Obwiniony adwokat ,realizując prawo do obrony w postępowaniu dyscyplinarnym, jest uprawniony do ujawnienia informacji objętych tajemnicą w granicach niezbędnych dla odparcia zarzutu popełnienia przewinienia dyscyplinarnego. W postępowaniu tym nie można jednak zwolnić świadka-adwokata, podobnie jak innej osoby związanej tajemnicą zawodową, z obowiązku zachowania dyskrecji.

Prawny charakter odpowiedzialności dyscyplinarnej

Próba opisania zagadnienia wskazanego w tytule musi być poprzedzona wskazaniem założeń i wynikających z nich ograniczeń, w ramach których zagadnienie tajemnicy zawodowej będzie w tym wypadku przedmiotem rozważań.

Odpowiedzialność dyscyplinarna w znaczeniu normatywnym jest odpowiedzialnością prawną, regulowaną normami publicznego prawa ustrojowego rangi ustawowej, ponoszoną przez wskazane w tych normach osoby fizyczne za naruszenie obowiązków prawnych wynikających z przynależności do właściwych podmiotów publicznych. Odpowiedzialność dyscyplinarna i przepisy ją regulujące mają na celu zapewnienie prawidłowej realizacji przez te podmioty przypisanych im zadań publicznych. Realizowana jest przez orzekanie sankcji wywołujących bezpośredni skutek wyłącznie w sferze stosunku między takim podmiotem a ukaranymR. Giętkowski, Odpowiedzialność dyscyplinarna w prawie polskim, Gdańsk 2013, s. 71..

Postępowanie w przedmiocie odpowiedzialności dyscyplinarnej adwokatów, które dalej nazywane będzie postępowaniem dyscyplinarnym, regulowane jest przez normy procesowe rangi ustawowej. Normy te znajdują swoje źródła w pierwszej kolejności w przepisach działu VIII ustawy – Prawo o adwokaturzeUstawa z 26.05.1982 r. – Prawo o adwokaturze (Dz.U. z 2018 r. poz. 1184 ze zm.), dalej p.o.a. oraz pozostałych przepisach tej ustawy dotyczących odpowiedzialności dyscyplinarnej, a ponadto, w sprawach nieuregulowanych w ustawie – Prawo o adwokaturze, w stosowanych odpowiednio przepisach Kodeksu karnego i Kodeksu postępowania karnegoArt. 95n ustawy – Prawo o adwokaturze w brzmieniu nadanym przez art. 1 pkt 35 ustawy z 7.11.2014 r. o zmianie ustawy – Prawo o adwokaturze oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2014 r. poz. 1778). Należy zauważyć, że wskazana nowelizacja ograniczyła zakres „spraw nieuregulowanych”, w których stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z 6.06.1997 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz.U. z 2018 r. poz. 1987 ze zm.), dalej k.p.k., poprzez odwołanie się do ustawy – Prawo o adwokaturze w całości, nie tylko – jak dotychczas – do przepisów działu VIII ustawy., w ostatniej zaś kolejności przepisach wykonawczych wydanych na podstawie ustawy – Prawo o adwokaturze. Te ostatnie kształtować mogą postępowanie dyscyplinarne wyłącznie w zakresie wyznaczonym przez treść upoważnienia ustawowego oraz w sposób niesprzeczny z przepisami ustawR. Baszuk, Wpływ nowelizacji prawa o adwokaturze oraz kodeksu postępowania karnego na model adwokackiego postępowania dyscyplinarnego, „Palestra” 2015/5–6, s. 20–21..

Prawo i procedura karna stosowane są w przypadku odpowiedzialności dyscyplinarnej w takim zakresie, w jakim przewidział to ustawodawca i odpowiednio – to znaczy z uwzględnieniem specyfiki postępowania dyscyplinarnego. Celem takiej regulacji jest zapewnienie stronom praw i gwarancji służących zabezpieczeniu ich interesów w postępowaniu. W postępowaniu dyscyplinarnym wskazane prawa i gwarancje wynikają w pierwszej kolejności z konstytucyjnych zasad: prawa do obrony, domniemania niewinności i zasady rzetelnego postępowaniaWyrok TK z 27.02.2001 r. (K 22/00), OTK-A ZU 2012/6, poz. 66.. Odpowiedzialność dyscyplinarna, a tym samym regulujące ją postępowanie, objęte są ponadto standardami międzynarodowymi wypracowanymi na podstawie art. 6 Europejskiej Konwencji Praw CzłowiekaM. Wąsek-Wiaderek, Zastosowanie gwarancji art. 6 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka do postępowań dyscyplinarnych (ze szczególnym uwzględnieniem odpowiedzialności dyscyplinarnej zawodów prawniczych), „Rejent” 2010/3, s. 71–87.. W postępowaniu dyscyplinarnym, co wynika z dotychczasowego orzecznictwa Sądu Najwyższego, stosowane są zasady procesowe wynikające z przepisów Kodeksu postępowania karnego, w szczególności zasady:

• prawdy materialnej, obiektywizmu,
• domniemania niewinności wraz z zasadą in dubio pro reo,
• prawa do obrony,
• swobodnej oceny dowodów,
• samodzielności jurysdykcyjnej,
• działania z urzędu i zasada skargowościP. Czarnecki, Model postępowania dyscyplinarnego w polskim systemie prawa (w:) Postępowanie karne a inne postępowania represyjne, red. P. Czarnecki, Warszawa 2016, s. 258–259..

W doktrynie jako właściwe postępowaniu dyscyplinarnemu wskazuje się ponadto zasadę:

• regulacji ustawowej,
• dwuinstancyjności,
• jawności,
• prawa do obrony,
• prawa do sąduA. Korzeniewska-Lasota, Zasady postępowania dyscyplinarnego, „Studia Ełckie” 2013/1, s. 37–49..

Daleko idąca analogia instytucji prawnych właściwych postępowaniu dyscyplinarnemu i postępowaniu karnemu, dominujący w rozwiązaniach przyjętych w poszczególnych ustawach model postępowania dyscyplinarnego i zasady procesowe w nim stosowane, wskazują na podobieństwo postępowań dyscyplinarnych i postępowania karnego. Zdaniem części przedstawicieli doktryny pozwala to na uznanie postępowań dyscyplinarnych, w szczególności tych dotyczących zawodów prawniczych, za szczególny rodzaj postępowania karnego sensu largo, w systematyce postępowań represyjnych traktowany na równi z postępowaniem wykroczeniowym czy karnoskarbowymP. Czarnecki, Model postępowania dyscyplinarnego..., s. 263..

Tajemnica zawodowa z perspektywy podmiotów postępowania dyscyplinarnego.

Przedstawione założenia przekładają się na przyjęcie metody opisu i sposób wykładni norm regulujących postępowanie mające na celu realizację odpowiedzialności dyscyplinarnej, także w zakresie, w jakim w postępowaniu tym analizowana będzie kwestia tajemnicy adwokackiej.

Prawo o adwokaturze – w tej jego części, która dotyczy postępowania w przedmiocie odpowiedzialności dyscyplinarnej – do tajemnicy adwokackiej odwołuje się tylko raz. W art. 95a p.o.a.Art. 95a p.o.a. w brzmieniu nadanym ustawą z 29.03.2007 r. o zmianie ustawy – Prawo o adwokaturze i niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2007 r. nr 80 poz. 540). przewiduje wyłączenie jawności rozprawy przed sądem dyscyplinarnym, jeżeli zagraża ona ujawnieniu tajemnicy adwokackiej albo zachodzą inne wymagane przepisami prawa przyczyny wyłączenia jawności. Wniosek, jaki z powyższej regulacji należy wyprowadzić, wydaje się być oczywisty. Przedmiotem adwokackiego postępowania dyscyplinarnego, w szczególności zaś przedmiotem rozprawy przed sądem dyscyplinarnym, mogą być i być może, biorąc pod uwagę pozostałe procedury prawne, są częściej, okoliczności objęte tajemnicą adwokacką. W takiej sytuacji, będąca zasadą postępowania, jawność rozprawy przed sądem dyscyplinarnym powinna zostać wyłączona.

