Artykuł poświęcony jest problemowi ochrony tajemnicy adwokackiej w toku postępowania karnego. Autor rozważa w nim, czego w istocie dotyczy tajemnica adwokacka oraz jej relację z tajemnicą obrończą. Podejmowana jest próba analizy powiązania art. 6 Prawa o adwokaturze, który wprowadza pojęcie tajemnicy zawodowej z art. 180 § 2 k.p.k., który dotyczy sytuacji, gdy osoby obowiązane do zachowania tajemnicy adwokackiej mogą być przesłuchiwane co do faktów objętych tą tajemnicą. Ostatnia część artykułu skupia się na omówieniu sytuacji, gdy adwokat ma zostać przesłuchany w innym niż karne postępowaniu na okoliczności objęte tajemnicą obrończą.

Artykuł poświęcony problemowi ochrony informacji objętych tajemnicą adwokacką i obrończą w postępowaniu karnym rozpocząć muszę od uwagi natury dość ogólnej. Niemniej jest to o tyle istotne, że rozważania generalne warunkują następnie wnioski szczegółowe, a tymi niewątpliwie są kwestie związane z ochroną informacji klauzulowanych w toku postępowania karnego.

Od dłuższego już czasu problem respektowania tajemnicy zawodowej wysuwa się na plan pierwszy w działalności samorządu adwokackiego. Problem ochrony informacji, objętych zarówno tajemnicą adwokacką, jak i obrończą, w sposób wyraźnie dostrzegalny zyskał zatem w ostatnim czasie na znaczeniu. Nie znaczy to wcale, że wcześniej nie pojawiały się próby ze strony organów postępowania karnego pozyskiwania informacji objętych poufnością wynikającą z tajemnicy zawodowej. Zasadne wydaje się jednak stwierdzenie, że ostatnio przybrały one na sile, a i reakcja samorządu zawodowego jest bardziej widocznaZob. np. uchwała nr 44/2018 Naczelnej Rady Adwokackiej z 9.06.2018 r. w sprawie tajemnicy adwokackiej, http://www.adwokatura.pl/admin/wgrane_pliki/file-uchwala-nr-44-2018-23460.pdf (dostęp: 8.08.2019 r.)..

Kłopot jednak w tym, że stanowisko samorządu adwokackiego – znajdujące przecież swoje głębokie i silne zakotwiczenie w poglądach dużej części środowiska – sprowadza się do swoistej mitologizacji tajemnicy adwokackiej. Czyni się z tajemnicy zawodowej fundament istnienia AdwokaturyZob. także uwagi wyrażone w artykule M. Banach, M. Smarzewski, Prawo adwokata do obrony w postępowaniu karnym i dyscyplinarnym a tajemnica adwokacka, „Palestra” 2019/3, s. 40., co niestety nie tylko nie ułatwia dyskusji w tej materii, ale przesuwa ją często z analizy merytorycznej na spór o fundamentalne wartości. Tu zaś o kompromis o wiele trudniej.

Zdaję sobie sprawę, że powyższe stwierdzenie może wywołać rezerwę wielu przedstawicieli zawodów prawniczych. Rzecz jednak w tym, że nie podważam wcale doniosłości i roli tajemnicy zawodowej w wykonywaniu codziennych obowiązków przez adwokatów czy radców prawnych. Opowiadam się jednak za próbą spojrzenia na tajemnicę zawodową jako narzędzie niezbędne do skutecznego świadczenia pomocy prawnej przez licencjonowanych prawników. Podejście utylitarne, a nie aksjologiczne, pozwala krytycznie spojrzeć na zakres przedmiotowy tajemnicy adwokackiej, a przez to na instrumenty prawne służące jej ochronie. Jeżeli bowiem władze Adwokatury stwierdzają, że strzeżenie tajemnicy adwokackiej to obowiązek etyczno-prawny każdego adwokata, który to obowiązek ma bezwzględny i nieograniczony w czasie charakterUchwała nr 44/2018 Naczelnej Rady Adwokackiej z 9.06.2018 r. , to choć stwierdzają prawdę, nic właściwie nowego do dyskursu nie wnoszą. Po pierwsze, nie jest zrozumiałe, dlaczego ten apel kierowany jest do adwokatów – tak jakby to oni byli zagrożeniem dla dalszego niezakłóconego istnienia i respektowania tajemnicy adwokackiej, a po drugie – odwołując się do słów wyrażających największe wartości, niczego nie rozwiązują na poziomie codziennej praktyki.

Nie wiadomo, czy zdaniem władz Adwokatury problem leży w wadliwym uregulowaniu prawnym kwestii tajemnicy adwokackiej, czy też w naruszaniu prawidłowo jednak ustanowionego standardu. Przedstawiane zapatrywaniaZob. uchwała nr 53/2018 r. Naczelnej Rady Adwokackiej z 24.11.2018 r. w sprawie rekomendowanego postępowania dotyczącego ochrony tajemnicy adwokackiej wraz z załącznikiem – Rekomendacja modelowych działań dla Dziekana Rady Adwokackiej w przypadku próby lub naruszenia tajemnicy adwokackiej przez organy Państwa w postępowaniach prowadzonych na podstawie ustawy, http://www.adwokatura.pl/ admin/wgrane_pliki/file-uchwala-nr-53-2018tajemnicaadwokacka-postepowanie-25874.docx (dostęp: 8.08.2019 r.). na problem ochrony tajemnicy adwokackiej i obrończej wskazują jednak na brak pewnej spójnej, przemyślanej koncepcji co do zakresu przedmiotowego i podmiotowego wzajemnie przenikających się treści normatywnych zawartych w art. 6 ustawy – Prawo o adwokaturzeUstawa z 26.05.1982 r. – Prawo o adwokaturze (Dz.U. z 2018 r. poz. 1184 ze zm.), dalej p.o.a., art. 178 pkt 1 i art. 180 § 2 Kodeksu postępowania karnegoUstawa z 6.06.1997 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz.U. z 2018 r. poz. 1987 ze zm.), dalej k.p.k., a także § 19 Kodeksu etyki adwokackiejObwieszczenie prezydium Naczelnej Rady Adwokackiej z 27.02.2018 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu Zbioru zasad etyki adwokackiej i godności zawodu, dalej Kodeks etyki adwokackiej, http://www.adwokatura.katowice.pl/aktualne.html?file=tl_files/ora/akty%20prawne%202010/ Kodeks%20Etyki%20Adwokackiej.pdf (dostęp: 8.08.2019 r.).. Z jednej strony stwierdza się bowiem, że tajemnica adwokacka ma bezwzględny charakter (co nie wydaje się trafnym stwierdzeniem), aby dalej akceptować możliwość przesłuchania adwokata w procedurze sądowej na okoliczności objęte tajemnicą zawodową, ograniczając się do zobligowania adwokatów do obowiązku zaskarżania każdego nieprawomocnego postanowienia w tej materii. Skoro więc samorząd wyraża akceptację dla przepisów zezwalających na przesłuchanie adwokata w warunkach określonych w art. 180 § 2 k.p.k. (nie wyrażono tu żadnego stanowiska odmiennego), to trudno mówić jednocześnie, że tajemnica adwokacka ma charakter bezwzględny (a z pewnością dziś nie ma).

