W skutek zmian wprowadzonych do k.p.k. ustawą nowelizującą z dnia 11 marca 2016 r.Ustawa z dnia 11 marca 2016 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 437). prokurator zyskał uprawnienie do utajnienia zeznań świadka, a tym samym do ograniczenia w części podejrzanemu i jego obrońcy dostępu do akt postępowania w zakresie dowodów wskazanych we wniosku o zastosowanie bądź przedłużenie tymczasowego aresztowania. Słusznie podnosi się, że obecna regulacja art. 249a § 1 pkt 2 i art. 250 § 2b w zw. z art. 156 § 5a k.p.k. stanowi wyłom od zasady prawa do obrony, zasady kontradyktoryjności, zasady rzetelnego procesu oraz zasady jawności postępowania, znajdujących wyraz nie tylko w przepisach k.p.k., ale także w art. 2, art. 41 ust. 2 oraz art. 42 ust. 2 Konstytucji RPA. Sakowicz, K. Boratyńska, (w:) A. Sakowicz (red.), Kodeks postępowania karnego. Komentarz, wyd. 7, Warszawa: C. H. Beck 2016, s. 404–410, 613–614; Z. Pachowicz, (w:) J. Skorupka (red.), Kodeks postępowania karnego. Komentarz, wyd. 2, Warszawa: C. H. Beck 2016, s. 322.. Tym samym powinna ona spełniać wymogi przydatności, niezbędności oraz proporcjonalności sformułowane na gruncie art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a więc zmierzać do realizacji zamierzonych przez ustawodawcę celów w stopniu, który nie może być osiągnięty przez zastosowanie innych środków, a ponadto zachowywać odpowiednie proporcje między wartościami chronionymi a ograniczeniem praw i wolnościJ. Skorupka, Konstytucyjny i konwencyjny standard tymczasowego aresztowania, PiP 2007, z. 7, s. 57, 60; R. Koper, Uwarunkowania ochrony wolności osobistej świadka w procesie karnym, „Studia Prawnicze” 2014, nr 1 (197), s. 170–171; W. Hermeliński, B. Nita-Światłowska, Kilka uwag o prawie do obrony związku z nowelizacją Kodeksu postępowania karnego z 2016 roku, „Palestra” 2016, nr 9, s. 21–22.. Niniejszy artykuł stanowi zatem próbę odpowiedzi na pytanie, czy art. 156 § 5a, art. 249a § 1 pkt 2 oraz art. 250 § 2b k.p.k. w obecnym brzmieniu spełniają wspomniane konstytucyjne wymogi ograniczenia praw i wolności.

Początkowo planowano ukształtowanie komentowanej regulacji na wzór instytucji świadka incognito poprzez możliwość udostępnienia podejrzanemu i jego obrońcy wspomnianych dowodów z zeznań świadków w postaci odpowiednio zmodyfikowanych kopii protokołówRządowy projekt ustawy o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw, druk 207, Sejm VIII kadencji, http://www.sejm.gov.pl/sejm8.nsf/druk.xsp?nr=207 [2017.03.22, godz. 20:09]. 5 Dz.U. z 2008 r. nr 100, poz. 648; OTK-A 2008, nr 5, poz. 77.. Ostatecznie ustawodawca nadał jednak komentowanej regulacji kształt nawiązujący do brzmienia art. 156 § 5a k.p.k. sprzed dnia 2 czerwca 2014 r. Przepis ten wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z 3 czerwca 2008 r., K 42/07Dz.U. z 2008 r. nr 100, poz. 648; OTK-A 2008, nr 5, poz. 77., został uznany za sprzeczny z wyrażoną w Konstytucji RP zasadą demokratycznego państwa prawa i zasadą prawa do obrony w świetle dyrektyw art. 31 ust. 3 z powodu otwartego katalogu przesłanek częściowej odmowy dostępu do akt sprawy. Tym niemniej Trybunał Konstytucyjny wprost nie wykluczył możliwości rzeczonej odmowy dostępu w razie prawidłowego sformułowania jej przesłanek. W uzasadnieniu jednak wskazał, że wspomniana prerogatywa prokuratora musi być zgodna z zasadą konieczności, wynikającą z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP oraz z europejskimi standardami kontradyktoryjnego procesuA. Tęcza-Paciorek, K. Wróblewski, Dostęp podejrzanego do akt postępowania w przedmiocie tymczasowego aresztowania, Prok. i Pr. 2010, z. 5, s. 78; P. Kardas, Standard rzetelnego procesu a prawo wglądu do akt sprawy w postępowaniu w przedmiocie tymczasowego aresztowania, czyli historia jednej nowelizacji, Prok. i Pr. 2010, z. 1–2, s. 106, 110; A. Sakowicz, (w:) A. Sakowicz (red.), Kodeks, s. 405..

