P andemia wirusa COVID-19, stwarzająca zagrożenie dla zdrowia i życia milionów ludzi na całym świecie, stanowi ekstremalne obciążenie dla służb medycznych, w tym zwłaszcza lekarzy oraz szpitalnego personelu pomocniczego. Gwałtowny wzrost liczby osób potrzebujących specjalistycznej opieki medycznej prowadzi – w powiązaniu z ograniczonymi możliwościami jednoczesnego jej świadczenia – do rozmaitych sytuacji kolizyjnych. Dramatycznie brzmi w tych warunkach pytanie, czyje życie i zdrowie ratować, komu zaś natychmiastowej pomocy odmówić. Wypracowanie kryteriów, które ułatwiałyby optymalizację podejmowanych przez lekarzy decyzji, nie jest sprawą prostą. Oczekując ich wskazania od prawników, często niestety nie dostrzega się, że nie mają oni żadnych szczególnych kompetencji, aby rozstrzygać dylematy etyczne, wynikające z kolizji obowiązków nienadających się do jednoczesnego wykonania. Trudno także przesądzić, czy kryteria optymalizacyjne powinny być tworzone: a) z perspektywy dobra ogólnego lub dobra jednostki; b) przy wykorzystaniu przesłanek etycznych, prakseologicznych, ekonomicznych czy jakichkolwiek innych; c) ad hoc, a więc z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sytuacji. Trafny wydaje się pogląd, że niedostosowanie zachowania do tego rodzaju kryteriów stanowi co najwyżej poszlakę wskazującą na to, że doszło do naruszenia reguł postępowania z dobrem prawnym, będącego jedną z podstaw obiektywnego przypisania negatywnego skutku. „Poszlakowość” kryteriów optymalizacyjnych oparta jest jednak na innych podstawach, niezwiązanych z probabilistycznym charakterem powiązań kauzalnych, z których czerpią swe uzasadnienie reguły postępowania z dobrem prawnym. Wynika ona bowiem z relatywizacji ocen etycznych, jakie rodzą się przy rozwiązywaniu dylematów związanych z kolizją obowiązków. Z uwagi na różnorodność kryteriów optymalizacyjnych, niekiedy wzajemnie sprzecznych, a więc nakazujących podejmowanie zachowań wykluczających się, nie sposób zarzucić podejmującemu decyzję lekarzowi, że pewna ich część została przez niego zlekceważona. Jeżeli zatem lekarz nie naruszy normy wynikającej z art. 26 § 5 Kodeksu karnego, a więc w sytuacjach kolizyjnych ograniczy się do wykonania tylko jednego z ciążących na nim obowiązków, jego odpowiedzialność karna – o ile skoncentruje się na ratowaniu dobra, którego wartość nie była oczywiście mniejsza od wartości dobra poświęcanego – powinna zostać wykluczona.

Zapewnienie skutecznej ochrony dóbr prawnych, w tym zwłaszcza tak cennych jak życie i zdrowie, wymaga podejmowania – zarówno w przestrzeni publicznej, jak i w wymiarze indywidualnym – wielu działań stanowiących wypełnienie obowiązków nakładanych na podmioty, którym ochrona taka została powierzona. Nie ulega wątpliwości, że szczególną w tym zakresie rolę mają do spełnienia pracownicy opieki medycznej – lekarze oraz współpracujący z nimi personel pomocniczy – od których w warunkach normalnie oraz prawidłowo funkcjonującego systemu ochrony zdrowia oczekuje się przede wszystkim gotowości do rzetelnego wykonywania spoczywających na nich obowiązków. Oczekiwanie takie – którego podstawę prawną można by odnaleźć także w normie konstytucyjnej – opiera się na założeniu, że stworzone zostały warunki zewnętrzne (w tym organizacyjne), umożliwiające udzielenie pomocy medycznej każdej osobie, która jej potrzebuje. W stanach nadzwyczajnych, gdy liczba osób potrzebujących specjalistycznej pomocy medycznej gwałtownie wzrasta, sytuacja może jednak ulec radykalnej zmianie, czego potwierdzeniem jest ogólnoświatowa pandemia wirusa COVID-19. Charakterystyczna dla pandemii masowość oraz jednoczesność zachorowań powoduje bowiem, że uprawnienia do otrzymania pomocy medycznej, korelujące wszak z obowiązkiem jej udzielania, zaczynają wzajemnie kolidować Na temat kolizji obowiązków w medycynie w jednym z najnowszych na ten temat opracowań obszernie wypowiadali się P. Konieczniak oraz M. Boratyńska (indywidualnie lub we współautorstwie) – zob. M. Boratyńska, P. Konieczniak, Regulacja prawna czynności medycznych (w:) System prawa medycznego, red. E. Zielińska, Warszawa 2019, t. 2, cz. 1, s. 577 oraz cała powołana tam literatura. . Pogodzenie sprzecznych, a niekiedy nawet dramatycznie krzyżujących się interesów wymaga wówczas nie tylko refleksji natury etycznej, ale także odpowiedzi na pytania prawne, nie wyłączając takich, które odnosić się mogą do ewentualnej odpowiedzialności karnej.