Wyłączenie jawności rozprawy w trybie art. 95a p.o.a. skutecznie wyłącza jawność zewnętrzną postępowania w zakresie dotyczącym informacji objętych tajemnicą. Z mocy art. 362 k.p.k. w zw. z art. 95n pkt 1 p.o.a. na przewodniczącym składu orzekającego ciąży obowiązek pouczenia obecnych o obowiązku zachowania w tajemnicy okoliczności  ujawnionych na rozprawie toczącej się z wyłączeniem jawności i uprzedzenia o skutkach niedopełnienia tego obowiązku. Ujawnienie lub wykorzystanie, wbrew przepisom ustawy lub przyjętemu na siebie zobowiązaniu, informacji z rozprawy prowadzonej z wyłączeniem jawności, z którą to informacją sprawca zapoznał się w związku z pełnioną funkcją lub wykonywaną pracą, poddane jest penalizacji przewidzianej w art. 266 § 1 Kodeksu karnegoUstawa z 6.06.1997 r. – Kodeks karny (Dz.U. z 2018 r. poz. 1600 ze zm.), dalej k.k.. Wydaje się to stanowić wystarczającą gwarancję przed dostępem osób nieuprawnionych do protokołów i innych dokumentów zawierających informacje objęte tajemnicą, a pozyskanych w postępowaniu dyscyplinarnymR. Baszuk, Tajemnica zawodowa w wyjaśnieniach obwinionego składanych w postępowaniu dyscyplinarnym, „Palestra” 2014/3–4, s. 172.. Artykuł 95a p.o.a. reguluje jednak tylko tzw. jawność zewnętrzną. Wyłączenie jawności w przewidzianym w nim trybie reglamentuje jedynie krąg obserwatorów przebiegu rozprawy. Nie ingeruje w prawa i obowiązki stron oraz uczestników postępowania dyscyplinarnego w ramach samej rozprawy.

Konsekwencją powyższego spostrzeżenia jest konieczność odpowiedzi na pytanie o wpływ ograniczeń w dysponowaniu informacjami objętymi tajemnicą adwokacką na postępowanie w przedmiocie odpowiedzialności dyscyplinarnej, w szczególności na postępowanie dowodowe, pozyskanie i wykorzystanie w postępowaniu dyscyplinarnym wyjaśnień obwinionych, zeznań świadków lub dokumentów zawierających informacje, o których adwokat dowiedział się w związku z udzielaniem pomocy prawnej.

Na dwa istotne elementy składające się na instytucję tajemnicy adwokackiej zwraca uwagę Wojciech Marchwicki. Z jednej strony adwokat zobowiązany jest do zachowania dyskrecji. Źródłem tego obowiązku jest zasada lojalności, wypływająca z relacji kontraktowej pomiędzy adwokatem i jego klientem. Obowiązek ten dotyczy wyłącznie jednej strony relacji – adwokata i daje uprawnienie do żądania jego przestrzegania drugiej stronie – klientowi. Innym elementem składającym się na tajemnicę adwokacką jest procesowa i pozaprocesowa ochrona nadawana relacji adwokata i klienta, a więc waga, jaką uzyskuje ona w świecie „zewnętrznym”, poza ramami stosunku umownego. W tym zakresie ochrona tajemnicy adwokackiej musi uwzględniać wartości istotne dla społeczeństwaW. Marchwicki, Tajemnica adwokacka. Analiza konstytucyjna, Warszawa 2015, s. 82..

W wymiarze zewnętrznym system prawny nie zapewnia tajemnicy adwokackiej charakteru bezwzględnego. Jest ona jedną z wartości istotnych dla systemu prawnego, może jednak wchodzić w konflikt z innymi jego wartościami. Norma prawna zawarta w art. 6 p.o.a. jest tylko jednym z elementów składających się na system regulacji procesowych dotyczących tajemnicy adwokackiej. Skądinąd, wobec nowelizacji z 2004 i 2018 r.Art. 2 ustawy z 5.03.2004 r. o zmianie ustawy o przeciwdziałaniu wprowadzaniu do obrotu finansowego wartości majątkowych pochodzących z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł oraz o przeciwdziałaniu finansowaniu terroryzmu oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz.U. z 2004 r. nr 62, poz. 577 ze zm.), art. 5 ustawy z 23.10.2018 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy – Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2018 r. poz. 2193)., znoszących obowiązek zachowania tajemnicy adwokackiej w wypadku informacji udostępnianych na podstawie przepisów o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu i na podstawie niektórych przepisów Ordynacji podatkowej, także treść art. 6 p.o.a. nie może już dzisiaj stanowić samodzielnego argumentu za bezwzględnym charakterem tej tajemnicy. Tylko zaakceptowanie tego faktu pozwala na poszukiwanie i definiowanie relacji zachodzących pomiędzy poszczególnymi normami. Przepisy regulujące funkcjonowanie poszczególnych zawodów zaufania publicznego, w tym adwokatury, traktują tajemnicę zawodową jako obowiązek ciążący na przedstawicielach tych zawodów, nie zaś jako ich prawo. Naruszenie zasady poufności rodzi odpowiedzialność prawną, opartą na różnych tytułach, począwszy od odpowiedzialności odszkodowawczej, poprzez dyscyplinarną, skończywszy na karnej. Interes osoby korzystającej z pomocy prawnej, w tym sfera jej prywatności, „udostępniona” prawnikowi, może jednak stanowić źródło konfliktu z innymi dobrami, również zasługującymi na ochronęR. Baszuk, Tajemnica adwokacka. W poszukiwaniu kontratypów wyłączających bezprawność dyscyplinarną (w:) Etyka adwokacka a kontradyktoryjny proces karny, red. J. Giezek, P. Kardas, Warszawa 2015, s. 307., w szczególności także ze stosowanymi w postępowaniu dyscyplinarnym zasadami:

• prawdy materialnej,
• rzetelnego postępowania,
• domniemania niewinności,
• prawa do obrony,
• prawa do sądu.

Prawo do obrony jednak ważniejsze

Obwinionym w postępowaniu dyscyplinarnym prowadzonym na podstawie przepisów Prawa o adwokaturze jest adwokat lub aplikant adwokacki. W sprawach dyscyplinarnych mających swoją przyczynę w relacjach adwokat–klient osobą inicjującą postępowanie dyscyplinarne jest klient, osoba, w interesie której adwokat zobowiązany jest do zachowania dyskrecji, rzeczywisty i realny beneficjent tajemnicy. Klient, nie będąc depozytariuszem tajemnicy, ma prawo zeznawać i dowodzić na niekorzyść obwinionego adwokata, także w zakresie powierzonych adwokatowi informacji dyskrecjonalnych. Adwokat, przyjmując założenie związania go obowiązkiem dyskrecji wynikającym z wiążącej go tajemnicy zawodowej, nie miałby w takiej sytuacji możliwości zaprzeczenia obciążającym go dowodom. Tego rodzaju układ procesowy prowadzi do sytuacji, w której instytucja tajemnicy zawodowej nie realizuje przypisanych jej funkcji. Nie stanowi już prawnej gwarancji przestrzegania praw i interesów klienta, nie gwarantuje prawidłowego wykonywania powinności zawodowych przez adwokata, nie zapewnia prawidłowości procesu wymierzania sprawiedliwości w sprawie, w której adwokat reprezentował klienta. Uniemożliwia natomiast realizowanie materialnej obrony przed oskarżeniem i utrudnia oparcie rozstrzygnięcia sądu dyscyplinarnego na prawdziwych ustaleniach faktycznych. Uznanie obwinionego za winnego popełnienia przewinienia dyscyplinarnego z tego powodu, że fakty świadczące na jego korzyść, a zaprzeczające  oskarżeniu, objęte są tajemnicą, nie daje się przekonująco uzasadnić, tak w sensie proceduralnym, jak i w wymiarze deontologicznym.

