyżej przedstawione rozumienie art. 168a k.p.k. prowadziłoby do rezultatów sprzecznych z normami wyższego rzędu, przede wszystkim z Konstytucją. Z tego względu w piśmiennictwie pojawiły się już głosy wskazujące na niekonstytucyjność proponowanych przez ustawodawcę zmian legislacyjnychPor. A. Rychlewska, O przepisie art. 168a k.p.k. jako przyzwoleniu na korzystanie w ramach procesu karnego z dowodów zdobytych w sposób nielegalny, „Palestra” 2016, nr 5, s. 11 i n. wraz z cytowanym tam stanowiskiem Krajowej Rady Sądownictwa.. Można by je podzielić w całości, gdyż omawiany przepis stanowczo nie może być traktowany jako rozwiązanie satysfakcjonujące i już choćby powrót do jego brzmienia sprzed 16 kwietnia 2016 r. byłby wyjściem zdecydowanie korzystniejszym, lecz wydaje się, że mogą być one oparte na wnioskach nieco przedwczesnych. Po pierwsze, warstwa językowa przepisu, zwłaszcza budowa składniowa zdania wielokrotnie złożonego, jakim posłużył się nowelizator, pozwala zgodnie z przyjętymi regułami interpunkcji na odczytanie go w drugi, istotnie odmienny sposób. Po wtóre – właściwy proces interpretacji nie powinien być ograniczany do znaczenia językowego, zwłaszcza – znaczenia jakoby nasuwającego się jako pierwsze i oczywisteNależy w tym miejscu od razu zaznaczyć, że wieloznaczność językowa – mimo że ewidentnie mamy z nią do czynienia w powyższym przypadku – nie jest już uważana za czynnik warunkujący dopuszczalność przejścia do pozostałych dyrektyw interpretacyjnych zgodnie z klasycznymi założeniami (zgodnie z dyrektywami procedury) klaryfikacyjnej koncepcji wykładni (co do tej ostatniej zob. L. Morawski, Zasady wykładni prawa, Toruń 2006). W cieszącym się obecnie największym uznaniem w teorii prawa modelu zintegrowanym, czerpiącym z koncepcji derywacyjnej, zanegowano zarówno stan „bezpośredniego rozumienia” w postaci nadanej jeszcze przez J. Wróblewskiego, jak i w konsekwencji regułę „clara non sunt interpretanda”. W efekcie za mocno zdezaktualizowane należy uznać twierdzenia nie tylko, że sięganie po argumenty systemowe czy funkcjonalne w wykładni jest swoistym „zaworem bezpieczeństwa” i ma następować jedynie w wypadkach wyjątkowych, gdy analiza językowa nie gwarantuje pewnych i zadowalających wyników, ale i że istnieje jakieś pierwotne, niejako przedinterpretacyjne, bo językowo uchwytne bez angażowania intelektualnych procesów wykładni, rozumienie przepisu mające pierwszeństwo przed znaczeniem ustalonym dopiero po całościowym wykorzystaniu instrumentarium interpretacyjnego, obejmującego wszak obok wykładni gramatycznej odwołanie się do hierarchii systemu prawnego, celów prawa czy jego aksjologii. Z tego względu M. Zieliński stwierdza wręcz zasadność ostatecznego wyeliminowania zasady clara… z polskiej kultury prawnej [ak M. Zieliński, Osiemnaście mitów w myśleniu o wykładni prawa, „Palestra” 2011, nr 3–4, s. 21, zastępujący ją przeciwną paremią – „omnia sunt interpretanda”, w tym wprost odnosząc się do wykładni prawa karnego procesowego – A. Choduń, M. Zieliński, Wykładnia prawa karnego procesowego, (w:) P. Hofmański (red.), System prawa karnego procesowego. Tom I. Zagadnienia ogólne, cz. 2, Warszawa 2013, s. 560–563]. Trafnie zalety tego kierunku interpretacji przepisów karnoprocesowych podkreśla T. Grzegorczyk, pisząc o braku podstaw dla „fetyszyzowania wykładni językowej” i słusznie zauważając, że „niedocenianie potrzeby analizy interpretowanego przepisu także od strony wykładni systemowej i funkcjonalnej, i to merytorycznie (rzeczowo), i opieranie się jedynie na wyniku wykładni językowej, uznawanym za jednoznaczny – może w konsekwencji prowadzić do budzących zastrzeżenia efektów interpretacyjnych”, i to także gdy wynik wykładni językowej wydawałby się jednoznacznie wskazywać na określone rozumienie przepisu – T. Grzegorczyk, Kilka uwag o potrzebie sięgania do wykładni systemowej i funkcjonalnej w procesie wykładni przepisów prawa w sprawach karnych, (w:) A. Choduń, S. Czepita (red.), W poszukiwaniu dobra wspólnego. Księga jubileuszowa Profesora Macieja Zielińskiego, Szczecin 2010, s. 401, 403 i 410. . W obliczu zaś ewentualności powstania kolizji pomiędzy zrekonstruowaną normą a Konstytucją szczególny nacisk położony powinien zostać na funkcjonalne dyrektywy wykładni, zwłaszcza tzw. wykładnię zgodną z KonstytucjąChoć sama konieczność tego rodzaju wykładni nie budzi wątpliwości, to poglądy co do jej przyporządkowania metodologicznego dalekie są od jednolitości. Zwykle bywa utożsamiana z dyrektywami I stopnia, co jednak nie wyczerpuje dalszych wątpliwości. L. Morawski zalicza ją do systemowych dyrektyw wykładni – L. Morawski, Wykładnia w orzecznictwie sądów. Komentarz, Toruń 2002, s. 168. Takie jej postrzeganie – jak słusznie zauważają A. Bator i A. Kozak – może ją jednak sprowadzić jedynie do badania wewnętrznych relacji w systemie prawa, z pominięciem czy zlekceważeniem rozważań dotyczących wartości, których nośnikiem ma być Konstytucja. A. Bator, A. Kozak, Wykładnia prawa w zgodzie z konstytucją, (w:) S. Wronkowska (red.), Polska kultura prawna a proces integracji europejskiej, Kraków 2005, s. 51. Argumenty aksjologiczne przynależą zaś do poziomu dyrektyw funkcjonalnych i z tego powodu słuszniejsze byłoby umieszczenie wykładni prokonstytucyjnej właśnie pośród nich, co przyjmuje autorka artykułu. Dla porządku wypada też nadmienić, że jako trzecia możliwość rysuje się identyfikacja wykładni prokonstytucyjnej z dyrektywą preferencji (dyrektywą II stopnia) w rozumieniu koncepcji klaryfikacyjnej. .