W uzasadnieniu projektu z 27 stycznia 2016 r. wskazano, że zmiana art. 156, 249a oraz 250 k.p.k. ma stanowić odpowiedź na zagrożenie przestępczością zorganizowaną, która stwarza zagrożenie dla życia i zdrowia osób składających zeznania. Dodatkowym celem miało być zapobieganie groźbom zniszczenia lub ukrycia dowodów lub tworzeniu dowodów fałszywych, a także zachowanie w tajemnicy prowadzonych czynności operacyjno-rozpoznawczychPor. W. Hermeliński, B. Nita-Światłowska, Kilka, s. 24..

Z uwagi na to, że wskazane w uzasadnieniu rządowego projektu cele legły również u podstaw instytucji świadka incognito ,P. Wiliński, Świadek incognito w polskim procesie karnym, Kraków: Zakamycze Kantor Wydawniczy 2003, s. 81–88; P. Hofmański, Świadek anonimowy w procesie karnym, Kraków: Zakamycze Kantor Wydawniczy 1998, s. 18–21; P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, (w:) P. Hofmański (red.), Kodeks postępowania karnego. Komentarz, t. I, wyd. IV, Warszawa: C. H. Beck 2011, s. 1027. słuszne wydaje się uzupełnienie ratio legis wprowadzonej zmiany poprzez nawiązanie do wartości chronionych przez art. 184 k.p.k. Tym samym zastosowanie komentowanej regulacji powinno również zmierzać do podniesienia jakości zeznań świadka, umożliwiając mu zeznawanie w sposób szczery i bez obaw o bezpieczeństwo swoje i osób mu bliskichPor. M. Żołna, Ochrona danych osobowych świadka w procesie karnym, (w:) G. Goździewicz (red.), M. Szabłowska (red.), Prawna ochrona danych osobowych w Polsce na tle europejskich standardów, Toruń: TNOiK 2008, s. 162; P. Wiliński, Przesłuchanie świadka anonimowego z zachowaniem jawności, Prok. i Pr. 2000, z. 11, s. 67.. Ponadto przepisy te powinny być wyrazem lojalności ustawodawcy, który nakładając na świadka obowiązek zeznawania, i to zeznawania zgodnie z prawdą, zapewnia mu należytą ochronę przed potencjalnym zagrożeniem ze strony podejrzanego w zamian za należyte wypełnianie obowiązków procesowychP. Hofmański, Świadek, s. 18–19; L. Paprzycki, (w:) L. Paprzycki (red.), Kodeks postępowania karnego. Komentarz LEX, t. I, wyd. III, Warszawa: Wolters Kluwer 2013, s. 627–628..

Ponadto na gruncie art. 156 § 5a k.p.k. w brzmieniu nadanym mu przez ustawę nowelizującą z 27 września 2013 r.Ustawa z dnia 27 września 2016 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2013 r. poz. 1247). wskazywano, że wskutek rozszerzenia dostępu podejrzanego i jego obrońcy do akt postępowania przygotowawczego w zakresie wniosku w przedmiocie tymczasowego aresztowania prokurator, przez wzgląd na ochronę świadków, nieraz zmuszony będzie zachować wstrzemięźliwość w kwestii wystąpienia z wnioskiem o zastosowanie tymczasowego aresztowaniaM. Boczek, Ochrona świadka w nowym procesie karnym, (w:) J. Kasprzak (red.), W. Cieślak (red.), I. Nowicka (red.), Meandry prawa karnego i kryminalistyki. Księga jubileuszowa prof. zw. dra hab. Stanisława Pikulskiego, Szczytno: WSPol 2015, s. 86.. Tym samym zmiana wprowadzona ustawą nowelizującą z 11 marca 2016 r. może mieć także na celu wyeliminowanie czynnika powstrzymującego prokuratora przed złożeniem wniosku o zastosowanie lub przedłużenie tymczasowego aresztowania.

Zatem w jakim stopniu regulacja art. 156 § 5a, art. 249a § 1 pkt 2 oraz art. 250 § 2b k.p.k. realizuje wyżej przedstawione cele?