Zdając sobie sprawę, że kwestię wyboru akceptowalnego zachowania w sytuacjach kolizyjnych rozważać można na różnych płaszczyznach, w tym zwłaszcza na płaszczyźnie etycznej, ekonomicznej czy prawnej, a także w makro- oraz mikroskali, analizę zarysowanego tutaj zagadnienia warto jednak rozpocząć od kilku uwag natury czysto jurydycznej. Otóż kolizji obowiązków w prawie karnym – której ustawową regulację znaleźć można w art. 26 § 5 Kodeksu karnego Ustawa z 6.06.1997 r. – Kodeks karny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1950 ze zm.), dalej k.k. – nie poświęcano w literaturze nadmiernie dużo uwagi, jeśli nie liczyć doskonałej na jej temat monografii Jarosława Majewskiego J. Majewski, Tak zwana kolizja obowiązków w prawie karnym, Warszawa 2002. . Teoretyczna atrakcyjność tego tematu – ukazana w bardzo pogłębionym oraz kompleksowym, a zarazem krytycznym ujęciu, jakie zaproponowane zostało w przywołanym opracowaniu – nie szła bowiem chyba w parze z jego praktyczną doniosłością. Obecnie jednak sytuacja uległa zasadniczej zmianie, a przyczynił się do tego stan ogólnoświatowej pandemii, obnażając nie tylko brak przygotowania do jej skutecznego zwalczania ale także wszelkie inne słabości – w tym zwłaszcza zaopatrzeniowe – polskiej służby zdrowia.

Na rozważania dotyczące teoretycznych aspektów, jakie dostrzegaliśmy dotychczas w kontekście kolizji lub jedynie tak zwanej kolizji obowiązków, przyszło nam zatem spojrzeć z zupełnie nowej perspektywy. Nie oznacza to oczywiście, że pytanie o to, jaki charakter ma wspomniana kolizja, nie jest już aktualne, choć bez wątpienia przestało być najważniejsze. Warto jednak przypomnieć – bo może to być całkiem użyteczny punkt wyjścia – że teza o możliwości zaistnienia kolizji obowiązków, przez ustawodawcę uregulowanej właśnie w art. 26 § 5 k.k., została przez J. Majewskiego w interesujący sposób zakwestionowana. Jego podstawową tezę sprowadzić można by do stwierdzenia, że kolizja obowiązków jest jedynie pozorna, w każdej bowiem sytuacji, w której zdaje się ona występować, problem sprowadza się do przeprowadzenia dostatecznie wnikliwej egzegezy obowiązujących norm, sformułowanych przez modelowo racjonalnego prawodawcę w sposób w gruncie rzeczy bezkolizyjny. Teza ta zdaje się stopniowo zyskiwać coraz liczniejsze grono zwolenników Zob. np. W. Zontek (w:) Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz. Art. 1–116, red. M. Królikowski, R. Zawłocki, Warszawa 2017, s. 545. , nikt rozsądny nie zakwestionuje bowiem twierdzenia bazowego, że nie da się w sposób racjonalny i skuteczny zobowiązać kogokolwiek do czynienia rzeczy niemożliwych, to jednak radykalne negowanie możliwości pojawienia się kolidujących obowiązków ma również pewne punkty „słabe” W sposób mniej lub bardziej przekonujący – dostrzegając oczywiście argumenty przemawiające za pozornością kolizji obowiązków, ale również pewne problemy wynikające z takiego jej postrzegania – starałem się zarysować i uzasadnić polemiczny punkt widzenia. Por. Recenzja pracy J. Majewskiego, Tak zwana kolizja obowiązków w prawie karnym, „Kwartalnik Prawa Publicznego” 2003/1, s. 251. Rezygnując z przypominania w tym miejscu argumentów polemicznych na jedną kwestię w omawianym kontekście warto jednak zwrócić uwagę. Otóż jeśli na podmiocie spoczywają dwa jednakowej wagi obowiązki (np. ratowania życia dwóch ciężko rannych pacjentów), których nie da się zrealizować jednocześnie, to zaniechanie wykonania jednego z nich usprawiedliwić można tylko wykonaniem kolidującego z nim obowiązku drugiego. Jeśli bowiem lekarz zaniecha wykonania obu obowiązków, to w istocie znajdzie się przecież w sytuacji, w której mógłby wedle swego wyboru (oczywiście odpowiednio zracjonalizowanego) wykonać każdy z nich. Nie ratując wszak życia pacjenta A, może przecież nieść pomoc pacjentowi B i odwrotnie – jeśli nie ratuje pacjenta B, to nie ma przeszkód, aby walczył o życie pacjenta A. Rzecz bowiem w tym, że coś uczynić powinien. .