Należy zatem przyjąć, że obwiniony adwokat, realizując przysługujące mu w postępowaniu dyscyplinarnym prawo do obrony, składając wyjaśnienia i przedstawiając dowody, jest uprawniony do ujawnienia informacji objętych tajemnicą zawodową w granicach wyznaczonych przez konieczność odparcia zarzutu dopuszczenia się przewinienia dyscyplinarnegoR. Baszuk, Tajemnica zawodowa ..., s. 168–173; podobnie K. Ceglarska-Piłat, M. Zbrojewska (w:) Prawo o adwokaturze. Komentarz, red. P. Kruszyński, M. Ceglarska-Piłat, J. Trela, M. Zbrojewska, Warszawa 2016, s. 320–323; P. Skuczyński, Etyka adwokatów iradców prawnych, Warszawa 2016, s. 261; Ł. Chojniak, Obowiązek zachowania tajemnicy adwokackiej a kolizja interesów adwokata i jego klienta (w:) Etyka adwokacka a kontradyktoryjny proces karny, red. J. Giezek, P. Kardas, Warszawa 2015, s. 286–287. Innego zdania jest J. Naumann, który stoi na stanowisku, że w świetle prawa, a zwłaszcza wobec treści art. 6 ust. 1 i 3 p.o.a., nie ma żadnych okoliczności zezwalających obwinionemu na dokonanie „samouwolnienia” się od tajemnicy adwokackiej i na jej ujawnienie, ma ona bowiem charakter absolutny i bezwzględny – J. Naumann, Tajemnica zawodowa w wyjaśnieniach obwinionego składanych w postępowaniu dyscyplinarnym – uwagi polemiczne, „Palestra” 2014/3–4, s. 174–178..

Co oczywiste, na obwinionym adwokacie ciąży obowiązek uprzedzenia sądu dyscyplinarnego o zamiarze złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów zawierających informacje objęte tajemnicą zawodową. Tak uprzedzony sąd dyscyplinarny powinien wyłączyć jawność na czas wysłuchania obwinionego i przeprowadzenia dowodów zawierających takie informacje. Inną kwestią jest zakres składanych wyjaśnień. Obwiniony powinien, składając wyjaśnienia zawierające informacje objęte tajemnicą, uczynić to tylko w takim zakresie, w jakim jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych dla jego obrony okoliczności sprawy. Informacje, które przekazuje obwiniony, muszą mieć związek z przedmiotem postępowania, jakim jest czyn zarzucony obwinionemu, co oznacza możliwość ich ujawnienia tylko w zakresie dotyczącym odpowiedzialności dyscyplinarnej i tylko z uwzględnieniem niezbędności dla realizowania prawa do obrony przed zarzutem przewinienia dyscyplinarnego.

Reguły wykładni systemowej i celowościowej w wypadku odpowiedzialności prawnej o charakterze represyjnym i powiązanie przepisów regulujących odpowiedzialność dyscyplinarną z odpowiednio stosowanymi przepisami Kodeksu postępowania karnego przemawiają za tym, że ujawnienie przez obwinionego informacji objętych tajemnicą zawodową w trakcie wyjaśnień składanych w postępowaniu dyscyplinarnym nie podlega rygorom dotyczącym zwalniania z zachowania tej tajemnicy przewidzianym dla świadków. Wynikające z odpowiednio stosowanego w postępowaniu dyscyplinarnym art. 175 k.p.k. prawo do obrony poprzez składanie wyjaśnień rozciąga się na wszystkie okoliczności mające znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Wśród nich mogą znaleźć się także informacje stanowiące tajemnicę podlegającą ochronie prawnej. Obwinionemu przysługuje prawo do całkowitej lub częściowej odmowy wyjaśnień i w związku z tym tylko on decyduje, czy ujawnić wspomniane okoliczności. Przyznanie obwinionemu prawa do odmowy wyjaśnień ze względu na tajemnicę zawodową jest zbędne, gdy weźmie się pod uwagę wynikające z przywołanego przepisu prawo do odmowy składania wyjaśnień bez podania przyczyny.

Przyjęcie możliwości zwolnienia obwinionego z zachowania tajemnicy (lub odmowy takiego zwolnienia) byłoby jednoznaczne z przyznaniem organowi procesowemu prawa do decydowania o zakresie wyjaśnień i przez to o zakresie prawa do obrony. Ujawnienie przez obwinionego w wyjaśnieniach informacji objętych tajemnicą zawodową nie jest sprzeczne z normami prawnymi, o ile okoliczności objęte tajemnicą mają związek z przedmiotem postępowania (odpowiedzialnością za zarzucony czyn). W postępowaniu dyscyplinarnym zastosowanie znajdują znane procedurze karnej instytucje gwarancyjne zmierzające do optymalnego zabezpieczenia praw obwinionegoM. Rusinek, Tajemnica zawodowa i jej ochrona w polskim procesie karnym, Warszawa 2007, s. 228–229; M. Klejnowska, Oskarżony jako osobowe źródło informacji o przestępstwie, Warszawa 2004, s. 221–222; wyroki TK: z 8.12.1998 r. (K 41/97); z 29.06.2010 r. (P 28/09); z 27.02.2001 r. (K 22/00); z 11.09.2001 r. (SK 17/00)..

Jeżeli obrona przed przedstawionym zarzutem wymaga ujawnienia przez obwinionego danej okoliczności, zawodowy obowiązek dyskrecji nie może takiej efektywnej obrony uniemożliwiać. To obwiniony musi podjąć decyzję, czy przemilczeć fakty objęte tajemnicą, czy ujawnić je, korzystając z prawa do obrony. To, że Prawo o adwokaturze nie przewiduje zwolnienia adwokata z jej zachowania w razie postawienia go w stan oskarżenia lub obwinienia, niczego w tej kwestii nie zmienia. Obwiniony w takiej sytuacji może ujawnić w zakresie niezbędnym dla własnej efektywnej obrony także poufne dokumenty, gdy wiadomości w nich zawarte chronione są zakazami dowodowymi. Artykuł 226 k.p.k. nie znajduje w takim wypadku zastosowania.

Przepisy o zwalnianiu z obowiązku zachowania tajemnicy zawodowej nie mogą mieć zastosowania do obwinionych. Obwiniony, realizując prawo do obrony, musi mieć możliwość ujawnienia wiadomości, które są objęte tajemnicą zawodową, bez narażenia się na dodatkową odpowiedzialność dyscyplinarną lub nawet karną, przewidzianą w art. 266 k.k. Dopiero ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę, a niemających merytorycznego związku z przedmiotem postępowania, może skutkować odpowiedzialnością dyscyplinarną lub karnąM. Kucharczyk, Kwestia ujawniania tajemnicy państwowej, służbowej, zawodowej i funkcyjnej w wyjaśnieniach oskarżonego, „Państwo i Prawo” 2005/2, s. 78–90..

Co ciekawe, a dzisiaj już chyba zapomniane, wciąż kontrowersyjny dla niektórych pogląd o prawie obwinionego adwokata do ujawnienia w ramach prawa do obrony informacji objętych tajemnicą zawodową akceptowany był przez organy adwokatury już przeszło pół wieku temu. Uchwała prezydium Naczelnej Rady Adwokackiej z 10.11.1966 r., wydana na podstawie art. 55 ust. 1 pkt 4 ustawy o ustroju adwokatury z 1963 r., z uwagi na powstające wątpliwości co do właściwej wykładni art. 7 tej ustawy, regulującego tajemnicę adwokacką, stwierdzała: „W wypadkach, gdy w związku z udzieleniem klientowi pomocy prawnej adwokat jest podejrzany lub oskarżony w postępowaniu karnym bądź obwiniony w postępowaniu dyscyplinarnym, może on ujawnić konieczne dla jego obrony objęte tajemnicą zawodową okoliczności, o których dowiedział się od tego klienta. Ujawnienie okoliczności objętych tajemnicą zawodową może nastąpić tylko w zakresie koniecznym dla obrony; przekroczenie tego zakresu uzasadni odpowiedzialność dyscyplinarną”Uchwała prezydium Naczelnej Rady Adwokackiej z 10.11.1966 r., „Palestra” 1966/12, s. 137–139.. Akceptujący takie stanowisko Kazimierz  Łojewski pisał wówczas, że „w jednej tylko sytuacji jest adwokat uprawniony do odstąpienia od obowiązku dochowania tajemnicy, kierując się domniemaniem, że klientowi na przestrzeganiu tego obowiązku nie zależy: w sytuacji opisanej w omawianej tezie uchwały. Tu właśnie sprawdza się słuszność i teorii woli, i wypływającego z niej twierdzenia, że tajemnica zawodowa adwokata jest narzędziem ochrony klienta. Narzędziem ochrony, ale nie zabawką lub – co gorsza – narzędziem dobijania leżącego przeciwnika, jakim jest w tym układzie właśnie adwokat. Nie są to słowa przesadne. Jeżeli w związku z treścią rozmów objętych tajemnicą zawodową, a ujawnionych następnie wobec właściwej władzy przez samego klienta, adwokat znalazł się w pozycji oskarżonego w sprawie karnej lub obwinionego w sprawie dyscyplinarnej, to jego szanse uzyskania wyraźnej zgody klienta na odstąpienie od obowiązku tajemnicy są żadne lub znikome. Klient będzie przeważnie zainteresowany w tym, żeby adwokat, który siedzi na ławie oskarżonych z jego inicjatywy, nie mógł się skutecznie bronić, żeby był skazany. Do tego – w imię gwarancji procesowych oskarżonego – dopuścić oczywiście nie można, a to tym bardziej, że przedmiot ochrony przestał istnieć, że instytucja tajemnicy, przestając służyć jednej stronie, staje się wbrew woli ustawy i wbrew zasadom współżycia społecznego zgubą dla drugiej”K. Łojewski, Problematyka tajemnicy zawodowej adwokata (na marginesie uchwały Prezydium Naczelnej Rady Adwokackiej z dnia 10 listopada 1966r.), „Palestra” 1967/3, s. 56..