Wydaje się, że poprzez komentowane utajnienie zeznań świadka w niektórych przypadkach jego ochrona przed zagrożeniami ze strony przestępczości zorganizowanej okresowo może być skuteczna. Jeżeli jednak jedynym świadkiem czynu będzie pokrzywdzony, wówczas zarówno jego osoba, jak i miejsce zamieszkania często będą podejrzanemu znane niezależnie od możliwości wglądu podejrzanego do protokołu zeznań pokrzywdzonego. Również wiedzę o osobie pokrzywdzonego podejrzany będzie mógł uzyskać także wskutek przedstawienia mu zarzutów lub zapoznania się z aktem oskarżenia poprzez informacje zawarte w opisie czynuPor. A. Kołodziejczyk, Pokrzywdzony w charakterze świadka anonimowego, Prok. i Pr. 2007, z. 1, s. 64–67; P. Łobacz, Odmowa nadania statusu świadka anonimowego, Prok. i Pr. 2010, z. 7–8, s. 300–301; M. Żołna, Ochrona, s. 164–165; P. Stryszowski, Świadek incognito – algorytm postępowania, Prok. i Pr. 2015, z. 12, s. 129.. Ponadto nawet jeżeli pokrzywdzony nie złożył jeszcze zeznań lub odmówił ich składania, to w przypadku, gdy jego osoba jest podejrzanemu znana, może on być narażony na niebezpieczeństwo ze strony osób trzecich bez względu na dostęp podejrzanego do akt sprawy.

Zaznaczenia także wymaga, że na gruncie art. 250 § 2b k.p.k. wskazuje się możliwość dokonania przez sąd kontroli zasadności utajnienia zeznań świadkaJ. Skorupka, (w:) J. Skorupka (red.), Kodeks, s. 565.. Wówczas jeżeli sąd uzna, że obawa niebezpieczeństwa nie istnieje, dowód ten będzie mógł stanowić podstawę wniosku o zastosowanie lub przedłużenie tymczasowego aresztowania tylko jeżeli zostanie ujawniony podejrzanemu i obrońcy. Zatem możliwe jest, że już na tym etapie procesu wspomniane zeznania świadka zostaną ujawnione. Dodatkowo w komentowanym przepisie brak jest wskazań co do formy decyzji prokuratora w przedmiocie utajnienia zeznań świadka lub cofnięcia tej decyzji, nie wspominając już o możliwości jej weryfikacji w drodze zażaleniaK. Eichstaedt, (w:) D. Świecki (red.), Kodeks postępowania karnego. Komentarz do zmian 2016, Warszawa: Wolters Kluwer 2016, s. 238.. Tym samym problematyczna jest kwestia trwałości takiej decyzji z uwagi na to, że jej wzruszenie przez sąd bądź przez prokuratora będzie w każdym czasie możliwe.

Ponadto zgodnie z brzmieniem art. 250 § 2b k.p.k. wydaje się, że odmowa udostępnienia zeznań świadka podejrzanemu i jego obrońcy obowiązuje jedynie na czas postępowania w przedmiocie tymczasowego aresztowania. Co prawda po jego zakończeniu dalsza odmowa dostępu do akt sprawy w tym zakresie może nastąpić na podstawie art. 156 § 5 k.p.k.Por. K. Wróblewski, A. Tęcza-Paciorek, Dostęp podejrzanego do akt postępowania w przedmiocie tymczasowego aresztowania po nowelizacji kodeksu postępowania karnego, Prok. i Pr. 2016, z. 3, s. 42, 54–55., jednak już z chwilą zakończenia postępowania przygotowawczego podejrzany i jego obrońca otrzymają bezwarunkowy dostęp do akt sprawy na podstawie art. 321 k.p.k. z możliwością zapoznania się z treścią utajnionych uprzednio na podstawie art. 250 § 2b k.p.k. zeznań świadkaPor. S. Kudrelek, Dostęp podejrzanego i jego obrońcy do akt postępowania przygotowawczego, Prok. i Pr. 2012, z. 7–8, s. 257; A. Sakowicz, (w:) A. Sakowicz (red.), Kodeks, s. 403.. Wreszcie po wniesieniu aktu oskarżenia do sądu oskarżony i jego obrońca uzyskają dostęp do akt sprawy na podstawie art. 156 § 1 k.p.k., a zgodnie z art. 410 k.p.k., aby wspomniane zeznania mogły stanowić podstawę wyroku w sprawie, konieczne będzie ich ujawnienie w toku rozprawyPor. P. Stryszowski, Świadek, s. 144; P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, (w:) P. Hofmański (red.), Kodeks, s. 1034.. Należy także zwrócić uwagę, że o ile w postępowaniu właściwym na podstawie art. 148a k.p.k. protokół zeznań świadka nie będzie zawierał danych dotyczących jego miejsca pracy i miejsca zamieszkania, o tyle jego pozostałe dane osobopoznawcze oraz odpowiednio treść złożonych zeznań będą jawnePor. I. Dziugieł, Ochrona „danych adresowych” w postępowaniu przygotowawczym, Prok. i Pr. 2016, z. 1, s. 54..

