U stawa z 31.03.2020 r. zmieniła treść przepisu art. 190a § 1 Kodeksu karnego. Opis typu czynu zabronionego nękania został wzbogacony o dwa znamiona dotyczące skutku – wzbudzenie u pokrzywdzonego uzasadnionego okolicznościami poczucia poniżenia lub udręczenia. Wprowadzone do art. 190a § 1 k.k. zmiany należy ocenić krytycznie. Przepis ten niewątpliwie wymaga modyfikacji, jednak te wprowadzone w najnowszej nowelizacji przez ustawodawcę nie tylko nie niwelują istniejących dotychczas problemów, lecz stwarzają nowe.

Ustawa z 31.03.2020 r. Ustawa z 31.03.2020 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw, Dz.U. z 2020 r. poz. 568, 695. zmieniła treść przepisu art. 190a k.k. Przepis ten stosunkowo niedawno znalazł się w Kodeksie karnym. Wprowadziła go ustawa z 25.02.2011 r. Ustawa z 25.02.2011 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny, Dz.U. poz. 381. Od samego początku sposób umieszczenia tego przepisu w systematyce Kodeksu karnego, ujęcia znamion, zawarcie w poszczególnych jednostkach redakcyjnych jednego przepisu dwóch zupełnie różnych typów czynów zabronionych (nękanie z § 1 i kradzież tożsamości z § 2), a także ustawowe zagrożenie za przestępstwo z art. 190a § 3 k.k. Ze względu na brak skorelowania z innymi przepisami, zwierającymi typ kwalifikowany z uwagi na następstwo w postaci śmierci człowieka – art. 207 § 3 k.k., art. 352 § 3 k.k. , budziło wiele wątpliwości i generowało dyskusje M. Budyn-Kulik, Komentarz do przepisu art. 190a k.k., SIP LEX/El. 2011, t. 15–16, t. 49–50. .

Opis typu czynu zabronionego nękania z paragrafu pierwszego został wzbogacony o dwa nowe znamiona dotyczące skutku. Nękanie jest przestępstwem materialnym. W pierwotnym brzmieniu przepisu ustawodawca wprowadził alternatywnie skutek w postaci wzbudzenia u pokrzywdzonego uzasadnionego okolicznościami poczucia zagrożenia oraz spowodowania istotnego naruszenia prywatności pokrzywdzonego. W licznych wypowiedziach przedstawiciele doktryny krytykowali ujęcie skutku M. Filar, M. Berent (w:) Kodeks karny. Komentarz, red. M. Filar, Warszawa 2016, s. 1175; J. Kosonoga (w:) Kodeks karny. Komentarz, red. R.A. Stefański, Warszawa 2015, s. 1091–1092. . Obecnie ustawodawca zdecydował się dodać dwa nowe, również stanowiące alternatywę: wzbudzenie u pokrzywdzonego uzasadnionego okolicznościami poczucia poniżenia lub udręczenia.

Wydaje się, że ustawodawca chciał włączyć do opisu typu zachowania odpowiadające zjawisku tzw. hejtu. Przyjęte rozwiązanie należy uznać za niezbyt szczęśliwe. Umieszczenie typu czynu zabronionego nękania, który przecież nie istniał w pierwotnej wersji Kodeksu karnego, w rozdziale przestępstw przeciwko wolności od początku budziło wątpliwości. Konstrukcja tego przepisu, w którym ustawodawca zawarł kilka typów o różnym charakterze, m.in. tzw. kradzież tożsamości, nie ułatwiała jego wykładni, zwłaszcza w kontekście dobra chronionego J. Kosonoga (w:) Kodeks karny..., s. 1089; M. Mozgawa (w:) Kodeks karny. Komentarz, red. M. Mozgawa, Warszawa 2019, s. 608; M. Królikowski, A. Sakowicz (w:) Kodeks karny. Komentarz. Część szczególna, red. M. Królikowski, R. Zabłocki, Warszawa 2017, t. 1, s. 586–587; S. Hypś (w:) Kodeks karny. Komentarz, red. A. Grześkowiak, K. Wiak, Warszawa 2018, s. 977; J. Lachowski (w:) Kodeks karny. Komentarz, red. V. Konarska-Wrzosek, Warszawa 2016, s. 864; N. Kłączyńska (w:) Kodeks karny. Komentarz, red. J. Giezek, Warszawa 2014, s. 468–470; M. Filar (w:) Kodeks karny..., s. 1173–1174; M. Mozgawa, Analiza ustawowych znamion przestępstwa uporczywego nękania (w:) Stalking, red. M. Mozgawa, Warszawa 2018, s. 40–41. .

Najnowsza nowelizacja jeszcze bardziej rozmywa charakter czynu zabronionego z art. 190a k.k. Jeżeli zdaniem ustawodawcy zachowania polegające na nieuzasadnionej, niemającej oparcia w faktach krytyce innej osoby w celu jej poniżenia, czy dręczenia jej, powinny zostać ujęte w ramy typu, należało stworzyć odrębny typ czynu zabronionego i w zależności od sposobu ujęcia znamion znaleźć dla niego odpowiednie miejsce w Kodeksie karnym. Wydaje się, że takie zachowanie bliskie jest znieważeniu lub zniesławieniu i być może właśnie rozdział XXVII byłby odpowiedniejszy.