Nie przesądzając zatem teoretycznej poprawności tego czy innego poglądu, trudno jednocześnie oprzeć się wrażeniu, że to nie kwestia realności albo pozorności kolizji obowiązków staje się w obliczu konieczności dokonywania dramatycznych, decydujących o ludzkim życiu wyborów zagadnieniem dla personelu medycznego kluczowym. Niezależnie bowiem od tego, jak zdekodowana zostanie treść normy nakładającej określony obowiązek niesienia pomocy medycznej osobom tego wymagającym, aktualny pozostanie dylemat, któremu z pacjentów pomocy tej udzielić, a wobec kogo z jej świadczenia zrezygnować. Dylematu tego w najmniejszym nawet stopniu nie złagodzi konstatacja, że kolizja obowiązków faktycznie istnieje lub że jest jedynie pozorna. Mamy bowiem tutaj do czynienia ze swoistym problemem, jaki powstaje już na przedpolu ustalania treści normy sankcjonowanej stanowiącej podstawę kwalifikowania zachowania sprawcy (lekarza). Jeśli wszak pomocy wymagałoby jednocześnie dwóch pacjentów, każdy z nich powinien bowiem zostać podłączony do jedynego dostępnego respiratora, to przecież z punktu widzenia tego rodzaju obiektywnej, chciałoby się powiedzieć – empirycznie potwierdzonej konieczności zupełnie nie ma znaczenia, czy wybór, który padnie na jednego z nich, będzie następstwem dania posłuchu normie sankcjonowanej, którą udało się uzyskać dzięki wytrwałemu stosowaniu w procesie egzegezy rozmaitych zabiegów interpretacyjnych. Nawet jeśli posłużenie się regułami kolizyjnymi miałoby prowadzić do ustalenia, że w sytuacji S dla podmiotu P aktualizuje się obowiązek O1, wyznaczony przez normę N1, nie aktualizuje się natomiast obowiązek O2, wyznaczony przez formalnie niezgodną z tą pierwszą normą normę N2 Tak właśnie kwestię tę postrzega J. Majewski, Tak zwana kolizja..., s. 118. , to pacjentowi pozostawionemu bez właściwej opieki medycznej konstatacja ta zupełnie nic nie da. To na przedpolu wyznaczania treści normy sankcjonowanej trzeba bowiem rozstrzygnąć, jaki obowiązek – formalnie niekolidujący, jak postrzega to J. Majewski, z żadnym innym obowiązkiem, względnie z kolizji takiej wychodzący „zwycięsko” – należy wykonać.

Mające niewątpliwie swój teoretyczny urok rozważania na temat realności lub pozorności kolizji obowiązków schodzą zatem na plan dalszy – a nawet stają się zupełnie nieistotne – wówczas, gdy rozstrzygnąć ostatecznie trzeba o treści podlegającego wykonaniu nakazu. Przyjmijmy zatem dla potrzeb dalszych rozważań, że – zwłaszcza w pozbawionej precedensu dobie pandemii koronawirusa – lekarze są niestety konfrontowani z sytuacjami kolizyjnymi, i zgódźmy się tym samym co do tego, że spór o sposób eliminowania tych (rzeczywistych lub pozornych) kolizji na płaszczyźnie normatywnej pozostawić można na uboczu. Zresztą jego rozstrzygania, zwłaszcza obecnie, lekarze od prawników zapewne wcale nie oczekują. Chcieliby natomiast być może usłyszeć – a istnieje obawa, że prawdopodobny brak klarownej odpowiedzi wywoła zrozumiałe rozczarowanie – jak w sytuacji kolizyjnej powinni się zachowywać.

