D ziałanie na własne ryzyko to sytuacja, w  której ktoś bez istotnej potrzeby, dobrowolnie i świadomie naraża się na znane mu szczególne niebezpieczeństwo (uczestniczy w niebezpiecznej sytuacji)P. Machnikowski, (w:) A. Olejniczak (red.), System Prawa Prywatnego, t. 6, Warszawa 2014, s. 421–422; por. B. Lewaszkiewicz-Petrykowska, Odpowiedzialność cywilna prowadzącego na własny rachunek przedsiębiorstwo wprawiane w ruch za pomocą sił przyrody (art. 435 k.c.), Warszawa 1967, s. 143.. Najbardziej typowym przykładem działania na własne ryzyko jest odbywanie podróży z nietrzeźwym kierowcąSzeroką grupę przykładów podaje P. Machnikowski, (w:) A. Olejniczak (red.), System, s. 421.. Instytucja ta obecna jest od wielu lat w krajowej literaturze cywilistycznej dotyczącej odpowiedzialności deliktowej, choć nie ma ona swojego wyraźnego zakotwiczenia w przepisach ustawowych. Jej wystąpienie prowadzi do wyłączenia obowiązku odszkodowawczego względem poszkodowanego, który działał na własne ryzykoTak m.in. A. Szpunar, Działanie na własne ryzyko, RPEiS 1974, nr 1, s. 223–238; tenże, O działaniu na własne ryzyko, NP 1978, nr 6, s. 857–869; tenże, Glosa do orzeczenia Sądu Najwyższego z 3.3.1956 r., 2 CR 166/56, OSPiKA 1959, nr 7–8, poz. 197; B. Lewaszkiewicz-Petrykowska, Odpowiedzialność, s. 143–148; J. Kuźmicka-Sulikowska, Zasady odpowiedzialności deliktowej w świetle nowych tendencji w ustawodawstwie polskim, Warszawa 2011, s. 116–119; J. M. Kondek, Bezprawność jako przesłanka odpowiedzialności odszkodowawczej, Warszawa 2013, s. 168–172; T. Pajor, Odpowiedzialność cywilna organizatora imprezy sportowej, PS 2002, nr 10, s. 50; A. Kubas, Zachowanie osób trzecich jako przyczynienie się poszkodowanego, SC 1976, t. XXVII, s. 42–45; B. Lackoroński, (w:) K. Osajda (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, t. 2, Warszawa 2013, s. 439; W. Dubis, (w:) E. Gniewek, P. Machnikowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2014, s. 774, 776; Z. Banaszczyk, (w:) K. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny. T. I. Komentarz. Art. 1–44910, Warszawa 2013, s. 1167, 1168; P. Machnikowski, (w:) A. Olejniczak (red.), System, s. 421–423; A. Olejniczak, (w:) A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania – część ogólna, Warszawa 2014, s. 421–422; A. Rzetecka-Gil, Kodeks cywilny. Komentarz. Zobowiązania – część ogólna, LEX/el. 2011, kom. do art. 415 k.c., Nb 7 i 13; G. Bieniek, J. Gudowski, (w:) J. Gudowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Zobowiązania, t. III, cz. 1, Warszawa 2013, s. 386–387; A. Brzozowski, J. Jastrzębski, M. Kaliński, E. Skowrońska-Bocian, Zobowiązania. Część ogólna, Warszawa 2016, s. 229; M. Zelek, (w:) M. Gutowski (red.), Kodeks cywilny. Tom I. Komentarz. Art. 1–44911, Warszawa 2016, s. 1587, 1588; przeciwnie B. Ziemianin, E. Kitłowski, Prawo zobowiązań – część ogólna, Warszawa 2013, s. 201–202, którzy, jak się wydaje, kwestionują zasadność ujmowania takiej okoliczności jako zwalniającej od odpowiedzialności odszkodowawczej.. W takim wypadku poszkodowany nie może żądać naprawienia szkód wynikających ze zdarzeń, z których zaistnieniem powinien był się liczyć, podejmując swoje ryzykowne działanie.

Jako uzasadnienie dla wyłączenia obowiązku odszkodowawczego w  sytuacji działania na własne ryzyko podaje się w głównej mierze względy aksjologiczne. Jeżeli dany podmiot prawa cywilnego dobrowolnie i  świadomie stawia się w  sytuacji ponadprzeciętnie niebezpiecznej dla jego osoby lub mienia, nie powinien on móc następnie żądać odszkodowania tytułem naprawienia szkody poniesionej w wyniku takiego zachowania. Wskazuje się, że wyłączenie odpowiedzialności wynika z autonomii podmiotu podejmującego ryzykoTak P. Machnikowski, (w:) A. Olejniczak (red.), System, s. 422. – poszkodowany uświadamia sobie ryzyko, a mimo to dobrowolnie podejmuje ryzykowne zachowanie.

