C elem opracowania jest dokonanie analizy polskich regulacji w zakresie ograniczania prawa do poufnego kontaktu z obrońcą na wstępnym etapie postępowania karnego. Autorzy poruszają nie tylko kwestie związane z funkcjonowaniem określonych regulacji procesowych, jakie przewiduje polskie ustawodawstwo, ale przede wszystkim skupiają się na ich ocenie z perspektywy wiążącego Polskę prawa międzynarodowego. Artykuł kończy się próbą ukazania perspektywy interpretacyjnej, która pozwoli na zapewnienie efektywności regulacjom unijnym i Konwencyjnym.

W 2018 r. obchodziliśmy 25-lecie ratyfikowania przez Polskę Europejskiej konwencji praw człowieka i podstawowych wolności Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (Dz.U. z 1993 r. nr 61 poz. 284), dalej EKPC. . Z kolei rok 2019 związany jest z 15-leciem członkostwa Rzeczypospolitej Polskiej w strukturach Unii Europejskiej. Wydarzenia te nie tylko świadczą o umacnianiu się pozycji Polski w zachodnim kręgu cywilizacyjnym, ale stanowić muszą również punkt odniesienia dla oceny działań podejmowanych przez władze Rzeczypospolitej Polskiej w przedmiocie umacniania rządów prawa i ochrony praw człowieka. Przepisy prawa międzynarodowego nie tylko składają się na immanentny element wewnętrznego porządku prawnego Rzeczypospolitej, wyznaczają kierunek dalszych działań legislacyjnych, ale stanowią również sui generis drogowskaz dla interpretacji już istniejących, krajowych rozwiązań normatywnych. Z uwagi na to, że od wstąpienia Rzeczypospolitej do wskazanych wyżej organizacji upłynął dość długi okres, zasadne wydaje się podjęcie próby oceny, jak Polska wywiązuje się z przestrzegania europejskich standardów.

Ze względu na obszerność przepisów, regulacji i standardów, których szczegółowe przedstawienie wymagałoby obszernego opracowania monograficznego, zamieszczone niżej uwagi ograniczone zostaną jedynie do analizy wybranych przepisów ustawy karnoprocesowej. Jakkolwiek wskazana szeroka perspektywa normatywna dotyczy zasadniczo każdej dziedziny prawa, to właśnie w procedurze karnej dostrzec można największy konflikt pomiędzy wartościami takimi jak sprawiedliwość, rzetelność postępowania, dobro wymiaru sprawiedliwości a prawami i gwarancjami dla jednostki – zwłaszcza dla osoby podejrzanego, jak i oskarżonego. Z pozycji jednostki w procesie karnym, zazwyczaj słabszej w stosunku do instytucjonalnie reprezentowanych organów państwa, oraz chęci zapewnienia jej równości stron, bezpośrednio wyprowadzić należy prawo do obrony, rozumiane zarówno formalnie, jak i materialnie. Uprawnienie to stanowi w demokratycznych państwach prawa powszechnie uznawaną, fundamentalną i zasadniczo niepodważalną wartość. W ocenie autorów analiza przestrzegania właśnie tego prawa może stanowić swoisty papierek lakmusowy dla oceny stopnia podporządkowania i spójności polskiego systemu z międzynarodowymi standardami. Z tego względu w niniejszym opracowaniu analizie poddane zostaną regulacje przewidziane w art. 73 § 2 i art. 245 § 1 Kodeksu postępowania karnego Ustawa z 6.06.1997 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz.U. z 2020 r. poz. 30), dalej k.p.k. , umożliwiające, w pewnych sytuacjach, ograniczenie poufności kontaktu oskarżonego ze swoim obrońcą, w kontekście standardów wynikających z Konstytucji Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z 2.04.1997 r. (Dz.U. z 1997 r. nr 78 poz. 483 ze zm.). oraz przepisów międzynarodowych (orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka oraz prawodawstwa unijnego).

Ukształtowanie prawa do kontaktu podejrzanego z obrońcą w polskim prawie krajowym

Wyrażona w treści art. 42 ust. 2 Konstytucji RP dyspozycja stanowi normatywny fundament funkcjonowania prawa do obrony, ujmowanego zarówno materialnie, jak i formalnie. Co więcej, w polskich realiach konstytucyjnych prawo do obrony nie stanowi jedynie elementu rzetelnego postępowania karnego, ale jest także istotnym ogniwem demokratycznego państwa prawnego P. Wiliński, Standardy ochrony biernej strony procesowej w świetle dokumentów europejskich (w:) System prawa karnego procesowego, t. 6, red. C. Kulesza, Warszawa 2013, s. 639; P. Wiliński, P. Karlik, Komentarz do art. 42 ust. 3 (w:) Konstytucja RP. Komentarz do art. 1–86, red. M. Safjan, L. Bosek, Warszawa 2016, t. 1, Legalis/el.; wyrok TK z 17.02.2004 r. (SK 39/02), Legalis nr 61112. – przede wszystkim w ujęciu, w jakim Konstytucja RP, na podstawie art. 45 ust. 1, gwarantuje każdemu prawo do sprawiedliwego i  jawnego rozpatrzenia sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki przez bezstronny i niezawisły sąd P. Wiliński, Proces karny w świetle Konstytucji, Warszawa 2011, s. 109. . Konstytucyjny zakres prawa do obrony został określony bardzo szeroko – przysługuje każdemu, przeciwko komu prowadzone jest postępowanie karne na każdym jego etapie Zasadne wydaje się stwierdzenie, że prawo do obrony przysługuje nawet jeszcze przed formalnym przedstawieniem zarzutów, jego aktualizacja następuje od podjęcia pierwszych czynności procesowych wobec konkretnej osoby – zob. wyrok SN z 9.02.2004 r. (V KK 194/03), a także P. Wiliński, Zasada prawa do obrony (w:) System prawa karnego procesowego, t. 3, cz. 2, red. P. Wiliński, Warszawa 2013, s. 1546; P. Kardas, Gwarancje prawa do obrony oraz dostępu do obrońcy na wstępnym etapie postępowania karnego – kilka uwag w świetle doktryny Salduz, doktryny Miranda oraz dyrektywy w sprawie dostępu do adwokata, „Europejski Przegląd Sądowy” 2019/1, s. 6; M. Wąsek-Wiaderek, Dostęp do adwokata na wczesnym etapie postępowania karnego w prawie Unii Europejskiej, „Europejski Przegląd Sądowy” 2019/1, s. 20. . Polska ustawa zasadnicza nie wprowadza w tym zakresie żadnych podmiotowych, przedmiotowych ani temporalnych ograniczeń. Ze względu na konstytucyjny charakter tego prawa nie jest możliwe takie ukształtowanie ustawowych przepisów postępowania, które niweczyłyby jego istotę – zapewnienia oskarżonemu możliwości uczestnictwa w procesie na równych zasadach i podejmowania legalnych kroków prawnych zmierzających do ubezskutecznienia stawianych mu zarzutów L. Garlicki, Polskie prawo konstytucyjne – zarys wykładu, Warszawa 2011, s. 352. .