Podejmując próbę wyjścia naprzeciw tego rodzaju oczekiwaniom, należałoby już na wstępie zadać pytanie, czy jesteśmy w stanie wygenerować jakieś w miarę uniwersalne reguły, do których w sytuacjach kolizyjnych, a jednocześnie – pod względem etycznym – bardzo złożonych lekarz powinien się odwołać. Zrozumiały chyba sceptycyzm wynika przede wszystkim stąd, że – po pierwsze – nie bardzo wiadomo, dlaczego reguły takie mieliby tworzyć specjaliści zajmujący się prawem karnym. Przychodzi bowiem na myśl dość oczywista, choć dla osób uczestniczących w tworzeniu (interpretowaniu) oraz stosowaniu prawa trudna do zaakceptowania refleksja, że prawnik zajmujący się prawnokarnymi normami postępowania – a niektórzy wszak twierdzą, że są to wyłącznie normy sankcjonujące – nie posiada żadnych wyjątkowych kompetencji, aby na tak formułowane pytanie odpowiadać Tkwiąc w przeświadczeniu o wyłącznej kompetencji prawników do profesjonalnego konstruowania norm prawnych, często zapominamy o tym, że przy wyznaczaniu aksjologicznych podstaw pożądanego (właściwego, społecznie akceptowanego) zachowania nie zawsze trzeba, a niekiedy także nie zawsze można, sięgać do argumentacji, którą określilibyśmy jako naukową. Wszak umiejętność odróżniania dobra i zła nie jest zastrzeżona dla osób zgłębiających istotę prawa. Szerzej na temat naukowości prawa oraz granic, do jakich sięgają szczególne kompetencje prawników do tworzenia jego podstaw, zob. J. Giezek, O możliwości naukowego uzasadnienia zmiany modelu odpowiedzialności karnej, „Państwo i Prawo” 2017/2, s. 3–19. . Równie dobrze można by je przecież zadać filozofowi, etykowi, lekarzowi czy po prostu „zwyczajnemu” i „przeciętnemu” człowiekowi z ulicy, który być może na strukturze i sposobie obowiązywania norm prawnych w ogóle się nie zna, ma jednak wyczucie tego, co etycznie akceptowalne, słuszne i sprawiedliwe.

Zanim jednak przystąpimy do rozważań nad kryteriami, przy których zastosowaniu dekodowane byłyby obowiązki lekarza w sytuacji kolizyjnej, warto zadać pytanie, dlaczego właściwie personel medyczny postawiony został w sytuacji wymuszającej konieczność podejmowania niezwykle trudnych, a niekiedy dramatycznych decyzji. Stan pandemii – niewątpliwie noszący wszelkie znamiona stanu nadzwyczajnego, który w Konstytucji określony został jako stan klęski żywiołowej, nawet jeśli do pewnego momentu nieprzewidywalny, nie ma przecież charakteru zdarzenia nagłego, lecz wcześniej rozpoznanego i – dzięki gromadzeniu napływających z różnych źródeł informacji – z prawdopodobieństwem sięgającym granic pewności spodziewanego. Pandemia nie wybucha bowiem z godziny na godzinę, lecz jest efektem stopniowego narastania liczby zakażeń w skali globalnej, co nawet systemom niedostosowanym do funkcjonowania w stanach nadzwyczajnych pozwala na wykonanie pewnych czynności przygotowawczych. Jeśli tego czasu odpowiednio nie wykorzystano, to można by dyskutować, czy pojawiające się w tego rodzaju okolicznościach sytuacje kolizyjne, wynikające przykładowo z braku odpowiedniego przygotowania sprzętowego i materiałowego służb medycznych, stanowią następstwo rodzącego potencjalną odpowiedzialność niedopełnienia obowiązków na wcześniejszych etapach przeciwdziałania skutkom pandemii. Podstaw prawnych, dla zdekodowania obowiązków, których naruszenie mogło doprowadzić do stawiania pracowników opieki medycznej w niezwykle dla nich trudnych sytuacjach kolizyjnych, szukać można przede wszystkim w Konstytucji Szerzej na ten temat zob. P. Kardas, Konstytucyjne podstawy rozstrzygania kolizji obowiązków i konfliktów dóbr w czasie epidemii, „Palestra” 2020/6, s. 5. .