Znamię skutku w pierwotnym brzmieniu art. 190a § 1 k.k.

Wprowadzenie nowych znamion do opisu typu nękania nie było potrzebne. Jak wynika z prowadzonych badań M. Mozgawa, M. Budyn-Kulik, Prawnokarne i kryminologiczne aspekty nękania, „Themis Polska Nova” 2012/2, s. 40–41. , można wyróżnić dwa podstawowe rodzaje nękania ze względu na intencję sprawcy. Jest to nękanie wrogie, polegające na zastraszaniu pokrzywdzonego przez oddziaływanie bezpośrednie lub pośrednie, w kontakcie osobistym lub przez techniczne środki komunikowania się oraz nękanie przyjazne, czyli narzucanie się z dowodami sympatii przez sprawcę, który żywi pozytywne emocje wobec pokrzywdzonego i dąży do nawiązania lub zacieśnienia kontaktu z nim M. Budyn-Kulik, Wybrane psychologiczne aspekty nękania (w:) Stalking, red. M. Mozgawa, Warszawa 2018, s. 252–253. . Ustawodawca w pierwotnym brzmieniu art. 190a § 1 k.k. próbował uwzględnić te dwa rodzaje zachowań przy określaniu znamion typu.

Nękanie wrogie zazwyczaj powoduje wzbudzenie u pokrzywdzonego poczucia zagrożenia, a na tym właśnie polega pierwszy ze skutków wskazanych w art. 190a § 1 k.k. To znamię zatem dość dokładnie odpowiada wyróżnionemu rodzajowi nękania. Ustawodawca, chcąc wystandaryzować niejako zasady odpowiedzialności w tej mierze, obwarował ten skutek warunkiem, aby owo poczucie zagrożenia było „uzasadnione okolicznościami” Odnośnie do obiektywizacji poczucia zagrożenia zob. J. Kosonoga (w:) Kodeks karny..., s. 1091–1092; M. Mozgawa (w:) Kodeks karny..., s. 610–611; M. Królikowski, A. Sakowicz (w:) Kodeks karny..., s. 589; S. Hypś (w:) Kodeks karny..., s. 978; J. Lachowski (w:) Kodeks karny..., s. 865; N. Kłączyńska (w:) Kodeks karny..., s. 470–471. . Na etapie wprowadzania tego przepisu do Kodeksu karnego wskazano, że ów skutek należy oceniać w sposób obiektywny, stosując wzorzec przeciętnego racjonalnie myślącego obywatela, którego reakcja byłaby w takich samych okolicznościach naturalna i nie budziła żadnych wątpliwości A. Sakowicz, Opinia prawna o zmianie ustawy – Kodeks karny (druk sejmowy nr 3553), http://orka.sejm.gov.pl/rexdomk6.nsf/Opdodr?OpenPage&nr=35530 (dostęp: 5.09.2020 r.), s. 6. . Ujęcie to było przedmiotem krytyki, przed wszystkim ze względu na to, że istotą nękania jest doprowadzenie pokrzywdzonego do stanu pewnego rozchwiania emocjonalnego, w którym nie kieruje się on intelektem, a zatem nie zachowuje się racjonalnie i w sytuacji, w której się znalazł, trudno byłoby od niego takiego racjonalnego zachowania oczekiwać Zob. M. Budyn-Kulik, Komentarz..., t. 25, s. 13. .

Drugi skutek, stanowiący pierwotne znamię czynu zabronionego z art. 190a § 1 k.k., polega na spowodowaniu istotnego naruszenia prywatności pokrzywdzonego Zob. też J. Kosonoga (w:) Kodeks karny..., s. 1090–1091; M. Mozgawa (w:) Kodeks karny..., s. 611; M. Królikowski, A. Sakowicz (w:) Kodeks karny..., s. 589–590; S. Hypś (w:) Kodeks karny..., s. 978; J. Lachowski (w:) Kodeks karny..., s. 865; N. Kłączyńska (w:) Kodeks karny..., s. 471. . Wydaje się, że w ten sposób ustawodawca chciał kryminalizować te zachowania sprawcy, które nie mieszczą się w nękaniu wrogim. W tym przypadku próba znalezienia uniwersalnej formuły w celu abstrakcyjnego (ogólnego) ujęcia skutku nękania przyjaznego nie powiodła się jednak. Wiele charakterystycznych dla nękania przyjaznego zachowań pozostaje poza nadal zakresem kryminalizacji Do typowych zachowań tego rodzaju należy m.in. wysyłanie prezentów, kwiatów, wyrazów uwielbienia. M. Budyn-Kulik, Wybrane psychologiczne..., s. 260–263. . Chodziłoby tu raczej o stworzenie pewnego poczucia dyskomfortu. Na obronę ustawodawcy należy podkreślić, że nie jest łatwo określić ten skutek tak, aby „wtłoczyć” w ramy prawa karnego zjawisko przyjaznego nękania.

Przy pewnych mankamentach i zastrzeżeniach sposób określenia skutków zachowania sprawcy należy ocenić jako próbę jego syntetycznego ujęcia. Niestety ustawodawca nie oparł się pokusie uzupełnienia opisu typu.

Wzajemna relacja znęcania (art. 207 k.k.) i nękania (art. 190a § 1 k.k.)