Jak zostało wprost wskazane w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, „Uprawnienia obrońcy to nie tylko możliwość przeglądania akt postępowania karnego – zapoznawania się z materiałem dowodowym, ale przede wszystkim kontakt z jego mocodawcą” Zob. wyrok TK z 17.02.2004 r. (SK 39/02), Legalis nr 61112 oraz wyrok TK z 11.12.2012 r. (K 37/11), Legalis nr 549526. .W tym też kontekście należy wskazać, że nie sposób mówić o efektywnym realizowaniu prawa do obrony w jego ujęciu materialnym, w wypadku, w którym korzystanie z usług profesjonalnego obrońcy jest ograniczone poprzez obecność osoby trzeciej, kontrolującej kontakt oskarżonego i jego obrońcy. Założenie o w pełni konfidencjonalnym kontakcie adwokata ze swoim mandantem stanowi fundament świadczenia skutecznej i profesjonalnej pomocy prawnej. Bez niego prawo do obrony podejrzanego ulega znaczącemu ograniczeniu. Ma to szczególne znaczenie na wczesnym etapie postępowania karnego, gdyż w realiach w dużej mierze inkwizycyjnego modelu polskiego postępowania karnego pierwsze czynności procesowe mogą zasadniczo zdeterminować kształt całego procesu.

W tym ujęciu regulacje art. 73 § 2 i art. 245 § 1 k.p.k., w których przewidziano czasowe ograniczenia w zakresie poufności kontaktu odpowiednio tymczasowo aresztowanego i zatrzymanego z obrońcą, już prima facie rodzą poważne wątpliwości Pełne omówienie wskazanych regulacji: K. Eichstaedt, Komentarz do art. 73 i 245 (w:) Kodeks postępowania karnego. Komentarz, red. D. Świecki, Warszawa 2018, t. 1, s. 379–385 i 892–894; W. Posnow, Komentarz do art. 73 i 245 (w:) Kodeks postępowania karnego. Komentarz, red. J. Skorupka, Warszawa 2018, s. 225–226 i 554–555. . Należy bowiem wskazać, że według zamysłów ustawodawcy ograniczenie poufnego kontaktu tymczasowo aresztowanego z obrońcą, na podstawie art. 73 § 2 k.p.k., może mieć miejsce jedynie w szczególnie uzasadnionych przypadkach – jeżeli wymaga tego dobro postępowania przygotowawczego Dodatkowo ograniczone jest ono maksymalnie 14-dniowym terminem od dnia tymczasowego aresztowania. . Podobnie, analogiczne ograniczenie wynikające z treści art. 245 § 1 k.p.k. również powinno być stosowane w wyjątkowych wypadkach i przy zaistnieniu szczególnych okoliczności Zwracał na to uwagę Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11.12.2012 r. (K 37/11), Legalis nr 549526, w którym analizował zgodność z Konstytucją przepisu art. 245 § 1 k.p.k. w brzmieniu sprzed 20.11.2013 r., zgodnie z którym zastrzeżenie obecności przy kontakcie z obrońcą nie było uzależnione od wystąpienia „wyjątkowych wypadków, uzasadnionych szczególnymi okolicznościami”. Stwierdzając niekonstytucyjność owego przepisu, Trybunał wskazał, że ograniczenie prawa do obrony może być spowodowane jedynie wyjątkowymi okolicznościami. .

Podkreślenia wymaga, że okoliczności faktyczne warunkujące stosowanie analizowanych ograniczeń zostały ujęte wyjątkowo nieprecyzyjnie. Ma to szczególne znaczenie, gdy uwzględni się, że o ich zaistnieniu decydować będzie autorytatywnie podmiot reprezentujący organy powołane do ścigania przestępstw. Podmiot, w którego interesie jest w jak największym wymiarze oddanie prymatu zasadzie sprawiedliwości i dobra postępowania przygotowawczego, a nie ochrony oskarżanej jednostki. To właśnie z tego powodu tak istotną rolę w postępowaniu karnym nadaje się obrońcy oskarżonego. Kwestię tę celnie ujął Europejski Trybunał Praw Człowieka (ETPCz), stwierdzając, że „dostęp do adwokata stanowi istotną przeciwwagę dla bezbronności podejrzanych umieszczonych w areszcie policyjnym, stanowi fundamentalną gwarancję przeciwko przymusowi i niewłaściwemu traktowaniu podejrzanego przez policję, oraz przyczynia się do zapobieżenia pomyłek sądowych i do zrealizowania celów określonych w art. 6, mianowicie równości między oskarżeniem a obroną oraz oskarżonym” Wyrok ETPCz z 13.09.2016 r. w sprawie Ibrahim i inni p. Wielkiej Brytanii, ECLI:CE:ECHR:2016:0913, nb 255. .

Co istotne, jakkolwiek w przypadku przewidzianym w art. 245 § 1 k.p.k. możliwe jest skorzystanie z następczej kontroli sądowej realizowanej w oparciu o przepis art. 246 k.p.k., to zarządzenie prokuratora wydane na podstawie art. 73 § 2 k.p.k. nie może być samoistnym przedmiotem kontroli realizowanej w oparciu o obowiązujące przepisy ustawy procesowej Przedmiotową decyzję można próbować podważyć na podstawie uregulowań zawartych w Dziale XIV rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 7.04.2016 r. – Regulamin wewnętrznego urzędowania prokuratury. W tym zakresie warto również wskazać stanowisko SN wyrażone w wyroku z 8.06.2004 r. (III KK 419/03) – w którym stwierdzono, że naruszenie poufnego kontaktu oskarżonego z obrońcą w czasie prowadzenia istotnych czynności procesowych może stanowić bezwzględną przyczynę odwoławczą opisaną w art. 439 § 1 pkt 10 k.p.k., jeżeli okaże się, że naruszenie wymogu poufności równało się z nieuczestniczeniem obrońcy w czynnościach, w których jego udział jest obowiązkowy. .