Pytanie wstępne i zarazem podstawowe nie powinno zatem dotyczyć tego, czy lekarz dokonał prawidłowego wyboru pacjenta, którego należałoby podłączyć do ratującego życie sprzętu medycznego albo poddać testowi na obecność koronawirusa, lecz zmierzać powinno do ustalenia, dlaczego wyboru takiego w ogóle musiał dokonywać. Można założyć, że nie byłoby to konieczne, gdyby władza publiczna w sposób odpowiedni zadbała o zdrowie i życie obywateli, wykonując swoje w tym zakresie obowiązki.

Sięgając do norm konstytucyjnych, zauważymy od razu, że – niezależnie od przepisu zawierającego zapewnienie prawnej ochrony życia (art. 38) oraz wysławiającego jedno z najbardziej podstawowych praw, czyli prawo do ochrony zdrowia (art. 68 ust. 1) – na władzę publiczną nałożony został obowiązek zwalczania chorób epidemicznych (art. 68 ust. 4). Jest rzeczą najzupełniej zrozumiałą, że w Konstytucji nie znajdziemy przepisów, które zawierałyby konkretyzację tak ujętego obowiązku. Można ich natomiast poszukiwać m.in. w ustawie z 5.12.2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi Ustawa z 5.12.2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (Dz.U. z 2008 r. nr 234 poz. 1570). lub – alternatywnie – w ustawie z 18.04.2002 r. o stanie klęski żywiołowej Ustawa z 18.04.2002 r. o stanie klęski żywiołowej (Dz.U. z 2002 r., nr 62, poz. 558). . W rozdziale siódmym pierwszej z wymienionych ustaw, której przepisy obecnie są przecież stosowane, uregulowane zostały działania administracji publicznej (w tym w szczególności ministra właściwego do spraw zdrowia) dotyczące realizacji zadań z zakresu ochrony zdrowia, obejmujące zapobieganie zakażeniom i chorobom zakaźnym i ich zwalczanie. Niezależnie od tego, że stopnień konkretyzacji zawartych w niej regulacji z oczywistych powodów nie pozwala na to, aby wprost określać w nich przykładowo ilość respiratorów lub wszelkich innych środków służących do udzielania profesjonalnej pomocy medycznej, jakimi szpitale lub oddziały zakaźne na wypadek epidemii powinny dysponować, to nie ulega wątpliwości, że obowiązki w tym zakresie obciążają właśnie władzę (administrację) publiczną. Jeśliby zatem lekarz został postawiony w sytuacji kolizyjnej, gdyż ze względu na brak odpowiedniej liczby respiratorów musiał decydować o tym, którego z pacjentów – narażając jego zdrowie i życie na bezpośrednie niebezpieczeństwo – urządzenia tego pozbawić, to przecież właśnie dlatego, że pierwotnego w tym zakresie obowiązku, a więc obowiązku zapewnienia odpowiedniego wyposażenia nie wykonała władza publiczna. Jest przy tym obojętne, czy tego rodzaju niewykonanie nastąpiło z przyczyn usprawiedliwionych, skoro obiektywnie stan taki – oznaczający brak odpowiedniej ilości sprzętu – w istocie powstał.

Można by zatem mówić o pewnej kaskadzie obowiązków, która wyraża się w tym, że w pierwszej kolejności władza publiczna musi wykonać ciążące na niej obowiązki (mające charakter zgeneralizowany), aby swoje obowiązki (odpowiednio zindywidualizowane) wykonywać mogli pracownicy opieki medycznej, w tym zwłaszcza lekarze. Nawiązując raz jeszcze do przykładu respiratorów – gdyby władza (administracja) publiczna nie zapewniła odpowiedniej ich liczby w dowolnym szpitalu zakaźnym, zajmującym się pacjentami zarażonymi koronawirusem, to lekarze, którzy znaleźliby się w konkretnych sytuacjach kolizyjnych, stanęliby w obliczu konieczności dokonywania wyboru pacjentów leczonych za ich pomocą. Gdyby zaś respiratorów nie było wcale, albo gdyby ich liczba okazała się wystarczająca, to odpadłaby tym samym kolizja i związany z nią obowiązek podejmowania optymalizowanej wedle rozmaitych kryteriów decyzji o ich przeznaczeniu. Albo respiratora nie otrzymałby wówczas żaden pacjent, albo otrzymaliby go wszyscy potrzebujący.