Na marginesie można już tylko dodać, że funkcjonalnie uchwała NRA nr 53/2018 ucieka od istoty problemu, gdyż jeśli nawet uzasadniona jest konieczność zaskarżenia przez adwokata nieprawomocnego postanowienia o jego przesłuchaniu na okoliczności objęte tajemnicą adwokackąUważam, że tak stanowczo i jednoznacznie wyrażony nakaz jest sprzeczny z treścią art. 180 § 2 k.p.k. Zaskarżenie każdego rozstrzygnięcia w toku postępowania karnego jest wszak możliwe, o ile skarżący dostrzega i jest w stanie zidentyfikować konkretne uchybienie, wpisujące się następnie w jeden z wielu możliwych, ale nieograniczonych, zarzutów odwoławczych. Innymi słowy, jeśli w ocenie zwolnionego z obowiązku dochowania tajemnicy adwokackiej adwokata postanowienie jest zgodne z treścią art. 180 § 2 k.p.k., to nie tylko nie ma podstaw do jego zaskarżenia, ale także akt prawa wewnątrzkorporacyjnego nie może pozostawać w sprzeczności z treścią przepisów rangi ustawowej (niezależnie od konkretnej oceny zasadności i słuszności tak wprowadzonych ustawowych regulacji). Podobnie rzecz się ma z § 56 Kodeksu etyki adwokackiej, który, de facto, uzależnia suwerenną decyzję adwokata o zaniechaniu wniesienia środka odwoławczego od zgody klienta., to nie odniesiono się do o wiele poważniejszego problemu, jak ma zachować się ów adwokat, gdy jednak to postanowienie się uprawomocni. Oczekiwane ze strony organu procesowego złożenie przez adwokata zeznań, w świetle wyrażonego przez samorząd adwokacki stanowiska o nienaruszalności tajemnicy adwokackiej w żadnych okolicznościach, stawia adwokatów w sytuacji nierozwiązywalnego konfliktu – czy należy złożyć zeznania wbrew intencji uchwały NRA, czy też ich nie składać, narażając się na karę porządkową nałożoną przez sąd.

Powyżej przedstawione uwagi ogólne nie powinny być odczytywane jako krytyka władz Adwokatury – bardziej zaś jako próba nadania nowego impulsu i kierunku rozważań w zakresie tajemnicy adwokackiej. Bilans bowiem – jak do tej pory – jest taki, że pojawią się coraz to nowe uchwały i dezyderaty, a problem pozostaje nierozwiązany. I tak, choć ustawowe wyposażenie adwokatów w możliwość posługiwania się tajemnicą zawodową w ich codziennej pracy nieraz ujmowane jest, z niejaką przesadą, jako „świętość”, to jak dalej się zauważa, podejście to nie jest respektowane i szanowane przez legislaturę jak i przez sądownictwo oraz inne organy postępowania karnegoJ. Naumann, Zbiór Zasad Etyki Zawodowej i Godności Zawodu. Komentarz, Warszawa 2012, s. 209..

Tajemnica adwokacka nie ma legalnej definicji. Powszechnie dość jej przedmiot i zakres wywodzony jest z art. 6 ust. 1–3 p.o.a. Wydaje się, że w środowisku adwokackim dominująca jest jednak wykładnia literalna tej normy, która prowadzi do formalnego rozumienia problemu tajemnicy adwokackiej. Nacisk kładziony jest więc nie tyle na treść informacji, ile na sposób jej przekazania. Adwokat obowiązany jest bowiem zachować w tajemnicy wszystko, o czym dowiedział się w związku z udzielaniem pomocy prawnej. Jeśli więc informacja trafia do adwokata w toku udzielania przez niego pomocy prawnej lub w związku z taką pomocą, to może być uznawana za informację objętą tajemnicą zawodową, której obowiązek dochowania nie może być ograniczony w czasie.

To jednak zdecydowanie niewłaściwe rozumienie tego zagadnienia. Owszem, sposób przekazania informacji ma istotne znaczenie dla uznania, czy możliwe jest przyjęcie, że w grę wchodzić tu będzie informacja objęta tajemnicą zawodową. Nie mniej ważny jest jednak materialny aspekt tajemnicy, a więc treść przekazywanej informacji. Zwraca się słusznie uwagę, że trzeba tu także rozważyć to, czy informacja jest publicznie dostępna, a także nośnik takiej informacji jak pamięć ludzka, dokument, dowód rzeczowy. Dopiero uwzględnienie wszystkich tych elementów pozwala na określenie granic uprawnienia i obowiązku związanego z tajemnicą adwokackąW. Marchwicki, Tajemnica adwokacka. Analiza konstytucyjna, Warszawa 2015, s. 176..