Powyżej wskazane regulacje oprócz faktu, że stosowane są w drodze autorytatywnych i de facto niepodważalnych decyzji przedstawicieli organów państwowych, wydawanych przy zaistnieniu ogólnikowo ujętych okoliczności, mają jeszcze jeden punkt wspólny – ich istotą jest dokonanie swoistej kontroli kontaktu zatrzymanego bądź tymczasowo aresztowanego z obrońcą. Kontroli w istocie uniemożliwiającej prowadzenie skutecznej obrony przez profesjonalny podmiot. Nie może być bowiem mowy o efektywnej pracy obrońcy w początkowym, tak ważnym stadium postępowania karnego w sytuacji, w której jego rozmowa z mandantem przebiegać będzie w obecności funkcjonariusza instytucji powołanej do ścigania przestępstw Na kluczowy dla zapewnienia prawa do skutecznej obrony w trakcie całego postępowania karnego wpływ pierwszych kontaktów obrońcy z osobą zatrzymaną zwracał uwagę także Trybunał Konstytucyjny – wyrok TK z 11.12.2012 r. (K 37/11), Legalis nr 549526. . Nie może być również mowy o skutecznie wykonywanym prawie do obrony przez samego podejrzanego, w wypadku gdy nie ma on możliwości swobodnej konsultacji z obrońcą. Tym samym w zakresie, w jakim istota oraz treść prawa do obrony kształtowana jest na przeświadczeniu o absolutnej poufności relacji obrońca–mandant, w realiach opisanych w art. 73 § 2 i art. 245 § 1 k.p.k. konstytucyjne gwarancje zostają prima facie pogwałcone P. Wiliński, Zasada prawa do obrony..., s. 1548. . Sytuację taką niech najlepiej obrazuje przypadek, w którym zatrzymany pozbawiony zostaje prawa do poufnego kontaktu z obrońcą podczas czynności zmierzających do zastosowania wobec niego izolacyjnego środka zapobiegawczego. W takim układzie faktycznym rola obrońcy zostaje zasadniczo sprowadzona do ponownego pouczenia o przysługujących zatrzymanemu prawach i pewnej formy pomocy psychicznej. Wobec braku konfidencjonalnego kontaktu obrońca nie jest w stanie ustalić jakiejkolwiek linii obrony swojego mandanta, a często może mieć nawet problem z rekonstrukcją stanu faktycznego. Co więcej, zgodnie z regulacją art. 156 § 5a k.p.k. dla obrońcy dostępne są jedynie te akta sprawy, które zawierają dowody stanowiące podstawę wniosku o zastosowanie tymczasowego aresztowania. Całokształtem materiału dowodowego dysponował będzie dopiero właściwy sąd, który na podstawie art. 249a § 2 k.p.k. może do przedmiotowego postępowania wprowadzić korzystne dla oskarżonego dowody. W okolicznościach, w których organ prowadzący postępowanie sprawuje faktyczną kontrolę nad linią obrony, trudno mówić o jakimkolwiek realnym prawie do aktywnej obrony, a ta, negatywna z punktu widzenia ochrony praw podejrzanego, sytuacja może, przy zastosowaniu regulacji art. 73 § 2 k.p.k., utrzymywać się przez okres do 14 dni od momentu zastosowania względem niego izolacyjnego środka zapobiegawczego Okres ten liczony jest łącznie z okresem zatrzymania oskarżonego (a nie od momentu wydania postanowienia przez sąd). . Wskazane ograniczenia mają także niebagatelne znaczenie z perspektywy obowiązków ciążących na obrońcy. Nie ulega bowiem wątpliwości, że omawiane regulacje uniemożliwiają obrońcy udzielenie w pełni profesjonalnej pomocy prawnej. Trudno, w wypadku, w którym obrońca nie posiada nawet minimum wymaganej o oskarżonym i stanie faktycznym sprawy wiedzy, aby w sposób sumienny świadczył pomoc prawną (a więc w sposób, jaki jest od niego wymagany w myśl roty ślubowania adwokackiego). Wydaje się, że zwłaszcza w sprawach karnych podjęcie skutecznej reprezentacji mandanta jest niemożliwe w obliczu braku wystarczającej znajomości faktów, a także zaufania łączącego podejrzanego i jego obrońcę. Trudno bowiem oczekiwać od podejrzanego, że udzieli obrońcy wszystkich wymaganych dla skutecznej obrony informacji, w sytuacji, w której ich rozmowa nie ma charakteru poufnego – a obecny podmiot trzeci jest jednocześnie swoistym przeciwnikiem procesowym podejrzanego. Trudno również, aby w takim wypadku obrońca mógł poinformować podejrzanego o wszystkich przysługujących mu prawach, w tym także potencjalnych scenariuszach procesowych, przykładowo możliwości współpracy z organami ścigania i skorzystania z instytucji małego świadka koronnego.

Uniemożliwienie poufnego kontaktu z obrońcą na wstępnym etapie postępowania jest tym bardziej niebezpieczne, że jest to okres związany z największym stresem dla zaskoczonego zatrzymanego. Jak trafnie wskazuje w tym zakresie Trybunał Konstytucyjny, takie działanie organów prowadzących postępowanie karne „może prowadzić, zwłaszcza osobę niewinną, pierwszy raz w życiu znajdującą się w tak dolegliwym położeniu, do podejmowania pochopnych decyzji, których skutki mogą zaważyć negatywnie na jej dalszych losach. (...) pozbawiony profesjonalnej (a zatem i nieskrępowanej obecnością zatrzymującego) pomocy prawnej, może popełnić krytyczne dla swojej sytuacji prawnej błędy” Wyrok TK z 11.12.2012 r. (K 37/11), Legalis nr 549526; A. Sakowicz, Prawo podejrzanego tymczasowo aresztowanego do kontaktu z obrońcą (wybrane aspekty konstytucyjne i prawnomiędzynarodowe) (w:) Fiat iustitia pareat mundus. Księga jubileuszowa poświęcona Sędziemu Sądu Najwyższego Stanisławowi Zabłockiemu z okazji 40-lecia pracy zawodowej, red. P. Hofmański, P. Kardas, P. Wiliński, Warszawa 2014, s. 487. . W rezultacie istotne ograniczenia prawa do poufnego kontaktu z obrońcą, decyzje podejmowane przez zatrzymanego lub podejrzanego oraz składane przez nich oświadczenia prowadzić mogą do sytuacji, w której dojdzie do niesłusznego skazania.