Uświadomienie sobie tej w gruncie rzeczy banalnie oczywistej okoliczności istotne jest z jednego zasadniczego powodu. Otóż zanim zechcemy rozpatrywać kwestię odpowiedzialności karnej lekarza, który postawiony został w sytuacji ekstremalnie trudnej – zmuszającej bowiem do zaniechania ratowania pacjenta, a w rezultacie nawet do poświęcenia jednego z najcenniejszych dóbr prawnie chronionych, jakim jest jego zdrowie lub życie – musimy uwzględnić, że doszło do niedopełnienia obowiązku spoczywającego na organach władzy publicznej, które pracę służby zdrowia powinny odpowiednio zorganizować, a w szczególności zapewnić środki, dzięki którym świadczenie pomocy medycznej stanie się możliwe. Nie należy przecież tracić z pola widzenia, że sytuacje kolizyjne, w jakich stawiany jest personel medyczny, nie zawsze są wynikiem zdarzeń od człowieka niezależnych, czyli przykładowo katastrof czy kataklizmów wynikających z działania sił przyrody. Niekiedy bowiem błędy ludzkie popełniane na poziomie centralnym – a w szczególności zła organizacja pracy, brak umiejętności prognozowania zdarzeń wymagających podejmowania działań ekstraordynaryjnych, czy wreszcie niewłaściwa ocena ich rozmiarów – mogą sprawić, że jedynym wyjściem staje się wybieranie mniejszego zła.

Fakt, że szwankuje alokacja środków ochrony medycznej, w tym również takich, które – tak jak np. wspomniane już respiratory – ratują pacjentom życie, nie zwalnia jednak lekarzy z konieczności dokonywania wyborów związanych z redukcją obowiązków nadających się do wykonania. Intuicja podpowiada natomiast, że inaczej – w kategoriach etycznych, a być może również jurydycznych – postrzegać będziemy wybór lekarza w sytuacji kolizyjnej wynikającej z niezawinionego przez nikogo kataklizmu (powodzi, trzęsienia ziemi itp.), a inaczej, gdy wyboru tego trzeba dokonać ze względu na ludzkie błędy, w tym w szczególności błędy popełniane przez władzę publiczną, których można było uniknąć. W pierwszym przypadku wybór taki staje się bowiem minimalizowaniem negatywnych następstw tego, co nieuniknione, w drugim zaś – oznacza konieczność brania odpowiedzialności za generujące dylematy etyczne działania innych osób (decydentów wyższego szczebla). Trudno oprzeć się wrażeniu, że sytuując lekarza (pracownika opieki medycznej) w sytuacji, z której nie ma satysfakcjonującego wyjścia, próbuje się go osadzić w roli „kozła ofiarnego”, a więc tego podmiotu, który będzie można obarczyć całą odpowiedzialnością za konsekwencje wynikające z czynów popełnianych przez innych, w tym również ze zwyczajnych przestępstw urzędniczych.

Nie oznacza to jednak, że wykonując zawód powiązany z misją Realizowanie misji nie oznacza jednak, że lekarze w każdej sytuacji zobowiązani są do prezentowania postaw heroicznych, poświęcając własne zdrowie i życie lub chociażby narażając je na niebezpieczeństwo. opieki nad chorymi, można w sytuacjach krytycznych powstrzymać się od jakiegokolwiek działania, a niedowład organizacyjny na szczeblach władzy będzie dostatecznym usprawiedliwieniem dla zaniechań i zaniedbań w tym zakresie. Stąd też formułowana wyżej refleksja nie zwalnia z poszukiwania kierunkowych dyrektyw czy też kryteriów (nazywanych niekiedy optymalizacyjnymi Na marginesie warto odnotować, że używanie pojęcia „optymalizacja” do określania kryteriów, które miałyby ułatwiać podejmowanie decyzji w sytuacjach dramatycznych kolizji, niejednokrotnie przesądzających wszak o ludzkim życiu, wydaje się dość niefortunne, a z pewnych względów nawet niestosowne. ) ułatwiających rozwiązywanie rozmaitych – niekiedy nawet dramatycznych – sytuacji kolizyjnych, w jakich lekarz może się znaleźć. Raz jeszcze trzeba jednak powtórzyć, że prawnik nie ma na tym polu żadnych szczególnych kompetencji czy predyspozycji, a jego przewaga nad osobami prawniczego wykształcenia pozbawionymi polega jedynie na tym, że w przypadku, gdyby merytoryczna zawartość tego rodzaju kryteriów została wypracowana, lepiej poradziłby sobie z nadaniem im odpowiedniej formy oraz normatywnego kształtu. Spróbujmy zatem ustalić, jaką decyzję w przypadku kolizji spoczywających na lekarzu obowiązków mógłby podjąć ów – w pewnym sensie modelowy – człowiek z ulicy, wyposażony jednak w dość elementarne dla naszego kręgu kulturowego wyczucie etyczne. Rozważania te można by uporządkować, przyjmując jako punkt wyjścia dwie grupy sytuacji, a mianowicie:

1. taką, w której kolidują obowiązki równej wagi;
2. taką, w której kolidują obowiązki różnej wagi Podział taki jest w literaturze znany, jakkolwiek w sposób najbardziej pogłębiony, wskazujący na szereg wynikających zeń konsekwencji, wykorzystany został przez J. Majewskiego, Tak zwana kolizja... .