Podane powyżej wyjaśnienie mechanizmu wyłączenia odpowiedzialności mogłoby prima facie być wystarczające chyba jedynie wówczas, gdyby rozpatrywać ją w oparciu o  zasady słuszności. Wówczas względy słuszności przemawiałyby za odmową zapłaty odszkodowania na rzecz osoby, która dobrowolnie i świadomie naraziła się na ponadprzeciętne niebezpieczeństwo wystąpienia szkody. Zasada słuszności jako podstawa odpowiedzialności deliktowej występuje jednak w naszym systemie prawnym wyjątkowo i nie prezentuje większej doniosłości w praktyce sporów odszkodowawczych. Na pierwszy plan wysuwają się tu spory dotyczące odpowiedzialności na zasadzie winy oraz ryzyka. Odpowiedzialność na zasadzie winy i ryzyka wymaga każdorazowo ziszczenia się przesłanek odpowiedzialności, do których, co do zasady, należą czyn niedozwolony, szkoda oraz związek przyczynowy pomiędzy czynem niedozwolonym a szkodą.

W literaturze zauważa się, że działanie na własne ryzyko powoduje wyłączenie obowiązku odszkodowawczego nie tylko wówczas, gdy odpowiedzialność oparta jest na zasadzie winy, ale także i ryzykaZob. m.in. J. M. Kondek, Bezprawność, s. 171; A. Szpunar, O działaniu, s. 866.. Jeżeli zatem okoliczność ta ma wyłączać odpowiedzialność, to jej wystąpienie musi albo powodować dezaktualizację co najmniej jednej z przesłanek tej odpowiedzialności, albo też wyłączać obowiązek odszkodowawczy pomimo ziszczenia się wszelkich jej przesłanek (wprowadzać swoistą „negatywną przesłankę odpowiedzialności”). O  ile przyjęcie pierwszego rozwiązania nie rodzi wątpliwości na płaszczyźnie konstrukcji deliktowej odpowiedzialności odszkodowawczej (brak ziszczenia się wszystkich przesłanek tej odpowiedzialności powoduje, że obowiązek naprawienia szkody nie powstaje), o tyle już drugie pewne wątpliwości budzi, ponieważ wyłączenie takie nie znajduje swojej podstawy normatywnej w przepisach.

Mechanizm wyłączenia odpowiedzialności za szkodę będącą następstwem działania poszkodowanego na własne ryzyko nie jest w literaturze określany jednolicie. Najczęściej działanie na własne ryzyko przedstawia się jako osobny kontratypZamiast wielu zob. A. Olejniczak, (w:) A. Kidyba (red.), Kodeks, s. 421.. Tym ostatnim terminem określa się, podobnie jak w prawie karnymTrzeba jednak zauważyć, że w prawie karnym nie funkcjonuje kontratyp „działania na własne ryzyko pokrzywdzonego”, który mógłby być odpowiednikiem analizowanej tu instytucji., okoliczności wyłączające bezprawność zachowania sprawcyZob. m.in. J. M. Kondek, Bezprawność, s. 135.. Podkreślić trzeba, że nie są to okoliczności wyłączające winę (w ujęciu subiektywnym), ale bezprawność, a zatem ich zaistnienie skutkuje wyłączeniem odpowiedzialności odszkodowawczej opartej także na innych aniżeli wina podstawach, o ile jedną z przesłanek odpowiedzialności jest bezprawność. W  tym ujęciu mechanizm wyłączenia odpowiedzialności deliktowej polega na tym, że brak jest bezprawności zachowania szkodzącego, a zatem nie dochodzi do ziszczenia się wszystkich przesłanek takiej odpowiedzialności.

Nierzadko w  literaturze wskazuje się, że działanie na własne ryzyko jest wprawdzie kontratypem, aczkolwiek nie tyle osobnym, funkcjonującym obok innych, ile szczególną postacią zgody poszkodowanegoTak m.in. T. Pajor, Odpowiedzialność, s. 50.. Abstrahując w tym miejscu od zasadności takiej kwalifikacji działania na własne ryzykoBędzie o tym mowa w dalszej części opracowania., trzeba zauważyć, że także i w tym przypadku nie aktualizują się wszystkie przesłanki odpowiedzialności deliktowej (brak bezprawności), a w konsekwencji obowiązek odszkodowawczy nie powstaje.

W doktrynie można również spotkać wypowiedzi, z których wynika, że działanie na własne ryzyko nie jest okolicznością wyłączającą bezprawność, lecz swoistą okolicznością wyłączającą odpowiedzialność odszkodowawczą względem poszkodowanego działającego na własne ryzykoTak J. M. Kondek, Bezprawność, s. 171.. Przy takim ujęciu mechanizm wyłączenia odpowiedzialności prezentuje się  inaczej aniżeli przy kontratypach. Pomimo ziszczenia się wszystkich przesłanek odpowiedzialność nie powstaje z uwagi na wystąpienie przesłanki negatywnej.

Z przywołanych powyżej poglądów wynika, że działanie poszkodowanego na własne ryzyko ujmuje się w literaturze krajowej jako sytuację kontratypową, upatrując brak obowiązku odszkodowawczego w braku bezprawności zachowania szkodzącego albo też jako okoliczność skutkującą wyłączeniem odpowiedzialności deliktowej mimo wyrządzenia szkody bezprawnym czynem niedozwolonym. W doktrynie zagranicznej działanie na własne ryzyko traktowane jest natomiast jako milczące umowne zrzeczenie się roszczeń odszkodowawczych, zgoda poszkodowanego, umowa, jednostronny akt woli albo samodzielna klauzula nieodpowiedzialnościZob. B. Lewaszkiewicz-Petrykowska, Odpowiedzialność, s. 145 i podana tam literatura..