Centralnym założeniem powyższego narzędzia interpretacyjnegoPor. A. Bator, A. Kozak, Wykładnia prawa, s. 43 i n.; K. Płeszka, Wykładnia rozszerzająca, Warszawa 2010, s. 237; L. Morawski, Wykładnia w orzecznictwie sądów, Toruń 2002, s. 168–169. Należy również zaznaczyć, że od tego rodzaju wykładni odróżnia się ostatnio bardziej kategorycznie tzw. wykładnię prokonstytucyjną, choć relacja pomiędzy zakresami obu pojęć jest dość płynna. P. Tuleja, uznając, że „wykładnia w zgodzie z konstytucją polega na uwzględnianiu wartości konstytucyjnych na płaszczyźnie ustawowej. Wykładnia ta może harmonizować normatywną treść ustaw z konstytucją, może też służyć zapobieganiu powstawania luk w prawie”, wskazuje jednak na zasadność odróżniania tzw. wykładni zorientowanej konstytucyjnie, czyli wykładni „przepisów ustawy, które pozostawiając interpretatorowi określony margines swobody, powinny być wykładane w sposób uwzględniający w jak największym stopniu realizację konstytucyjnych wartości”, choć zarazem zaznacza, że w praktyce wyznaczenie granicy między tymi dwoma rodzajami wykładni jest trudne. P. Tuleja, Stosowanie Konstytucji RP w świetle jej nadrzędności. Wybrane problemy, Kraków 2003, s. 213–214. P. Czarny, powołując się na poglądy A. Vosskhule, uznaje natomiast wykładnię w zgodzie z Konstytucją za podtyp wykładni prokonstytucyjnej. P. Czarny, Trybunał Konstytucyjny a wykładnia ustaw w zgodzie z konstytucją, (w:) S. Wronkowska (red.), Polska kultura prawa a proces integracji europejskiej, Kraków 2005, s. 82–83, tak też (wraz z bardzo interesującymi uwagami) P. Kardas, M. Gutowski, Sądowa kontrola konstytucyjności prawa. Kilka uwag o kompetencjach sądów powszechnych do bezpośredniego stsowania Konstytucji, „Palestra” 2016, nr 4, s. 5 – w przypadku Autorów odwołanie się raczej do wykładni prokonstytucyjnej, a nie zgodnej z Konstytucją, jest jak najbardziej uzasadnione celem rozważań, które dotyczą interpretacji dokonywanej przez organy stosujące prawo (przyjmując podział zaproponowany przez P. Tuleję – jest to płaszczyzna właściwa dla interpretacji prokonstytucyjnej). P. Tuleja, Stosowanie, s. 215. Zob. też P. Szczucki, Wykładnia prokonstytucyjna prawa karnego, Warszawa 2012, s. 8 i n. jest przyjęcie za właściwe takiego rozumienia tekstu prawnego, które najlepiej odpowiada zasadom wyrażonym w Konstytucji. Choć w orzecznictwie często jeszcze postrzega się ją jedynie przez pryzmat roli eliminacyjnej – „Wykładnia w zgodzie z konstytucją zasadza się na dyrektywie pomijania tych możliwości interpretacyjnych, które prowadzą do rezultatów niezgodnych z Konstytucją”Por. A. Bielska-Brodziak, Interpretacja tekstu prawnego na podstawie orzecznictwa podatkowego, Warszawa 2009, s. 100 i przytoczone tam orzecznictwo sądów administracyjnych., nie ma – przy uznaniu zintegrowanej koncepcji wykładni bazującej na konieczności przebrnięcia przez wszystkie typy dyrektyw i odrzuceniu zasady interpretatio cessat in clarisZob. M. Zieliński, Derywacyjna koncepcja wykładni jako koncepcja zintegrowana, RPEiS 2006, nr 6, s. 100.– podstaw, by ograniczać również jej oddziaływanie pozytywne, kreacyjne, tj. wychodzące poza stosowanie pomocnicze przy pierwszeństwie znaczenia językowegoJak precyzuje P. Tuleja, właściwą postacią wykładni w zgodzie z Konstytucją nie jest pozostawienie, w sytuacji występowania różnorakich znaczeń przepisu, tego z nich, który najlepiej odpowiada wartościom konstytucyjnym, ale takie skonstruowanie znaczenia przepisu, by w pełni uwzględniał aksjologię Konstytucji. P. Tuleja, Stosowanie, s. 219.. Pozwala ona zatem na zniwelowanie w drodze wykładni ewentualnych rozbieżności między treściami zakładanymi jako wyrażone danym przepisem a Konstytucją stanowiącą naczelne źródło wartości reprezentatywnych dla danego systemu prawnego. W istocie stanowi zatem nie tyle samodzielną technikę czy metodę interpretacyjną, to bowiem implikowałoby jej charakter alternatywny wobec znanych teorii prawa sposobów zdekodowania normy prawnej, ile wyraz przyjętej ideologii wykładni. Trafnie podkreślają przy tym A. Bator i A. Kozak, że „wykładnia w zgodzie z konstytucją jest postulatem (powinnością, normą) wyrastającym z określonej kultury prawnej – kultury przyznającej konstytucji szczególną rangę w obrębie pozytywnego porządku”, zaś „normy i wartości kulturowe mają to do siebie, że urzeczywistniają się przede wszystkim poprzez utrwaloną (akceptowaną) praktykę prawniczą”A. Bator, A. Kozak, Wykładnia prawa, s. 54–55. Tym samym każdorazowy wymóg wykładni prokonstytucyjnej doskonale wpisuje się w konsensualno-argumentacyjne ujęcie prawa, w którym ustalenie znaczenia przepisu staje się elementem szerszego dyskursu. Autorzy wskazują dwie zasadnicze grupy argumentów przemawiających za traktowaniem wykładni prokonstytucyjnej jako niezbędnego stadium każdego procesu interpretacji, które warto by przytoczyć. Po pierwsze: powinność prowadzenia wykładni zgodnej łączy szerokie spektrum uczestników życia prawnego. Po drugie, „wymóg wykładni w zgodzie z konstytucją pozwala uczynić z zasad konstytucyjnych pełniących tu rolę kryteriów oceny wykładni dokonywanej przez praktykę i doktrynę prawniczą – czynnik ramowo wyznaczający granice dla dyskursu prawniczego toczonego nad «prawidłową wykładnią» przepisów obowiązujących ustaw”, tamże, s. 61.. Takie jej przyporządkowanie pozwala w pełni uwypuklić sens odwoływania się do rozumienia korespondującego z Konstytucją jako rozumienia konkretnie ukierunkowanego aksjologicznie. Nie chodzi zatem o badanie systemowych relacji między daną normą a wybraną normą konstytucyjną, ale każdorazowy obowiązek „uwzględniania wartości konstytucyjnych na płaszczyźnie ustawowej”, a precyzyjniej – takiego konstruowania znaczenia przepisu, by w pełni uwzględniał aksjologię KonstytucjiTak. P. Tuleja, Stosowanie, s. 213. .

Uzupełnieniem powyższego jest równoczesny zakaz przedwczesnego stwierdzania niekonstytucyjności określonego przepisu, jeżeli możliwe jest jego zinterpretowanie w zgodzie z Konstytucją. Poszukiwać zatem należy w pierwszej kolejności możliwości wykładni zgodnejZob. tamże, s. 219.. Wielokrotnie do tego stanowiska odwoływał się zresztą i Trybunał Konstytucyjny, podkreślając, że: „U podstaw stosowania takiej wykładni prawa przez Trybunał znajduje się konieczność gwarantowania nadrzędności Konstytucji oraz zachowania powściągliwości przez TK, który posługując się taką techniką, może uniknąć skutku derogacyjnego, czyli dalej idącej ingerencji w system prawny. Technika ta sprzyja więc właściwej realizacji przepisów konstytucyjnych”Wyrok pełnego składu TK z 15 stycznia 2009 r., K 45/07, OTK Seria A 2009, nr 1, poz. 3.. „Nie w każdym wypadku nieprecyzyjne brzmienie lub niejednoznaczna treść przepisu uzasadniają wyeliminowanie go z obrotu prawnego w wyniku orzeczenia TK. Do wyjątków należą sytuacje, gdy dany przepis jest w takim stopniu wadliwy, że w żaden sposób, posługując się różnymi metodami wykładni, nie można go interpretować w sposób racjonalny i zgodny z Konstytucją (…) Jeśli zaś są możliwe różne sposoby interpretacji przepisu, należy dokonać wykładni w zgodzie z Konstytucją. Priorytet ma bowiem stosowanie prawa prowadzące do zachowania domniemania zgodności z Konstytucją i – w efekcie – stabilizacji systemu prawnego”Wyrok TK z 9 czerwca 2015 r., SK 47/13, OTK Seria A 2015, nr 6, poz. 81; por. też wyrok TK z 19 lutego 2008 r., P 48/06, OTK ZU 2008, nr 1/A, poz. 4; wyrok pełnego składu z 24 lipca 2013 r., KP 1/13, OTK ZU 2013, nr 6/A, poz. 83; wyrok z 18 lutego 2014 r., K 29/12, OTK ZU 2014, nr 2/A, poz. 11; wyrok z 8 lipca 2014 r., K 7/13, OTK ZU 2014, nr 7/A, poz. 69..