Po wprowadzeniu do Kodeksu karnego nowego czynu zabronionego – nękania, powstał problem, w jakiej relacji pozostaje przepis zawierający ten typ do przepisu typizującego znęcanie Na gruncie pierwotnego stanu prawnego szeroko kwestię tę omawia P. Kozłowska-Kalisz, Przestępstwo nękania – wybrane zagadnienia zbiegu przepisów ustawy (w:) Stalking, red. M. Mozgawa, Warszawa 2018, s. 81–87. . Oba czyny, odpowiednio w art. 207 k.k. i art. 190a k.k., polegają mniej więcej na podobnym zachowaniu – wyrządzeniu pewnej mniej lub bardziej poważnej dolegliwości, stworzenia stanu pewnego dyskomfortu (psychicznego i/lub fizycznego dla pokrzywdzonego). Nie jest jednak jasne, w jakiej relacji pozostają względem siebie te przepisy – czy ich zakresy krzyżują się, czy też może jeden stanowi lex specialis dla drugiego N. Kłączyńska (w:) Kodeks karny..., s. 473. ; a jeżeli tak, który przepis – art. 190a § 1 k.k. czy art. 207 § 1 k.k. ma charakter szczególny, a który – ogólny M. Budyn-Kulik, Komentarz..., t. 81; M. Mozgawa (w:) Kodeks karny..., s. 616; M. Królikowski, A. Sakowicz (w:) Kodeks karny..., s. 593–594; S. Hypś (w:) Kodeks karny..., s. 979–980. . Znęcanie jest przestępstwem indywidualnym w pewnym zakresie, gdy przedmiotem czynności wykonawczej jest osoba najbliższa Por. M. Mozgawa (w:) Kodeks karny..., s. 694. , nękanie ma charakter powszechny. Charakter materialny/formalny przestępstwa znęcania budzi wątpliwości. Niektórzy autorzy uważają je za formalne M. Szewczyk (w:) Kodeks karny. Komentarz. Część szczególna, t. 2, red. A. Zoll, Kraków 2006, s. 721, s. 611–612; A. Ratajczak, Przestępstwa przeciwko rodzinie, opiece i młodzieży w systemie polskiego prawa karnego. Warszawa 1980, s. 139. . Pojawił się pogląd, że wprawdzie skutek nie został wyraźnie włączony do znamion czynu zabronionego, ale jest on dorozumiany, tkwiąc niejako w czynności wykonawczej A. Tobis, Główne przestępstwa przeciwko rodzinie, Poznań 1980, s. 45. . Natomiast w przypadku nękania nie ma wątpliwości co do jego materialnego charakteru, a skutki – pierwotnie dwa, obecnie cztery, zostały wyraźnie wskazane przez ustawodawcę w treści przepisu. Oczywiście także w odniesieniu do tego czynu zabronionego możliwe jest spowodowanie skutku „fizycznego”, ale nie jest to niezbędne do realizacji znamion typu M. Budyn-Kulik, Komentarz..., t. 24. .

Od początku wprowadzenia art. 190a do Kodeksu karnego nie było jasne, czy wskazany w nim skutek w postaci wzbudzenia poczucia zagrożenia lub istotnego naruszenia prywatności mieści się w znamionach typów znęcania się. Wydaje się, że pierwszy ze skutków zawiera się w znamionach czynu zabronionego z art. 207 § 1 k.k. Natomiast odnośnie do drugiego sytuacja jest bardziej skomplikowana i odpowiedź zależy od przedmiotu czynności wykonawczej. Na gruncie pierwotnego brzmienia art. 207 § 1 k.k. istotne naruszenie prywatności „wystawało” poza znamiona znęcania się w przypadku pokrzywdzonego niebędącego osobą najbliższą dla sprawcy i niezamieszkującą z nim (małoletni, osoba nieporadna lub pozostająca w stosunku zależności od sprawcy); między przepisami art. 207 § 1 i art. 190a § 1 zachodził wówczas zbieg rzeczywisty właściwy. W pozostałych przypadkach (osoba nie najbliższa lub wspólnie zamieszkująca) między tymi przepisami zachodził zbieg rzeczywisty właściwy M. Budyn-Kulik, Komentarz..., t. 24. . Wydaje się, że taka relacja tych przepisów pozostaje aktualna po zmianie art. 207 k.k.