Na takim też stanowisku zdaje się stać aktualnie orzecznictwo sądów powszechnych. Trafnie przykładowo odnotowano, że tajemnica adwokacka rozciąga się na okoliczności związane z udzielaniem pomocy prawnej i chroni zaufanie, jakim obdarzył pełnomocnika podmiot korzystający z pomocy adwokackiej, ale już innych wiadomości adwokata nie obejmuje. Rozróżnienia wymagają wypadki, w których dana osoba występuje jako adwokat, realizując swe określone ustawowo zadania na rzecz innego podmiotu, i te, gdy uczestniczy w obrocie prawnym, zachowując tytuł zawodowy, a nawet posługując się nim, jednak nie realizując tej roli. Tajemnica adwokacka nie obejmuje także czynności technicznych związanych z prowadzeniem kancelarii, jak podział czynności między pracowników lub aplikantów, obieg dokumentów, ewidencja korespondencji itp. W orzekaniu przez sądy w przedmiocie zwolnienia z obowiązku dochowania tajemnicy adwokackiej konieczne jest oddzielenie informacji, które adwokat uzyskał, świadcząc pracę czy obsługując podmiot gospodarczy w sposób stały, od tych, które uzyskał w związku z udzielaniem porady prawnej lub prowadzeniem sprawy, objęte tajemnicą zawodowąPostanowienie Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 14.11.2017 r. (II AKz 432/17), „Krakowskie Zeszyty Sądowe” 2017/12, poz. 34 wraz z powołanym tam orzecznictwem, a zwłaszcza wyrok TK z 22.11.2004 r. (SK 64/03), OTK-A 2004/10, poz. 107..

Chciałbym jednocześnie podtrzymać wyrażony już wcześniej pogląd, że tajemnicą adwokacką objęta jest każda wiadomość, jaką adwokat pozyskał w związku z udzielaniem pomocy prawnej, lecz tylko wówczas, gdy jej ujawnienie mogłoby narazić słuszny – zasługujący na ochronę – interes klienta. In dubio pro secretum – w razie zaś jakichkolwiek wątpliwości lub braku możliwości racjonalnego oszacowania konsekwencji ujawnienia wiadomości uzyskanej w związku ze świadczoną pomocą prawną zasadą powinno być objęcie jej bezwzględną tajemnicą adwokackąSzerzej na ten temat Ł. Chojniak, Obowiązek zachowania tajemnicy adwokackiej a kolizja interesów adwokata i jego klienta (w:) J. Giezek, P. Kardas, Etyka adwokacka a kontradyktoryjny proces karny, Warszawa 2015, s. 279..

Zaproponowana wykładnia art. 6 p.o.a. nie narusza jego istoty, celem art. 6 p.o.a. jest bowiem ochrona wartości, jakimi są urzeczywistnianie praw człowieka i obywatela, zagwarantowanie prawidłowego procesu wymierzania sprawiedliwości, ochrona ważnych wartości gwarantowanych Konstytucją, jak prawo do sądu, a także ochrona zawodu adwokata i zagwarantowanie adwokatom możności prawidłowego wykonywania ich powinności zawodowychZob. J. Naumann, Zbiór Zasad…, s. 208–209.. Wykorzystanie informacji uzyskanej od klienta lub w czasie świadczenia pomocy prawnej na rzecz klienta, ale w jego interesie, żadnej z tych wskazanych powyżej wartości nie narusza. Co więcej, to jest właśnie istota misji adwokata.

Przedstawiona koncepcja wymusza też, na poziomie teoretycznej analizy, odstąpienie od podziału na tajemnicę względną i bezwzględną. Jeśli bowiem dana informacja, której ujawnienie mogłoby być niekorzystne dla klienta, musi z tej przyczyny zostać objęta tajemnicą adwokacką, to jej uchylenie nie będzie możliwe, i to w żadnych okolicznościach. Przy czym, co ważne, chodzi tu o możliwość zapoznania się z wiadomością klauzulowaną przez zewnętrzny organ w stosunku do relacji adwokat–klient, a więc o sytuację, gdy konieczne byłoby naruszenie przez ten organ tajemnicy adwokackiej. Inną kwestią jest natomiast wykorzystanie przez adwokata, w sytuacji jego konfliktu z klientem, wiadomości objętych tajemnicą adwokacką, co nie wymaga jej uchylania, adwokat bowiem, jako współdepozytariusz tej wiadomości, ową wiadomość wykorzystuje. Jeśli więc mowa o tajemnicy adwokackiej, to chodzi tu o ochronę wiadomości klauzulowanych przed ich wykorzystaniem przez podmioty zewnętrzne, wbrew adwokatowi i jego klientowi.

W istocie zatem albo dana informacja jest objęta tajemnicą, a więc wyłączona jest możliwość jej ujawnienia szerszej grupie odbiorców, albo też możliwość taka jednak wciąż pozostaje (tajemnice względne), tylko procedura zapoznania się z informacją chronioną jest bardziej długotrwała i wymaga spełnienia dalszych przesłanek. Powstaje wówczas jednak pytanie o zachowanie istoty tajemnicy adwokackiej – skoro bowiem, jak w przypadku rozwiązania przyjętego w art. 180 § 2 k.p.k., poznanie informacji objętych tajemnicą adwokacką jest możliwe wtedy, gdy jest to niezbędne dla dobra wymiaru sprawiedliwości, a okoliczność nie może być ustalona na podstawie innego dowodu, to finalne umożliwienie poznania organom procesowym informacji chronionej tajemnicą, niezależnie od tego, jak bardzo restrykcyjnie wykładane będą przesłanki jej uchyleniaZob. trafne, jeśli chodzi o restrykcyjną i zwężającą wykładnię przesłanek z art. 180 § 2 k.p.k., orzeczenia: uchwała SN z 16.06.1994 r. (I KZP 5/94), „Palestra” 1994/7, s. 194; postanowienie Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 13.01.2009 r. (II AKz 661/08), „Krakowskie Zeszyty Sądowe” 2011/10, poz. 49; postanowienie Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 13.01.2009 r., II AKz 651/08, „Krakowskie Zeszyty Sądowe” 2009/1, poz. 72; postanowienie Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 4.03.2009 r. (II AKz 151/09), „Krakowskie Zeszyty Sądowe” 2009/nr 7–8, poz. 84; postanowienie Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 19.03. 2009 r. (II AKz 64/09), „Krakowskie Zeszyty Sądowe” 2012/11, poz. 84; postanowienie Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 30.03.2009, II AKz 110/09, „Prokuratura i Prawo” 2009/10, poz. 47; postanowienie Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z 18.09.2009 r. (II AKz 472/09), „Prokuratura i Prawo” 2010/4, poz. 22; postanowienie Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 13.04.2011 (II AKz 232/11), „Orzecznictwo Sądu Apelacyjnego w Katowicach” 2011/2, poz. 6; postanowienie Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 29.10.2013 r. (II AKz 330/13), „Orzecznictwo Sądu Apelacyjnego w Szczecinie” 2014/2, s. 37–73., niweczy jej sens. Tajemnica zatem albo jest bezwzględna, albo nie istnieje w ogóle. Konsekwentnie muszę jednak zastrzec, że z kolei przyjęcie niezwykle szerokiego, nieograniczonego kręgu wiadomości objętych tajemnicą adwokacką, przy zastosowaniu tylko literalnej wykładni art. 6 p.o.a., również prowadzi do rozwiązań niepożądanych, gdzie adwokat może stać się depozytariuszem każdej wiadomości, a także dokumentu (zob. art. 226 k.p.k.), wyłączając je w ten sposób z powszechnego obrotu na skutek objęcia tajemnicą adwokacką – przy nieograniczonym zakresie przedmiotowym wiadomości, które adwokat zdobywa, świadcząc pomoc prawną i które chroni tajemnica adwokacka, istnienie procedury pozyskiwania informacji objętych tajemnicą adwokacką, jak choćby określonej w art. 180 § 2 k.p.k., jawi się jako konieczne i nieodzowne.