Celem niniejszego artykułu jest udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy działanie na własne ryzyko stanowi kontratyp. Istotne jest spostrzeżenie, że bezprawność jest oceną zachowania ludzkiego, a nie efektów tego zachowaniaTak słusznie J. M. Kondek, Bezprawność, s. 140.. Wyłączenie bezprawności powoduje, że zachowanie sprawcy szkody ma przymiot zachowania legalnego, podjętego w granicach prawa, a zatem wystąpienie szkody w wyniku takiego zachowania nie uzasadnia nałożenia na sprawcę obowiązku odszkodowawczego. Skoro bezprawność to ocena zachowania ludzkiego, to wystąpienie okoliczności wyłączającej bezprawność stanowi okoliczność wpływającą na ocenę takiego zachowania. Innymi słowy, dane zachowanie w typowej sytuacji byłoby bezprawne. Ze względu jednak na wystąpienie dodatkowego czynnika (sytuacji kontratypowej) nie może ono zostać uznane za bezprawne, co implikuje jego ocenę jako podjętego w granicach prawa (legalnego)Zachowanie człowieka może być albo zgodne z prawem, czyli prawnie dozwolone, albo niezgodne z prawem, czyli bezprawne, nie ma natomiast czynów prawnie obojętnych, zob. M. Sośniak, Bezprawność zachowania jako przesłanka odpowiedzialności cywilnej za czyny niedozwolone, Kraków 1959, s. 87..

Próbując odnieść powyższe wywody do jednego z najbardziej typowych przejawów działania na własne ryzyko, można stwierdzić, że akceptacja traktowania omawianej instytucji jako kontratypu prowadzi do przyjęcia, iż pijany kierowca, który powoduje wypadek samochodowy, prowadząc pojazd, nie wyrządza w sposób bezprawny szkody pasażerowi, który świadomie, dobrowolnie i bez istotnej potrzeby zdecydował się na wspólną z nim podróż. W typowych warunkach prowadzenie samochodu w stanie nietrzeźwości w sposób oczywisty musiałoby zostać zakwalifikowane jako bezprawne, jednakże wystąpienie okoliczności kontratypowej powoduje, że z punktu widzenia odpowiedzialności deliktowej względem poszkodowanego jest ono traktowane jako legalne.

Sformułowana powyżej konstatacja musi budzić wątpliwości. Rozumowanie stojące u podstaw dokonania takiej oceny sprowadza się do wniosku, że stanowiące wyraz autonomii poszkodowanego nieprawidłowe jego zachowanie jest okolicznością wyłączającą obiektywną nieprawidłowość zachowania sprawcy szkody. Obiektywnie nieprawidłowe w typowej sytuacji zachowanie traci taki przymiot ze względu na okoliczności, które zasadniczo nie dotyczą w ogóle zachowania szkodzącego, lecz zachowania podmiotu poszkodowanego, które nie zasługuje na aprobatę. Dodać przy tym trzeba, że zachowanie poszkodowanego, które wyłącza bezprawność zachowania szkodzącego, podjęte zostaje przed zachowaniem szkodzącym, a zatem już w chwili przedsiębrania działania potencjalny sprawca szkody nie działa bezprawnie.

W literaturze wskazuje się, że dzięki okolicznościom wyłączającym bezprawność (kontratypom) zachowanie sprawcy traci piętno negatywnościZob. tamże, s. 113.. Jest ono (zachowanie, a  nie naruszenie normy) niejako usprawiedliwione  wystąpieniem okoliczności, których brak nakazywałby ocenić zachowanie jako bezprawne. Innymi słowy, całokształt okoliczności, w których podjęto dane zachowanie, nie pozwala dokonać ujemnej oceny takiego zachowania. W  kontekście odpowiedzialności odszkodowawczej (zasadniczo związanej immanentnie z wystąpieniem szkody) można rzec, że wystąpienie sytuacji kontratypowej powoduje możliwość (dopuszczalność) wyrządzenia szkody w  zgodzie z  prawem. Przykładowo w  razie uszkodzenia ciała napastnika w ramach obrony koniecznej zachowanie sprawcy uszkodzenia ciała traci piętno negatywności – nie sposób w tej sytuacji ujemnie go ocenić, sprawca szkody może w warunkach obrony koniecznej legalnie wyrządzić szkodę napastnikowi.

Powracając do głównego nurtu rozważań: w podanym powyżej przykładzie taką okolicznością usprawiedliwiającą prowadzenie pojazdu pod wpływem alkoholu miałoby być zachowanie poszkodowanego, który dobrowolnie zdecydował się odbyć podróż z kierowcą znajdującym się w takim stanie. Stanowisko takie wydaje się trudne do obrony, jako że wskazana okoliczność nie stanowi dostatecznego uzasadnienia dla uznania, że kierowca zachował się zgodnie z prawem. Z  elementarnym poczuciem sprawiedliwości kłóci się przyjęcie, że w wyniku decyzji pasażera o odbyciu podróży z nietrzeźwym kierowcą ten ostatni uzyskał możliwość wyrządzenia pasażerowi szkody w zgodzie z prawem.