W sytuacji gdy przedmiotem czynności wykonawczej była osoba najbliższa, skutek w postaci istotnego naruszenia prywatności mieścił się w znamionach znęcania, a przepis art. 207 § 1 k.k. zdawał się stanowić lex specialis dla przepisu art. 190a § 1 k.k. M. Budyn-Kulik, Komentarz..., t. 24. Rzecz skomplikowała się po zmianie art. 190a § 1 k.k. ze względu na modyfikację ustawowego zagrożenia przewidzianego za popełnienie przestępstwa nękania. Po nowelizacji powstała nieco paradoksalna sytuacja w tej mierze – znęcanie zagrożone jest karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do 5 lat. Nękanie, typ pomyślany pierwotnie jako zawierający mniej społecznie szkodliwe zachowanie, zagrożony był w związku z tym niższą karą niż znęcanie w typie podstawowym – karą do 3 lat pozbawienia wolności. Obecnie sytuacja diametralnie się zmieniła, przestępstwo nękania zagrożone jest karą surowszą niż znęcanie – od 6 miesięcy do 8 lat Pozytywnie należy ocenić zmianę zagrożenia karą w typie kwalifikowanym z art. 190a § 3 k.k. Od początku wprowadzenia art. 190a do Kodeksu karnego krytykowano sankcję przewidzianą za popełnienie czynu opisanego w tym przepisie. Nie była ona bowiem zharmonizowana z innymi czynami stypizowanymi jako typy kwalifikowane, w których znamieniem kwalifikującym było następstwo w postaci targnięcia się pokrzywdzonego na własne życie (art. 207 § 3 k.k., art. 352 k.k.). Por. M. Budyn-Kulik, Komentarz..., t. 76. . Powstaje pytanie, czy w takiej sytuacji można nadal uznawać art. 207 § 1 lub 1a k.k. za lex specialis w stosunku do art. 190a § 1 k.k. Z perspektywy znamion – zapewne tak, ale taka wykładnia prowadziłaby do rezultatów sprzecznych z ratio legis obu przepisów, zwłaszcza tego typizującego przestępstwo znęcania się. Gdyby uznać, że art. 207 § 1 lub 1a k.k. stanowi lex specialis, oznaczałoby to, że opisuje on typ zmodyfikowany w stosunku do typizowanego w art. 190a § 1 k.k. Ze względu na zagrożenie karą musiałby to być typ uprzywilejowany w stosunku do typu podstawowego z art. 190a § 1 k.k. Dochodziłoby wówczas do niczym nieuzasadnionego uprzywilejowania sprawcy przemocy w rodzinie, który, jak wynika z wykładni systemowej, powinien raczej ponieść surowsze konsekwencje swego postępowania niż sprawca, który dopuszcza się jej poza rodziną. Wprowadzenie nowych znamion do opisu czynu z art. 190a § 1 k.k. jeszcze bardziej komplikuje stosunek tego przepisu do art. 207 k.k.

Znamię poczucia poniżenia

Wykładnia nowych znamion na gruncie samego typu nękania budzi pewne wątpliwości. Znamię poniżenia występuje w Kodeksie karnym w kilku przepisach. Jako znamię czasownikowe pojawia się w art. 226 § 3 k.k. i art. 350 k.k. W innych przepisach użyte jest do scharakteryzowania pewnych zachowań, np. w art. 115 § 22 k.k. (definicja handlu ludźmi) mowa jest o formach wykorzystania poniżających godność człowieka, a w art. 124 § 1 k.k. – o dopuszczeniu się poniżającego traktowania. W art. 212 § 1 k.k. natomiast mowa jest o pomówieniu innej osoby o takie postępowanie lub właściwości, które mogą poniżyć ją w oczach opinii publicznej. Dotychczas ustawodawca nie posługiwał się znamieniem „odczucie poniżenia”.

Słownik języka polskiego wyjaśnia znaczenie słowa „poniżać” w sposób następujący: powodować, że ktoś czuje się głęboko dotknięty, zawstydzony lub ośmieszony Zob. http://www.wsjp.pl/index.php?id_hasla=33785&ind=0&w_szukaj=poni%C5%BCa%C4%87 (dostęp: 7.09.2020 r.). . Poniżanie oznacza upokarzanie, hańbienie, lżenie, wyraz pogardy M. Kulik (w:) Kodeks karny. Komentarz, red. M. Mozgawa, Warszawa 2019, s. 534; A. Zoll (w:) Kodeks karny. Komentarz. Część szczególna. Komentarz do art. 117–227 k.k., t. 2, red. A. Zoll, Kraków 1999, s. 735; O. Górniok (w:) Kodeks karny. Część szczególna, t. 2, red. A. Wąsek, R. Zawłocki, Warszawa 2010, s. 39; O. Górniok (w:) Kodeks karny. Komentarz, O. Górniok, S. Hoc, M. Kalitowski, S.M. Przyjemski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Gdańsk 2005, t. 2, s. 268; wyrok SN z 16.05.1982 r. (N 21/82), OSNKW 1982/9, poz. 61. . Jako synonimy tego słowa podaje się: upokarzanie, upadlanie Zob. http://megaslownik.pl/slownik/synonimy_antonimy/15981,poni%C5%BCa%C4%87 (dostęp: 7.09.2020 r.); http://slowniksynonimow.com.pl/synonimy/poni%C5%BCy%C4%87/ (dostęp: 7.09.2020 r.). .