Zagadnienie ujawnienia informacji objętych tajemnicą zawodową w wyjaśnieniach obwinionego adwokata powróciło w orzeczeniu Wyższego Sądu Dyscyplinarnego Adwokatury (WSDA) z 3.02.2018 r.Orzeczenie WSDA z 3.02.2018 r. (WSD 28/17),http://www.wsd.adwokatura.pl/orzecznictwo/orzeczenia?pid=54&sid=574:orzeczenie-wyzszego-sadu-dyscyplinarnego-z-dnia-3-lutego-2018-r. Orzeczenie to zapadło w wyniku rozpoznania odwołania obrońcy obwinionego, w którym podniesiono zarzuty: „naruszenia prawa procesowego mającego istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy w postaci regulacji art. 6 ustawy – Prawo o adwokaturze w zw. z art. 180 § 2 k.p.k. w zw. z art. 6 k.p.k. poprzez nieuwzględnienie wniosku obwinionego i pominięcie jego argumentacji w zakresie tajemnicy adwokackiej, skutkujące naruszeniem prawa do obrony” oraz „naruszenia prawa procesowego mającego istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy w postaci regulacji art. 95a Prawa o adwokaturze poprzez brak ograniczenia jawności rozprawy pomimo wielości oskarżycieli posiłkowych (autor miał na myśli zapewne pokrzywdzonych, będących – wobec treści art. 93 ust. 1 – stroną postępowania dyscyplinarnego na każdym jego etapie) i zagrożenia naruszenia tajemnicy adwokackiej”.

W orzeczeniu Wyższego Sądu Dyscyplinarnego Adwokatury sformułowano tezę, że art. 6 p.o.a. nie stoi co do zasady na przeszkodzie składaniu przez obwinionego wyjaśnień w zakresie objętym tajemnicą adwokacką, dodając, że zwolnienie z obowiązku zachowania tajemnicy adwokackiej nie wymaga w postępowaniu dyscyplinarnym zastosowania art. 180 k.p.k. Zdaniem WSDA wynika to właśnie z treści art. 95a p.o.a., który reguluje odmiennie kwestie ochrony tajemnicy adwokackiej w postępowaniu dyscyplinarnym, nie ma zatem podstaw do odpowiedniego stosowania, na podstawie art. 95n Prawa o adwokaturze, przepisów Kodeksu postępowania karnego. WSDA stwierdził także, że przebieg postępowania dyscyplinarnego przed sądem dyscyplinarnym nie  może prowadzić do sytuacji, w której dojdzie do ujawnienia okoliczności objętych tajemnicą adwokacką innym osobom niż skład sądu, rzecznik dyscyplinarny, protokolant (którzy są członkami adwokatury) i pokrzywdzony klient. W szczególności nie sposób sobie wyobrazić, żeby okoliczności te miały zostać ujawnione innym pokrzywdzonym, którzy uczestniczą w postępowaniu dyscyplinarnym. Sytuacja taka prowadziłaby nie tylko do naruszenia art. 6 p.o.a., ale także prawa do prywatności gwarantowanego w art. 47 Konstytucji oraz w art. 8 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka.

Główna teza wskazanego orzeczenia, odczytana w ten sposób, że obwiniony adwokat, realizując przysługujące mu w postępowaniu dyscyplinarnym prawo do obrony, składając wyjaśnienia i przedstawiając dowody, jest uprawniony do ujawnienia informacji objętych tajemnicą zawodową w granicach wyznaczonych przez konieczność odparcia zarzutu dopuszczenia się przewinienia dyscyplinarnego – jest słuszna. Mniej przekonujące wydaje się być jej uzasadnienie. To nie treść art. 95a p.o.a. przesądza o braku możliwości zwolnienia obwinionego z obowiązku zachowania w tajemnicy informacji objętych obowiązkiem dyskrecji. Wyłączenie jawności reglamentuje jedynie krąg obserwatorów rozprawy. Nie ingeruje w prawa i obowiązki stron oraz uczestników postępowania dyscyplinarnego w ramach samej rozprawy. Stosowanie instytucji przewidzianej w art. 180 § 2 k.p.k. i dotyczącej wyłącznie świadka do sytuacji procesowej obwinionego jest niedopuszczalne, albowiem w sposób nieuprawniony i nieprzewidziany prawem zaprzeczałoby konstytucyjnej i kodeksowej zasadzie prawa do obrony, przyznając organowi procesowemu uprawnienie do decydowania o zakresie jego realizacji. Odmowa wyłączenia jawności rozprawy przez sąd dyscyplinarny w sytuacji, gdy obwiniony informuje, że w ramach wyjaśnień przedstawi okoliczności objęte tajemnicą zawodową i wnosi o wyłączenie jawności, jest uchybieniem sądu. Uchybienie to nie może pozbawiać obwinionego prawa do obrony ani go w tym prawie ograniczać.

Świadek przed sądem dyscyplinarnym a tajemnica zawodowa

Orzeczenie WSDA z 3.02.2018 r., choć bezpośrednio nie dotyka problemu, to jednak przez mylne w kontekście rozstrzygnięcia odwołanie się do treści art. 180 § 2 k.p.k. wywołuje pytanie o możliwość odpowiedniego stosowania w postępowaniu dyscyplinarnym przewidzianego w nim zakazu dowodowego do stosunków poddanych jego regulacji. Kwestia dopuszczalności odpowiedniego stosowania w adwokackim postępowaniu dyscyplinarnym art. 180 § 2 k.p.k., a tym samym możliwości zwolnienia w tym postępowaniu już nie obwinionego, ale świadka-adwokata z obowiązku zachowania tajemnicy zawodowej, nie była dotychczas przedmiotem zainteresowania tak przedstawicieli doktryny, jak i praktyki sądów dyscyplinarnych.

Co oczywiste, możliwość taką wykluczają zwolennicy poglądu o bezwzględnym charakterze tajemnicy adwokackiej i prymacie art. 6 ust. 3 p.o.a. nad kodeksowymi regulacjami dotyczącymi możliwości pozyskania zeznań świadka w sytuacji, gdy zeznania te dotyczyć mają informacji objętych obowiązkiem dyskrecji wynikającym z tajemnicy zawodowej. Jerzy Naumann uzupełnia ten rodzaj argumentacji (choć odnosząc ją do zagadnienia wyjaśnień obwinionego, a nie zeznań świadka) przez twierdzenie, że odpowiednie stosowanie Kodeksu postępowania karnego w postępowaniu dyscyplinarnym oznacza, że bezwzględny prymat mają zasady wypracowane przez adwokaturę oraz deontologiczna siatka pojęciowa, w której są osadzone, przy czym szczególne, naczelne znaczenie mają imponderabilia zawodu adwokataJ. Naumann, Tajemnica zawodowa..., s. 178.