Warto w tym kontekście rozważyć przypadek, w którym w wyniku wypadku samochodowego spowodowanego przez nietrzeźwego kierowcę szkody doznało dwóch pasażerów, przy czym jeden działał na własne ryzyko, dobrowolnie wsiadając do pojazdu kierowanego przez nietrzeźwego kierowcę, natomiast w przypadku drugiego pasażera nie wystąpiły przesłanki pozwalające uznać, że działał on na własne ryzyko (np. nie wsiadł do samochodu dobrowolnie, nie był świadom stanu nietrzeźwości kierowcy). Nie ulega wątpliwości, że ów drugi pasażer miałby roszczenie odszkodowawcze w stosunku do kierowcy, który naruszył reguły ostrożności i spowodował wypadek, wyrządzając pasażerowi szkodę. Nie byłoby tu żadnego uzasadnienia dla uznania, że doszło do wyłączenia bezprawności zachowania kierowcy, w szczególności nie byłaby nim okoliczność działania na własne ryzyko przez współpasażera. Jednocześnie jednak zachowanie kierowcy nie byłoby bezprawne w kontekście jego oceny na potrzeby odpowiedzialności odszkodowawczej kierowcy względem pasażera działającego na własne ryzyko. Przy przyjęciu, że działanie poszkodowanego na własne ryzyko powoduje wyłączenie bezprawności zachowania szkodzącego, w opisanej powyżej sytuacji dokładnie to samo zachowanie kierowcy musiałoby zostać ocenione jako legalne albo bezprawne w zależności od tego, względem kogo rozpatrywać odpowiedzialność deliktową kierowcy. Nie można byłoby zatem abstrakcyjnie odpowiedzieć na pytanie, czy zachowanie kierowcy było w opisanej sytuacji bezprawne.

Dodać na marginesie należy, że podobna sytuacja może mieć miejsce w przypadku kontratypu zgody. W literaturze jednolicie przyjmuje się, że zgoda podmiotu, który doznał szkody, może skutkować wyłączeniem bezprawności zachowania wyrządzającego szkodęZob. zamiast wielu A. Olejniczak, (w:) A. Kidyba (red.), Kodeks, s. 419–421.. Zgoda poszkodowanego na działania ingerujące w sferę jego dóbr uchyla bezprawność tych działań w takim zakresie, w jakim poszkodowany może dysponować naruszonymi dobramiZ. Radwański, A. Olejniczak, Zobowiązania – część ogólna, Warszawa 2014, s. 204.. Jeżeli zatem jednym zachowaniem wyrządzono szkodę dwóm osobom, z których tylko jedna wyraziła na to zgodę, to samo zachowanie należy traktować jako bezprawne lub legalne w zależności od osoby poszkodowanego.

W doktrynie wyrażono pogląd, wedle którego działanie na własne ryzyko można by traktować jako kontratyp jedynie przy akceptacji koncepcji tzw. bezprawności względnejJ. M. Kondek, Bezprawność, s. 140.. W tym ujęciu działanie sprawcy nie byłoby bezprawne względem osoby, która działa na własne ryzyko, byłoby natomiast bezprawne względem innych osóbTamże.. Przy bliższej analizie założeń wspomnianej koncepcji twierdzenie takie nie wydaje się uzasadnioneSzerzej na temat bezprawności względnej zob. m.in. M. Owczarek, Problem bezprawności względnej w systemie odpowiedzialności deliktowej, „Palestra” 2004, nr 5–6, s. 36–47 oraz J. M. Kondek, Bezprawność, s. 97–116.. Bezprawność względna (akwiliańska) zakłada, że konkretne zachowanie może być określone jako bezprawne tylko wtedy, gdy naruszenie miało za przedmiot normę postępowania skierowaną na ochronę grupy jednostek, do której należy poszkodowanyTak m.in. M. Kaliński, A. Olejniczak (red.), System, s. 61.. Powoduje to, że podmiot pośrednio poszkodowany, którego sfera interesów nie była przedmiotem bezpośredniego zamachu ze strony sprawcy, zasadniczo nie może dochodzić odszkodowaniaG. Bieniek, J. Gudowski, (w:) J. Gudowski (red.), Kodeks, s. 385.. Nie ulega natomiast wątpliwości, że w rozważanym przykładzie odbywania podróży z  pijanym kierowcą norma zakazująca prowadzenia pojazdu w stanie nietrzeźwości nakierowana jest na ochronę co najmniej innych uczestników ruchu, a takimi są z pewnością zarówno pasażerowie dobrowolnie odbywający podróż z pijanym kierowcą, jak i inni pasażerowie. Okoliczność, że jeden z uczestników ruchu dobrowolnie decyduje się na podróż z nietrzeźwym kierowcą, nie powoduje, że norma zakazująca prowadzenia pojazdu pod wpływem alkoholu przestaje być nakierowana na ochronę także takiego uczestnika ruchu. Z tego względu trudno uznać, aby koncepcja bezprawności względnej mogła stanowić wytłumaczenie dla wyłączenia bezprawności w przypadku działania na własne ryzyko.