Zgodnie z powyższym ochrona zapewniona świadkowi na podstawie art. 250 § 2b k.p.k. wydaje się być ograniczona w czasie. Zatem wątpliwe jest, aby przepis ten należycie chronił świadka przed zagrożeniami ze strony przestępczości zorganizowanej. Zaznaczenia wymaga, że nawet jeżeli przed złożeniem wniosku o zastosowanie lub przedłużenie tymczasowego aresztowania osoba świadka nie będzie podejrzanemu znana, to w dalszym toku procesu wielokrotnie będzie miał on możliwość uzyskania odpowiedniej wiedzy w tym zakresie. Wówczas świadek może zostać narażony na potencjalne niebezpieczeństwo ze strony oskarżonego lub osób trzecich.

Również analizowana instytucja nie gwarantuje podniesienia jakości zeznań świadka. Z brzmienia art. 250 § 2b k.p.k. nie wynika, kiedy prokurator powinien podjąć decyzję w przedmiocie utajnienia zeznań świadka. Istnieje zatem duże prawdopodobieństwo, że o odmowie udostępnienia oskarżonemu i obrońcy wspomnianych dowodów prokurator będzie decydował na krótko przed sporządzeniem lub przesłaniem do sądu wniosku o zastosowanie lub przedłużenie tymczasowego aresztowania. Tym samym możliwa jest sytuacja, w której w chwili przesłuchania świadka prokurator nie będzie w stanie zagwarantować świadkowi, że jego zeznania nie zostaną ujawnione podejrzanemu i jego obrońcy. Ponadto nawet jeżeli prokurator udzieli świadkowi wspomnianej gwarancji już w chwili przesłuchania, to jej podstawą często może być jedynie nieformalne zapewnienie prokuratora. Powyższe wady omawianej instytucji stwarzają wątpliwość, czy przy jej zastosowaniu świadek będzie zainteresowany szczerym zeznawaniem, bez obawy o bezpieczeństwo swoje i osób mu najbliższych, zwłaszcza jeżeli będzie świadomy wzruszalności decyzji prokuratora i ograniczonego w czasie utajnienia złożonych przez niego zeznań.

Postrzeganie art. 250 § 2b k.p.k. jako sposobu na wyeliminowanie czynnika powstrzymującego prokuratora przed złożeniem wniosku o zastosowanie lub przedłużenie tymczasowego aresztowania przez wzgląd na ochronę świadka co prawda prima facie może wydawać się słuszne. Jednak analizując tę kwestię dokładniej, nie sposób oprzeć się wrażeniu, że omawiana regulacja także w tym zakresie nie gwarantuje osiągnięcia zamierzonych celów. Prokurator bowiem, mając świadomość wzruszalności oraz ograniczonego w czasie zachowania w tajemnicy dowodów z zeznań świadka, nadal może mieć wątpliwości, czy występując z wnioskiem o zastosowanie lub przedłużenie tymczasowego aresztowania nie narazi świadka na niebezpieczeństwo. Tym niemniej prokurator z uwagi na potrzebę zabezpieczenia prawidłowego toku postępowania lub ochrony ważnego interesu państwa może być zainteresowany w ujawnieniu tożsamości świadka możliwie jak najpóźniej z przyczyn szeroko pojętej taktyki procesowej. Jednak taka motywacja może zmierzać już do obejścia prawa, w szczególności art. 156 § 5a k.p.k.

Powyższe rozważania prowadzą do wniosku, iż art. 156 § 5a, art. 249a § 1 pkt 2 oraz art. 250 § 2b k.p.k. w obecnym brzmieniu nie spełniają konstytucyjnego wymogu przydatności, albowiem jedynie częściowo chronią świadka przed zagrożeniami ze strony przestępczości zorganizowanej, stanowiąc jednocześnie niewystarczającą gwarancję szczerych zeznań świadka. Również nie wydaje się, aby komentowana zmiana faktycznie pozwoliła prokuratorom na składanie wniosków o zastosowanie lub przedłużenie tymczasowego aresztowania bez obaw o bezpieczeństwo świadków.