Dokonując szczegółowej analizy przedmiotowych rozwiązań normatywnych, nie można również tracić z pola widzenia, że cel, jaki przyświeca postępowaniu karnemu, nie może zostać wyłącznie sprowadzony do tego, by sprawca przestępstwa został wykryty i pociągnięty do odpowiedzialności, ale również aby osoba niewinna tej odpowiedzialności nie poniosła Starożytni Rzymianie uznawali wręcz, że lepiej jest pozostawić nieukarany występek złoczyńcy, niż skazać niewinnego (satius est impunitum relinqui facinus nocentis quam innocentem damnare). . Tym samym stosowanie ograniczeń w kontakcie z obrońcą budzi poważne wątpliwości także natury celowościowej. Gdy uwzględni się przy tym fakt, że uzasadnieniem dla stosowania owych ograniczeń będzie zasadniczo obawa przed przekazaniem przez osobę podejrzaną swojemu obrońcy takich informacji, których udostępnienie osobom trzecim mogłoby utrudnić postępowanie w sprawie, wątpliwości budzi także, czy regulacja ta spełnia konstytucyjne kryterium proporcjonalności Zob. wyrok TK z 11.12.2012 r. (K 37/11), Legalis nr 549526. .

Konwencyjne i unijne ujęcie prawa do obrony

O fundamentalnym znaczeniu prawa do obrony dla ochrony podstawowych praw człowieka świadczy fakt, że uprawnienie do prowadzenia obrony osobiście lub przez ustanowionego obrońcę zostało wprost wyrażone w art. 6 ust. 3 lit c Konwencji. W orzecznictwie ETPCz wskazuje się jednak, że nie jest ono prawem o charakterze bezwzględnym Wyroki ETPCz z 27.11.2008 r. w sprawie Salduz p. Turcji, ECLI:CE:ECHR:2008:1127 oraz z 31.03.2009 r. w sprawie Płonka p. Polsce, ECLI:CE:ECHR:2009:0331. i przy spełnieniu określonych kryteriów może podlegać ograniczeniom. Ograniczenia te, jakkolwiek stosowane wyjątkowo, nie mogą jednak prowadzić do naruszenia istoty praw chronionych Konwencją. W najnowszym orzecznictwie ETPCz dalej podkreśla się istotność świadczenia realnej pomocy prawnej przez wykwalifikowanego obrońcę od pierwszych czynności postępowania prowadzonego przeciwko osobie Wyrok ETPCz z 9.11.2018 r. w sprawie Beuze p. Belgii, ECLI:CE:ECHR:2018:1109. . W ocenie ETPCz zarówno ograniczenia, jak i naruszenia konwencyjnie chronionego prawa do obrony w czasie początkowego stadium postępowania karnego są zasadniczo uchybieniami nienaprawialnymi, nawet w toku postępowania jurysdykcyjnego, i jako takie in extenso godzą w zasadę rzetelnego procesu.

Na możliwość ograniczenia prawa do obrony wskazał ETPCz w orzeczeniu Ibrahim i inni p. Wielkiej Brytanii Wyrok ETPCz z 13.09.2016 r. w sprawie Ibrahim i inni p. Wielkiej Brytanii, ECLI:CE:ECHR:2016:0913. .W przywołanej sprawie dotyczącej oskarżonych o spowodowanie zamachów w londyńskim metrze ETPCz badał zgodność przepisów brytyjskiego Terrorism Act 2000, w którym przewidziano tzw. przesłuchanie dla ochrony bezpieczeństwa publicznego, które odbywa się bez prawa dostępu do obrońcy, jeżeli zaistnieją określone, ustawowo stypizowane okoliczności, takie jak: ochrona porządku publicznego przed zagrożeniami terrorystycznymi oraz ochrona życia i zdrowia obywateli. Warto wskazać, że w kontekście sprawy Ibrahim znaczna część przedmiotowego przesłuchania służyła wykryciu jeszcze niezdetonowanych ładunków wybuchowych. Wypracowany w perspektywie analizowanego orzeczenia standard może być tym samym sprowadzony do swoistego ważenia dóbr chronionych przez przepisy Konwencji, tj. prawa do życia i jego ochrony oraz prawa do korzystania z pomocy obrońcy. Co więcej, w przedmiotowym orzeczeniu dla zwiększenia skuteczności praw wynikających z Konwencji ETPCz wskazał, że czasowe ograniczenia prawa do obrony muszą być odpowiednio umocowane w prawie krajowym i cechować się znacznym stopniem precyzyjnego ujęcia normatywnych przesłanek ich aplikacji, a przesłuchiwani muszą być odpowiednio pouczeni o przysługujących im prawach. Jednocześnie uzyskane w toku takiego procedowania dowody muszą być przedmiotem rzetelnej i szczegółowej ewaluacji na etapie postępowania sądowego W. Jasiński, Dostęp osoby oskarżonej o popełnienie czynu zagrożonego karą do adwokata na wstępnym etapie ścigania karnego – standard strasburski, „Europejski Przegląd Sądowy” 2019/1, s. 24–30. .

W zakresie natomiast prawa do poufnego kontaktu obrońcy z oskarżonym ETPCz wielokrotnie w swoim orzecznictwie wskazywał, że stanowi to podstawowy element skutecznego realizowania prawa do obrony. I tak w wyroku w sprawie Can p. Austrii Wyrok ETPCz z 30.09.1985 r. w sprawie Can p. Austrii, ECLI:CE:ECHR:1985:0930; przedmiotowe stanowisko zostało podtrzymane w kolejnych judykatach ETPCz z 28.11.1991 r. w sprawie S. p. Szwajcarii, ECLI:CE:ECHR:1991:1128, oraz z 15.11.1996 r. w sprawie Domenichini p. Włochom, ECLI:CE:ECHR:1996:1115. ETPCz wprost wskazał, że umożliwienie porozumiewania się tymczasowo aresztowanego ze swoim obrońcą stanowi fundament przygotowywania, a następnie realizowania strategii obrony. Zgodnie z przywołanym orzeczeniem kontakt mandanta z obrońcą musi odbywać się przy zapewnieniu poufności, w szczególności dotyczy to wstępnych stadiów postępowania karnego, gdyż w ocenie ETPCz sposób przedstawienia podejrzanemu już zgromadzonych dowodów oraz stosunkowo największa możliwość nielegalnego wpływu ze strony organów ścigania na rzetelność całego postępowania jest na tym etapie najgroźniejsza. Tym samym rola obrońcy podczas pierwszych czynności procesowych może być kluczowa z perspektywy dokonywanej ex post oceny wszystkich kolejnych działań i decyzji podejmowanych przez właściwe organy w ramach konkretnego postępowania. Swoją rolę obrońca będzie mógł jednak realizować skutecznie tylko w przypadku, gdy zostanie mu zapewniony nieskrępowany kontakt z mandantem.