Podsumowując te jedynie pomocnicze względem zasadniczej problematyki i w związku z tym niezbędnie okrojone uwagi na temat obowiązującego paradygmatu interpretacyjnego, wypada zauważyć, że poszukiwanie takiego znaczenia przepisu, które odpowiadać będzie wartościom inkorporowanym w Konstytucji, nie tylko nie stanowi cokolwiek dyskusyjnego zabiegu mającego ratować regulacje wątpliwe z punktu widzenia słusznej i prawidłowej legislacji państwa prawa, ale wręcz winno być postrzegane – a przynajmniej tak postrzega je teoria prawa – jako wyraz pełnego respektowania jego zasadZresztą argumenty teoretycznoprawne za wskazywaną zasadnością holistycznego, niepoprzestającego jedynie na wykładni językowej i niehamowanego przez złudną granicę izomorfii posługiwania się interpretacją prokonstytucyjną sięgają głębiej niż tylko do zasad demokratycznego państwa prawa, ale do niejako poprzedzających je reguł dyskursu społecznego. Por. A. Bator, A. Kozak, Wykładnia prawa, s. 60 i n.. Nie da się bowiem uznawać normatywnej i aksjologicznej nadrzędności Konstytucji w systemie prawa, a zarazem swobodnie podważać zgodności elementów tego systemu z tak oznaczonym wzorcem. Podobne podejście cechuje wewnętrzna kontradykcja, w rezultacie prowadząca do zakwestionowania wspominanego domniemania konstytucyjności i osłabienia roli ustawy już tylko nominalnie zasadniczej, ponieważ zakłada się, że nie oddziałuje ona i nie kształtuje treści obowiązującego prawa w stopniu, w jakim należałoby tego oczekiwać. Skoro stwierdzenie takiej postaci normy, w której uchybiałaby ona zasadom konstytucyjnym, ma być ostatecznością, krańcową postacią niepowodzenia działalności legislacyjnej oraz interpretacyjnej, to trudno wskazać racje, dla których należałoby spod wspomnianej powinności korzystania z wykładni prokonstytucyjnej zrezygnować odnośnie do art. 168a k.p.k. Zadanie w tym przypadku wydaje się zresztą o tyle ułatwione, że nie wiąże się z koniecznością przełamywania znaczenia językowego. Jak już bowiem wskazywano – struktura syntaktyczna przepisu pozwala na dwojakie jego odczytanie. W istocie zatem końcowym efektem zastosowania wykładni zorientowanej na Konstytucję staje się tu uzasadnienie wyboru drugiego z rozumień dopuszczalnych także na płaszczyźnie czysto tekstualnej, w czym zbliża się ona ostatecznie do dyrektywy preferencji. Należy wówczas uznać, że art. 168a k.p.k. stanowi wyraz swoistego kompromisu pomiędzy dwiema przeciwstawnymi tendencjami, tj. całkowitego wyłączenia a całkowitego przyzwolenia na pozyskiwanie dowodów z naruszeniem ustawy, i ustanawia zasadę generalnej dopuszczalności dowodów pozyskanych za pomocą czynu zabronionego, o którym mowa w art. 1 § 1 k.k., lub z naruszeniem przepisów postępowania, z zastrzeżeniem dwóch wyjątków w postaci:

1. uzyskania takiego dowodu w związku z pełnieniem przez funkcjonariusza publicznego obowiązków służbowych oraz
2. uzyskania takiego dowodu (już przez kogokolwiek, a więc nie tylko funkcjonariusza) w wyniku zabójstwa, umyślnego spowodowania uszczerbku na zdrowiu lub w wyniku pozbawienia wolności.

Tym samym przepis pozwala na zrekonstruowanie przynajmniej trzech norm (wypowiedzi normokształtnych): pierwszej zakazującej uznawania za niedopuszczalny dowodu wyłącznie na tej podstawie, że został uzyskany z naruszeniem przepisów postępowania lub za pomocą czynu zabronionego, o którym mowa w art. 1 § 1 k.k. (którą można by roboczo scharakteryzować jako swoiste przeciwieństwo konstrukcji zakazu dowodowego), oraz dwóch kolejnych, wykluczających działanie powyższej zasady w odniesieniu do dowodów nielegalnych (przy czym nielegalność ta została zdefiniowana przez samego ustawodawcę jako naruszenie przepisów procesowych lub karnomaterialnych), gdy do takiego nielegalnego uzyskania dowodu doszło w związku z pełnieniem przez funkcjonariusza publicznego obowiązków służbowych lub w związku z zachowaniem dowolnego podmiotu stanowiącym zabójstwo, umyślny uszczerbek na zdrowiu lub pozbawienie wolności. Innymi słowy – w zależności od tego, kto i w jaki sposób wszedłby w posiadanie dowodu skażonego, obowiązywałaby albo norma merytoryczna wysławiająca zakaz eliminacji przez sąd dowodu na tej (wyłącznej) podstawie, że został on uzyskany za pomocą czynu zabronionego, o którym mowa w art. 1 § 1 k.k., lub z naruszeniem przepisów postępowania, albo norma umożliwiająca sądowi uznanie dowodu wadliwego za niedopuszczalny, w razie ziszczenia się okoliczności wskazanych w dalszej części przepisu po wyrażeniu „chyba że”, różnicowanych przez ustawodawcę w zależności od tego, czy ocenie podlegałyby czynności nakierowane na zdobycie dowodu funkcjonariusza publicznego (tu reżim kształtowany nowym przepisem byłby zdecydowanie surowszy niż dotychczasowa regulacja), czy też innej „zwykłej” osoby prywatnej.

Zasadnicza niemożność uznania przez organ procesowy niedopuszczalności dowodu wyłącznie na tej podstawie, że został on uzyskany z naruszeniem przepisów postępowania lub za pomocą czynu zabronionego, o którym mowa w art. 1 § 1 k.k. (art. 168a k.p.k. in initio), obejmuje wyłącznie te dowody (uzyskane z naruszeniem przepisów procesowych lub za pomocą czynu zabronionego z art. 1 § 1 k.k.), które nie zostały pozyskane przez funkcjonariusza publicznego w związku z pełnieniem przez niego obowiązków służbowych lub przez kogokolwiek (podmiot zarówno będący, jak i niebędący funkcjonariuszem publicznym) w wyniku zabójstwa, umyślnego uszczerbku na zdrowiu lub pozbawienia wolności. Powyższe wynika z użytego w dalszej części przepisu zastrzeżenia „chyba że”Zgodnie z regułami znaczeniowymi języka polskiego „chyba że” należy rozumieć jako „wyraz wprowadzający zdanie lub jego człon oznaczający wyjątek względem czego, ograniczenie lub przeciwstawienie”. W. Doroszewski, Słownik języka polskiego, Tom I, Warszawa 1958, s. 941.. Nakaz dopuszczania takich dowodów ograniczony jest zatem wyłącznie do tzw. „dowodów prywatnych”, tj. informacji pozyskiwanych, zlecanych czy wytwarzanych przez podmioty nieinstytucjonalneWedle definicji zaproponowanej przez A. Bojańczyka: dowód prywatny to „każdy środek dowodowy zgromadzony, wyszukany, zebrany, utrwalony, stworzony, zamówiony lub zabezpieczony przez podmiot prywatny (rozumiany jako podmiot, który nie jest organem prowadzącym postępowanie karne i to niezależnie od tego, czy – tak jak w przypadku oskarżyciela publicznego – na wcześniejszym etapie postępowania ten podmiot był organem prowadzącym postępowanie, a później stał się tylko stroną (P. Kardas wprowadza w to miejsce bardziej odpowiednie pojęcie nieinstytucjonalnych stron procesu – P. Kardas, Pozaprocesowe czynności obrońcy a tzw. dowody prywatne w świetle nowelizacji procedury karnej, „Palestra” 2014, nr 9, s. 128) dla celów postępowania karnego, niezależnie od tego, czy w czasie, kiedy dany dowód został zebrany, toczyło się postępowanie karne co do czynu, którego dotyczy dowód” – Dowód prywatny, s. 229. Wcześniej jeszcze K. Dudka definiowała dowody prywatne jako uzyskane poza procesem karnym przez podmioty niebędące organami procesowymi – K. Dudka, Dopuszczalność tak zwanych dowodów prywatnych a realizacja zasady prawdy materialnej, (w:) Z. Sobolewski, G. Artymiak (red.), Zasada prawdy materialnej, Warszawa 2006, s. 348., pod warunkiem że podmioty te nie tylko nie są organami procesowymi, ale również nie są funkcjonariuszami publicznymi uzyskującymi dowód w związku z pełnieniem obowiązków służbowych oraz że naruszenie przez te podmioty przy uzyskiwaniu informacji przepisów postępowania lub wyczerpanie znamion czynu zabronionego z art. 1 § 1 k.k. nie prowadziło do zabójstwa, umyślnego uszczerbku na zdrowiu lub naruszenia wolności. Tylko tak zakreślona klasa dowodów uzyskanych w sposób sprzeczny z ustawą może zostać włączona do podstawy dowodowej. Oznaczałoby to jednak znaczną swobodę tzw. prywatnego gromadzenia dowodów, do której nie tylko nie stosowano by ograniczeń kodeksowych, ale która mogłaby również wywoływać wątpliwości co do właściwego poziomu ochrony własności, prywatności, tajemnicy korespondencji czy innych równie istotnych dóbr prawnych szczególnie podatnych na zagrożenia płynące z prób zdobycia procesowo użytecznych informacji bez liczenia się z prawami innych.