Odpowiadając następnie na pytanie, czy powyższe cele zamierzone przez ustawodawcę mogą być zrealizowane przez zastosowanie innych środków, warto, w ślad za doktryną, zwrócić uwagę na konstrukcję świadka incognito.Z. Pachowicz, (w:) J. Skorupka (red.), Kodeks, s. 322; A. Sakowicz, K. Boratyńska, (w:) A. Sakowicz (red.) Kodeks, s. 410, 614.

Zgodnie z art. 184 k.p.k. decyzja o zachowaniu w tajemnicy okoliczności umożliwiających ujawnienie tożsamości świadka zapada w formie postanowienia, od którego świadkowi, oskarżonemu, a w postępowaniu przed sądem także prokuratorowi przysługuje w terminie 3 dni zażalenie. W przypadku utrzymania w mocy postanowienia przez sąd albo wraz z bezskutecznym upływem terminu do jego zaskarżenia zyskuje ono walor prawomocności. Jednocześnie uchylenie postanowienia jest możliwe tylko w ściśle określonych sytuacjachZob. K. Marszał, Proces karny. Zagadnienia ogólne. Podręcznik dla studentów prawa, wyd. II, Katowice: Volumen 2013, s. 403–405; P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, (w:) P. Hofmański (red.), Kodeks, s. 1048–1049; P. Wiliński, Świadek incognito w polskim, s. 91–124; P. Hofmański, Świadek, s. 116–145; P. Łobacz, Odmowa, s. 302–303; M. Żołna, Ochrona, s. 163.. Zatem decyzja w zakresie nadania statusu świadka incognito jest trwalsza aniżeli decyzja prokuratora z art. 250 § 2b k.p.k.

Ponadto już samo postępowanie w przedmiocie zachowania w tajemnicy okoliczności umożliwiających ujawnienie tożsamości świadka toczy się bez udziału stron, z zastosowaniem rygorów właściwych dla informacji niejawnych o klauzuli tajności „tajne” lub „ściśle tajne”P. Stryszowski, Świadek, s. 128–136; P. Wróbel, Wniosek o zachowanie w tajemnicy okoliczności umożliwiających ujawnienie tożsamości świadka, „Przegląd Sądowy” 2011, nr 1, s. 91–96; P. Łobacz, Odmowa, s. 302.. Zatem jeszcze przed uzyskaniem przez świadka statusu incognito okoliczności związane z jego osobą zostają objęte ochroną, i to ochroną o znacznie szerszym spectrum działania zarówno pod względem czasowym, jak i podmiotowym. W przypadku pozytywnego zakończenia postępowania okoliczności umożliwiające ujawnienie tożsamości świadka zostają zachowane w tajemnicy przed wszystkimi podmiotami z wyjątkiem sądu, prokuratora oraz w razie konieczności – PolicjiSzerzej: P. Wiliński, Świadek incognito w polskim, s. 320–331.. Natomiast jeżeli w przedmiocie nadania świadkowi statusu incognito zapadnie decyzja odmowna, zmodyfikowany protokół zeznań zostaje zniszczonyD. Gruszecka, (w:) J. Skorupka (red.), Kodeks, s. 411; P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, (w:) P. Hofmański (red.), Kodeks, s. 1042.. Wreszcie zgodnie z delegacją z art. 184 § 9 k.p.k. sposób i warunki dokonywania czynności z udziałem świadka incognito oraz wykorzystania uzyskanych dowodów zostały uregulowane w rozporządzeniu Ministra SprawiedliwościRozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 18 czerwca 2003 r. w sprawie postępowania o zachowanie w tajemnicy okoliczności umożliwiających ujawnienie tożsamości świadka oraz sposobu postępowania z protokołami z zeznań tego świadka (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 1869)., a praktyka wieloletniego stosowania omawianej instytucji dąży do wykształcenia odpowiedniego algorytmu postępowania, zmierzającego do zwiększenia jakości ochrony świadkaR. Cisek, M. Myczkowski, Techniczne warunki przesłuchania świadka incognito, Prok. i Pr. 2003, z. 7–8, s. 147–156; P. Stryszowski, Świadek, s. 128–150; P. Hofmański, Świadek, s. 145–162; M. Żołna, Ochrona, s. 162–163..

Nie sposób przytoczyć wszystkich argumentów przemawiających za instytucją świadka incognito z punktu widzenia ochrony świadka przed przestępczością zorganizowaną, jednak już powyższe argumenty dowodzą, że instytucja ta znacznie wyprzedza rozwiązanie przyjęte przez ustawodawcę w art. 156 § 5a, art. 249a § 1 pkt 2 oraz art. 250 § 2b k.p.k.