Z perspektywy tak prowadzonych rozważań za realną tajemnicę uznać można wyłącznie tajemnicę obrończą. Nie jest ona rodzajowo konstrukcją odmienną od tajemnicy adwokackiej. Tajemnica obrończa to także tajemnica adwokacka, z tą tylko różnicą, że informacje uzyskane przez adwokata są mu przekazywane w związku z prawem do obrony osoby podejrzanej (niekoniecznie zaś jeszcze podejrzanego)S. Steinborn, M. Wąsek-Wiaderek, Moment uzyskania statusu biernej strony postępowania karnego z perspektywy konstytucyjnej i międzynarodowej (w:) Wokół gwarancji współczesnego procesu karnego. Księga jubileuszowa Profesora Piotra Kruszyńskiego, red. M. Rogacka-Rzewnicka, H. Gajewska-Kraczkowska, B.T. Bieńska, Warszawa 2015, s. 452. oraz że obowiązek dochowania tej tajemnicy nie może być uchylony przez podmiot zewnętrzny w stosunku do adwokata – obrońcy i jego klienta (art. 178 pkt.1 k.p.k.)Podobnie także M. Rusinek, Z problematyki zakazów dowodowych w postępowaniu karnym, Warszawa 2019, s. 113–114.. Zdaje się, że analogiczny pogląd był już wyrażany w doktrynie, gdyż do tego właśnie sprowadza się stwierdzenie, iż spór dotyczący możliwości zwolnienia adwokata z obowiązku dochowania tajemnicy zawodowej dotyczy zakresu tajemnicy nieobjętej tajemnicą obrończą, który to fragment tajemnicy adwokackiej nie może być przez nikogo uchylonyA. Gaberle, Dowody w sądowym procesie karnym. Teoria i praktyka, Warszawa 2010, s. 326.. Pojęcie tajemnicy adwokackiej jest zatem szersze od tajemnicy obrończej, ponieważ tajemnica adwokacka obejmuje swym zakresem tajemnicę obrończą, która to odnosi się jedynie do pełnionej przez adwokata, obowiązanego już do zachowania tajemnicy zawodowej, funkcji obrońcyP. Misztal, K. Majchrzak, Dowód z przesłuchania świadka będącego adwokatem lub radcą prawnym (w:) Katalog dowodów w postępowaniu karnym, red. P. Czarnecki, M. Czerwińska, Warszawa 2014, s. 73..

Tajemnica obrończa formułuje zakaz dowodowy, który obejmuje wszystkie fakty, o których obrońca powziął wiadomość, pełniąc swą funkcjęPostanowienie Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 10.05.2000 r. (II AKz 96/00), „Krakowskie Zeszyty Sądowe” 2000/5, poz. 41, s. 24.. Ma ona charakter bezwzględny (realny), jako że podmiot trzeci nie może doprowadzić do ujawnienia objętych nią informacji. Natomiast może to uczynić, w określonych sytuacjach, sam jej depozytariusz. To jednak nie pozbawia tajemnicy obrończej przymiotu bezwzględności, bo ten oceniany jest z perspektywy możliwości działań podejmowanych przez podmiot zewnętrzny.

Orzecznictwo Sądu Najwyższego, kontrolującego w zakresie kasacyjnym postępowanie przed sądami dyscyplinarnymi adwokatury i innych zawodów zaufania publicznego, przy których wykonywaniu nadzwyczaj ważną rolę odgrywa tajemnica zawodowa, nie pozwala na udzielenie precyzyjnej odpowiedzi co do zakresu przedmiotowego tychże tajemnic w orzecznictwie tego sądu.

I tak, w jednym z orzeczeń Sąd Najwyższy uznał, że tajemnica zawodowa radcy prawnego, obejmująca wszystko, o czym dowiedział się on w związku z udzielaniem porady prawnej i prowadzeniem sprawy, wyklucza możliwość złożenia przez niego zeznań w charakterze świadka w postępowaniu karnym, w którym stroną jest osoba reprezentowana przez niego uprzednio w innych postępowaniach, bez uprzedniego zwolnienia z powyższej tajemnicy przez sąd w trybie określonym w art. 180 § 2 k.p.k., i to także wtedy, gdyby miał zeznawać na prośbę swojego klienta i w jego interesie odnośnie do okoliczności, które były przedmiotem jawnego procedowania przez sąd w sprawach innych niż karne, a tym bardziej gdyby dotyczyło to okoliczności związanych z pertraktacjami między stronami tamtych postępowań i wzajemnych ich stosunków20 Postanowienie SN z 15.11.2012 r. (SDI 32/12), LEX nr 1231613..