Już w warstwie językowej widać podobieństwo tego pojęcia do słowa „znieważa”. Jest ono definiowane jako wyraz pogardy dla innego człowieka według ocen przyjmowanych społecznie i kulturowo W. Kulesza, Zniesławienie i zniewaga. Ochrona czci i godności osobistej człowieka w polskim prawie karnym. Zagadnienia podstawowe, Warszawa 1984, s. 169. . Według słownika języka polskiego „znieważać” znaczy naruszać czyjąś godność http://sjp.pl/zniewa%BFa%E6 (dostęp: 7.09.2020 r.); por. także definicje słownikowe – Ł. Pohl, S. Czepita, Strona podmiotowa przestępstwa obrazy uczuć religijnych i jego formalny charakter, „Prokuratura i Prawo” 2012/12, s. 75–77. . Jego synonimami są: lżyć, obrażać, obrzucać obelgami, wymyślać, znieważać słowami Zob. http://slowniksynonimow.com.pl/synonimy/zniewa%C5%BCa%C4%87/ (dostęp: 7.09.2020 r.). ; a także hańbić, obrażać, uwłaczać, kompromitować; bezcześcić, kalać, plugawić Zob. http://megaslownik.pl/slownik/synonimy_antonimy/28188,zniewa%C5%BCa%C4%87 (dostęp: 7.09.2020 r.). . Pojęcia „poniżanie” i „znieważanie” nie są dokładnie synonimiczne; ich zakresy krzyżują się Tak też M. Flemming, Kodeks karny. Część wojskowa. Komentarz, Warszawa 2000, s. 167; A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2010, s. 704. . Istnieją zachowania, które jednocześnie poniżają i znieważają Por. J. Majewski (w:) Kodeks karny. Komentarz. Część szczególna, t. 3, red. A. Zoll, Warszawa 2009, s. 1159. , ale są również przypadki poniżenia bez elementu znieważenia oraz znieważenia pozbawione elementu poniżania Szerzej na ten temat M. Budyn-Kulik, Umyślność w prawie karnym i psychologii. Teoria i praktyka sądowa, Warszawa 2015, s. 381. . Trudno jest wskazać wyraźną granicę między poniżaniem i znieważaniem. Tym, co jak się wydaje odróżnia takie zachowania, jest relacja między sprawcą i pokrzywdzonym. Pozycja sprawcy (np. społeczna, służbowa, wynikająca ze stosunku faktycznej zależności etc.) musi przewyższać pozycję pokrzywdzonego lub w pewnych sytuacjach być taka sama. Poniżanie jest zachowaniem skierowanym z góry na dół; można określić je jako wektorowo zstępujące. Brak takiej relacji między pokrzywdzonym i sprawcą sprawia, że można mówić co najwyżej o znieważeniu, ale nie o poniżaniu M. Budyn-Kulik, Umyślność w prawie..., s. 382. .

Włączenie odczucia poniżenia do znamion skutku przestępstwa nękania wydaje się nie najlepszym pomysłem. Jest to skutek występujący raczej w przypadku znęcania się. W odniesieniu do większości osób, stanowiących przedmiot czynności wykonawczej znęcania, wyraźnie widać nierównorzędność relacji ze sprawcą – osoba pozostająca w stałym lub przemijającym stosunku zależności, osoba nieporadna. Takie jest przecież ratio legis tego przepisu – ochrona osób potencjalnie słabszych w określonych układach ról społecznych lub/i ze względu na posiadane właściwości osobiste. Istnienie tego typu racji mogłoby budzić wątpliwości w odniesieniu do osoby najbliższej, w szczególności małżonka lub partnera (niezależnie od płci), ponieważ pozostałe rodzaje osób najbliższych mogą się mieścić w grupie osób zależnych i/lub nieporadnych (dziecko, rodzic w podeszłym wieku). Expressis verbis z treści przepisu nie wynika zatem owa nierówność statusu w relacji. Jednak ani doktryna prawa karnego, ani orzecznictwo nie miały właściwie wątpliwości w tej mierze Pojawił się w literaturze pogląd, że w przypadku znęcania nie musi istnieć bezwzględna przewaga sprawcy nad pokrzywdzonym. Może on mieć okresowo możliwość przeciwstawienia się sprawcy. Innymi słowy, jeżeli „wzajemne znęcanie się nad sobą małżonków w tym samym czasie” rozumieć nie jako jedno konkretne zdarzenie, ale jako pewien okres, w ramach którego następuje szereg zdarzeń, wówczas możliwe jest wchodzenie przez każde z małżonków na przemian w rolę sprawcy i pokrzywdzonego. Podczas jednego zdarzenia dana osoba jest sprawcą, a druga – ofiarą, podczas kolejnego – odwrotnie. I. Kozłowska-Miś, M. Mozgawa, Glosa do wyroku SN z 4.06.1990 r., V KRN 96/ 90, „Wojskowy Przegląd Prawniczy” 1993/1–2, s. 57–60. Jednak podczas konkretnego zdarzenia musi istnieć ów element przewagi. Należy dodać, że takie sytuacje należą raczej do rzadkości. . W licznych orzeczeniach wielokrotnie podkreślano, że w pojęciu „znęcania” zawiera się istnienie przewagi sprawcy nad osobą pokrzywdzoną, której nie może się ona przeciwstawić lub może to uczynić tylko w niewielkim stopniu M.in. wyrok SN z 4.06.1990 r. (V KRN 96/90), OSP 1992/4, poz. 78; wyrok SN z 11.02.2003 r. (IV KKN 312/99), LEX nr 77436. . W praktyce, jak wynika z badań, taki brak równości stron jest typowy dla zjawiska przemocy w rodzinie i w większości przypadków można tu mówić o stosunku zależności (faktycznej, emocjonalnej, finansowej, psychicznej) M. Budyn-Kulik, Zabójstwo tyrana domowego. Studium prawnokarne i wiktymologiczne, Lublin 2005, s. 60. .

Sprawca nękania mógłby zatem ewentualnie pokrzywdzonego znieważyć, ale nie wywołać u niego poczucia poniżenia, sprawca znęcania może i znieważyć, i poniżyć pokrzywdzonego.