Przyjęcie, że działanie na własne ryzyko wyłącza bezprawność zachowania szkodzącego w  postaci prowadzenia pojazdu pod wpływem alkoholu, rodzi jeszcze jedną, jak się wydaje, nieakceptowalną konsekwencję. Zgodnie z art. 423 k.c. kto działa w obronie koniecznej, odpierając bezpośredni i bezprawny zamach na jakiekolwiek dobro własne lub innej osoby, ten nie jest odpowiedzialny za szkodę wyrządzoną napastnikowi. Gdyby uznać, że działanie na własne ryzyko jest kontratypem, wówczas dokonany przez kierowcę zamach na dobro działającego na własne ryzyko nie byłby bezprawny, przez co osoba trzecia nie mogłaby, działając w ramach obrony koniecznej, powstrzymać kierowcy przed jazdą samochodem pod wpływem alkoholu, mając na względzie ochronę zdrowia i życia pasażera działającego na własne ryzykoPomijam kwestię oceny, czy wystąpi w takiej sytuacji stan wyższej konieczności..

W zasadzie trudno w  literaturze znaleźć uzasadnienie dla przyjęcia, że ziszczenie się przesłanek działania na własne ryzyko miałoby wyłączyć akurat bezprawność zachowania szkodzącegoPoza tymi twierdzeniami, które działanie na własne ryzyko ujmują jako postać zgody poszkodowanego.. Być może przyjmuje się taki właśnie mechanizm wyłączenia odpowiedzialności z tego względu, że przewidzenie możliwości żądania odszkodowania czy zadośćuczynienia przez osobę działającą na własne ryzyko budzi sprzeciw w świetle społecznego poczucia słuszności, a w konsekwencji punktem wyjścia czyni się założenie, że w takim przypadku roszczenie odszkodowawcze nie przysługuje. Poszukując uzasadnienia dla takiego wniosku, z pewnością nie sposób przyjąć, że w wyniku działania na własne ryzyko nie powstaje szkoda, nie występuje zachowanie szkodzące czy nie zachodzi adekwatny związek przyczynowy. Bezprawność jest zatem jedyną z  przesłanek odpowiedzialności deliktowej, która mogłaby ulec wyłączeniu w wyniku działania na własne ryzyko, natomiast eliminacja jednej z przesłanek odpowiedzialności skutkuje wyłączeniem obowiązku naprawienia szkody.

Zaprezentowane powyżej rozważania prowadzą jednak do wniosku, że brak jest argumentów pozwalających przyjąć, iż działanie  poszkodowanego na własne ryzyko wyłącza bezprawność zachowania sprawcy szkody. Instytucja działania na własne ryzyko wykazuje istotną różnicę w stosunku do kontratypów. Wydaje się, że konstrukcja kontratypów zorientowana jest bardziej na ocenę zachowania szkodzącego aniżeli na ocenę zachowania poszkodowanego. Tymczasem uzasadnieniem dla pozbawienia poszkodowanego roszczeń odszkodowawczych jest tu ujemna ocena jego zachowaniaA. Szpunar wskazywał, że w razie działania na własne ryzyko stwierdzamy najczęściej, że zachowanie poszkodowanego nie było rozsądne, zob. A. Szpunar, O działaniu, s. 864., a  nie zanegowanie ujemnej oceny zachowania sprawcy szkody. W zasadzie zachowanie sprawcy przesuwa się tu na dalszy plan, podczas gdy na pierwszy wysuwa się poprzedzające szkodę zachowanie poszkodowanego. Można uznać, że pozbawienie roszczenia o naprawienie szkody jest swoistą sankcją dla poszkodowanego, z którą musi się liczyć, działając na własne ryzyko. W warunkach działania na własne ryzyko zachowanie szkodzące sprawcy nie staje się mniej naganne z tego względu, że poszkodowany działał na własne ryzyko. Sprawca szkody nie musi nawet wiedzieć, że działanie na własne ryzyko ma miejscePrzykładowo, gdy poszkodowany zbierał grzyby na poligonie wojskowym i został zraniony wskutek eksplozji niewypału – taki przykład działania na własne ryzyko podaje P. Machnikowski, (w:) A. Olejniczak (red.), System, s. 421.. Zachowanie sprawcy w dalszym ciągu jest bezprawne, co jednak niekoniecznie musi prowadzić jeszcze do odpowiedzialności odszkodowawczej względem poszkodowanegoRozwiązanie takie jawi się jako spójne systemowo w kontekście regulacji art. 362 k.c. traktującego o przyczynieniu się poszkodowanego do powstania lub zwiększenia szkody, którego zaistnienie również nie oznacza, że zachowanie sprawcy szkody nie było bezprawne. Obie te instytucje zmierzają w tym samym kierunku – działają na niekorzyść poszkodowanego z uwagi na jego obiektywnie nieprawidłowe zachowanie. Działanie na własne ryzyko prowadzi do dalej idących skutków aniżeli przyczynienie się poszkodowanego, ponieważ to ostatnie implikuje jedynie zmniejszenie, a nie wyłączenie obowiązku zapłaty odszkodowania (zadośćuczynienia)..