Z drugiej strony odnaleźć można także wyrok Sądu Najwyższego, którego uzasadnienie staje na stanowisku, że nie zasługuje na aprobatę teza, iż skoro dokumenty, które adwokat przesłał do prokuratury, otrzymał od klienta do wykorzystania w prowadzonym procesie, a więc z możliwością ich ujawnienia wobec sądu i strony przeciwnej, to dokumenty te utraciły cechę poufności i nie powinny być uważane za objęte tajemnicą adwokacką. Takie stawianie sprawy, zdaniem Sądu Najwyższego, dezawuuje unormowanie zawarte w art. 6 ust. 1 p.o.a. oraz zasadę ujętą w § 19 ust. 3 Kodeksu etyki adwokackiej . Niemniej, co najważniejsze, jak dalej wywodzi Sąd Najwyższy, nie powinno ulegać wątpliwości, że wykorzystanie w toku procesu, przy aprobacie klienta, uzyskanych od niego wiadomości, także dokumentów, nie może być rozpatrywane w kategoriach naruszenia przez adwokata obowiązującej go tajemnicy. Zarzut naruszenia tajemnicy zawodowej może być natomiast zasadnie postawiony, gdy adwokat wiadomości oraz dokumenty pozyskane przy wykonywaniu obowiązków zawodowych wykorzysta w innym celu niż związanym z prowadzeniem powierzonej mu sprawy21 Wyrok SN z 20.12.2007 r. (SDI 28/07), LEX nr 568835..

Do przedstawionej przeze mnie koncepcji zakresu przedmiotowego tajemnicy adwokackiej nawiązuje trafny wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego jeszcze z 1998 r. W powołanym orzeczeniu stwierdzono, że tajemnicą adwokacką nie są objęte dane personalne klienta i ogólna informacja czy też wiedza o rodzaju świadczonej na jego rzecz usługi prawnej. Ratio legis art. 6 p.o.a. sprowadza się bowiem do tego, aby tajemnicą objęte były te wszystkie okoliczności sprawy, które mogą wyrządzić klientowi adwokata szkodę, a nie sam fakt korzystania z pomocy prawnej oraz taka ogólna wiedza o rodzaju usługi, która pozwala określić jej charakter na użytek prawa podatkowegoWyrok NSA z 21.09.1998 r. (I SA/Ka 2214-2223/96), ONSA 1999/3, poz. 88.. Z kolei w bardziej aktualnym postanowieniu Sąd Apelacyjny w Szczecinie podobnie i trafnie uznał, że ochrona tajemnicy adwokackiej jest jedną z gwarancji prawidłowego wykonywania zawodu adwokata, jako zawodu zaufania publicznego – gwarancją, której celem nie jest ochrona komfortu adwokata, lecz ochrona zaufania, którym obdarzył go mandantPostanowienie Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 29.10.2013 r. (II AKz 330/13), „Orzecznictwo Sądu Apelacyjnego w Szczecinie” 2014/2, poz. 75..

Część powołanych orzeczeń wskazuje zatem, że istotą tajemnicy adwokackiej nie jest bezwzględna ochrona każdej informacji, jaką adwokat zdobywa, świadcząc pomoc prawną, gdyż doprowadziłoby to do niepożądanych wręcz skutków w postaci braku możliwości wykorzystania informacji korzystnych dla klienta i na jego rzecz. Tam jednak, gdzie wykorzystanie informacji byłoby niekorzystne dla mandanta adwokata, pojawia się bezwzględna tajemnica adwokacka.

Zgodnie z art. 6 ust. 3 p.o.a. adwokata nie można zwolnić z obowiązku zachowania tajemnicy zawodowej co do faktów, o których dowiedział się, udzielając pomocy prawnej lub prowadząc sprawę. Z drugiej strony art. 180 § 2 k.p.k. przewiduje możliwość wprost odwrotną, pozwalającą na przesłuchanie osoby zobowiązanej do zachowania tajemnicy adwokackiej po spełnieniu określonych w ustawie przesłanek i uzyskaniu stosownego postanowienia w tym przedmiocie. W doktrynie wyrażono pogląd, że art. 180 § 2 k.p.k. pozostaje normą szczególną w stosunku do art. 6 ust. 3 p.o.a., wobec czego w procesie karnym ten ostatni przepis nie wiąże sądu. Norma art. 6 p.o.a. odnosi się do wszystkich adwokatów, a więc zakres jego stosowania jest szerszy niż art. 180 § 2 k.p.k., który stosowany być może tylko do niektórych adwokatów, a więc tych powołanych na świadków w procesie karnym, a przepis o szerszym zakresie stosowania nie może wyłączać przepisu o zakresie węższymA. Gaberle, Dowody…, s. 326; podobnie także postanowienie Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 28.08.2018 r. (II AKz 354/18), „Krakowskie Zeszyty Sądowe” 2018/10, poz. 46.. Dodaje się niekiedy w dyskusji, że nawet konstytucyjne spojrzenie na omawiany problem nie daje podstaw od objęcia tajemnicy adwokackiej w postępowaniu karnym bezwarunkową ochroną, oczywiście poza zakresem służącym prawu do obrony, znajdującym się pod ochroną art. 178 pkt 1 k.p.k.M. Rusinek, Z problematyki zakazów..., s. 206.

Zaprezentowany pogląd o tyle nie jest błędny, że ostatecznie prowadzi do podzielanej przeze mnie konkluzji, iż adwokat może zostać przesłuchany na okoliczności objęte tajemnicą zawodową na podstawie art. 180 § 2 k.p.k., a brzmienie art. 6 ust. 3 p.o.a. nie stoi tu na przeszkodzie. Nie podzielam natomiast argumentacji, że mamy tu do czynienia z przepisem późniejszym, a przez to szczególnym (art. 180 § 2 k.p.k.), który w określonym zakresie uchyla art. 6 ust. 3 p.o.a. Stosunek obu tych norm wydaje się bowiem rozłączny. Inne założenie przeczy ponadto regule racjonalnego ustawodawcy, który raczej nie tworzy przepisów wzajemnie się wykluczających.