Jakkolwiek kwestia poddania sfery „dowodów” prywatnych kontroli ustawowej jest istotna i należy wyrazić pełną aprobatę dla koncepcji jej reglamentacji za pomocą należytego systemu kodeksowych zakazów dowodowych, a także podzielić zgłaszane w tym zakresie w piśmiennictwie ważkie argumenty autorów takich jak P. Kardas czy A. BojańczykZob. zwłaszcza A. Bojańczyk, Z problematyki konstytucyjnej dopuszczalności niektórych dowodów prywatnych w postępowaniu karnym, „Palestra” 2004, nr 9–10, s. 44, tenże, Jeszcze raz w sprawie konstytucyjnej dopuszczalności niektórych dowodów prywatnych w postępowaniu karnym, „Palestra” 2005, nr 3–4, s. 117; tenże, Dowód prywatny, s. 236 i n.; P. Kardas, Pozaprocesowe czynności, s. 119 i n.; tenże, Podstawy i ograniczenia, s. 7 i n., nie wydaje się, by obecną eliminację zakazu można było jednak z góry uznać za rozwiązanie jednoznacznie niekonstytucyjne. Do dyskusji nad zmianami wprowadzonymi tzw. „wielką nowelizacją” z 27 września 2013 r. braki w tym względzie nie były wszak przedmiotem szczególnie stanowczych wypowiedzi doktryny czy orzecznictwaPomijając z wielu względów nowatorską monografię A. Bojańczyka., i nawet jeżeli można by twierdzić, że dopiero zmiana art. 393 § 3 k.p.k. stała się bodźcem do debaty nad problemem, który wcześniej nie istniał, to warto przypomnieć, że ostateczny kształt normatywny art. 168a k.p.k. w brzmieniu sprzed 16 kwietnia 2016 r. budził daleko idące kontrowersje. Druga uwaga osłabiająca zarzut kategorycznej niekonstytucyjności przepisu ma charakter prawnoporównawczy. Nietrudno nie zauważyć we wprowadzonej modyfikacji pewnego echa koncepcji niemieckiej, która opiera się na założeniu, że adresatami nakazów i zakazów uregulowanych w StPO (Strafprozessordung) są wyłącznie organy procesowe, zatem środki dowodowe uzyskane przez osoby prywatne wbrew przepisom ustawy – np. poprzez wymuszenie zeznań – pozostają generalnie zdatne do ich wykorzystania w procesie. Niestosowanie do osób prywatnych ustawowych zakazów przeprowadzania dowodów ma ten zasadniczy skutek, że równocześnie wyklucza odnoszenie do nich zakazów dowodowego wykorzystania (Beweis­verwertungverbote). Ocena dopuszczalności dowodu pozostaje ponadto uniezależniona od kwestii ewentualnego przekroczenia przez podmiot nieinstytucjonalny zakazów karnych. Samo naruszenie normy sankcjonowanej przy pozyskiwaniu potencjalnego środka dowodowego nie pociąga za sobą eliminacji dowodu tak skażonego, chyba że czyn zabroniony miałby postać drastycznego zamachu na ludzką godnośćZob. B. Wölf, Die strafprozessuale Bedeutung von Rechtsverstößen bei der Beweismittelbeschaffung durch Privatpersonen, JA 2001, s. 504 i n.. Pod pojęciem tym rozumie się nie zdefiniowane w ustawie procesowej typy zamachów na określone dobra czy też dane skutki tych zamachów, ale przestępstwa „godzące w samo sedno ochrony praw i wolności jednostki”, gdyż „na tego rodzaju pogwałceniu prawa nie może się opierać wymiar sprawiedliwości państwa prawnego”„Z bezprawnego pozyskania środka dowodowego przez osobę trzecią nie wynika automatycznie niedopuszczalność wykorzystania tego środka w postępowaniu karnym (BGH, wyrok z 2 grudnia 1975, 1 StR 681/75). Poza tym Federalny Sąd Konstytucyjny dopuszczał nagrania dźwiękowe w konkretnych okolicznościach, zwłaszcza w przypadkach ciężkich przestępstw (BVerfGE 34, 238, 248). Jeżeli zaś kwestia, czy w ogóle istnieje zakaz wykorzystania dowodu może być rozstrzygnięta jedynie in concreto, to tym bardziej odnosi się to do zasięgu i oddziaływania takiego zakazu” – wyrok BGH z 22 lutego 1978 r., 2 StR 334/77, BGHSt 27 357, zob. też U. Kindhäuser, Strafprozessrecht, Baden-Baden 2013, s. 285; B. Brönhaber, Privatisierung des Ermittlungsverfahrens im Strafprozess, „Goltdammer’s Archiv für Strafrecht” 2010, nr 157, z. 10, s. 571–588; szczegółowo omawia zagadnienie J. Bockemühl, Private Ermittlungen im Strafprozeß. Ein Beitrag zu der Lehre von den Beweisverboten, Baden-Baden 1966; W. Hassemer, K. Matussek, Das Opfer als Verfolger. Ermittlungen des Verletzten im Strafverfahren, Frankfurt am Main 1996; V. Krey, Zur Problematik privater Ermittlungen des durch die Straftat Verletzten, Berlin 1994..