Zauważyć również należy, że słownikowo „nękać” znaczy ustawicznie dręczyć kogoś Zob. https://sjp.pwn.pl/szukaj/n%C4%99kanie.html (dostęp: 12.09.2020 r.). ; niepokoić (czymś) kogoś; dokuczać komuś, nie dawać chwili spokoju Słownik języka polskiego PWN, red. M. Szymczak, Warszawa 1984, t. 2, s. 317. , czy bezustannie niepokoić, gnębić, prześladować kogoś; nie dawać wytchnienia, spokoju; trapić Zob. http://slowniki.gazeta.pl/pl/n%C4%99ka%C4%87 (dostęp: 12.09.2020 r.). . Nie mieści się zatem w zakresie tego pojęcia poniżanie. Wprawdzie ustawodawca już w pierwotnej wersji przepisu art. 190a § 1 k.k. nie uwzględnił ściśle znaczenia słownikowego słowa „nękanie” (choćby przez niepotrzebne wprowadzenia znamienia „uporczywe”), jednak wydaje się, że dodanie skutku w postaci wzbudzenia poczucia poniżenia wychodzi stanowczo zbyt daleko poza zakres tego pojęcia.

Włączenie znamienia w postaci wzbudzenia poczucia poniżenia nie jest również zasadne z perspektywy kryminologicznej. Jak wskazano wcześniej, zachowanie sprawcy nękania wpisuje się zazwyczaj w jeden z dwóch modeli: nękania wrogiego lub przyjaznego M. Budyn-Kulik, Wybrane psychologiczne..., s. 252–253. . Ustawodawca zauważył, że nie objął dotychczasowym znamieniem w postaci istotnego naruszenia prywatności wielu typowych zachowań, charakterystycznych dla nękania, zwłaszcza przyjaznego. Jednak sprawca tego rodzaju nękania zazwyczaj nie dąży do poniżenia pokrzywdzonego i nie podejmuje zachowań obiektywnie prowadzących do takiego skutku. Przeciwko dodaniu znamienia w postaci wzbudzenia poczucia poniżenia przemawiają również wyniki badań. Wynika z nich, że typowe zachowania sprawcy nękania rzadko mogą spowodować skutek w postaci poczucia poniżenia. Sprawca bowiem najczęściej na różne sposoby niepokoi pokrzywdzonego (telefonicznie, pocztą elektroniczną, nachodząc go). Jedynie niecałe 3% czynów sprawców polega na znieważaniu pokrzywdzonego Na temat najbardziej typowych sposobów zachowania sprawcy zob. M. Mozgawa, M. Budyn-Kulik, Prawnokarne i kryminologiczne..., s. 47 oraz M. Mozgawa, M. Budyn-Kulik, Prawnokarne i kryminologiczne aspekty zjawiska nękania, https://iws.gov.pl/analizy-i-raporty/raporty/#prawokarne2012 (dostęp: 12.09.2020 r.), s. 30. . Pamiętać należy, że znieważanie stanowi samodzielny czyn zabroniony z art. 216 k.k., który zapewnia w tej mierze szerszą, skuteczniejszą i szybszą ochronę (nie ma tu wymogu powtarzalności zachowań, a zatem już pojedyncze znieważenie może prowadzić do pociągnięcia sprawcy do odpowiedzialności karnej).

Kryminalizacja wzbudzenia poczucia poniżenia stanowi prawdopodobnie potrzebę reakcji na nasilające się zjawisko zjadliwej krytyki, często nieuzasadnionej lub niewspółmiernej do przyczyny – tzw. hejtu. Wydaje się jednak, że lepszym miejscem na wprowadzenie takiego przepisu byłby Rozdział XXVII. Wzbudzenie poczucia poniżenia mogłoby stanowić znamię kwalifikujące przestępstwa zniesławienia lub/i znieważenia. Wymagałoby to oczywiście starannego rozważenia i przeanalizowania wielowymiarowych konsekwencji takiego zabiegu np. na płaszczyźnie zbiegu przepisów ustawy.

Kolejną kwestią budzącą wątpliwości jest to, czy użyte w przepisie określenie „wzbudza (...) uzasadnione okolicznościami poczucie” odnosi się również do poczucia poniżenia i udręczenia, czy tylko zagrożenia. Wykładnia językowa prowadzi do wniosku, że także owo poczucie poniżenia musi być zobiektywizowane. Ustawodawca wylicza kolejno pewne stany, należy zatem traktować je jako równoważne człony alternatywy rozłącznej.

Przyjęcie takiej wykładni rodzi jednak pewien dysonans w postrzeganiu charakteru tego znamienia. Odczuwanie poniżenia jest stanem czysto subiektywnym, podobnie zresztą jak poczucie zagrożenia. Tymczasem ustawodawca wymaga, żeby owo poczucie było uzasadnione okolicznościami, obiektywizując je. Jeżeli ustawodawca bardzo chciał włączyć znamię poniżenia do opisu czynu z art. 190a § 1 k.k., lepszym rozwiązaniem byłoby uczynienie z niego znamienia czynnościowego – „poniża”. Oczywiście, zdaniem piszącej te słowa, optymalnym rozwiązaniem byłoby niedodawanie tego znamienia w ogóle.