Innego zdania w kwestii odpowiedniego stosowania przepisów Kodeksu postępowania karnego w postępowaniu dyscyplinarnym wydaje się być Sąd Najwyższy, który w związku ze sprawowaną kontrolą kasacyjną przykłada dużą wagę do odesłania przewidzianego w art. 95n pkt 1 p.o.a. W wyroku z 29.10.2009 r. Sąd Najwyższy sformułował kategoryczny sprzeciw przeciwko „akceptacji dla absolutnie dowolnego, przypadkowego i niezrozumiale wybiórczego stosowania przepisów Kodeksu postępowania karnego w postępowaniu dyscyplinarnym”. Powodem takiej oceny było twierdzenie zawarte w uzasadnieniu jednego z orzeczeń Wyższego Sądu Dyscyplinarnego Adwokatury, że „przepisy Kodeksu postępowania karnego powinny być stosowane przy uwzględnieniu specyfiki postępowania dyscyplinarnego, które nie jest postępowaniem karnym, ale sądownictwem koleżeńskim adwokatury”. Sąd Najwyższy podkreślił że postępowanie dyscyplinarne jest postępowaniem, w którym podejmowane są rozstrzygnięcia o charakterze represyjnym, zatem nie może toczyć się przy pomijaniu norm określonych w k.p.k. Przypomniał, że nie tylko w postępowaniu dyscyplinarnym adwokatów znajduje się odesłanie do odpowiedniego stosowania tych przepisów w postępowaniu dyscyplinarnym. Zdaniem Sądu Najwyższego, zamierzając zastosować odpowiednio przepisy Kodeksu postępowania karnego, należy, po pierwsze, ustalić, które przepisy tej ustawy procesowej mają być odpowiednio stosowane w postępowaniu dyscyplinarnym, po drugie – czy stosując je, nie należy zmodyfikować ich treści w celu dostosowania konkretnego przepisu Kodeksu postępowania karnego do specyfiki postępowania, którego przedmiotem jest odpowiedzialność dyscyplinarna. Odpowiednie stosowanie określonych przepisów nie jest czynnością o jednolitym charakterze. Da się bowiem wyróżnić w tym zakresie co najmniej trzy grupy. Do pierwszej zalicza się sytuacje, gdy przepisy prawa mają być stosowane bez żadnych zmian w ich dyspozycji. Do drugiej grupy wypadki, gdy odnośne przepisy będą stosowane po określonych modyfikacjach. Do trzeciej zaś zalicza się te wszystkie przepisy, które nie mogą być stosowane do drugiego zakresu odniesienia, głównie ze względu na ich bezprzedmiotowość bądź też całkowitą sprzeczność z przepisami ustanowionymi dla tych stosunków, do których miałyby one być stosowane odpowiednio. Konkludując, Sąd Najwyższy stwierdził, że wprost i z pełnym rygorem stosowane powinny być w postępowaniu dyscyplinarnym te przepisy, które regulują zakres prawa obwinionego do obrony oraz reguły postępowania dowodowegoWyrok SN z 29.10.2009 r. (SDI 22/09), LEX nr 1615502..

Inaczej na problem ten patrzy Łukasz ChojniakŁ. Chojniak, Prawo do obrony w dochodzeniu dyscyplinarnym adwokatów – wybrane zagadnienia z uwzględnieniem ostatniej nowelizacji Prawa o adwokaturze, „Palestra” 2015/3–4, s. 103–104.. Zauważa on, że właśnie po to, by chronić tajemnicę adwokacką, ustawodawca powierza postępowanie dyscyplinarne kognicji samorządu adwokackiego. Gdyby zatem uznać, że samorząd adwokacki (rzecznik dyscyplinarny i sąd dyscyplinarny) nie miał prawa zapoznawać się z informacjami objętymi tajemnicą adwokacką, wówczas – z jednej strony – pokrzywdzony nie mógłby przedstawiać argumentów świadczących jego zdaniem o popełnieniu deliktu dyscyplinarnego, a obwiniony nie mógłby się z kolei bronić, ujawniając fakty świadczące na jego korzyść. Zakaz zapoznawania się przez rzecznika dyscyplinarnego i sąd dyscyplinarny z informacjami objętymi tajemnicą adwokacką oznaczałby całkowitą niemożność prowadzenia postępowania dyscyplinarnego w ramach samorządu adwokackiego. W konsekwencji, jego zdaniem, tajemnica adwokacka, w tym także regulacja przewidziana w art. 180 § 2 k.p.k., nie ma zastosowania w postępowaniu dyscyplinarnym w stosunku do organów tego postępowania, w tym znaczeniu, że nie stoi ona na przeszkodzie prowadzeniu postępowania dyscyplinarnego i zapoznawaniu się przez organ dyscyplinarny z problematyką relacji adwokata i jego klienta. Wynika to z istoty postępowania dyscyplinarnego, które pozwala właśnie samorządowi zawodowemu, a nie organom zewnętrznym, rozpoznawać zarzuty naruszenia norm etycznych czy też obowiązków zawodowych związanych z wykonywaniem zawodu adwokata. W art. 95a p.o.a. zawarta została dodatkowa gwarancja, pozwalająca na wyłączenie jawności rozprawy przed sądem dyscyplinarnym, jeżeli jawność rozprawy zagraża ujawnieniu tajemnicy adwokackiej. Innymi słowy, z istoty postępowania dyscyplinarnego wynika, że nie ma przeszkód do rozpoznawania spraw związanych z wykonywaniem zawodu adwokata i nie ma zagrożenia związanego z ujawnieniem informacji objętych tajemnicą adwokacką osobom uprawnionym.

Odwoływanie się do rzekomo bezwzględnego (w wymiarze procesowym) charakteru tajemnicy adwokackiej nie wytrzymuje konfrontacji z żadną z możliwych do zastosowania metod wykładni prawa. Jak już wcześniej wskazałem, kolejne nowelizacje Prawa o adwokaturze, znoszące obowiązek zachowania tajemnicy adwokackiej w wypadku informacji udostępnianych na podstawie przepisów o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu i na podstawie niektórych przepisów Ordynacji podatkowej, pozbawiły art. 6 p.o.a. atrybutu skądinąd rzekomej „kanoniczności”.