Z kolei w orzeczeniu Modarca p. Mołdawii Wyrok ETPCz z 10.05.2007 r. w sprawie Modarca p. Mołdawii, ECLI:CE:ECHR:2007:0510 ETPCz wywiódł, że kontakt oskarżonego z obrońcą musi być nieskrępowany, bo tylko taki warunkuje prawidłowe funkcjonowanie stosunku obrończego. ETPCz uznał, że naruszenie art. 6 Konwencji polegało na takiej konstrukcji pokoju spotkań podejrzanego osadzonego w tymczasowym areszcie z obrońcą, gdzie obrońca oddzielony był od osadzonego szklaną szybą, która utrudniała kontakt między nimi oraz powodowała konieczność podnoszenia głosu uniemożliwiającą zapewnienie poufności i dyskrecji.

Jednocześnie w przywołanym już powyżej orzeczeniu w sprawie Modarca p. Mołdawii ETPCz wskazał również, że ograniczenia w zakresie poufnego kontaktu z obrońcą, jakkolwiek mogą być wprowadzane, to jedynie w wypadku, w którym istnieje uzasadnione podejrzenie, że świadczący pomoc prawną może wspólnie z oskarżonym nielegalnie wpływać na świadków Wyrok ETPCz z 10.05.2007 r. w sprawie Modarca p. Mołdawii, ECLI:CE:ECHR:2007:0510. . Takie sytuacje ze swojej istoty należą jednak do ekstremalnych wyjątków i możliwość ich zaistnienia musi znajdować poparcie w zgromadzonym materiale dowodowym. Tym samym nie jest dopuszczalne aprioryczne ograniczanie konfidencjonalnego kontaktu zatrzymanego bądź podejrzanego z obrońcą w celu zabezpieczenia prawidłowego toku postępowania karnego. Nie można bowiem utożsamiać każdego działającego w interesie i na rzecz mandanta obrońcy z osobą działającą poza granicami prawa. Adwokat pełniący rolę obrońcy powinien być z racji realizowanej funkcji obdarzony takim samym poziomem zaufania jak inne organy procesowe Wynika to także z faktu, że funkcje obrońcy w postępowaniu karnym pełnić mogą jedynie osoby prezentujące wysokie standardy etyczne i moralne. Dostęp bowiem do pełnienia wskazanej funkcji podlega licznym weryfikacjom na etapie aplikacji do korporacji adwokackiej czy radcowskiej. Prawidłowe wykonywanie zawodu gwarantowane jest także możliwością uruchomienia postępowania dyscyplinarnego, może doprowadzić nawet do pozbawienia możliwości wykonywania zawodu. . Odmienne podejście, zasadniczo sprowadzające rolę obrońcy do pewnej formy poplecznictwa, godzi w zasadę równości stron procesowych, zasadę domniemania niewinności i w konsekwencji negatywnie wpływa na ocenę całości postępowania.

Mając tak zakreśloną perspektywę orzeczniczą ETPCz, przejść można do analizy standardu wynikającego z przepisów unijnych. W tym kontekście kluczowe znaczenie ma dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/48/UE Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/48/UE z 22.10.2013 r. w sprawie prawa dostępu do adwokata w postępowaniu karnym i w postępowaniu dotyczącym europejskiego nakazu aresztowania oraz w sprawie prawa do poinformowania osoby trzeciej o pozbawieniu wolności i prawa do porozumiewania się z osobami trzecimi i organami konsularnymi w czasie pozbawienia wolności (Dz.Urz. L 294, s. 1), dalej Dyrektywa. , której termin implementacji minął 27.11.2016 r. Omawianej Dyrektywy Polska wciąż nie ratyfikowała. Już w preambule wskazanego aktu prawodawca europejski wskazał, że poufność porozumiewania się między obrońcą a mandantem ma rudymentarne znaczenie dla zapewnienia skutecznego prawa do obrony i w konsekwencji rzetelnego procesu. Konieczność zapewnienia poszanowania zasady poufności wpisana została także w normatywną treść art. 4 Dyrektywy.

Zasada poufności nie jest jednak na gruncie przywoływanych regulacji zasadą bezwzględną i na mocy art. 8 ust. 2 w zw. z art. 3 ust. 6 Dyrektywy może podlegać ograniczeniom. Decyzja w tym przedmiocie musi być podjęta przez właściwy organ i tylko w przypadku zaistnienia jednego z dwóch istotnych powodów:

• w przypadku pilnej potrzeby zapobieżenia poważnym konsekwencjom dla życia, wolności lub nietykalności cielesnej jakiejś osoby bądź
• w przypadku konieczności podjęcia natychmiastowego działania w celu niedopuszczenia do narażenia postępowania karnego na znaczący uszczerbek.

Dopuszczalność podjęcia decyzji w przedmiocie ograniczenia zasady poufności warunkowana jest jednak możliwością uruchomienia sądowej kontroli zasadności tego ograniczenia.

Mając powyższe na uwadze, stwierdzić należy, że przesłanka umożliwiająca ograniczenie prawa do poufnego kontaktu z obrońcą opisana w art. 3 ust. 6 lit. a zasadniczo koresponduje z wypracowanym w orzecznictwie ETPCz standardem ograniczania prawa do obrony. Skoro ETPCz w sprawie Ibrahim i inni p. Wielkiej Brytanii doszedł do przekonania, że możliwe jest ograniczenie prawa do obrony polegające na ograniczeniu możliwości dostępu do obrońcy, w początkowej fazie postępowania w wypadku „istnienia pilnej potrzeby zapobieżenia wystąpieniu poważnym konsekwencjom dla życia, wolności lub integralności psychicznej w danej sprawie” Wyrok ETPCz z 13.09.2016 r. w sprawie Ibrahim i inni p. Wielkiej Brytanii, ECLI:CE:ECHR:2016:0913, nb 259. , to tym bardziej należy uznać, że zgodne ze standardem jest umożliwienie takiego dostępu, ale zastrzeżenie przy nim obecności osoby trzeciej.