Mając także na uwadze poczucie bezpieczeństwa świadka i jego skłonność do szczerych zeznań, należy podkreślić, że w przypadku zastosowania instytucji świadka incognito świadek przed przystąpieniem do przesłuchania uzyskuje informację o wszczęciu procedury zmierzającej do zachowania w tajemnicy okoliczności umożliwiających ujawnienie jego tożsamości. Zatem już pierwsze przesłuchanie świadka odbywa się z zastosowaniem rygorów właściwych dla czynności związanych z informacjami o klauzuli „tajne” lub „ściśle tajne”P. Stryszowski, Świadek, s. 130–136; P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, (w:) P. Hofmański (red.), Kodeks, s. 1035.. Świadek ma więc świadomość, że protokół z jego zeznań zostanie odpowiednio zmodyfikowany w celu zachowania w tajemnicy danych umożliwiających identyfikację jego osoby. Ponadto utajnienie postępowania w przedmiocie anonimizacji świadka zwykle będzie przyczyną wzrostu poczucia bezpieczeństwa z jego strony. Następnie po uzyskaniu statusu inco­gnito świadek zyskuje pewność, że w przypadku uczynienia zadość wszelkim algorytmom postępowania istnieje duża szansa, iż oskarżony do chwili zakończenia procesu nie pozna jego tożsamości. Dodatkowo swoista sankcja procesowa ujawnienia świadka w przypadku złożenia przez niego fałszywych zeznań wydaje się stanowić sporą motywację do zeznawania w sposób szczery.

Powyższa analiza prowadzi do wniosku, że instytucja świadka incognito zwiększa poczucie bezpieczeństwa świadka i w wyższym stopniu od komentowanej regulacji zabezpiecza szczerość jego zeznań. Co prawda zastosowanie instytucji świadka incognito zgodnie z przepisami prawa i przyjętymi w praktyce wytycznymi nie gwarantuje w stu procentach skutecznego zachowania w tajemnicy tożsamości świadka aż do zakończenia postępowaniaM. Boczek, Ochrona, s. 81–87; R. Cisek, M. Myczkowski, Techniczne, s. 152–156.. Tym niemniej powyżej dokonana analiza należycie dowodzi, że poszukując stosownych rozwiązań pozwalających prokuratorowi na złożenie wniosku w przedmiocie tymczasowego aresztowania bez obaw o bezpieczeństwo świadka, należy odrzucić instytucję z art. 156 § 5a, art. 249a § 1 pkt 2 oraz art. 250 § 2b k.p.k. Bowiem przy jej zastosowaniu ochrona świadka będzie na niższym poziomie aniżeli w przypadku skorzystania z instytucji świadka incognito. Tym samym wspomniane poszukiwania powinny raczej zmierzać do rozwiązań zapewniających utrzymanie standardu ochrony świadka co najmniej na poziomie zagwarantowanym przez instytucję świadka incognito.

Należy także zwrócić uwagę, że przepisy nie zakazują zamiennego stosowania wspomnianych instytucjiCo prawda wydaje się, że zgodnie z brzmieniem art. 250 § 2b w przypadku zaistnienia uzasadnionej obawy niebezpieczeństwa dla życia, zdrowia albo wolności świadka lub osoby dla niego najbliższej prokurator ma obowiązek odmówić podejrzanemu dostępu do akt postępowania w komentowanym zakresie. Tym niemniej jeżeli uprzednio świadkowi zostanie przyznany status incognito, wspomniana przesłanka w postaci obawy niebezpieczeństwa dla świadka lub osoby dla niego najbliższej w chwili składania wniosku w przedmiocie tymczasowego aresztowania w większości przypadków nie będzie już istnieć.. Z uwagi na zbliżone przesłanki zastosowania art. 250 § 2b k.p.k. i art. 184 k.p.k., w przypadku uzasadniającym odmowę udostępnienia zeznań świadka oskarżonemu i jego obrońcy, możliwe będzie także nadanie takiemu świadkowi statusu incognito .Por. Z. Pachowicz, (w:) J. Skorupka (red.), Kodeks, s. 322; A. Sakowicz, K. Boratyńska, (w:) A. Sakowicz (red.), Kodeks, s. 410, 614. Jedyną zaletą art. 250 § 2b k.p.k. przy uwzględnieniu charakterystyki postępowania w przedmiocie tymczasowego aresztowania może być szybkość decyzji powodującej utajnienie tożsamości świadka. Należy pamiętać, że zatrzymanego powinno się przekazać do dyspozycji sądu w przeciągu 48 godzin od chwili zatrzymania, a sąd powinien rozstrzygnąć sprawę i doręczyć stosowne postanowienie zatrzymanemu przed upływem 24 godzin od przekazania go do dyspozycji sąduK. Marszał, Proces, s. 436; S. Waltoś, P. Hofmański, Proces karny. Zarys systemu, wyd. XIII, Warszawa: Wolters Kluwer 2016, s. 424–426.. Tym samym zastosowanie instytucji świadka incognito, w szczególności w przypadkach zatrzymania osoby podejrzanej na gorącym uczynku, może być utrudnione z uwagi na konieczność sporządzenia postanowienia, ewentualnego wyznaczenia posiedzenia sądu, upływu czasu 3 dni na wniesienie środków odwoławczych, rozpoznania zażalenia przez sąd czy wreszcie sporządzenia zmodyfikowanych kopii protokołów zeznań, mając jednocześnie na względzie obowiązek udostępnienia akt postępowania przygotowawczego podejrzanemu i jego obrońcy w terminie pozwalającym na faktyczne zapoznanie się z nimiPor. A. Tęcza-Paciorek, K. Wróblewski, Dostęp podejrzanego do akt postępowania w przedmiocie tymczasowego aresztowania, s. 72–73.. Tym niemniej należy pamiętać, że przesłuchanie świadka może nastąpić znacznie wcześniej aniżeli zatrzymanie podejrzanego. Wówczas brak jest przeszkód do zastosowania instytucji świadka incognito w miejsce komentowanej regulacji.