Dyskusja dotycząca charakteru tajemnicy adwokackiej leżącej poza zakresem bezwzględnego zakazu dowodowego dotyczącego obrońcy (art. 178 k.p.k.) i jej pozycji w systemie prawnym, w szczególności stosunku zawartych w kolejnych ustawach ustrojowych adwokatury przepisów dotyczących tajemnicy adwokackiej do regulacji art. 92 k.p.k. z 1928 r., art. 163 k.p.k. z 1969 r. i aktualnie obowiązującego art. 180 § 2 k.p.k., sięga lat sześćdziesiątych ubiegłego wiekuZa bezwzględnym charakterem tajemnicy adwokackiej i niedopuszczalnością jej uchylenia opowiadali się: A. Kaftal, O niektórych zagadnieniach przestrzegania tajemnicy zawodowej przez adwokata-podejrzanego w procesie karnym, „Palestra” 1963/4, s. 10; S. Kalinowski, Stanowisko obrońcy w polskim procesie karnym, „Palestra” 1962/8, s. 13; Z. Krzemiński, Problem tajemnicy zawodowej adwokata w świetle przepisów prawnych, „Palestra” 1959/10, s. 32; Z. Krzemiński, W. Pociej, W. Żywiecki, S. Janczewski, Ustrój adwokatury. Komentarz, Warszawa 1960, s. 118; Z. Skoczek, Spór o tajemnicę adwokacką, „Palestra” 1969/2, s. 28. Za dopuszczalnością zwolnienia świadka-adwokata w procesie karnym z obowiązku zachowania tajemnicy zawodowej wobec uznania przepisów procesowych za lex specialis wobec ustawy adwokackiej opowiadali się: K. Buchała, W sprawie sporu o tajemnicę adwokacką, „Palestra” 1969/2, s. 35; S. Garlicki, W sprawie tajemnicy zawodowej, „Palestra” 1969/4, s. 13; K. Łojewski, Jeszcze o tajemnicy zawodowej adwokata, „Palestra” 1964/12, s. 21; R. Łyczywek, Tajemnica zawodowa obrońcy, „Państwo i Prawo” 1962/1, s. 105.. Po dwudziestu latach obowiązywania art. 180  § 2 k.p.k. z 1997 r., po wyrokach Trybunału Konstytucyjnego z 22.11.2004 r.W wyroku TK z 22.11.2004 r. (SK 64/03), OTK-A 2004/10, poz. 107, Trybunał stwierdził bezpodstawność zarzutu niejasnej relacji między art. 3 ust. 5 ustawy o radcach prawnych i art. 180 § 2 k.p.k., uznając, że podstawowe reguły rozumowania prawniczego pozwalają odczytać zachodzący między tymi normami stosunek jako relację lex generalis – lex specialis. Zdaniem Trybunału wątpliwości w tej kwestii mogły zachodzić na tle dawnego Kodeksu postępowania karnego, który w art. 163 (odpowiednik art. 180 k.p.k.) mówił ogólnie o tajemnicy „związanej z wykonywaniem zawodu”. Nawet wówczas jednak przyjmowano, że przepis ten stanowi unormowanie szczególne wobec art. 6 p.o.a. statuującego tajemnicę zawodową i uznawano, że upatrywanie w art. 6 p.o.a. przepisu uchylającego stosowanie art. 163 k.p.k. wobec adwokatów opiera się na błędzie w rozumowaniu. W ocenie TK jakiekolwiek wątpliwości co do stosunku przepisów ustaw korporacyjnych, w zakresie, w jakim statuują one obowiązek zachowania tajemnicy zawodowej, do art. 180 § 2 k.p.k. są nieuzasadnione na tle aktualnego stanu prawnego, skoro ten ostatni przepis wprost stanowi o zwolnieniu z obowiązku zachowania tajemnicy. i 13.12.2011 r.Wyrok TK z 13.12.2011 r. (K 33/08), OTK-A 2011/10, poz. 116., po „obudowaniu” tego przepisu niezliczoną ilością rozstrzygnięć sądowych, w tym wypowiedzi orzeczniczych Sądu NajwyższegoWuchwale SN z 22.11.2002 r. (I KZP 26/02), OSNKW 2003/1–2, poz. 6, sąd przypomniał, że art. 180 k.p.k. z 1997 r. nie zawiera zastrzeżenia, by zwolnienie z obowiązku zachowania tajemnicy służbowej lub zawodowej było możliwe tylko wtedy, gdy przepisy regulujące taką tajemnicę przewidują możliwość takiego zwolnienia. Uzależnienie stosowania art. 180 k.p.k. z 1997 r. od wyraźnej możliwości uchylenia obowiązku zachowania tajemnicy w akcie prawnym, regulującym tajemnicę, czyniłoby art. 180 k.p.k. bezprzedmiotowym., spór pomiędzy poglądem o bezwzględnym charakterze tajemnicy adwokackiej i niedopuszczalności jej uchylenia w procesie karnym a poglądem przeciwnym, uznającym przepisy procesowe za lex specialis wobec ustawy adwokackiej, a tym samym dopuszczalność zwolnienia świadka-adwokata w procesie karnym z obowiązku zachowania tajemnicy zawodowej, ma charakter sporu historyczno-ideowego, nie aktualnego sporu prawnego.

Przyjmując za punkt odniesienia obowiązujące przepisy prawa, nie sposób, posługując się podstawowymi regułami rozumowania prawniczego i przyjętymi sposobami wykładni, obronić tezy, jakoby art. 6 p.o.a. stanowił przepis o charakterze lex specialis w relacji do przepisów Kodeksu postępowania karnego. Przepisy Kodeksu postępowania karnego nie zawierają zastrzeżenia, że zwolnienie z obowiązku zachowania tajemnicy służbowej lub zawodowej jest możliwe tylko wtedy, gdy przepisy regulujące taką tajemnicę przewidują możliwość zwolnienia. Wątpliwości w tej kwestii mogły mieć miejsce na tle dawnego Kodeksu postępowania karnego, który mówił ogólnie o tajemnicy związanej z wykonywaniem zawodu. Po wejściu w życie Kodeksu postępowania karnego z 1997 r., w szczególności po nadaniu obowiązującej treści artykułowi 180 § 2 k.p.k., wydają się one nieuprawnione. To przepisy Kodeksu postępowania karnego dotyczące zeznań świadków na okoliczności objęte tajemnicą stanowią lex specialis do przepisów ustaw, które przewidują obowiązek zachowania tajemnicy związanej z wykonywaniem zawodu.

Trudny do zaakceptowania wydaje się także pogląd, jakoby zakaz dowodowy przewidziany w art. 180 § 2 k.p.k. nie znajdował – co wynikać miałoby z istoty postępowania  dyscyplinarnego – zastosowania w tym postępowaniu w stosunku do jego organów. Jawność rozprawy przed sądem dyscyplinarnym, o której mowa w art. 95a p.o.a., to jawność zewnętrzna, oznaczająca jej publiczny charakter. Jawność w tym aspekcie oznacza, że dostęp do rozprawy ma indywidualnie nieokreślona i liczbowo nieograniczona grupa osób. Z przepisu tego wynika, że regułą jest publiczność rozprawy, wyłączenie jawności zaś może mieć miejsce tylko w sytuacjach określonych w ustawie. Jawność rozprawy, z wyjątkiem narady nad orzeczeniem, oznacza jej dostępność dla wszystkich zainteresowanych osób, poza tymi, które biorą udział, uczestniczą w samym postępowaniu, w tym wypadku sędziów sądu dyscyplinarnego, rzecznika dyscyplinarnego lub jego zastępcy, obwinionego, pokrzywdzonego, obrońcy, pełnomocnika, protokolanta, świadka (jawność wewnętrzna).

Zakazy dowodowe, rozumiane jako normy prawne wyłączające dowodzenie określonych faktów oraz wyłączające lub ograniczające wprowadzenie, przeprowadzenie i wykorzystywanie pewnych dowodów w postępowaniuZ. Kwiatkowski, Model zakazów dowodowych de lege lata w polskim procesie karnym (w:) Nowe spojrzenie na model zakazów dowodowych w procesie karnym, red. J. Skorupka, A. Drozd, Warszawa 2015, s. 64., kierowane są do sądu, stron postępowania i samego świadka, nie do publiczności. Dotyczy to także niezupełnego zakazu dowodowego o charakterze względnym dotyczącego informacji stanowiących tajemnicę adwokacką i nieobjętych bezwzględnym zakazem dowodowym dotyczącym obrońcy. W interesującym nas zakresie zakaz ten sprowadza się do niedopuszczalności przeprowadzenia i wykorzystania jako podstawy rozstrzygnięcia dowodu z przesłuchania świadka-adwokata co do faktów, o których dowiedział się w związku z udzielaniem pomocy prawnej, pozyskanego bez uprzedniego postanowienia sądu w przedmiocie przesłuchania lub zezwolenia na przesłuchanie wydanego w procedurze przewidzianej w art. 180 § 2 k.p.k. Postanowienie takie może być wydane tylko wtedy, gdy jest to niezbędne dla dobra wymiaru sprawiedliwości, a okoliczność nie może być ustalona na podstawie innego dowodu.