Pewną pomocą w interpretacji znamienia w postaci poczucia poniżenia uzasadnionego okolicznościami może być analiza pojęć poniżenia (w kontekście zniesławienia) i znieważenia. W literaturze prawa karnego rozróżnia się cześć zewnętrzną, w znaczeniu przedmiotowym (dobre imię) oraz wewnętrzną, w znaczeniu podmiotowym (godność) W. Kulesza (w:) System Prawa Karnego, t. 10, Przestępstwa przeciwko dobrom indywidualnym, red. J. Warylewski, Warszawa 2016, s. 1111. . Cześć zewnętrzna chroniona jest w art. 212 k.k. (zniesławienie), a cześć wewnętrzna – w art. 216 k.k. (znieważenie) M. Mozgawa (w:) Kodeks karny..., s. 713. .

W przepisie dotyczącym zniesławienia pojawia się znamię poniżenia (pomówienie o postępowanie lub właściwości, które mogą poniżyć daną osobę w oczach opinii publicznej). Zniesławienie ma zatem charakter niejako zobiektywizowany, nie chodzi tu o subiektywne odczucie pokrzywdzonego, czy poczuł się poniżony, lecz czy mogło obiektywnie dojść do jego poniżenia w przestrzeni publicznej. Specyfika tego czynu polega zatem na tym, że sprawca odwołuje się do tworu zbiorowego (opinii publicznej), górującego nad jednostkami tworzącymi go, a nie wykorzystuje własnej przewagi nad pokrzywdzonym M. Budyn-Kulik, Umyślność w prawie..., s. 384. . Nieco odbiegający od zdroworozsądkowej i mającej uzasadnienie w znaczeniu językowym słowa „poniżenie” wykładni art. 212 § 1 k.k. jest brak intencjonalności sprawcy w osiągnięciu skutku poniżenia. Przepis ten został sformułowany w taki sposób, że sama informacja o postępowaniu lub właściwościach pokrzywdzonego mogąca go poniżyć nie musi do niego dotrzeć M. Budyn-Kulik, Umyślność w prawie..., s. 384. . Skoro tak, to nietrafne jest chyba stwierdzenie, że poniżenie dotyczy raczej czci wewnętrznej. Gdyby czyn ten godził w cześć wewnętrzną, nie można byłoby mówić o powstaniu pewnego obiektywnie istniejącego następstwa zachowania sprawcy u innych osób („w oczach opinii publicznej”) Należy zauważyć, że w innych opisach czynów zabronionych ustawodawca nadał pojęciu „poniżać” nieco inne znaczenie. Użyte w art. 212 § 1 k.k. sformułowanie jest bardzo potoczne. Jego znaczenie w tym ujęciu odbiega od tego, które wynika z brzmienia art. 350 czy art. 226 § 3 k.k. Zob. M. Budyn-Kulik, Umyślność w prawie..., s. 384. . Znamię poniżenia zostało tu zatem zobiektywizowane. Z użytego przez ustawodawcę sformułowania wynika, że to nie sprawca poniża pokrzywdzonego, lecz właściwości lub postępowanie tego ostatniego. Poniżanie zostaje tu więc pozbawione subiektywnego, podmiotowego zabarwienia De lege ferenda należałoby postulować zmianę tego znamienia na jednoznacznie obiektywne, np. „mogłoby narazić na negatywną ocenę w opinii publicznej”, „mogłoby wpłynąć na negatywny odbiór tej osoby w oczach opinii publicznej”. M. Budyn-Kulik, Umyślność w prawie..., s. 384. .

Natomiast znieważenie ma charakter niejako zsubiektywizowany. Ustawodawca nie wymaga bowiem, aby zaistniały jakiekolwiek okoliczności zewnętrzne uzasadniające uznanie, że doszło do znieważenia. To sam pokrzywdzony decyduje o tym, czy czuje się znieważony i daje temu wyraz przez spowodowanie wszczęcia postępowania karnego (tryb prywatnoskargowy). Można zatem mówić o poczuciu znieważenia, które jest czysto subiektywne W literaturze wyrażono pogląd (na gruncie art. 350), że poniżenie narusza sferę czyjejś godności, znieważenie zaś czci. Nie można go uznać za trafny. S.M. Przyjemski (w:) O. Górniok, S. Hoc, M. Kalitowski, S.M. Przyjemski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek, Kodeks karny. Komentarz, Gdańsk 2005, t. 2, s. 587; S.M. Przyjemski, H. Kmieciak (w:) Szczególne dziedziny prawa karnego. Prawo karne wojskowe, skarbowe i pozakodeksowe. System Prawa Karnego, t. 11, red. M. Bojarski, Warszawa 2014, s. 262. .

Ustawodawca stworzył już pewien stan chaosu związany z interpretacją znamienia „poniżenie”. Wprowadzając poczucie poniżenia do opisu z art. 190a § 2 k.k., jeszcze go pogłębia. Wydaje się, że ze względu na pewne podobieństwo rodzajowe czynów z art. 190a k.k., art. 212 k.k. i art. 216 k.k., należałoby przyjąć, że poniżenie samo w sobie jest zobiektywizowane. Zdaje się to zresztą potwierdzać wymóg, aby poczucie poniżenia było uzasadnione okolicznościami. Z drugiej strony jednak ustawodawca mówi nie o poniżeniu (znamię obiektywne), lecz o jego poczuciu (znamię subiektywne). Innymi słowy, użyte zostaje znamię z natury zobiektywizowane (poniżenie), które następnie ustawodawca subiektywizuje (poczucie poniżenia), by znowu je zobiektywizować (uzasadnione okolicznościami).