W przypadku kontratypów sytuacja wygląda odmiennie. Zachowanie wyrządzające szkodę od początku jest legalne, ponieważ nie narusza żadnej normy prawnej. Ustalenie bezprawności następuje dopiero po stwierdzeniu, że sprawca nie działał w warunkach, które uprawniały go do podjęcia określonego działania. Czyn dokonany w warunkach kontratypu jest równie dozwolony, co każdy inny czyn niezabronionyTak słusznie J. M. Kondek, Bezprawność, s. 141.. Wystąpienie sytuacji kontratypowej wpływa na ocenę zachowania sprawcy szkody, a nie poszkodowanego. W przypadku ziszczenia się przesłanek obrony koniecznej czy stanu wyższej konieczności dochodzi do wyłączenia odpowiedzialności z  uwagi na ocenę zachowania wyrządzającego szkodę, a nie zachowania poszkodowanego. Podobnie sytuacja prezentuje się w przypadku działania w  celu altruistycznym, jeżeli uznać, że stanowi on kontratypWydaje się jednak, że okoliczność taka może co najwyżej wyłączyć winę, a nie bezprawność czynu – w tym kierunku, jak się wydaje, J. Kuźmicka-Sulikowska, Zasady, s. 120.. Także w przypadku dozwolonej samopomocy, wykonywania innych uprawnień ustawowych czy praw podmiotowych uzasadnieniem dla wyłączenia odpowiedzialności jest ocena zachowania szkodzącego jako mieszczącego się w granicach dozwolonych przez prawo. W przypadku zgody poszkodowanego negatywnej oceny zachowania sprawcy nie sposób dokonać z tego względu, że zachowanie to zostało podjęte na podstawie uzewnętrznionej decyzji „poszkodowanego” o  dozwoleniu na przyszłe naruszenie jego dóbr, przy czym decyzję taką jest on władny podjąć. Podmiot prawa cywilnego w ramach autonomii woli może zatem upoważnić inny podmiot do podjęcia (w ograniczonym zakresie) zachowania wyrządzającego szkodę. W takiej sytuacji trudno mówić o obiektywnej nieprawidłowości postępowania sprawcy szkody (podejmującego działanie na podstawie zgody  poszkodowanego). Podkreślić przy tym trzeba, że kompetencja do wyrażania zgody na naruszenie dóbr jest ograniczona, z pewnością nie wchodzi tu w grę skuteczne udzielenie zgody na pozbawienie życia czy wyrządzenie ciężkiego uszczerbku na zdrowiu. Nie powstają tu zatem wątpliwości natury aksjologicznej, które uzasadniałyby przyjęcie, że zachowanie szkodzące podjęte przy skutecznie udzielonej zgodzie poszkodowanego byłoby obiektywnie nieprawidłowe. Zachowania godzące w dobra, którymi poszkodowany może swobodnie dysponować, są bezprawne właśnie z  tego względu, że brak jest na nie zgody podmiotu uprawnionego. Uzasadnieniem dla wyłączenia odpowiedzialności nie jest ujemna ocena zachowania poszkodowanego, który wyraził zgodę na ingerencję w jego dobra, lecz brak ujemnej oceny zachowania sprawcy, który wyrządził szkodę działaniem (zaniechaniem), na zaistnienie którego poszkodowany zezwolił.

Jak już wcześniej wskazano, w literaturze niekiedy wyrażane jest stanowisko, w  myśl którego działanie na własne ryzyko stanowi szczególną postać zgody poszkodowanegoTak m.in. A. Szpunar, O działaniu, s. 863; T. Pajor, Odpowiedzialność, s. 50.. Pogląd taki spotkał się w piśmiennictwie z  trafną krytykąZob. J. M. Kondek, Bezprawność, s. 169 i n.. Głównym argumentem przemawiającym przeciwko takiej kwalifikacji jest okoliczność, że w przypadku działania na własne ryzyko wyłączenie roszczenia o  naprawienie szkody następuje w odniesieniu do szkód wyrządzonych we wszelkich dobrach, nie tylko w takich, na których naruszenie poszkodowany jest władny wyrazić zgodę. Jeżeli zatem w wyniku wypadku samochodowego spowodowanego przez nietrzeźwego kierowcę dojdzie do ciężkiego kalectwa pasażera, który świadomie, dobrowolnie i bez istotnej potrzeby odbywał podróż z takim kierowcą, wówczas poszkodowanemu nie będzie przysługiwało roszczenie o naprawienie szkody, mimo że nie mógłby wyrazić prawnie skutecznej zgody na dokonanie takiego naruszenia. Przyjęcie, że działanie na własne ryzyko stanowi postać zgody poszkodowanego, implikowałoby konieczność uznania, iż poszkodowany nie może wyrazić zgody na naruszenie niektórych dóbr, może już natomiast wyrazić zgodę na stworzenie przez inną osobę stanu ponadprzeciętnego niebezpieczeństwa grożącego realnie wyrządzeniem szkody w tych jego dobrach, na których naruszenie nie jest władny zezwolić. Takie rozumowanie nie zasługuje na aprobatę. Można także zauważyć, iż w literaturze wyrażono pogląd, że o zgodzie poszkodowanego mówi się tylko wówczas, gdy podmiot akceptuje pewne zdarzenia czy stany rzeczy wywołujące szkodliwe następstwa, a nie wówczas, gdy tylko podejmuje jakieś postępowanie, licząc się ze związanym z tym niebezpieczeństwemP. Machnikowski, (w:) A. Olejniczak (red.), System, s. 418.. W  przypadku działania na własne ryzyko dochodzi do akceptacji niebezpieczeństwa, które niekoniecznie musi doprowadzić do naruszenia jakichś dóbr, aczkolwiek jest ono ponadprzeciętnie większe niż zwykłe ryzyko towarzyszące codziennej ludzkiej aktywnościTamże, s. 423.. Także i ta okoliczność przemawia przeciwko ujmowaniu działania na własne ryzyko jako postaci zgody poszkodowanego. Trzeba jednak wyraźnie zaznaczyć, że wypowiedzi przedstawicieli doktryny w kwestii tego, co ma być przedmiotem zgody, są niejednolite i nie ma podstawy normatywnej dla twierdzenia, że zgoda może dotyczyć jedynie konkretnych zdarzeńZwracał na to uwagę już A. Szpunar, Działanie, s. 234..