Ewentualne sytuacje kolizyjne, które takie rozwiązanie może wywoływać w relacji do zasad i wartości konstytucyjnych, rozstrzygane są przede wszystkim ad casu na poziomie orzecznictwa Federalnego Sądu Konstytucyjnego i Federalnego Trybunału Sprawiedliwości. Bogaty dorobek judykatury od lat 70. ubiegłego wieku pozwala obecnie na wskazanie kilku zasadniczych kierunków ograniczania dowolności włączania do materiału dowodowego materiałów zdobytych przez podmioty nieinstytucjonalne. W obszarze wspomnianych kwalifikowanych naruszeń godności ludzkiej mieści się przykładowo uzyskanie danej informacji przez osobę prywatną z pogwałceniem zasady nemo tenetur. Trybunał Federalny (Bundesgerichtshof) uznał obowiązywanie w takich warunkach zakazu wykorzystania dowodu i wskazał konieczność analogicznego stosowania regulacji z § 136a StPO (niedozwolone metody przesłuchania)Zob. wyrok BGH z 21 czerwca 1998 r., 5 StR 302/97, BGHSt 44, 129; por. szerzej glosę do powyższego judykatu BGH – M. Jahn, Ausforschung einer Beschuldigten durch Wahrsagerin in der Untersuchungshaft – BGHSt 44, 129, JuS 2000, z. 5, s. 441 i n.; zob. też podsumowanie dotychczasowego orzecznictwa w uzasadnieniu wyroku BGH z 26 czerwca 2007 r., 3 StR 104/07, BGHSt 52, 11. § 136a StPO w zawartym wyliczeniu owych niedozwolonych metod jest zasadniczo tożsamy z katalogiem polskim.. Gdy chodzi natomiast o dowody zdobyte wskutek bezprawnej ingerencji w sferę intymności danej osoby (wielokrotnie przytaczany przykład zapisów w pamiętniku czy nagrań z podsłuchu mieszkania), to zarówno w przypadku uzyskania ich przez organy, jak i podmioty prywatne dla oceny dopuszczalności wykorzystania dowodu stosowana jest teoria sfer (Sphärentheorie) rozwinięta przez orzecznictwo konstytucyjneZagadnienia związane z dopuszczalnością wykorzystania materiałów w zależności od ingerencji w jedną z trzech koncentrycznych sfer ludzkiej aktywności: sferę jądra życia prywatnego, zwykłą sferę prywatną oraz najdalszy i objęty w związku z tym najsłabszą ochroną – obszar życia społecznego, stanowią przykład przenikania refleksji konstytucyjnoprawnej do nauki procesu karnego. Teoria sfer (Sphärentheorie), zwana też teorią trzech stopni (Dreistufentheorie), rozwinięta została przez niemiecki Trybunał Konstytucyjny (zob. BVerfG 34, 238, 245). Stanowi ona nawiązanie do unormowanej w art. 2 w zw. z art. 1 niemieckiej Konstytucji zasady autonomii informacyjnej, w tym swobody rozwoju własnej osobowości, gwarantujących m.in. prawo do decydowania o wykorzystaniu danych osobowych i chroniących przed nieograniczonym ich gromadzeniem oraz wykorzystywaniem. Szerzej na ten temat zob. R. Arnold, Zakazy dowodowe a prawo konstytucyjne, (w:) J. Skorupka, A. Drozd, Nowe spojrzenie na model zakazów dowodowych, Warszawa 2015, s. 10 i n.; Z. Kwiatkowski, Zakazy dowodowe w procesie karnym, Warszawa 2005, s. 129 i n.. Waży się również w tych przypadkach konieczność zachowania zasady rzetelnego postępowania z art. 6 EKPC z wymogiem efektywności wymiaru sprawiedliwości w sprawach karnych. Federalny Sąd Konstytucyjny wskazuje w efekcie dopuszczalność odstąpienia od ochrony interesu jednostki, gdy chodziłoby o zwalczanie ciężkiej przestępczości, ochronę podstaw istnienia demokratycznego porządku albo uwolnienie od odpowiedzialności osoby niesłusznie podejrzanejTakie kryteria zostały wprost wskazane w wielokroć później przywoływanym orzeczeniu Federalnego Sądu Konstytucyjnego: „Nie da się wykluczyć, że w przypadkach gdy nakazuje to przeważający interes ogółu, nawet prawnie chroniony interes podejrzanego w zakazie wykorzystania dowodu z tajnego nagrania dźwięku musi ustąpić. (…) Nie budzi w ogólności zastrzeżeń konstytucyjnoprawnych, jeżeli organy śledcze w wypadkach koniecznych sięgają po tajne nagrania dokonane przez osobę trzecią, gdy chodzi o ciężkie przestępstwa – przeciwko życiu lub zdrowiu, przeciwko podstawom istnienia liberalno-demokratycznego porządku albo przeciwko innym dobrom prawnym porównywalnej rangi – dla identyfikacji sprawcy, jak i dla uwolnienia od odpowiedzialności osoby niesłusznie podejrzewanej” – postanowienie BVerfG z 31 stycznia 1973 r., 2 BvR 454/71, BVerfGE 34 250.. Spod procedury ważenia wyłączone jest jedynie wkroczenie w tzw. sferę jądra życia prywatnego (kluczową sferę życia prywatnego), która zawsze pozostaje nienaruszalna, bez względu na kolizję z jakimkolwiek dobrem indywidualnym lub społecznym„Jak wynika z art. 1 ust. 1 Ustawy Zasadniczej jądro życia prywatnego pozostaje chronione jako absolutnie nienaruszalne. Nawet istotny interes publiczny nie może usprawiedliwiać w tym przypadku ingerencji. Nie podlega też ona procedurze ważenia. (…) Informacje dotyczące tej kluczowej sfery prywatnej nie mogą być wykorzystane, a tym samym przywołane jako podstawa wyroku” – orzeczenie Federalnego Trybunału Konstytucyjnego BVerfGE 109, 279 [324, 331 f.];. 120, 274 [337]. Do kluczowego obszaru życia prywatnego należą np. wszelkie formy wypowiedzi dotyczących najintymniejszych uczuć czy wyrażania seksualności, chyba że są bezpośrednio związane z konkretnymi zachowaniami przestępnymi.. Wreszcie doktryna za niedopuszczalne uznaje wykorzystanie dowodu, gdy ten został bezprawnie uzyskany wprawdzie przez osobę prywatną, ale na celowe zlecenie organów śledczych, z uwagi na konieczność zapobieżenia obchodzeniu przez te ostatnie prawaZob. U. Kindhäuser, Strafprozessrecht, s. 285–286; J. C. Joerden, Verbotene Vernehmungsmethoden i.S.d. § 136 a StPO, JuS 1993, s. 928. Ale należy dodać, że sądy nie są już tak kategoryczne i niejednokrotnie podejmują decyzję w oparciu o rezultat ważenia naruszonego interesu indywidualnego z ochroną wartości ogólnospołecznych, zwłaszcza bezwzględnym interesem państwa – zob. uwagi krytyczne do powyższej praktyki orzeczniczej – G. Trüg, Steuerdaten-CDs und die Verwertung im Strafprozess, StV 2011, s. 111 i n.. Zdając sobie zatem sprawę z odmienności niemieckiego i polskiego systemu prawnego, zwłaszcza w zakresie konstruowania zakazów dowodowych (przede wszystkim istnienie w procesie tzw. konstytucyjnych zakazów wykorzystania dowodów zakorzenionych w zasadach ustawy zasadniczejZob. szerzej co do tych ostatnich R. Arnold, Zakazy dowodowe, s. 10 i n.), da się zaryzykować wniosek, że podobne, jak wprowadzone obecnym art. 168a k.p.k., rozwiązanie może jednak funkcjonować w demokratycznym porządku prawnym. Powyższa konstatacja nie sprowadza się do jakiejkolwiek oceny pozytywnej omawianej normy – rodzi ona bowiem więcej problemów w jej stosowaniu, niż dawny art. 168a mógł implikować, nawet zdaniem jego najzagorzalszych krytyków, stanowiąc zdecydowany krok wstecz na drodze ku sprecyzowaniu granic oddziaływania czynności dowodowych podmiotów nieinstytucjonalnych na postępowanie karne – ale wskazuje, że wszystkie stawiane jej zarzuty, mimo swojej wagi, nie są równoznaczne z przesądzeniem niekonstytucyjnościRozwiązanie niemieckie o tyle pozostaje jednak różne (i dodajmy – korzystniejsze), że właściwe mu pojęcie drastycznych naruszeń praw i wolności jest dużo bardziej pojemne niż wskazanie w obowiązującym art. 168a k.p.k. na zabójstwo, spowodowanie uszczerbku na zdrowiu – i to tylko umyślnego – oraz pozbawienie wolności. Nie tylko możliwe staje się objęcie nim innych dóbr, jak choćby prawa do prywatności, czy też ściślej – zachowania tajemnicy życia osobistego, sfery intymnej każdego człowieka, ale poprzez odniesienia terminologiczne do „naruszenia istoty praw” i niemożności jego tolerowania czy pojęcia „godności” – fundamentalnego w niemieckiej ustawie zasadniczej – zakotwicza rozważania dotyczące granic procesowej dopuszczalności prywatnej aktywności dowodowej w problematyce konstytucyjnej. Ponadto brak zakazu dowodowego i w związku z tym brak obowiązku sądu do uznania dowodu uzyskanego za pomocą czynu zabronionego za niedopuszczalny nie jest tożsamy z wyrażonym w regulacji polskiej zakazem uznawania takiego dowodu za niedopuszczalny. Różnica pomiędzy tymi dwoma stanami swobody oceny dopuszczalności dowodu z logicznego punktu widzenia sprowadza się do możliwości decyzji negatywnej i jej całkowitego braku. Art. 168a k.p.k. nie tyle nie zawiera zakazu dowodowego, ile zawiera nie-zakaz dowodowy, szczególnego rodzaju normę w istocie zakazującą zakazu, a więc przykładowo wiążącą organ we wszystkich tych przypadkach, gdy np. z uwagi na naruszenie istoty praw i wolności lub drastyczne pogwałcenie godności ludzkiej uważałby jednak, że czynienie na podstawie tak zdobytego materiału ustaleń w procesie byłoby nie do pogodzenia z podstawowymi zasadami państwa prawnego. (Co ciekawsze, to właśnie bezwzględny charakter zakazu dowodowego, nakazującego sądowi podjęcie określonej decyzji bez możliwości oceny okoliczności konkretnego przypadku, był jednym z podstawowych punktów krytyki dawnego art. 168a k.p.k. – por. A. Lach, Dopuszczalność, s. 48). .