Dzielenie obowiązków według ich wagi – bez konkretyzacji obszarów, jakich mogą one dotyczyć – prima facie wydać się może mało klarowne. Każdy zrozumie jednak, co znaczy, że lekarz ratuje życie jednego pacjenta, poświęcając życie pacjenta drugiego, tak samo jak oczywiste są dylematy, które pojawiają się wówczas, gdy życie ratować trzeba kosztem zdrowia. Mógłby ktoś jednak zapytać, dlaczego mielibyśmy sięgać do etycznie zabarwionych intuicji potocznych, jakie nie są wszak obce każdej dostatecznie wrażliwej jednostce, skoro dysponujemy przecież regulacją ustawową, wynikającą z art. 26 § 5 k.k. Rzecz jednak w tym, że kolizja obowiązków, o jakiej mowa w kontekście kodeksowego stanu wyżej konieczności, nawet prawnikom przysparza niemało problemów interpretacyjnych, a wątpliwości dotyczą nie tylko jej realności lub pozorności, pełnionej funkcji jako okoliczności wyłączającej bezprawność albo w niektórych sytuacjach jedynie winę Od pewnego czasu przewagę zdaje się zyskiwać pogląd, że kolizja obowiązków, o jakiej mowa w art. 26 § 5 k.k., stanowić może wyłącznie okoliczność wyłączającą bezprawność – por. np. J. Kulesza, Kolizja obowiązków pomocy (art. 162 k.k.), „Prokuratura i Prawo” 2007/2, s. 30 i n., jakkolwiek w początkowym okresie obowiązywania tej regulacji odczytywano z niej również okoliczność wyłączającą winę. Taką funkcję przypisuje się jednak zazwyczaj kolizji obowiązków równej wagi. Pisał już o tym przed laty A. Wąsek, Kodeks karny. Komentarz, Gdańsk 1999, t. 1, s. 354. Ekskulpacja wchodziłaby w rachubę w szczególności wówczas, gdyby podmiot rozwiązujący kolizję obowiązków zdecydował się na ratowanie dobra przedstawiającego mniejszą wartość, pod warunkiem jednak, że nie byłaby to wartość oczywiście mniejsza. W odniesieniu do nieco innej sytuacji T. Dukiet-Nagórska, Prawnokarne konsekwencje niepodjęcia interwencji lekarskiej lub udzielenia świadczenia zdrowotnego w sposób niewłaściwy na skutek niedostatku środków finansowych w publicznym zakładzie opieki zdrowotnej, „Prawo i Medycyna” 2004/16, s. 15, stwierdza natomiast, że „uwzględnienie kolizji obowiązków, jakiej doświadcza lekarz, któremu pracodawca zakazuje podejmowania interwencji z uwagi na przekroczenie limitu świadczeń zdrowotnych ustalonego w umowie z kasą chorych, nie pozwala na przyjęcie tezy, że zachowanie lekarza nie podejmującego działania w sytuacji nie cierpiącej zwłoki, nie narusza prawa”. , czy wreszcie – co w tym miejscu najistotniejsze – kryteriów innych niż sama tylko proporcja, w jakiej pozostaje wartość dóbr, których jednoczesnemu obowiązkowi ochrony nie sposób uczynić zadość.