Analizując podawane w literaturze przykłady działania na własne ryzyko, dostrzec można wyraźną przewagę takich, w których zachowanie poszkodowanego stanowiące działanie na własne ryzyko ocenione musi zostać jako obiektywnie (wręcz rażąco) nieprawidłowe, przynajmniej w  świetle zasad współżycia społecznegoChodzi tu w szczególności o przykład osoby, która uległa wypadkowi po tym, jak dobrowolnie i świadomie wsiadła jako pasażer do samochodu prowadzonego przez nietrzeźwego kierowcę albo osobę niemającą uprawnień ani umiejętności prowadzenia pojazdu; została porażona prądem, kradnąc druty linii wysokiego napięcia czy łowiąc ryby za pomocą prądu czerpanego z tej linii; uległa wypadkowi w „dzikich” wyścigach motocyklowych na miejskiej ulicy; nie mając nawet podstawowych umiejętności narciarskich, wjechała na trasę nierówną i oblodzoną, ale wyraźnie oznaczoną przez zarządcę stoku jako szczególnie trudna, i uległa tam wypadkowi; zbierała grzyby na oznaczonym i ogrodzonym płotem poligonie wojskowym i została zraniona wskutek eksplozji niewypału; zapadła na chorobę nowotworową w wyniku wieloletniego palenia tytoniu, zob. P. Machnikowski, (w:) A. Olejniczak (red.), System, s. 421.. W doktrynie zauważono jednak, że działanie na własne ryzyko nie zawsze uzasadnia postawienie zarzutu pod adresem samego poszkodowanego, np. wzięcie udziału w niebezpiecznych zawodach sportowych lub też uczestniczenie w  grożącym szkodą eksperymencie naukowym nie uzasadniają postawienia poszkodowanemu zarzutu nagannego postępowaniaZob. B. Lewaszkiewicz-Petrykowska, Odpowiedzialność, s. 148.. Przy akceptacji tej tezy nie można byłoby uznać, że wyłączenie odpowiedzialności we wszelkich przejawach działania na własne ryzyko motywowane jest niejako sankcją za nieprawidłowe, wysoce nierozważne zachowanie poszkodowanego. Jednakże kwalifikacja udziału w niebezpiecznych (lecz legalnych) zawodach sportowych czy eksperymencie naukowym jako mieszczących się w ramach działania na własne ryzyko budzi wątpliwości.

Przypomnieć należy, że działanie na własne ryzyko to sytuacja, w której ktoś bez istotnej potrzeby, dobrowolnie i świadomie naraża się na znane mu szczególne niebezpieczeństwo. W przypadku eksperymentu naukowego można wątpić, czy narażenie na niebezpieczeństwo następuje bez istotnej potrzeby, choć oczywiście decydujące będą tu okoliczności konkretnego przypadku. W  prawie karnym funkcjonuje osobny kontratyp ryzyka nowatorstwa, którego podstawę normatywną stanowi art. 27 § 1 k.k., zgodnie z którym nie popełnia przestępstwa, kto działa w celu przeprowadzenia eksperymentu poznawczego, medycznego, technicznego lub ekonomicznego, jeżeli spodziewana korzyść ma istotne znaczenie poznawcze, medyczne lub gospodarcze, a oczekiwanie jej osiągnięcia, celowość oraz sposób przeprowadzenia eksperymentu są zasadne w świetle aktualnego stanu wiedzy. Z art. 27 § 2 k.k. wynika natomiast, że przesłanką legalności eksperymentu jest zgoda jego uczestnika należycie poinformowanego o spodziewanych korzyściach i grożących mu ujemnych skutkach oraz prawdopodobieństwie ich powstania, jak również o możliwości odstąpienia od udziału w eksperymencie na każdym jego etapie. W doktrynie prawa cywilnego podobnego osobnego kontratypu się nie wyróżnia, aczkolwiek wydaje się, że jego wyodrębnienie byłoby celowe. Ujmowanie udziału w  takim eksperymencie jako przejawu działania na własne ryzyko nie wydaje się zatem zasadne. Jeżeli natomiast dana osoba bierze udział w eksperymencie, narażając się na niebezpieczeństwo bez istotnej potrzeby, to nie ma przeszkód, aby jej zachowanie kwalifikować jako nieprawidłowe.