Z kolei druga ewentualność dotycząca narażenia postępowania karnego na znaczący uszczerbek stanowi, w ocenie autorów, okoliczność opisaną zbyt szeroko i daje jednocześnie pole do nadużyć. W tym też kontekście warto odnotować, że ETPCz wskazywał, że „w zakresie, w którym orzeczenie Izby może być rozumiane w ten sposób, że ogólne ryzyko przecieków można zakwalifikować jako istotne powody, takie rozumienie należy odrzucić. Trybunał stwierdził, że ryzyko przecieku niepoparte dowodami w konkretnej sprawie, nie może stanowić istotnych powodów usprawiedliwiających ograniczenie dostępu do adwokata” Wyrok ETPCz z 13.09.2016 r. w sprawie Ibrahim i inni p. Wielkiej Brytanii, ECLI:CE:ECHR:2016:0913, nb 259. . Chęć zabezpieczenia postępowania karnego nie może bowiem przekreślać istoty prawa do obrony, a zasada poufności kontaktu obrońcy ze swoim mandantem stanowi przecież jego immanentny składnik.

Znaczenie regulacji prawa międzynarodowego w perspektywie regulacji krajowych – wnioski

Podstawa dla stosowania normatywnych wzorców międzynarodowych dla oceny polskiego prawa wewnętrznego została wprost ujęta w Konstytucji RP. Zgodnie z art. 9 ustawy zasadniczej Rzeczpospolita Polska przestrzega wiążącego ją prawa międzynarodowego, a ratyfikowane umowy międzynarodowe stanowią jedno z powszechnie obowiązujących na jej terytorium źródeł prawa, stanowią lex superior dla ustaw krajowych P. Kardas, O sposobach rozwiązywania kolizji norm postępowania karnego z Konstytucją RP, prawem Unii Europejskiej oraz umowami międzynarodowymi (w:) Norma postępowania karnego. Sędzia wobec zmian postępowania karnego, red. J. Skorupka, K. Leżak, Kraków 2018, s. 225 i n. . W wyniku postępujących procesów integracyjnych system prawa polskiego stał się multicentryczny, czyli taki, gdzie nie sposób wskazać jednego organu uprawnionego do kształtowania prawa wewnętrznego E. Łętowska, Multicentryczność współczesnego systemu prawa i jej konsekwencje, „Państwo i Prawo” 2005/4, s. 3; E. Łętowska, Multicentryczność współczesnego systemu prawa i wykładnia jej przyjazna (w:) Rozprawy prawnicze. Księga pamiątkowa Profesora Maksymiliana Pazdana, red. L. Ogiegło, W. Popiołek, M. Szpunar, Kraków 2002, s. 1127; A. Kalisz, Multicentryczność systemu prawa polskiego a działalność orzecznicza Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości i Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, „Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny” 2007/4, s. 35–36. . Na powyższe uwagę zwrócił także Trybunał Konstytucyjny w orzeczeniu K 18/04, gdzie wprost wskazano, że w założeniu przyjętych w polskiej Konstytucji rozwiązań normatywnych ustrojodawca przewidział, iż system prawa wewnętrznego będzie miał wieloskładnikowy charakter, a oprócz norm stanowionych przez powołane do tego organy władzy publicznej moc obowiązującą będą miały także przepisy kreowane poza polską władzą wewnętrzną Wyrok TK z 11.05.2005 r. (K 18/04), Legalis nr 68382. .

Na podstawie art. 91 ust. 2 Konstytucji Konwencja ma charakter aktu bezpośrednio obowiązującego i nadrzędnego w stosunku do ustaw. Tym samym jej przepisy wprost kształtują porządek prawny w Polsce, a potencjalna sprzeczność pomiędzy jej normatywną treścią a rekonstruowanymi z przepisów ustaw normami musi być rozstrzygana przy zastosowaniu zasady lex superior. Trudniejsze zagadnienie związane jest z praktyczną aplikacją przepisów Dyrektywy, tym bardziej że pomimo upływu terminu nie została ona transponowana do polskiego porządku prawnego. Wskazane zaniechanie legislacyjne implikuje daleko idące problemy, które autorzy niniejszego opracowania postarają się skrótowo przybliżyć.

Zaczynając od kwestii łatwiejszej, zgodnie z art. 8 ust. 2 Dyrektywy każda decyzja właściwego organu w kwestii ograniczenia prawa do poufnego kontaktu z obrońcą może stanowić przedmiot kontroli sądowej. O ile w przypadku ograniczenia opisanego w art. 245 § 1 k.p.k. zażaleniowy tryb kontroli jest możliwy do uruchomienia w oparciu o treść art. 246 k.p.k., o tyle w przedmiocie ograniczenia z art. 72 § 3 k.p.k. ustawodawca nie przewidział środka odwoławczego. Jednakże wskazany przepis art. 8 ust. 2 Dyrektywy jest przepisem bezwarunkowym, sformułowanym precyzyjnie i niepozostawiającym władzy państwowej żadnych luzów decyzyjnych M. Domańska, Implementacja dyrektyw unijnych przez sądy krajowe, Warszawa 2014. – tym samym, jako spełniający test van Gend en Loos Wyrok TSUE z 5.02.1963 r. w sprawie 26/62, https://curia.europa.eu/arrets/TRA-DOC-PL-ARRET-C-0026-1962-200406974-05_00.html (dostęp: 27.08.2020 r.). , nadaje się do bezpośredniego zastosowania w realiach sporu państwa z jednostką, która, na jego podstawie, będzie mogła dochodzić swoich uprawnień przed sądem w trybie przewidzianym w Rozdziale 50 Kodeksu postępowania karnego. Większe problemy rodzi próba skorelowania ogólnikowo sformułowanych przesłanek zastosowania przedmiotowych ograniczeń w polskim Kodeksie postępowania karnego z treścią Dyrektywy. Trudno bowiem kategorycznie stwierdzić, że doznająca przewidzianych treścią Dyrektywy wyjątków norma, jaką wywodzimy z treści art. 4, nadaje się do bezpośredniego zastosowania. W tym zakresie możliwe jest przeprowadzanie zabiegów wykładniczych przepisów krajowych w celu zapewnienia ich zgodności z normatywną treścią Dyrektywy, w tym jej preambuły S. Biernat, Wykładnia prawa krajowego zgodnie z prawem Wspólnot Europejskich (w:) Implementacja prawa integracji europejskiej w krajowych porządkach prawnych, red. C. Mik, Toruń 1998. . Tylko właściwie przedsiębrane czynności interpretacyjne zapewnią krajowym przepisom zgodność z uregulowaniami unijnymi, co zagwarantuje ich efektywność i skuteczność mimo braku formalnej transpozycji A. Wróbel, Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, Warszawa 2010, s. 112–130. .