Znamię poczucia udręczenia

Drugim z nowo wprowadzonych znamion jest wzbudzenie w pokrzywdzonym uzasadnionego okolicznościami poczucia udręczenia. Na marginesie trzeba zauważyć, że o ile sformułowanie „poczucie poniżenia” jest poprawne, o tyle „poczucie udręczenia” nie ma większego sensu. Słownik języka polskiego wyjaśnia znaczenie słowa „udręczyć” jako sprawić komuś cierpienie fizyczne lub psychiczne Zob. https://sjp.pwn.pl/szukaj/udr%C4%99czenie.html (dostęp: 5.09.2020 r.). . „Poczucie udręczenia” należałoby zatem rozumieć jako poczucie sprawienia cierpienia, co z językowego punktu widzenia nie jest właściwe.

Wprowadzając to znamię, ustawodawca zatarł zupełnie nieliczne różnice wskazywane w literaturze między zachowaniem charakterystycznym dla znęcania się i nękania. Podkreślano mocno, że istotą znęcania się jest wyrządzenie krzywdy – fizycznej lub moralnej (psychicznej), rozumianej jako kategoria zobiektywizowana, czyli zależnej od zamiaru sprawcy, a nie subiektywnego odczuwania ofiary A. Tobis, Główne przestępstwa..., s. 45; M. Szewczyk (w:) Kodeks karny..., s. 723. . Do znamion tego przestępstwa należy także skutek w postaci poczucia pokrzywdzenia. Nie stanowi jednakże skutku spowodowanie np. określonych obrażeń ciała, a wywołanie bólu fizycznego lub cierpienia psychicznego M. Budyn-Kulik, Komentarz..., t. 24. . Natomiast do znamion przestępstwa nękania nie wchodził pierwotnie skutek w postaci spowodowania krzywdy fizycznej, a co za tym idzie bólu fizycznego, gdyż w zamyśle ustawodawcy zachowanie sprawcy miało powodować pewne zakłócenia funkcjonowania pokrzywdzonego w sferze emocjonalnej, psychicznej, chociaż z samego określenia sposobu zachowania sprawcy („nękanie”) nie wynikało bezwzględne wykluczenie spowodowania takich fizycznych konsekwencji M. Budyn-Kulik, Komentarz..., t. 24. .

Znamię udręczenia pojawia się w wielu przepisach Kodeksu karnego. Zwykle jest to udręczenie szczególne. Stanowi ono znamię masowego zamachu (art. 118a § 2 pkt 2 k.k.), pozbawienia wolności (art. 189 § 3 k.k.) oraz wzięcia zakładnika (art. 252 § 2 k.k.). We wszystkich tych przypadkach jego wprowadzenie decyduje o zaostrzeniu zagrożenia karą, czyli tworzy typ kwalifikowany. Ponieważ pierwszym synonimem słowa „nękać” podawanym przez słownik języka polskiego jest „dręczyć”, dodanie do znamion przestępstwa nękania skutku w postaci „wzbudzenia poczucia udręczenia” nie ma większego sensu. Jest ono bowiem niejako wpisane w istotę nękania. Szukając ratio legis poczynań ustawodawcy, można by przyjąć, że chodziło mu o wyraźne dodanie skutku w postaci wyrządzenia krzywdy fizycznej. Nie jest jednak wtedy jasne, czym miałby się różnić zakres przedmiotowy przestępstwa znęcania i nękania. Różnica między nimi sprowadzałaby się niemal wyłącznie do przedmiotu czynności wykonawczej, który w art. 207 k.k. jest dokładnie określony, ograniczony do pewnych grup osób, a w przypadku art. 190a k.k. – nie. Dodanie tego znamienia w takim kształcie wydaje się niepotrzebne. Jeżeli ustawodawca chciał włączyć udręczenie do znamion przestępstwa nękania, to miałoby to sens, gdyby uczynił z niego – konsekwentnie – znamię kwalifikujące (szczególne udręczenie), jak w przypadku innych typów już istniejących w Kodeksie karnym, konstruując typ kwalifikowany.

Poczucie udręczenia, podobnie jak poczucie zagrożenia i poniżenia, ma być uzasadnione okolicznościami. I podobnie jak w tamtych dwóch sytuacjach, ta obiektywizacja wydaje się nie być właściwym rozwiązaniem. Poczucie jest czymś subiektywnym. Jeżeli ustawodawca „nalegał” na obiektywizację tego znamienia, tym bardziej powinien rozważyć wprowadzenie znamienia „szczególnego udręczenia”. Ma ono bowiem charakter czysto przedmiotowy M. Budyn-Kulik, Umyślność w prawie..., s. 397. .

Podsumowanie i wnioski

Na podstawie analizy przypadków w przeprowadzonych badaniach można pokusić się o stwierdzenie, że wywołanie u pokrzywdzonego poczucia poniżenia czy udręczenia nie jest typową konsekwencją nękania i nie taka jest zazwyczaj intencja sprawcy. Wprowadzone do art. 190a § 1 k.k. zmiany należy ocenić krytycznie. Przepis ten niewątpliwie wymaga modyfikacji, jednak te wprowadzone w najnowszej nowelizacji przez ustawodawcę nie tylko nie niwelują istniejących dotychczas problemów, lecz stwarzają nowe.