Z art. 6 ust. 3 p.o.a. wynika jasny wniosek, że adwokat nie może być zwolniony z obowiązku zachowania tajemnicy zawodowej co do faktów, o których dowiedział się, udzielając pomocy prawnej lub prowadząc sprawę. Rzecz w tym, że kompetencja organu postępowania wynikająca z art. 180 § 2 k.p.k. nie dotyczy zwolnienia z obowiązku zachowania tajemnicy zawodowej, a wyrażenia zgody (zezwolenia) na przesłuchanie tych osób co do faktów objętych tą tajemnicą. Choć finalnie efekt jest tożsamy, a więc adwokat, wbrew własnej woli, musi złożyć zeznania w sprawie na okoliczności objęte tajemnicą zawodową, to sytuacja normatywna jest inna. Chodzi bowiem o to, że adwokat wciąż jest związany tajemnicą zawodową (nie istnieje w obrocie prawnym postanowienie w przedmiocie jej uchylenia i w tym zakresie pozostaje to w korelacji z brzmieniem art. 6 ust. 3 p.o.a.), a jedynie wyrażona jest zgoda na złożenie zeznań w ściśle określonej sprawie na równie precyzyjnie wskazane okoliczności. Adwokat nadal jest jednak związany tajemnicą zawodową i musi ją chronić. Gdyby zaś tajemnica została uchylona, choćby w wąskim zakresie, to wówczas brak byłoby normatywnej podstawy do wymagania od adwokata, aby w tym zakresie dalej chronił powierzone mu informacje objęte tajemnicą zawodową. Zauważmy, że konsekwentnie także nawet art. 178 pkt 1 k.p.k., który formułuje bezwzględny zakaz dowodowy związany z przesłuchaniem obrońcy, nie zakazuje uchylania tajemnicy adwokackiej w tym zakresie, a sprzeciwia się przesłuchaniu takiego adwokata jako świadka.

Nakaz dochowania tajemnicy adwokackiej wynika zatem treści art. 6 ust. 1–3 p.o.a., który jest w tym zakresie jedyną i wyłączną podstawą. Oczywiście, funkcjonalna wykładnia tej normy nie pozwala adresować jej, jak to się literalnie dzieje, tylko do adwokatów, ale, na zasadzie przyjętej w art. 180 § 2 k.p.k., do wszystkich osób obowiązanych do zachowania tajemnicy adwokackiej (nie tylko do adwokatów, ale także np. do personelu pomocniczego w kancelarii adwokackiej, który przecież często z takimi informacjami się styka, wykonując codzienne, techniczno-administracyjne obowiązki). Z tej perspektywy uzasadnione jest założenie, że dla określenia pozytywnego obowiązku dochowania tajemnicy zawodowej wyrażonego na gruncie art. 6 ust. 1–3 p.o.a. nie ma znaczenia dalsza dyferencjacja na tajemnicę adwokacką i, stanowiącą jej część, tajemnicę obrończą. Taki podział ma natomiast znaczenie dla określenia bezwzględnego zakazu albo względnej możliwości przesłuchania danej osoby na okoliczności objęte albo tajemnicą obrończą (art. 178 pkt 1 k.p.k.), albo tajemnicą adwokacką (art. 180 § 2 k.p.k.).

Obszerna regulacja zawarta w § 19 Kodeksu etyki adwokackiej ma na tle wyrażonych powyżej uwag charakter wyłącznie uzupełniający. Odpowiedzialność dyscyplinarna adwokata może bazować bowiem wyłącznie na przepisach rangi ustawowej. Uchwalone przepisy Kodeksu etyki adwokackiej jedynie konkretyzują, a i to w sposób niewyczerpujący, w jakich wypadkach postępowanie adwokata powinno być traktowane jako sprzeczne z zasadami etyki lub godnością zawodu, co znajduje umocowanie w art. 80 p.o.a. Wobec niemożności ujęcia wszystkich możliwych wypadków takiego postępowania oraz potrzeby uniknięcia nadmiernej kazuistyki przy konstruowaniu wspomnianego aktu jest możliwe przypisanie adwokatowi deliktu dyscyplinarnego, nawet gdy dane zachowanie nie zostało ściśle ujęte w przepisach Kodeksu etyki adwokackiej. Jeżeli zatem zachowanie adwokata uznano za rodzące odpowiedzialność również na gruncie art. 80 p.o.a., to nie ma powodu, by uznać, że nawet zasadne wątpliwości co do możliwości uchwalenia Kodeksu etyki adwokackiej przez NRA miałyby prowadzić do niemożności rozpoznania danej sprawy dyscyplinarnej adwokataPostanowienie SN z 13.12.2017 r. (SDI 87/17), LEX nr 2435676..

Trzeba też odnotować, że § 19 Kodeksu etyki adwokackiej powiela właściwie treści zawarte art. 6 ust. 1–3 p.o.a., dokonując w tym zakresie pewnej wykładni tych powszechnie obowiązujących przepisów prawa. O ile więc utrzymana zostanie wykładnia generalna przepisów wskazanych wcześniej, to na gruncie Kodeksu etyki adwokackiej § 19 ust. 1–7 nie budzi zastrzeżeń. Trochę inaczej ma się rzecz w przypadku § 19 ust. 8 Kodeksu etyki adwokackiej, który ustanawia zakaz zgłaszania przez adwokata dowodu z zeznań świadka będącego adwokatem lub radcą prawnym w celu ujawnienia  przez niego wiadomości uzyskanych w związku z wykonywaniem zawodu. Tu trafny jest pogląd wyrażony w jednym z orzeczeń Sądu Najwyższego, że nie do zaakceptowania byłby pogląd przyjmujący, iż przez „zgłoszenie dowodu” w rozumieniu § 19 ust. 8 Kodeksu etyki adwokackiej należy rozumieć dopiero ostateczny kształt wniosku dowodowego, po jego wszelkich ewentualnych modyfikacjach i poprawkach. Zatem wypełnienie ustawowych znamion przewinienia dyscyplinarnego polegającego na naruszeniu zakazu określonego w § 19 ust. 8 Kodeksu etyki adwokackiej należy oceniać w świetle pierwotnej treści wniosku dowodowego przedstawionego organowi procesowemu. Dowód, o którego przeprowadzenie wniosła strona w piśmie procesowym przedłożonym organowi procesowemu, to dowód „zgłoszony”, w rozumieniu także i § 19 ust. 8 Kodeksu etyki adwokackiej. Wszelkie dalsze zachowania strony zmierzające do zmodyfikowania treści tzw. tezy dowodowej, sformułowanej we wniosku, lub osłabienia treści zawartych w uzasadnieniu tego wniosku, czy nawet cofnięcie wniosku, mogą jedynie wpływać moderująco na ocenę karygodności zachowania pierwotnego. Jeżeli więc z treści pierwotnego wniosku wynika, że adwokat zgłosił dowód z zeznań świadka, będącego adwokatem, w celu, o którym mowa jest w § 19 ust. 8 Kodeksu etyki adwokackiej in fine, to spełnione są ustawowe znamiona przewinienia dyscyplinarnego, i to w formie dokonania, a nie usiłowaniaPostanowienie SN z 12.12.2014 r. (SDI 44/14), LEX nr 1565786..