Normatywne ramy stosowania przepisów Konwencji i regulacji unijnych zostały odpowiednio zawarte w art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP. Trudno jednak mówić o oczywistej sprzeczności pomiędzy analizowanymi regulacjami Kodeksu postępowania karnego a postanowieniami prawa międzynarodowego. Niemniej jednak dla wzmocnienia standardu ochrony praw jednostki konieczne jest dokonywanie prokonstytucyjnej wykładni przepisów art. 73 § 2 i art. 245 § 1 k.p.k., która nie może pozostawać w oderwaniu od treści właściwych przepisów Konwencji i Dyrektywy M. Gutowski, P. Kardas, Wykładnia i stosowanie prawa w procesie opartym na Konstytucji, Warszawa 2017, s. 384–434. . Tylko łączne odczytywanie standardów normatywnych rekonstruowanych ze wskazanych aktów prawa międzynarodowego, jak i orzecznictwa ETPCz zapewni właściwym uregulowaniom proceduralnym zgodność z Konstytucją RP.

Ocena analizowanych regulacji z perspektywy art. 42 ust. 2 Konstytucji RP

Przechodząc do próby dokonania analizy omawianych regulacji z perspektywy normatywnej wyznaczonej przez treść Konstytucji RP, konieczne jest ponowne wskazanie, że prawo do obrony stanowi uprawnienie, które gwarantowane jest każdemu, przeciwko komu prowadzone jest postępowanie karne. Jakkolwiek uprawnienie to ma charakter konstytucyjny, to jego ukształtowanie w treści obowiązującej ustawy zasadniczej sprowadzone zostało do swoistego minimum treściowego. Tym samym oparcie rekonstrukcji konstytucyjnie rozumianego prawa do obrony wyłącznie na jego językowym ukształtowaniu nie daje zadowalających efektów wykładniczych. Jednocześnie próbę treściowego dookreślenia regulacji art. 42 ust. 2 Konstytucji podjęto w literaturze poświęconej przedmiotowemu zagadnieniu. Warto w tym zakresie wskazać, że doktryna prawa konstytucyjnego rekonstruuje wiele elementów składających się na jego zawartość treściową P. Wiliński, P. Karlik, Komentarz do art. 42 ust. 3... . Do relewantnych z perspektywy niniejszego opracowania, powszechnie akceptowanych, komponentów prawa do obrony należy z pewnością zaliczyć prawo do wyboru sposobu obrony oraz prawo do możliwości przygotowania obrony, w szczególności w tym aspekcie, w jakim dotyczy ono prawa do zapewnienia odpowiednich warunków do przygotowania obrony P. Wiliński, P. Karlik, Komentarz do art. 42 ust. 3... .

Wskazane powyżej uprawnienia mają na celu nie tylko zagwarantowanie prawa do obrony w sensie formalnym, ale przede wszystkim zapewnienie jego realnego wymiaru. W tym zakresie stanowią one także konstytucyjnie określony, ciążący na ustawodawcy obowiązek takiego ukształtowania przepisów szczegółowych, aby nie stały one w sprzeczności z wartościami chronionymi na poziomie regulacji ustawy zasadniczej. Powyższa konstatacja może upoważniać do stwierdzenia, że regulacje wkomponowane w normatywną treść art. 75 § 2 k.p.k. oraz art. 245 § 1 k.p.k. prima facie stoją w oczywistej sprzeczności z treścią regulacji konstytucyjnej. Dokonanie ich ewaluacji nie może jednak odbywać się tylko i wyłącznie z perspektywy abstrakcyjnie funkcjonujących uprawnień i gwarancji procesowych. Jak było już bowiem wielokrotnie wskazywane powyżej, prawo do obrony nie ma charakteru bezwzględnego i w przypadku zaistnienia szczególnych sytuacji może podlegać ograniczeniom. Stanowiące przedmiot analizy regulacje ustawy procesowej, jakkolwiek zawierają istotne ograniczenia korzystania z pomocy obrońcy na wstępnym etapie postępowania karnego, co może mieć niebagatelny wpływ na późniejszy kształt postępowania, to ich postanowienia nie mogą zostać potraktowane jako wprost naruszające konstytucyjny standard. W świetle całokształtu prowadzonych rozważań, w szczególności funkcjonującego w orzecznictwie ETPCz i Dyrektywie swoistego zezwolenia na dokonywanie w wyjątkowych sytuacjach faktycznego ograniczenia prawa do kontaktu z obrońcą, zdaniem autorów, ocenie nie powinien być poddawany sam fakt funkcjonowania określonych regulacji w porządku prawnym, ale normatywnie określone przesłanki, po zaistnieniu których aktualizuje się możliwość ich aplikacji.

Ustawowe przesłanki zastosowania regulacji z art. 73 § 2 k.p.k. oraz art. 245 § 1 k.p.k. zostały ukształtowane w zasadzie w tożsamy sposób. Ich procesowe wykorzystanie uzależnione jest od stwierdzenia przez organ dokonujący czynności bądź prowadzący postępowanie, że ograniczenie konfidencjonalnego kontaktu z obrońcą następuje w szczególnie uzasadnionych wypadkach. Jakkolwiek posługiwanie się klauzulami generalnymi przy ograniczaniu praw jednostki zawsze musi zasługiwać na pewien poziom krytyki i dezaprobaty, to jednocześnie trudno sobie wyobrazić bardzo precyzyjne określenie okoliczności warunkujących zastosowanie analizowanych regulacji. Zbyt daleko posunięta kazuistyka może być w tym zakresie działaniem przeciwskutecznym. Tym samym ciężar oceny przedmiotowych rozważań musi zostać przesunięty na etap kontroli prawidłowości ich zastosowania dokonywanej przez niezawisły i niezależny sąd B. Grabowska-Moroz, Unijna dyrektywa o prawie dostępu do obrońcy – zadanie dla ustawodawcy, wyzwanie dla sądów, „Przegląd Sądowy” 2019/3, s. 51–57. . Wobec powyższego, dla zapewnienia rzetelności postępowania karnego w przypadku, w którym organ prowadzący postępowanie przygotowawcze przedsiębrał decyzję o zastosowaniu jednej z analizowanych regulacji, konieczne jest stworzenie takiego systemu kontroli zasadności, legalności oraz prawidłowości ich aplikacji, który pozwalałby na korektę podjętych autorytatywnie decyzji procesowych. W założeniu, wynikającym także z regulacji unijnej B. Grabowska-Moroz, Unijna dyrektywa... , system taki powinien bazować na sądowej kontroli decyzji organów powołanych do ścigania przestępstw o ograniczeniu konfidencjonalnego kontaktu mandanta z obrońcą. Jednocześnie, dla zapewnienia skutecznego modelu weryfikacji takich rozstrzygnięć, dokonane w toku postępowania zażaleniowego przesądzenie, że zaskarżona decyzja procesowa nie odpowiadała prawu i jako taka w konsekwencji godzi w standardy rzetelnego procesu, musi skutkować wyrugowaniem uzyskanych w ten sposób depozycji podejrzanego ze zgromadzonego w toku postępowania materiału dowodowego. W ocenie autorów niniejszego opracowania tak skonstruowany model kontroli przedmiotowych regulacji pozwoli na faktyczną racjonalizację ich stosowania i przyczyni się tym samym do wzmocnienia procesowych gwarancji podejrzanego i jako taki będzie mieć pozytywny skutek dla samej rzetelności postępowania karnego.