Zatem w świetle dyrektyw wypływających z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP nie sposób uznać analizowanej odmowy ujawnienia podejrzanemu i jego obrońcy zeznań świadka także za regulację niezbędną, skoro stawiane przed nią cele mogą być realizowane w sposób pełniejszy przez instytucję świadka incognito.

Ponadto zasadnie wskazuje się, że instytucja świadka incognito stanowi kompromis pomiędzy interesem oskarżonego a interesem świadka, mając na względzie odpowiednie wyważenie i zachowanie racjonalnych proporcji w ochronie każdej z wymienionych wartościR. Hernand, Nowelizacja procedury karnej – inne spojrzenie, (w:) P. Wiliński (red.), Kontradyktoryjność w polskim procesie karnym, Warszawa: Wolters Kluwer 2013, s. 165; B. Kałdon, Środki ochrony świadka, „Zeszyty Prawnicze UKSW” 2009, nr 9.2, s. 210; P. Wiliński, Świadek incognito w znowelizowanym procesie karnym, Prok. i Pr. 2003, z. 6, s. 72.. O ile na podstawie art. 184 k.p.k. oskarżony i jego obrońca mają możliwość zapoznania się z treścią zeznań świadka poprzez dostęp do zmodyfikowanego protokołu z jego zeznań, o tyle przepis art. 156 § 5a k.p.k. w obecnym brzmieniu w sposób zupełny odmawia podejrzanemu i jego obrońcy zapoznania się z treścią zeznań świadka. W przypadku świadka incognito utajnione zostają jedynie okoliczności, które nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Natomiast zeznania takiego świadka nie mogą być dominującym ani wyłącznym dowodem w sprawieK. Marszał, Proces, s. 404–405; P. Sowiński, Gwarancje ochrony praw świadka w polskim procesie karnym. Zarys problematyki, (w:) E. Dynia (red.), C. Kłak (red.), Europejskie standardy ochrony praw człowieka a ustawodawstwo polskie, Rzeszów: Mitel 2005, s. 351; S. Waltoś, Dylematy ochrony świadka w procesie karnym, PiP 1995, z. 4, s. 44; Szerzej P. Wiliński, Świadek incognito w polskim, s. 508–525; P. Hofmański, Świadek, s. 162.. Przepisy art. 156 § 5a, art. 249a § 1 pkt 2 oraz art. 250 § 2b k.p.k. nie zawierają podobnych rozwiązań. Dokonując zatem porównania komentowanej regulacji z instytucją świadka incognito z uwzględnieniem całokształtu powyżej poczynionych rozważań, wydaje się, że art. 156 § 5a, art. 249a § 1 pkt 2 oraz art. 250 § 2b k.p.k. nie dość, że stanowią zbyt daleko idące naruszenie interesu podejrzanego, to nie dają w zamian należytej gwarancji ochrony świadka. Interes świadka może być lepiej zagwarantowany i znacznie mniejszym kosztem przez instytucję świadka incognito. Tym samym również na tle postulatu proporcjonalnego ograniczenia praw i obowiązków człowieka i obywatela należy ocenić negatywnie komentowane zmiany wprowadzone ustawą nowelizującą z 11 marca 2016 r.