Do czasu wydania takiego postanowienia adwokat (niebędący oskarżonym w procesie karnym lub obwinionym w postępowaniu dyscyplinarnym, o czym była już mowa) ma niewątpliwy prawny obowiązek zachowania powyższych informacji w tajemnicy. Obowiązek taki nakłada na niego art. 6 ust. 1 p.o.a. Z przepisu tego, podobnie jak z przepisów dotyczących postępowania w przedmiocie odpowiedzialności dyscyplinarnej, w żaden sposób nie wynika prawna dopuszczalność ujawnienia informacji objętych zakresem tajemnicy innemu adwokatowi, choćby pełniącemu funkcję rzecznika dyscyplinarnego lub sędziego sądu dyscyplinarnego. Ujawnienie lub wykorzystanie informacji objętej tajemnicą adwokacką wbrew przepisom ustawy stanowi przestępstwo przewidziane w art. 266 § 1 k.k. „Istota postępowania dyscyplinarnego” i powierzenie postępowania w przedmiocie odpowiedzialności dyscyplinarnej samorządowi zawodowemu nie wydają się być dostatecznie przekonującym argumentem za konstruowaniem kontratypu wyłączającego bezprawność lub winę w wypadku ujawnienia lub wykorzystania informacji objętych prawnie chronioną tajemnicą. Tylko osoba, która na mocy przepisu prawnego jest zobowiązana do przedstawienia określonych informacji, nie ponosi odpowiedzialności za ujawnienie cudzej tajemnicy. Dotyczy to w szczególności  świadka zwolnionego z obowiązku zachowania tajemnicy zawodowej przez organ procesowy na mocy art. 180 k.p.k. lub bezpośrednio z mocy ustawy. W przypadku złożenia zeznań pomimo ciążącego na świadku obowiązku dyskrecji świadek może ponosić odpowiedzialność karną za ujawnienie tajemnicy zawodowej w trakcie składania zeznań, jeżeli wcześniej nie został przez organ procesowy zwolniony z obowiązku dyskrecji. Nie może się przy tym powoływać na szczególny kontratyp kolizji obowiązków z uwagi na to, że ustawodawca uregulował sposób uchylania tego typu kolizji. W przypadku osób zobowiązanych do zachowania tajemnicy zawodowej co do zasady wykluczone jest także powoływanie się w przypadku samorzutnego jej ujawnienia w ramach zeznań na wyłączający winę, z uwagi na treść art. 26 § 4 k.k., stan wyższej konieczności. Obowiązek zachowania tajemnicy stanowi bowiem szczególny obowiązek ochrony dobra prawnego, o którym mowa w tym przepisieKodeks karny. Część szczególna, Tom II, Komentarz do art. 212-277d, red. W. Wróbel, A. Zoll, Warszawa 2017, s. 637–638; E. Plebanek, M. Rusinek, Ujawnienie tajemnicy zawodowej w procesie karnym a odpowiedzialność karna, „Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych” 2007/1, s. 81–84; D. Rydlichowska, Tajemnica lekarska w postępowaniu karnym, „Prokuratura i Prawo” 2015/9, s. 43; J. Warylewski, Tajemnica adwokacka i odpowiedzialność karna za jej naruszenie (ujawnienie), „Palestra” 2015/5–6, s. 13..

Nie podzielając obu przedstawionych wyżej skrajnych koncepcji, opowiadam się jednak za brakiem możliwości odpowiedniego stosowania art. 180 § 2 k.p.k. w postępowaniu dyscyplinarnym. W postępowaniu tym sąd dyscyplinarny nie ma możliwości zwolnienia świadka-adwokata, podobnie jak jakiejkolwiek innej osoby dysponującej informacjami objętymi tajemnicą zawodową, z obowiązku zachowania dyskrecji. Przeprowadzenie i wykorzystanie dowodu z treści takich zeznań w postępowaniu dyscyplinarnym uważam za niedopuszczalne.

Sąd Najwyższy w cytowanym już wyroku z 29.10.2009 r. zasadnie zauważył, że odpowiednie stosowanie przepisów nie jest czynnością o charakterze jednolitym i istnieją przepisy, które nie mogą być stosowane do przyjętego zakresu odniesienia ze względu na ich bezprzedmiotowość bądź całkowitą sprzeczność z przepisami ustanowionymi dla tych stosunków, do których miałyby one być stosowane odpowiednio.

Proces wykładni przepisu odsyłającego z zastrzeżeniem odpowiedniości należy rozpocząć od jego identyfikacji. Przepisem tym jest art. 95n pkt 1 p.o.a. Kolejny etap to ustalenie, które przypadki i w jakim zakresie ustawodawca uregulował w ustawie odsyłającej. Czynność ta pozwala na ustalenie zakresu odesłania, czyli ustalenie, które kwestie nie zostały uregulowane i wymagają odpowiedniego zastosowania przepisów Kodeksu postępowania karnego. Zakres odniesienia został wskazany ogólnie poprzez określenie „przepisy Kodeksu postępowania karnego”. Należy zatem wydzielić spośród wszystkich przepisów Kodeksu postępowania karnego te, które mogą być odpowiednio zastosowane i byłyby adekwatne do uzupełnienia brakującego uregulowania. Następnie należy dokonać oceny przydatności zidentyfikowanego przepisu i ustalić, czy i w jakim zakresie niezbędna jest jego modyfikacja. Po sprawdzeniu, czy tak dostosowany przepis nadaje się do rozważanych stosunków, można przystąpić do zdekodowania normy prawnej z przepisu podstawowego uzupełnionego o przepis odniesienia, ewentualnie uprzednio odpowiednio zmodyfikowany. Stosowanie niektórych przepisów odniesienia  może być pełne, niektórych ograniczone, a niektóre przepisy Kodeksu postępowania karnego nie mogą być stosowane z uwagi na ich bezprzedmiotowość lub sprzeczność z przepisami Prawa o adwokaturze. Każdy przepis Kodeksu postępowania karnego, który po wstępnej selekcji zostanie zakwalifikowany do zastosowania w postępowaniu dotyczącym odpowiedzialności dyscyplinarnej adwokatów, musi zostać adekwatnie „przekodowany”. Ta czynność wymaga zastosowania dyrektyw wykładni systemowej i funkcjonalnejA. Korzeniewska-Lasota, Odpowiednie stosowanie przepisów Kodeksu postępowania karnego w postępowaniu w sprawach odpowiedzialności dyscyplinarnej adwokatów. Część I. Zagadnienia ogólne, „Palestra” 2013/9–10, s. 75–77.. Ewentualny błąd w tym procesie spowoduje niebezpieczeństwo dokonania wykładni normotwórczej.

Gdyby założyć możliwość odpowiedniego stosowania art. 180 § 2 k.p.k. w adwokackim postępowaniu dyscyplinarnym, oznaczałoby to konieczność przyjęcia, że sąd dyscyplinarny działający w oparciu o przepisy Prawa o adwokaturze władny jest do wydania na posiedzeniu postanowienia w przedmiocie przesłuchania lub zezwolenia na przesłuchanie (w dochodzeniu dyscyplinarnym) osoby obowiązanej do zachowania tajemnicy notarialnej, adwokackiej, radcy prawnego, doradcy podatkowego, lekarskiej, dziennikarskiej lub statystycznej oraz tajemnicy Prokuratorii Generalnej. Czynność ta (wydanie postanowienia) nie mogłaby być scedowana na sąd powszechny, bowiem Prawo o adwokaturze enumeratywnie przewiduje sytuacje, w których w postępowaniu dyscyplinarnym określone czynności dokonywane są przez taki sąd. Są to tylko:

• nałożenie na wniosek sądu dyscyplinarnego lub rzecznika dyscyplinarnego kary na świadka lub biegłego za nieusprawiedliwione niestawiennictwo, za odmowę zeznań lub przyrzeczenia, przymusowe sprowadzenie świadka (art. 95e ust. 2 i 3 p.o.a.), oraz
• nadanie klauzuli wykonalności prawomocnemu orzeczeniu sądu dyscyplinarnego w zakresie kary pieniężnej oraz kosztów postępowania (art. 95ł ust. 1b p.o.a.)

Wszelkie inne czynności w postępowaniu dyscyplinarnym objęte są wynikającą z art. 89 ust. 2 p.o.a. zasadą, zgodnie z którą sąd dyscyplinarny rozstrzyga samodzielnie nasuwające się zagadnienia prawne. Zwolnienie świadka z obowiązku zachowania w dyskrecji informacji objętych tajemnicą zawodową jest w polskim systemie prawa możliwe tylko w postępowaniu karnym. Rozwiązania takiego nie przewidziano w procedurze cywilnej i procedurze administracyjnej. Nie zna jej także Kodeks postępowania w sprawach o wykroczenia.