Przepis §19 ust. 8 Kodeksu etyki adwokackiej wymaga uwagi także jeszcze z dwóch przyczyn. Po pierwsze, wychodzi on poza standard ochrony tajemnicy adwokackiej ustanowiony w art. 6 ust. 1–3 p.o.a. Podejmuje więc próbę zapobieżenia konieczności rozważania możliwości przesłuchania adwokata na okoliczności objęte tajemnicą adwokacką (nie obrończą), nawet jeśli finalnie miałoby się okazać, że do takiego przesłuchania, z uwagi na niespełnienie przesłanek z art. 180 § 2 k.p.k., nie dojdzie. Z perspektywy szeroko rozumianej ochrony tajemnicy adwokackiej to działanie słuszne, albowiem każde procedowanie wniosku w przedmiocie zezwolenia na przesłuchanie adwokata w postępowaniu karnym jednak niesie w sobie ryzyko, że może zostać tu wyrażona przez sąd odpowiednia zgoda.

Natomiast § 19 ust. 8 Kodeksu etyki adwokackiej, poza nie nazbyt precyzyjnym brzmieniem (powinien statuować zakaz zgłaszania dowodu z przesłuchania osób obowiązanych do zachowania tajemnicy zawodowej, a nie tylko adwokatów i radców prawnych), każe postawić pytanie, czy deliktem będzie zgłoszenie takiego dowodu przez adwokata w sytuacji, gdy jest on przekonany o spełnieniu się przesłanek określonych w art. 180 § 2 k.p.k., a więc w sytuacji, gdy jest to niezbędne dla dobra wymiaru sprawiedliwości, a okoliczność nie może być ustalona na podstawie innego dowodu. Czy można obarczyć odpowiedzialnością dyscyplinarną adwokata, który opierając się na podstawie ustawowej (art. 180 § 2 k.p.k.), dąży do ochrony uzasadnionych interesów jego klienta, a innej możliwości zwyczajnie nie ma? Odczytuję zakaz zgłoszenia wniosku dowodowego, wynikający z § 19 ust. 8 Kodeksu etyki adwokackiej, nie jako podstawę do wyciągnięcia odpowiedzialności dyscyplinarnej wobec każdego adwokata, który takowy wniosek złożył, ale tylko wobec tego, który złożył go z naruszeniem art. 180 § 2 k.p.k., a więc gdy nie zostały spełnione wskazane w tej normie przesłanki.

Informacje objęte zarówno tajemnicą adwokacką, jak i obrończą mogą być narażone na wykorzystanie zarówno w postępowaniu karnym, jak w i każdym innym postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy. Ochrona wiadomości objętych tajemnicą adwokacką oraz obrończą powinna mieć miejsce także na gruncie innych niż karne postępowań. Inaczej nawet najbardziej rygorystyczne normy w zakresie obu rodzajów tajemnic i ich pryncypialne przestrzeganie w toku postępowania karnego będą i tak mieć iluzoryczny efekt ochronny, gdyż te same informacje będą mogły być pozyskane od adwokata, bez większych problemów, na gruncie innych postępowań. Pozostawiając w tym miejscu problem ochrony tajemnicy adwokackiej w postępowaniu cywilnym oraz administracyjnym, chciałbym poświęcić uwagę ochronie tajemnicy obrończej na gruncie przepisów wymienionych przeze mnie procedur.

Nie ulega żadnej wątpliwości, że ani w Kodeksie postępowania cywilnego, ani w Kodeksie postępowania administracyjnego nie znajduje się odpowiednik art. 178 pkt 1 k.p.k. Rodzi to poważne niebezpieczeństwo naruszenia zakazu dowodowego wyrażonego na gruncie postępowania karnego. Z pewnością inną zupełnie regulacją jest art. 261 § 2 k.p.c., który pozwala wyłącznie na odmowę odpowiedzi na zadane pytanie, jeżeli zeznanie miałoby być połączone z pogwałceniem istotnej tajemnicy zawodowej. Podobnie art. 83 § 2 k.p.a. pozwala świadkowi odmówić odpowiedzi na pytania, gdy odpowiedź mogłaby spowodować naruszenie obowiązku zachowania prawnie chronionej tajemnicy zawodowej. Choć obie procedury posługują się nieco odmiennymi określeniami: „istotna tajemnica zawodowa” oraz „prawnie chroniona tajemnica zawodowa”, to waga tajemnicy obrończej nie pozostawia wątpliwości tak co do jej istotności, jak i tym bardziej co do jej prawnej ochrony (art. 178 pkt 1 k.p.k.).

Wprowadzony zakaz dowodowy na gruncie postępowania karnego zdecydowanie wyżej określa standard gwarancyjny poszanowania tajemnicy obrończej, aniżeli miałoby to miejsce na podstawie art. 261 § 2 k.p.c. czy też art. 83 § 2 k.p.a. Zakaz dowodowy uniemożliwia bowiem organowi procesowemu poczynienie jakichkolwiek ustaleń – faktycznych, a także procesowych (możliwych do wykorzystania w postępowaniu) – w zakresie informacji objętych tajemnicą obrończą. Natomiast prawo do odmowy odpowiedzi na pytanie, choć nie pozwala organowi poznać faktów (informacji) objętych tajemnicą obrończą i wykorzystać ich procesowo, to jednak poprzez umiejętne konstruowanie pytań możliwe jest uzyskanie wiedzy co do zakresu informacji objętych tajemnicą obrończą, a nadto, niekiedy, rodzi to ryzyko, że odmowa odpowiedzi na konkretnie postawione pytania przez adwokata będzie, de facto, zdradzała wiedzę obrońcy uzyskaną w toku współpracy z podejrzanym czy oskarżonym. Taka sytuacja wydaje się być nie do zaakceptowania.