Ponadto w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka podkreśla się wagę dostępu podejrzanego do akt postępowania jako uprawnienia gwarantującego rzetelność procesu poprzez dążenie do zrównania stron w ich uprawnieniach i umożliwienie im przedstawienia swoich argumentów bez uprzywilejowania żadnej z nich. Z drugiej strony Europejski Trybunał Praw Człowieka wyjątkowo dopuszcza jednak utajnienie w części materiału dowodowego zgromadzonego w postępowaniu przygotowawczymK. Boratyńska, (w:) A. Sakowicz (red.), Kodeks, s. 613; K. Wróblewski, A. Tęcza-Paciorek, Dostęp podejrzanego do akt postępowania w przedmiocie tymczasowego aresztowania po nowelizacji, s. 47; idem, Dostęp podejrzanego do akt postępowania w przedmiocie tymczasowego aresztowania, s. 69; S. Kudrelek, Dostęp, s. 264–266; M. Boczek, Ochrona, s. 88–89; A. Sakowicz, (w:) A. Sakowicz (red.), Kodeks, s. 409.. Tym niemniej zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2012/13/UE z 22 maja 2012 r. w sprawie prawa do informacji w postępowaniu karnymDz. Urz. UE L 142 z 1 czerwca 2012 r. Trybunał stoi na stanowisku, że w świetle zasady równości broni w postępowaniu w przedmiocie zażalenia na tymczasowe aresztowanie obrońca aresztowanego powinien mieć dostęp do akt postępowania w zakresie dokumentów, które mają istotne znaczenie dla efektywnego podważania zasadności tymczasowego aresztowaniaWyrok z 13 lutego 2001 r. w sprawie Shöps przeciwko Niemcom, skarga nr 25116/94; wyrok z 13 lutego 2001 r. w sprawie Garcia Alva przeciwko Niemcom, skarga nr 23541/94; wyrok z 13 lutego 2001 r. w sprawie Lietzow przeciwko Niemcom, skarga nr 24479/94; wyrok z 9 stycznia 2003 r. w sprawie Shiskov przeciwko Bułgarii, skarga nr 38822/97; wyrok z 6 listopada 2007 r. w sprawie Chruściński przeciwko Polsce, skarga nr 22755/04 [zob. P. Kardas, Standard, s. 92–93; P. Nowak, Kontrola zarządzenia o odmowie udostępnienia podejrzanemu oraz jego obrońcy akt sprawy w związku z postępowaniem w przedmiocie tymczasowego aresztowania w perspektywie konstytucyjnego standardu prawa do sądu, „Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych”, Rok XII: 2008, z. 2, s. 91; M. Wąsek-Wiaderek, Chruściński przeciwko Polsce – wyrok Czwartej Sekcji ETPCz z dnia 6 listopada 2007 r., skarga nr 22755/04 (kluczowe zagadnienia: dostęp oskarżonego i jego obrońcy do akt postępowania karnego, równość stron, procedura habeas corpus), „Przegląd Orzecznictwa Europejskiego dotyczącego Spraw Karnych” 2007, z. 3–4, s. 12–14; T. Wróbel, Dostęp obrońcy podejrzanego do akt sprawy w postępowaniu mającym za przedmiot tymczasowe aresztowanie na etapie przedjurysdykcyjnym procesu karnego – regulacja polska w świetle standardów europejskich, „Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych”, Rok XII: 2008, nr 1, s. 145–146]..

Powyższe rozważania prowadzą do konkluzji, że funkcjonowanie art. 156 § 5a, art. 249a § 1 pkt 2 oraz art. 250 § 2b k.p.k. w obecnej postaci jest nieuprawnione w świetle dyrektyw płynących z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP oraz europejskich standardów kontradyktoryjnego procesu, przez co zasadny wydaje się postulat powrotu do brzmienia tych przepisów w kształcie obowiązującym przed dniem 15 kwietnia 2016 r. Co prawda próby odpowiedniego stosowania do komentowanej regulacji przepisów dotyczących świadka incognito na gruncie art. 31 ust. 3 Konstytucji RP mogą wydawać się słuszne. Tym niemniej taka interpretacja zbliżałaby analizowaną regulację do instytucji świadka incognito, co dodatkowo przemawiałoby za jej wyeliminowaniem. Brak jest bowiem argumentów uzasadniających stosowanie konstrukcji podobnych do instytucji świadka incognito, podczas gdy w tym samym zakresie można zastosować bezpośrednio regulację z art. 184 k.p.k.