Podsumowanie

Jakkolwiek we wskazanych aktach prawa międzynarodowego prawo do poufnego kontaktu mandanta ze swoim obrońcą zajmuje eksponowane miejsce, nie tylko w zakresie zasady prawa do obrony, ale także zasady rzetelnego procesu, nie jest to uprawnienie absolutnie bezwzględne. Z tego względu polskie regulacje Kodeksu postępowania karnego w tym zakresie nie godzą w oczywisty sposób w normatywną treść prawa do obrony rekonstruowanego z Dyrektywy, Konwencji i nabudowanego na nim orzecznictwa ETPCz, a także Konstytucji. Niemniej jurydyczne ukształtowanie przesłanek zastosowania przedmiotowych ograniczeń musi zostać skrytykowane jako dające duże pole do nadużyć, powodujące nieakceptowaną nierówność stron w tym newralgicznym fragmencie procesu, jakim jest jego początkowe stadium.

Wyzwaniu związanemu z próbą ich konkretyzacji i racjonalizacji z pomocą przychodzą właśnie przepisy Konwencji oraz przepisy unijne. Właściwa aplikacja tych europejskich standardów może zapewnić lepsze wypełnianie przez przepisy Kodeksu postępowania karnego ich funkcji gwarancyjnej. Wskazane standardy to jednak nie gotowe do zastosowania normy, a raczej wskazania interpretacyjne wyznaczające cele, jakie prawo ma pełnić. Dla pełniejszego przestrzegania standardów konieczna jest zmiana paradygmatu wykładniczego polegającego na aplikacji prostych narzędzi sylogistycznych w złożony, dyskursywny model stosowania prawa tworzonego przez wiele ośrodków na różnych szczeblach, co stanowi najdalej idące, pozytywne, konsekwencje multicentrycznego sytemu prawa. Jest rzeczą niezwykle optymistyczną, że pierwsze kroki w tym przedmiocie mamy już za sobą Wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z 27.04.2017 r. (II AKa213/16), Legalis nr 1604275. . Jedynie takie podejście do wykładni analizowanych regulacji prowadzić może do zagwarantowania ochrony rdzenia prawa do obrony do czasu podjęcia koniecznych kroków legislacyjnych w przedmiotowym zakresie W tym zakresie ciekawe uwagi poczynił S. Steinborn, Dostęp do obrońcy na wczesnym etapie postępowania karnego. Uwagi de lege lata i de lege ferenda, „Europejski Przegląd Sądowy” 2019/1, s. 38–45; zob. też wyrok TK z 3.06.2008 r. (K 42/07), Legalis nr 98977, gdzie wprost wskazano, że „niezależnie od powyższego, Trybunał Konstytucyjny uważa, że byłoby pożądane wprowadzenie przez ustawodawcę do kwestionowanego przepisu przesłanek ograniczających arbitralne stosowanie zaskarżonej regulacji. Powinny one polegać na doprecyzowaniu przepisów dotyczących dostępu do akt w związku z zastosowaniem lub przedłużeniem tymczasowego aresztowania w taki sposób, aby oskarżony (jego obrońca) miał możliwość efektywnej obrony i podważenia zasadności zastosowania środka zapobiegawczego”. . Do tego jednak czasu stosowanie ograniczeń prawa do obrony wynikających z regulacji art. 73 § 2 i art. 245 § 1 k.p.k., bądź ich następcza kontrola, musi pozostawać w zgodzie ze standardami wypracowanymi na przestrzeni lat w orzecznictwie ETPCz oraz prawodawstwie unijnym. Szczególne znaczenie w tej perspektywie ma wyrok ETPCz zapadły w sprawie Ibrahim i inni p. Wielkiej Brytanii, gdzie wprost określono kryteria, jakie muszą być spełnione, aby zapewnić zgodność incydentalnego ograniczania prawa do obrony z Konwencją.

Jednocześnie dla zapewnienia wyższych standardów ochrony praw osób zatrzymanych i podejrzanych konieczne jest stworzenie takiego sytemu kontroli i weryfikacji decyzji procesowych polegających na faktycznym ograniczeniu konfidencjonalnego kontaktu obrońcy ze swoim mandantem, który zapewni możliwość usunięcia pozyskanych z naruszeniem prawa do obrony depozycji z materiału dowodowego. Jakkolwiek możliwość zaskarżania decyzji ograniczających prawo do obrony zatrzymanego została zagwarantowana na podstawie dyspozycji art. 246 k.p.k., to w przedmiocie zaskarżania decyzji opartej na treści art. 73 § 2 k.p.k. ustawodawca nie przewidział właściwego środka zaskarżenia. W tym zakresie z pomocą przychodzą jednak regulacje prawa unijnego i próba konstruowania środka zaskarżenia w oparciu o nadający się do bezpośredniego zastosowania przepis art. 8 ust. 2 Dyrektywy. Dokonując oceny zastosowania omawianych regulacji w konkretnych stanach faktycznych, nie można również tracić z pola widzenia, że takie decyzje procesowe mogą być wartościowane z perspektywy wyrażonej w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP zasady proporcjonalności B. Grabowska-Moroz, Unijna dyrektywa..., s. 51–57. . W ocenie autorów konieczne jest także zapewnienie w obowiązującej ustawie procesowej skutecznego środka naprawczego, który skutkować musi stworzeniem dla rozpoznającego zażalenie sądu możliwości uznania dowodów uzyskanych z naruszeniem prawa do obrony za niedopuszczalne i usunięcia ich ze zgromadzonego już materiału. Do momentu stworzenia takiego sytemu środków naprawczych dowody, które uzyskane zostały z naruszeniem prawa do obrony, muszą być wartościowane z perspektywy art. 7 k.p.k., którego ogólne brzmienie pozwala na zastosowania prounijnej oraz prokonwencyjnej wykładni przepisów art. 73 § 2 k.p.k. oraz art. 245 § 1 k.p.k.