Choć nie odnosząc się wprost do omawianego tu problemu, to w doktrynie zwrócono uwagę na ciekawą, analogiczną kwestię. Podniesiono mianowicie, że Trybunał w Strasburgu w swoim orzecznictwie kładzie akcent na faktyczne wykorzystanie dowodów uzyskanych pod przymusem w postępowaniu karnym. Dla przykładu, nie ulega wątpliwości, że dowód z zeznań złożonych przez podejrzanego w innym postępowaniu w charakterze świadka nie może stanowić podstawy ustaleń faktycznych w sprawie – co ciekawe, także na korzyść podejrzanego. W tym znaczeniu efektywne wykorzystanie tak  uzyskanego dowodu jest ograniczone. Nie można bowiem tracić z pola widzenia treści zawartej w protokole przesłuchania świadka, która może być pomocna dla oskarżyciela przy poszukiwaniu dalszych dowodów przeciwko podejrzanemu. Nie jest więc tylko ważne, jakie są szczegółowe depozycje utrwalone w danym protokole, ale także i to, kiedy i w jakich okolicznościach następuje odmowa odpowiedzi na zadane pytanie. Przy tak zakreślonej perspektywie zwiększa się zakres faktycznego wykorzystania takiego dowodu. Zwraca na to uwagę M. Kurowski, pisząc w odniesieniu do art. 182 § 3 k.p.k., że chodzi tu o ewentualne wykorzystanie informacji płynącej ze złożonych zeznań, gdyż same zeznania nie mogą być wykorzystywane wprost przeciwko oskarżonemuM. Kurowski (w:) Kodeks postępowania karnego. Komentarz, red. D. Świecki, Warszawa 2013, t. 1, s. 592.. Wydaje się zatem zasadne stwierdzenie, że istota prawa do obrony, określonego zarówno na poziomie ustawy zasadniczej, jak i w ustawie karnoprocesowej, nie może doznawać uszczerbku w postępowaniu cywilnym albo administracyjnym, jeśli przedmiot takich postępowań jest istotny z perspektywy rozważanej odpowiedzialności karnej osoby, której w postępowaniu karnym przedstawiono zarzut. Oczywiście rozwiązaniem postulowanym w pewnej perspektywie czasowej byłaby nowelizacja Kodeksu postępowaniu administracyjnego oraz Kodeksu postępowania cywilnego poprzez wprowadzenie rozwiązań odpowiadających rozwiązaniu przyjętemu w art. 178 pkt 1 k.p.k., przy czym chodziłoby tu o zakaz przesłuchania obrońcy albo adwokata lub radcy prawnego działającego na podstawie art. 245 § 1 k.p.k. co do faktów, o których dowiedział się, udzielając porady prawnej lub prowadząc sprawę karną. Zanim jednak wniosek de lege ferenda miałby szansę stać się obowiązującym prawem, warto odnotować, że już teraz sądy cywilne dostrzegają konieczność analogicznej ochrony praw jednostki (prawa do obrony) także na gruncie różnych procedur sądowych. Nie jest bowiem ważne, w jakiej procedurze dana informacja ma być uzyskana (aspekt formalny), ale jaka jest jej waga i czy objęta jest ona tajemnicą zawodową (aspekt materialny). I tak, przykładowo, w orzecznictwie pojawia się stanowisko, że za dowód w sprawie nie mogą służyć zeznania byłej żony powoda złożone w postępowaniu karnym, skoro korzysta ona obecnie z prawa odmowy zeznań. Odmienne zaś zapatrywanie stanowiłoby obejście prawa, a ściślej przepisu art. 261 § 1 k.p.c., uderzając jednocześnie w zasadę bezpośredniościWyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 18.04.2018 r. (VI ACa 2008/16), LEX nr 2601084.. Nie ma żadnych przeszkód interpretacyjnych, aby orzeczenie to odnieść także do sytuacji przesłuchiwania obrońcy w postępowaniu cywilnym czy też administracyjnym.

Podsumowując, wydaje się, że ochrona tajemnicy adwokackiej oraz obrończej wymaga w pierwszej kolejności jasnego zdefiniowania jej zakresu, przy czym należy przyjąć, iż nie może on być nazbyt szeroki. Niestety, obrona odmiennego, błędnego zresztą poglądu, prowadzi do przekonania, choćby niesłusznego, o próbie przeobrażenia tajemnicy adwokackiej w swoisty przywilej adwokacki i jej instrumentalnego wykorzystania do obrony praw strony w postępowaniu karnym, bez uwzględnienia zarówno interesu wymiaru sprawiedliwości, jak i innych uczestników postępowania (pokrzywdzonego). Narzucany przez samorząd adwokacki automatyzm w odwoływaniu się od każdego postanowienia zezwalającego na przesłuchanie adwokata w postępowaniu karnym na okoliczności objęte tajemnicą zawodową niweluje skuteczność takich odwołań. Często będą one też oczywiście bezzasadne w świetle art. 180 § 2 k.p.k., co osłabi, w pewnej perspektywie czasowej, wyczulenie sądów na wagę podnoszonych w nich racji. Z drugiej strony decyzja o podjęciu krytycznej dyskusji o realnym zakresie tajemnicy adwokackiej umożliwi, uzasadnione w takiej sytuacji, zaproponowanie wprowadzenia jej bezwzględnej ochrony, a więc wyeliminowanie wyłomu określonego w art. 180 § 2 k.p.k. Wymaga to rzecz jasna ogromnej i przemyślanej pracy koncepcyjnej nad postulatami de lege ferenda, niemniej obrona status quo chyba wyczerpała już swoje możliwości.