Związanie sądu regułą generalnej dopuszczalności dowodów, nawet w razie ich uzyskania z przekroczeniem prawa karnego materialnego lub procesowego, nie tylko nie jest bezwarunkowe, ale w myśl dalszego brzmienia art. 168a k.p.k. podlega wręcz całkowitemu wyłączeniu w odniesieniu do czynności dowodowych funkcjonariuszy publicznych, a ograniczeniu w stosunku do kwalifikowanych zachowań innych podmiotów. Gdyby chcieć dookreślić kategorie dowodów skażonych, co do których sąd w pełni uprawniony pozostaje do stwierdzenia ich niedopuszczalności, a tym samym oddalenia ewentualnego wniosku dowodowego na podstawie art. 170 § 1 pkt 1 k.p.k., można by zaproponować następujący katalog:

1. dowody uzyskane z naruszeniem przepisów postępowania w związku z pełnieniem przez funkcjonariusza publicznego obowiązków służbowych;
2. dowody uzyskane za pomocą czynu zabronionego, o którym mowa w art. 1 § 1 Kodeksu karnego, w związku z pełnieniem przez funkcjonariusza publicznego obowiązków służbowych;
3. dowody uzyskane za pomocą czynu zabronionego, o którym mowa w art. 1 § 1 Kodeksu karnego, przy jednoczesnym naruszeniu przepisów postępowania w związku z pełnieniem przez funkcjonariusza publicznego obowiązków służbowychUżycie w art. 168a k.p.k. w określeniu „został uzyskany z naruszeniem przepisów postępowania lub za pomocą czynu zabronionego, o którym mowa w art. 1 § 1 Kodeksu karnego” spójnika „lub” wskazuje na alternatywę łączną. ; i wreszcie
4. dowody uzyskane za pomocą czynu zabronionego, o którym mowa w art. 1 § 1 Kodeksu karnego, lub z naruszeniem przepisów postępowania, w wyniku: zabójstwa, umyślnego spowodowania uszczerbku na zdrowiu lub pozbawienia wolnościOstatni z podpunktów można by przedstawić krócej jako kategorię: dowody uzyskane za pomocą czynu zabronionego, o którym mowa w art. 1 § 1 Kodeksu karnego, w wyniku: zabójstwa, umyślnego spowodowania uszczerbku na zdrowiu lub pozbawienia wolności, a więc z pominięciem wyrażenia „z naruszeniem przepisów postępowania”. Istotnie przy obranym przez ustawodawcę alternatywnym ujęciu nielegalności dowodu jako sprzecznego z normami karnomaterialnymi lub karnoprocesowymi dla dalszych konsekwencji w zakresie eliminacji takiego materiału wystarcza spełnienie tylko jednego warunku. Uzyskanie danych w wyniku zabójstwa, umyślnego spowodowania uszczerbku na zdrowiu lub pozbawienia wolności kieruje nas ku konieczności realizacji znamion typów czynów zabronionych, a zatem warunku karnomaterialnego. Jeżeli zaś przyjmujemy, że ten będzie spełniony zawsze, to dodatkowe wystąpienie równoczesnej sprzeczności z prawem karnym procesowym staje się kwestią drugorzędną i niezmieniającą pierwotnej oceny dopuszczalności dowodu. Należy jednak pamiętać, że założenie, iż mamy w tym wypadku do czynienia z podstawą dla oddalenia wniosku dowodowego, musi łączyć się z uznaniem sposobu pozyskiwania dowodu za niedopuszczalny również na płaszczyźnie procesowej, a tym samym z naruszeniem przez podmiot nieinstytucjonalny zakazu, którym wyjątkowo, nie będąc organem, będzie związany. Zatem dla czystości konstrukcji lepiej pozostać przy zaproponowanej formule. .

Z komentowanego przepisu da się zatem zdekodować dwa odmienne standardy ochrony przed wprowadzaniem do procesu dowodów nielegalnych. Pierwszy odnoszący się do dowodów wskazanych w pkt 1–3 dotyczy wyłącznie działań funkcjonariuszy publicznych, i to pod dodatkowym warunkiem, że ich zachowanie prowadzące do uzyskania dowodu pozostawało w związku z pełnieniem obowiązków służbowych. Warto przy tym zauważyć, że pojęcie funkcjonariusza publicznego jest szersze niż tylko organu procesowego, zgodnie z definicją legalną z art. 115 § 13 k.k. Poza organami procesowymi i oskarżycielem publicznym będzie ono mogło zatem objąć przykładowo oskarżonego czy oskarżyciela posiłkowego, jeżeli dojdzie w ich przypadku do spełnienia się omawianych przesłanek nielegalnego uzyskania dowodu: np. występującego w charakterze podejrzanego notariusza, który uzyskuje dowód nielegalny w związku z wykonywaniem swoich obowiązków służbowych. Pojęciem „związek z pełnieniem obowiązków służbowych” przez funkcjonariusza publicznego ustawodawca wielokrotnie posługuje się w Kodeksie karnym (np. art. 105 k.k., 148 § 3 k.k., art. 222 lub 223 k.k.). Pełnienie obowiązków służbowych obejmuje wykonywanie czynności, które z mocy prawa, regulaminów, zakresu obowiązków, polecenia służbowego lub rozkazu należą do danego funkcjonariusza publicznego lub danej kategorii funkcjonariuszyZob. B. Stefańska, Komentarz online do art. 222, Legalis, wyd. 14.. Podążając utrwalonym na gruncie wspomnianych przepisów karnomaterialnych rozumieniem terminu, należy uznać, że odnosi się on do relacji o rzeczowym, choć niekoniecznie kauzalnym charakterze, przy której podjęta czynność służbowa byłaby merytorycznie lub przyczynowo powiązana z zachowaniem sprawcy, w tym przypadku polegającym na uzyskaniu dowodu z naruszeniem przepisów postępowania lub za pomocą czynu zabronionego, o którym mowa w art. 1 § 1 k.k.J. Giezek, Kodeks karny. Komentarz. Część szczególna, Warszawa 2013, s. 693. Przesłankę tę należy przy tym odróżnić od wymogu, by uzyskanie nielegalnego dowodu nastąpiło „podczas pełnienia obowiązków służbowych”, co oznaczałoby jedynie warunek zbieżności temporalnej. Do uzyskania dowodu nie musi zatem dojść w czasie i w miejscu pełnienia obowiązków służbowych, ale wykonywanie czynności służbowej powinno stwarzać warunki pozwalające taki dowód uzyskać. Aktualność, jak się wydaje, zachowują również te poglądy, które wskazują, że dla zachowania związku z pełnieniem czynności służbowych nie jest konieczna ani merytoryczna zasadność tych ostatnich, ani zachowanie właściwości miejscowej działań funkcjonariusza lub okoliczność, że czynność służbowa została podjęta poza godzinami pracy.