W doktrynie prawa karnego wyróżnia się również osobny kontratyp ryzyka sportowegoSzerzej na ten temat zob. R. Kubiak, Legalność pierwotna ryzyka sportowego, „Prokuratura i Prawo” 2006, z. 12, s. 13–35.. Takie podejście również w prawie deliktów wydaje się bardziej zasadne aniżeli umiejscawianie udziału w  niebezpiecznych zawodach sportowych w ramach działania na własne ryzyko, wespół z takimi okolicznościami, jak odbywanie podróży z nietrzeźwym kierowcą. Jeśli natomiast nie wyróżniać na potrzeby odpowiedzialności deliktowej osobnego kontratypu ryzyka sportowego, to wydaje się, że wyłączenie bezprawności wyrządzenia szkody w ramach rywalizacji sportowej uzasadnione będzie zgodą poszkodowanego, a nie jego działaniem na własne ryzykoRównież w doktrynie prawa karnego zgoda pokrzywdzonego podawana jest nierzadko jako uzasadnienie dla wyłączenia bezprawności zachowań podjętych w ramach rywalizacji sportowej; szerzej na ten temat zob. A. Szwarc, Zgoda pokrzywdzonego jako podstawa wyłączenia odpowiedzialności karnej za wypadki sportowe, Poznań 1975.. Potencjalnie poszkodowany, uczestnicząc w  zawodach sportowych, wyraża zgodę na taką ingerencję w jego dobra, która jest normalnym elementem danych zawodów. Ponadto nie wydaje się możliwe, aby w ramach rywalizacji sportowej wyłączyć bezprawność naruszenia takich dóbr, którymi poszkodowany nie jest władny dysponowaćPrzykładowo uczestnictwo w walkach „na śmierć i życie” nie może wyłączyć bezprawności pozbawienia życia zgodnie z regułami takich walk. Gdyby udział w takich zawodach sportowych traktować jako działanie poszkodowanego na własne ryzyko, sprawca pozbawienia życia nie ponosiłby odpowiedzialności deliktowej za swoje zachowanie., co również przemawia przeciwko kwalifikowaniu udziału w zawodach sportowych jako działania na własne ryzyko.

W mojej ocenie działanie na własne ryzyko należy traktować jako samodzielną klauzulę wyłączenia odpowiedzialności deliktowejPodobnie B. Lewaszkiewicz-Petrykowska, Odpowiedzialność, s. 148; J. M. Kondek, Bezprawność, s. 171., która nie ma charakteru kontratypu, jako że nie prowadzi do wyłączenia bezprawności zachowania szkodzącego. Pomimo zaktualizowania się przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej poczucie zasad słuszności nie pozwala na umożliwienie poszkodowanemu dochodzenia naprawienia szkody, jeżeli działał on na własne ryzyko. Stanowisko takie nie jest oczywiście wolne od wad, spośród których największą jest brak wyraźnego zakotwiczenia takiej klauzuli wyłączenia odpowiedzialności w obowiązujących przepisach. Choć istnienie omawianej okoliczności wyłączającej odpowiedzialność odszkodowawczą jest aktualnie w zasadzie niekwestionowaneKoncepcja ta znana jest również od wielu lat doktrynie prawa cywilnego krajów europejskich. Przykładowo w Niemczech określa się ją mianem Handeln auf einige Gefahr, nauka francuska używa terminu acceptation des risques, natomiast doktryna brytyjska posługuje się terminem assumption of risk, podaję za A. Szpunar, O działaniu, s. 857; zob. także C. van Dam, European Tort Law, Oxford 2006, s. 234., brak jej ustawowego uregulowania jest aż nadto widoczny. Zasadniczo jednak również w porządkach prawnych poszczególnych państw europejskich brak jest wyraźnego uregulowania działania na własne ryzyko w przepisach powszechnie obowiązującychTezę taką formułuję na podstawie analizy przepisów dot. odpowiedzialności deliktowej zgromadzonych w książce K. Oliphant, B. C. Steidinger (red.), European Tort Law. Basic Texts, Wiedeń 2011.. Jego obecność w  europejskim prawie deliktów zaakcentowana została natomiast dobitnie i stanowczo w regulacjach modelowych – Principles of European Tort LawTekst dostępny m.in. w K. Oliphant, B. C. Steidinger (red.), European, s. 305–314. oraz Draft Common Frame of ReferenceTekst Księgi VI DCFR zatytułowany Non-Contractual Liability Arising out of Damage Caused to Another, dostępny m.in. w K. Oliphant, B. C. Steidinger (red.), European, s. 305–314..

Brak stosownego uregulowania instytucji działania na własne ryzyko w przepisach o odpowiedzialności deliktowej mnoży spory co do jej charakteru, zakresu zastosowania czy warunków, które trzeba spełnić, aby przyjąć jej zaistnienie. Warto dodać, że spory te pojawiły się już w trakcie obowiązywania Kodeksu zobowiązań i do dzisiejszego dnia koncentrują się głównie wokół argumentów, które były zgłaszane już wiele lat temu. Postulować należy zatem wyraźne przesądzenie wspomnianych kwestii przez polskiego ustawodawcę.