Norma odkodowana z treści art. 180 § 2 k.p.k. każe zwrócić uwagę na dwa istotne dla dalszych rozważań elementy. Po pierwsze, jedynym podmiotem uprawnionym do zwolnienia z obowiązku zachowania tajemnicy zawodowej jest sąd. Po drugie, sąd ten może wydać postanowienie w przedmiocie przesłuchania lub zezwolenia na przesłuchanie tylko wtedy, gdy jest to niezbędne dla dobra wymiaru sprawiedliwości. Szczególny charakter przepisu, który wprowadza wyjątek od zasady dochowania tajemnicy zawodowej, powoduje, że przepis ten powinien być stosowany przez sąd w sposób nad wyraz rozważny i przemyślany, a wskazane w nim przesłanki zwolnienia z obowiązku zachowania tajemnicy muszą być interpretowane ściśle i nie mogą podlegać wykładni rozszerzającejPostanowienie Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 12.10.2015 r. (II AKz 348/15), LEX nr 1997433.. Chodzi zatem o dobro wymiaru sprawiedliwości sprawowanego w postępowaniu karnym, kształtowanym przepisami kodeksu tak, by sprawca przestępstwa został wykryty i pociągnięty do odpowiedzialności, a osoba niewinna nie poniosła tej odpowiedzialności (art. 2 § 1 pkt 1 k.p.k.).

Zgodnie z treścią art. 175 ust. 1 Konstytucji wymiar sprawiedliwości w Rzeczypospolitej Polskiej sprawują Sąd Najwyższy, sądy powszechne, sądy administracyjne oraz sądy wojskowe. Uwzględniając podmiotowe, przedmiotowe, materialne i formalne ujęcia definicyjne wymiaru sprawiedliwości i poszukując koniecznej syntezy jego cech i realizowanych funkcji, należy przyjąć, że wymiar sprawiedliwości to działalność orzecznicza sądów, polegająca na władczym rozstrzyganiu zawisłych przed nimi sporów pomiędzy różnymi podmiotami z zachowaniem bezstronności, niezależności i niezawisłości. Przez zasadę sądowego wymiaru sprawiedliwości należy rozumieć dyrektywę kompetencyjną wskazującą sądy jako jedyne podmioty powołane do sprawowania wymiaru sprawiedliwości. Taka definicja pozwala oddać charakter wymiaru sprawiedliwości jako działalności zarezerwowanej do wyłącznej właściwości sądówKonstytucja RP. Tom II. Komentarz. Art. 87–243, red. M. Safian, L. Bosek, Warszawa 2016, s. 975–979..

Postępowanie dyscyplinarne, prowadzone przez organ powołany ustawą, ale niebędący sądem w rozumieniu konstytucyjnym, nie stanowi sprawowania wymiaru sprawiedliwości, nawet jeżeli określone czynności kontrolne w takim postępowaniu zarezerwowane są dla sądów (w wypadku adwokackiego postępowania dyscyplinarnego jest to kontrola kasacyjna sprawowana przez Sąd Najwyższy).

Trybunał Konstytucyjny podkreśla, że gwarancją poszanowania praw i wolności obwinionego jest zapewnienie kontroli sądowej orzeczeń w sprawach dyscyplinarnych, z art. 45 ust. 1 Konstytucji wynika zaś prawo do sądowej kontroli orzeczeń organów dyscyplinarnych. Trybunał konsekwentnie przyjmuje też, że jeżeli sądy same nie rozstrzygają konfliktów prawnych, to przynajmniej powinny w sferze wymiaru sprawiedliwości sprawować kontrolę nad orzecznictwem organów quasi-sądowych. Organy powołane do rozstrzygania o odpowiedzialności dyscyplinarnej nie mają charakteru sądu w rozumieniu Konstytucji. Nie znajdują do nich zastosowania wszystkie gwarancje niezależności i bezstronności określone w rozdziale VIII Konstytucji. Formułując konstytucyjny standard kontroli orzeczeń sądów dyscyplinarnych, Trybunał nie przesądził jednoznacznie, jaki powinien być zakres tej kontroli w świetle wymogu sprawiedliwego (rzetelnego) rozpatrzenia sprawy i wynikającego z niego prawa do odpowiedniego ukształtowania procedury sądowej. Brak stanowczej wypowiedzi Trybunału w tym przedmiocie nie jest przypadkowy i koresponduje z utrwalonym stanowiskiem, że prawo do sądu nie ma ani charakteru abstrakcyjnego, ani absolutnego. W orzecznictwie Trybunału wskazuje się również, że w ramach ogólnie sformułowanego prawa do sądu mieszczą się w rzeczywistości dwa prawa – prawo do sądu jako prawo do sądowego wymiaru sprawiedliwości, a więc merytorycznego rozstrzygnięcia w zakresie praw jednostki, oraz prawo do sądowej kontroli aktów godzących w konstytucyjnie gwarantowane wolności (prawa)  jednostki. Zgodnie z orzecznictwem konstytucyjnym standardem wynikającym z art. 45 ust. 1 Konstytucji jest kontrola prawidłowości postępowania przed organami dyscyplinarnymi, która powinna umożliwiać uchylenie wadliwego orzeczenia. Postępowanie kontrolne ze swojej natury musi mieć charakter ograniczony, gdyż – rzecz jasna – kontrola nie polega na rozstrzyganiu sprawy od podstawWyrok TK z 25.06.2012 r. (K 9/10), OTK-A 2012/6, poz. 66; wyrok TK z 8.12.1998 r. (K 41/97), OTK 1998/7, poz. 117; wyrok TK z 16.11.1999 r. (SK 11/99), OTK 1999/7, poz. 158; wyrok TK z 11.09.2001 r. (SK 17/00), OTK 2001/6, poz. 165; wyrok TK z 4.03.2008 r. (SK 3/07), OTK-A 2008/2, poz. 25; wyrok TK z 10.05.2004 r. (SK 39/03) , OTK-A ZU 2004/5, poz. 40; wyrok TK z 24.10.2007 r. (SK 7/06), OTK-A ZU 2007/9, poz. 108; wyrok TK z 12.05.2003 r. (SK 38/02), OTK-A ZU 2003/5, poz. 38; wyrok TK z 2.09.2008 r. (K 35/06), OTK-A ZU 2008/7, poz. 120..

Sądy dyscyplinarne orzekające w adwokackim postępowaniu dyscyplinarnym nie są sądami w rozumieniu konstytucyjnym i nie sprawują wymiaru sprawiedliwości w rozumieniu, jakie tym pojęciom nadaje Konstytucja w art. 45 ust. 1 i art. 175 ust. 1. Nie sprawując wymiaru sprawiedliwości, nie są zatem władne do podejmowania decyzji, których podstawą i punktem odniesienia ma być dobro wymiaru sprawiedliwości.

Podsumowanie

Model odpowiedzialności dyscyplinarnej jako odpowiedzialności prawnej o charakterze represyjnym, regulowanej przez prawo publiczne, przekłada się na sposób wykładni norm regulujących postępowanie dyscyplinarne także w kwestii znaczenia tajemnicy zawodowej dla tego postępowania.

Z tego powodu obwiniony adwokat, realizując przysługujące mu prawo do obrony, jest uprawniony do ujawnienia informacji objętych tajemnicą zawodową w granicach niezbędnych dla odparcia zarzutu. Ujawnienie przez obwinionego informacji objętych tajemnicą zawodową w postępowaniu dyscyplinarnym nie podlega rygorom dotyczącym zwalniania z zachowania tej tajemnicy.

W postępowaniu dyscyplinarnym nie można natomiast zwolnić świadka-adwokata, podobnie jak jakiejkolwiek innej osoby dysponującej informacjami objętymi tajemnicą zawodową, z obowiązku zachowania dyskrecji. Jedynym podmiotem uprawnionym do zwolnienia świadka z obowiązku zachowania tajemnicy zawodowej, w tym także świadka-adwokata w wypadku tajemnicy adwokackiej, jest sąd orzekający w procedurze, której przedmiotem jest wymiar sprawiedliwości w sprawach karnych, władcze rozstrzyganie o odpowiedzialności karnej za przestępstwo. Takie wyjątkowe uprawnienie, przypisane, co raz jeszcze należy podkreślić, wyłącznie sądowi sprawującemu wymiar sprawiedliwości w sprawach karnych, nie może być w drodze wykładni rozszerzającej i upoważnienia do odpowiedniego stosowania przepisów Kodeksu postępowania karnego, przypisane żadnemu innemu organowi niebędącemu sądem i niesprawującemu wymiaru sprawiedliwości, nierozstrzygającemu o odpowiedzialności karnej w ścisłym tego słowa znaczeniu.