Istotnej zmianie uległo też w odniesieniu do zachowań funkcjonariuszy określenie samej nielegalności dowodów. Przede wszystkim usunięto niefortunną kierunkowość art. 168a k.p.k., a w konsekwencji wymóg, by dopuszczalność dowodu uzależniać od celu jego uzyskaniaRozwiązanie to było słusznie krytykowane przez doktrynę, jako rodzące poważne problemy związane z aspektem aksjologicznym – tak. P. Kardas, Problem granic legalności czynności uczestników postępowania karnego i konsekwencji ich przekroczenia, (w:) J. Skorupka, D. Gruszecka (red.), Granice, s. 36; A. Lach, Dopuszczalność, s. 44–45. Prowadzić bowiem mogło do całkowitej dysfunkcjonalności przepisu w sytuacjach, gdy dowód w sposób oczywisty skażony sanować miałoby jego rzeczywiste lub tylko deklarowane przez stronę (a trudno byłoby sobie wyobrazić istnienie skutecznych instrumentów weryfikacyjnych takich oświadczeń) uprzednie wykorzystanie, a nawet jedynie pierwotny zamysł wykorzystania, inny niż „do celów postępowania karnego”. Wielokrotnie przytaczany przykład, doskonale ilustrujący absurdalność regulacji, dotyczył przejętych prywatnych listów lub nagrań, które byłyby w pełni dopuszczalne jako dowód w procesie karnym, gdyby tylko wnioskodawca oświadczył, że uzyskując je, kierował się jedynie intencją wykorzystania w sprawie rozwodowej.. We wspomnianym związku funkcjonalnym z pełnieniem czynności służbowych pozostawać ma ponadto uzyskanie dowodu już nie tylko – jak statuował to dotychczasowy zakaz dowodowy z art. 168a k.p.k. – za pomocą czynu zabronionego, o którym mowa w art. 1 § 1 k.k.Problematyka wykładni pojęcia „za pomocą” czynu zabronionego była już przedmiotem rozlicznych wątpliwości zgłaszanych odnośnie do wcześniejszego brzmienia art. 168a k.p.k. Należy opowiedzieć się – tak jak to przyjmuje choćby A. Lach (por. A. Lach, Dopuszczalność, s. 43) – za wąskim rozumieniem terminu. Ogranicza się zatem ono wyłącznie do oceny zachowania bezpośrednio zmierzającego do uzyskania dowodu. Za takim ujęciem przemawia choćby argument rezultatu czynności dowodowych, którym może być wyłącznie uzyskanie informacji o dowodzie, a nie samego dowodu, co wyklucza jakiekolwiek łańcuszkowe uzyskiwanie w ramach art. 168a k.p.k. i formułowanie na jego podstawie zakazu pośredniego (por. szerzej przekonującą argumentację P. Kardasa, Podstawy, s. 9–10). Aktualność zachowują również dalsze uwagi co do rozumienia terminu, niestety łącznie z kontrowersjami, jakie wzbudzała i będzie nadal wzbudzać relacja czynu zabronionego do kwestii bezprawności i uwzględniania sytuacji kontratypowych, których przedstawienie wymagałoby jednak osobnego opracowania., ale też „z naruszeniem przepisów postępowania”. Takie uzupełnienie otwiera zaś interesujące możliwości interpretacyjne. Po pierwsze, zdecydowanie wykracza ono poza identyfikację niedopuszczalności dowodu z uchybieniami w sferze zakazów dowodowych, tak jak dotychczas tłumaczono podstawę oddalenia wniosku dowodowego z art. 170 § 1 pkt 1 k.p.k. Naruszenie przepisów postępowania to nie tylko naruszenie przepisów wprost wskazujących zakazane źródła lub środki dowodowe lub niedopuszczalne metody przeprowadzania czynności dowodowych. Postępowanie karne to prawnie uregulowana działalność zmierzająca do realizacji prawa karnego materialnego. Ujęta jest w formy ściśle określone przepisami stanowiącymi właśnie prawo karne procesowe, odnoszącymi się do praw i obowiązków organów procesowych, stron i pozostałych uczestników postępowania oraz warunków, trybu i formy czynności procesowych, a mających na celu zapewnienie prawidłowych i skutecznych sposobów ścigania sprawców przestępstw, wyeliminowanie dowolności w działaniach organów oraz właściwe ustalenie pozycji procesowej osób biorących udział w postępowaniuTak T. Grzegorczyk, J. Tylman, Polskie postępowanie karne, Warszawa 2014, s. 42. Celowo przyjmuję tu za autorami równoznaczność pojęć postępowania i procesu karnego. Co do zgłaszanych dystynkcji między tymi terminami por. S. Waltoś, P. Hofmański, Proces karny. Zarys systemu, Warszawa 2016, s. 20–21.. Naruszeniem przepisów procesowych będzie zatem zachowanie podjęte wbrew normom regulującym powyższe obszary, bez znaczenia przy tym, w jakiego rodzaju akcie normatywnym stanowiącym źródło prawa karnego procesowego zostały zawarte. Skądinąd źródło takie stanowi też Konstytucja czy akty międzynarodowe, np. EKPC. Pozyskanie zatem przez funkcjonariuszy informacji wbrew tym regulacjom konstytucyjnym, które mogą być odnoszone do procesu karnego i regulują jego materięZob. P. Tuleja, Konstytucyjnoprawne uwarunkowania granic legalności procesu karnego, (w:) D. Gruszecka, J. Skorupka, Granice, s. 73. lub przykładowo wbrew art. 3 lub 6 EKPC, będzie w tym kontekście podstawą do eliminacji z procesu tak skażonego dowodu właśnie na podstawie jego niedopuszczalności w związku z naruszeniem przepisów postępowania. Trudno zatem uznać, że przy proponowanej wykładni przepisu jego stosowanie prowadzić będzie do rezultatów niekonstytucyjnych – ewentualna wszak kolizja z normami konstytucyjnymi w konkretnym przypadku działań funkcjonariuszy powinna być podstawą dla zaktualizowania się zakazu dowodowego i wyłączenia wadliwie pozyskanych informacji z materiału dowodowego. Wydaje się także, że najbliższe rozumieniu terminu „sprzeczne z prawem procesowym” byłoby pojęcie „obraza prawa procesowego” z art. 438 pkt 2 k.p.k., i to w bogatym dorobku judykatury oraz piśmiennictwa odnoszącym się do istoty zarzutu procesowego należałoby szukać wskazówek interpretacyjnych pomocnych dla rekonstrukcji jego właściwego znaczenia. Pojawia się zresztą wówczas wątpliwość, czy naruszenie, o którym mowa w art. 168a k.p.k., musi być odnoszone wyłącznie do przepisów prawa procesowego karnego. Analogicznie wszak jak w odniesieniu do względnej przyczyny odwoławczej ustawodawca nie zawęża sprzeczności z prawem procesowym jedynie do przepisów karnoprocesowych. Rodzi to pytanie, czy w takim razie zmienione ramy niedopuszczalności wykorzystania dowodowego nie byłyby niekiedy nie zbyt wąskie, ale wręcz nadmiernie szerokie?Uzyskanie dowodu za pomocą czynu zabronionego, o którym mowa w art. 1 § 1 k.k., nie obejmuje – tak jak poprzednio – również innych zachowań ogólnie zabronionych przez prawo – np. prawo cywilne, lub sankcjonowanych odpowiednimi przepisami, np. deliktów administracyjnych, deliktów konstytucyjnych, przewinień dyscyplinarnych czy wykroczeń. Należy jednak pamiętać, że w przeciwieństwie do dotychczasowej regulacji, w zakresie art. 168a będą mieściły się także dowody uzyskane z naruszeniem przepisów procesowych, co znacznie rozszerza klasę zachowań prowadzących do niedopuszczalności dowodu wadliwego. Zakaz ten będzie zatem oddziaływał także np. na wykroczenia czy przewinienia dyscyplinarne, które nie wyczerpując wprawdzie równocześnie znamion typu czynu zabronionego, stanowiły jednak naruszenie norm prawa karnego procesowego, np. zakazów dowodowych. Można jednak pójść o krok dalej i uznać, że we wskazanych granicach będą się mieścić także naruszenia innych procedur. Z pewnością jednak w perspektywie: równorzędności sprawiedliwości karnomaterialnej oraz uczciwości proceduralnej jako celów procesu, respektowania zasady legalizmu i zapobiegania zagrożeniom, jakie nieść może arbitralność ingerencji dowodowych – nawet tak daleko idące modyfikacje ocenić wypada pozytywnie, jako tworzenie dodatkowej bariery dla samowoli organów procesowych.

Drugi rodzaj ochrony dotyczy dowodów uzyskanych za pomocą czynu zabronionego, o którym mowa w art. 1 § 1 k.p.k., w wyniku: zabójstwa, umyślnego spowodowania uszczerbku na zdrowiu lub pozbawienia wolności i aktualizuje się w razie dopuszczenia się powyższych naruszeń prawa nie tylko przez funkcjonariusza publicznego w związku z pełnieniem obowiązków służbowych, ale każdy inny podmiot. Obejmuje on zatem obszar tzw. prywatnego pozyskiwania dowodów przez strony nieinstytucjonalne. W przypadku zatem stron niebędących funkcjonariuszami publicznymi działającymi w związku z pełnieniem obowiązków służbowych uzyskanie dowodu w sposób sprzeczny z ustawą nie prowadzi do jego procesowej eliminacji, chyba że: uzyskanie dowodu realizowało znamiona czynu zabronionego z art. 1 § 1 k.k. (musi być to dowód uzyskany za pomocą takiego czynu), a następstwem tego czynu było zabójstwo, umyślny uszczerbek na zdrowiu lub pozbawienie wolności. Błędem byłoby ograniczenie wykładni przepisu jedynie do dopuszczenia się przez stronę realizacji znamion typów z art. 148 k.k., 189 k.k., 156 § 1 i art. 157 § 1 k.k. Niedopuszczalny będzie zatem dowód, przy którego uzyskaniu strona zrealizowała znamiona jakiegokolwiek typu czynu zabronionego (np. rozboju z art. 280 k.k.), jeżeli następstwem takiego zachowania było naruszenie trzech rodzajów dóbr prawnych: życia, zdrowia oraz wolności. Odwołanie do zabójstwa, a nie tylko spowodowania śmierci oraz umyślnych uszczerbku na zdrowiu lub pozbawienia wolności, wskazuje, że podmiot uzyskujący dowód także następstwo swojego działania musi obejmować co najmniej zamiarem ewentualnym, tj. mieć świadomość możliwości jego zaistnienia i godzić się na nie. Mimo wątpliwości co do trafności takiego osłabienia dotychczasowego oddziaływania art. 168a k.p.k. na sferę prywatnej aktywności „dowodowej” trudno kategorycznie uznać go za sprzeczny z zasadami konstytucyjnymi. Wiele w zakresie rzeczywistego funkcjonowania przepisu będzie też zależeć od przemyślanego i rozważnego stosowania go przez sądyPor. wskazywany już przykład judykatury niemieckiej. , zwłaszcza interpretacji wspomnianych zamachów na dobra prawne. W tym kontekście pewien margines niedookreśloności, jaki np. wiąże się z dobrem prawnym określanym jako wolność i pojęciem jej pozbawienia, może okazać się wręcz korzystny. Nietrudno także wyobrazić sobie taki kierunek wykładniczy, który prócz wolności fizycznej obejmie także inne jej rodzaje – wolność w przepisie ujęta jest wszak przez ustawodawcę bezprzymiotnikowoCo do zarzutu zakazu rozszerzającej interpretacji wyjątków wypada wskazać, że cały czas pozostaje się w granicach dopuszczalnych językowo. . Na tej podstawie dałoby się obronić rozstrzygnięcie o niedopuszczalności procesowego wykorzystania oświadczeń oskarżonego lub świadka wymuszonych groźbą bezprawną jako uzyskanych w wyniku pogwałcenia wolności właśnie, choć wolności psychicznej, decyzyjnejDobrem prawnie chronionym typów z art. 190 k.k., a w przedstawionym przypadku właściwie art. 191 k.k., jest nadal wolność, tyle że odnoszona do stanu psychicznego i wolicjonalnego człowieka. .

Niezależnie od zamiarów, jakie można by było domniemywać po stronie projektodawców obowiązującej formuły art. 168a k.p.k., narzędzia interpretacyjne prawidłowo zastosowanej procedury wykładni, przede wszystkim powinność dekodowania norm w zgodzie z zasadami i wartościami Konstytucji, wydają się pozwalać na takie zrekonstruowanie treści normatywnej przepisu, którą da się pogodzić z regułami rzetelnego procesu karnego demokratycznego państwa prawa. Wprawdzie wprowadza on regułę generalnej dopuszczalności dowodów skażonych, lecz następnie konstruuje dwa wyjątki od niej: szerszy – odnoszony do funkcjonariuszy publicznych uzyskujących dowód w związku z pełnieniem czynności służbowych (ten zaś jest dużo bardziej restrykcyjny od dotychczasowej regulacji) i drugi – wprawdzie znacznie węższy, ale zrelatywizowany do aktywności tzw. podmiotów nieinstytucjonalnych, nadal dość ograniczonych w możliwościach rzeczywistego współkształtowania podstawy dowodowej w sprawach karnych. Zaktualizowanie się jednej z dwóch postaci modyfikacji pierwotnego zakresu oddziaływania zasady dopuszczalności obliguje organ procesowy odpowiednio do: oddalenia wniosku dowodowego o przeprowadzenie wymienionego dowodu na podstawie art. 170 § 1 pkt 1 k.p.k. – „dowód niedopuszczalny” lub pominięcia dowodu w ramach kontroli następczej. Mimo pozornego sformułowania przepisu jak dla wyrażenia normy kompetencyjnej – wyjątkiem od niedopuszczalności wykluczenia dowodu jest wszak dopuszczalność takiej decyzji, co mogłoby wskazywać jedynie na uprawnienie, a nie obowiązek sądu w tym zakresie – nie opiera się on na uznaniowości. Chodzi bowiem o przesłanki rozstrzygnięcia w przedmiocie wniosków dowodowych, te zaś ujęte są precyzyjnie i kategorycznie, podobnie jak jednoznacznie muszą być sformułowane zakazy dowodowe. Jeżeli zakaz taki by nie istniał, sąd nie miałby podstaw, aby uznać dowód za niedopuszczalnyZ zastrzeżeniem osobnych problemów, jakie rodzi możliwość bezpośredniego stosowania Konstytucji – por. J. Skorupka, Eliminowanie, s. 83., z drugiej strony gdyby został jednak wyrażony, narzucałby konieczność wydania decyzji negatywnej. Tym samym za wyjątkami od zasady dopuszczalności stoją w istocie dwa nowe zakazy dowodowe, wprowadzone w miejsce jednej spójniejszej regulacji dotychczasowego art. 168a k.p.k.

Zarysowana tu możliwość prokonstytucyjnej wykładni i jej konsekwencji dla dalszego stosowania przepisu nie umniejszają innych powodów, dla których należałoby postulować w najbliższym czasie jego kolejną nowelizację, choćby miała ona polegać wyłącznie na przywróceniu jego dotychczasowego brzmienia. Przede wszystkim katalog przypadków ograniczających dopuszczalność skażonych „dowodów prywatnych” ujęty jest niebezpiecznie wąsko, co może w praktyce rodzić kolizje między przykładowo prawem do obrony czy realizacji swoich interesów przez pokrzywdzonego a niebędącymi wprawdzie ani życiem, ani zdrowiem, ani wolnością, lecz równie istotnymi dobrami indywidualnymi lub nawet ogólnospołecznymi – przykładowo w sytuacji próby ujawnienia tajemnicy państwowej przez nieupoważniony podmiot nieinstytucjonalny. W takich przypadkach trudno byłoby się pogodzić z konsekwencją, że sąd, będąc związany koniecznością uwzględnienia wniosku dowodowego, sam jednocześnie przepisy tę tajemnicę chroniące (w tym także zakazy dowodowe z k.p.k., które nie obowiązując względem podmiotów nieinstytucjonalnych, obowiązują przecież sąd, a to on finalnie nadaje informacjom status dowodu). Jedynym chyba wyjściem z podobnych sytuacji, jakie, zdając sobie w pełni sprawę z jego ułomności, można by sobie wyobrazić, byłoby przyjęcie, że sformułowanie „dowodu nie można uznać za niedopuszczalny wyłącznie na tej podstawie…” nie wyklucza ewentualności rozstrzygnięcia o niedopuszczalności dowodu nielegalnego, gdy podstawą nie będzie jedynie uzyskanie danych z naruszeniem przepisów k.p.k. lub za pomocą czynu zabronionego, o którym mowa w art. 1 § 1 k.k., lecz dodatkowo wzgląd na wagę rozpatrywanej sprawy, charakter dowodu lub na – tak ostatnio lubiany przez ustawodawcę – „ważny interes społeczny”W odniesieniu do poprzedniego brzmienia przepisu art. 168a k.p.k. zarzuty, że bezwzględny charakter zakazu dowodowego nie pozwala wziąć przy rozstrzyganiu o dopuszczalności dowodu zasady proporcjonalności, wagi rozpoznawanej sprawy, rodzaju czynu zabronionego, za pomocą którego uzyskano dowód, oraz wagi dowodu dla sprawy, zgłaszał z powołaniem się na kryteria wskazywane przez Z. Sobolewskiego (tenże, Wartość nielegalnie uzyskanego dowodu w postępowaniu karnym, Annales UMCS 1976, s. 48–51) A. Lach, Dopuszczalność, s. 48.. Aby zatem uniknąć podobnych komplikacji, lepsze byłoby już wzorem niemieckim zastąpienie szczegółowo wymienianych dóbr stosowną klauzulą generalną.

Jedyne jednak, czego żadną miarą zaaprobować nie można, jest przyjęcie, że art. 168a k.p.k. wysławia normę w postaci pierwszej z analizowanych tu hipotez znaczeniowych, a zatem zasadę generalnej dopuszczalności dowodów uzyskanych przez organy procesowe nawet w sposób jednoznacznie sprzeczny z prawem. Jak pisał w 1989 r., czyli roku przełomowym dla porzucenia pewnej wizji procesu karnego i relacji między państwem a obywatelem, R. Kmiecik: „Gdyby bowiem realizacja takich wartości jak słuszność, sprawiedliwość lub trafność reakcji karnej pozwalała w każdym wypadku podporządkować wymagania formalnoprawne stawiane przez prawo dowodowe założeniom celowościowo- ‑materialnym uwarunkowanym koniecznością realizacji norm prawa karnego materialnego, wówczas cały porządek karnoprocesowy mógłby się zachwiać, nierzadko ze szkodą również dla idei «trafnej reakcji karnej»”R. Kmiecik, Konwalidacja, s. 93..