Koncentrując się na ostatnim ze wskazanych zagadnień, zauważymy od razu, że w sytuacji, gdy kolidują obowiązki równej wagi, nie da się z art. 26 k.k. wyczytać żadnego kryterium ułatwiającego czy też racjonalizującego wybór obowiązku podlegającego wykonaniu, co mogłoby prima facie oznaczać, że wedle swobodnego uznania dokonuje go sam gwarant Już przed laty A. Zoll sformułował na kanwie kolizji ciążących na lekarzu obowiązków pogląd, którego trafność trudno byłoby zakwestionować. Otóż z jednej strony dał on wyraz temu, że w sytuacji, gdy „lekarz ma ratować życie dwóch ciężko rannych w wypadku, którym brak natychmiastowej pomocy zagraża utratą życia w takim samym stopniu, a może to uczynić tylko w stosunku do jednego poszkodowanego, to powinien udzielić pomocy tej osobie, której szanse na przeżycie są większe. To samo może dotyczyć stosowania aparatury utrzymującej życie, gdy nie można jej stosować u wszystkich potrzebujących tego pacjentów. Kierowanie się szansą uratowania życia prowadzi, pomimo równej wartości kolidujących ze sobą dóbr, do usprawiedliwienia zaniechania ratowania jednego z dóbr chronionych prawem i wyłączenia bezprawności takiego zaniechania”. Z drugiej jednak strony A. Zoll całkowicie trafnie skorygował nieco ten pogląd, stwierdzając, że „jest zupełnie oczywiste, że dyrektywa postępowania zawarta w art. 26 § 5 k.k. jest bardzo ogólna i abstrakcyjna. Nie uwzględnia wielu cech indywidualizujących sytuację i wskazujących lekarzowi kierunek postępowania. W tym wypadku szczególnie wyraźnie na plan pierwszy wysuwa się sumienie lekarza jako instrument wskazujący mu sposób dokonania wyboru, który z obowiązków ma wykonać w pierwszej kolejności, a którego wykonania ma w danym czasie zaniechać. Prawo jest w takich wypadkach instrumentem zbyt mało precyzyjnym, by móc dostarczyć lekarzowi właściwą dyrektywę postępowania”. Wypowiedź ta pochodzi z wygłoszonego w 2008 r. wykładu A. Zolla, Niektóre etyczne i prawne dylematy związane z zaniechaniem świadczeń medycznych, wygłoszonego w ramach sympozjum „Dylematy etyczne w praktyce lekarskiej – czy lekarz może odmówić pacjentowi pomocy”, Warszawa, 24.04.2008 r. . Tak raczej jednak nie jest, skoro w doktrynie podejmowane są próby wskazania jakichś kryteriów dodatkowych, z ustawy bynajmniej niewynikających. Dość rozpowszechniony jest przykładowo pogląd, że wykonaniu podlega obowiązek na rzecz tego dobra, którego uratowanie jest bardziej prawdopodobne Tak np. A. Zoll (w:) Kodeks karny. Komentarz, red. W. Wróbel, A. Zoll, Warszawa 2016, t. 1, cz. 1, s. 590; A. Wąsek, Kodeks..., s. 374. . Jeżeli zatem lekarz znalazłby się w sytuacji wymagającej jednoczesnego ratowania dwóch ciężko rannych, a nie miałby możliwości zorganizowania ratunku dla obu, to najpierw powinien ratować tego rannego, który daje większe szanse przeżycia. Pojawiają się także sugestie, aby przy ustalaniu sekwencji, w jakiej udzielana będzie pomoc osobom znajdującym się w położeniu grożącym bezpośrednim niebezpieczeństwem utraty życia albo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, brać pod uwagę właśnie ową bezpośredniość, która jest zapewne stopniowalna. Od konkretnego stanu ratowanego człowieka zależy wszak, w jakim czasie niebezpieczeństwo takie miałoby się ziścić. Inaczej rzecz ujmując – nawet w przypadku osób równie ciężko rannych lub chorych rozwój wypadków prowadzących do ich prawdopodobnej śmierci nie musi być przecież równie gwałtowny.

Łatwo zauważyć, przyglądając się przedstawianym wyżej kryteriom, że ich kreowanie w gruncie rzeczy nie wymaga wiedzy prawniczej, jest to bowiem kwestia kompetencji innego rodzaju, zdeterminowanych nie tylko kulturowo, ale także aksjologicznie (etycznie) i – być może – prakseologicznie Zdaniem niektórych filozofów prakseologia – ze względu na swoje założenia i metody badań – zajmuje się wyłącznie kwestią skuteczności działania, z pominięciem wszystkich ocen etycznych czy estetycznych, które związane są z emocjonalnymi lub moralnymi upodobaniami. Zob. T. Kotarbiński, Traktat o dobrej robocie, Warszawa 1972, s. 501. . Jeśli zajmują się nimi prawnicy, to – stwarzając niekiedy pozory naukowości proponowanych rozwiązań – czynią to jednocześnie w sposób nader hermetyczny. Tymczasem kompetencję do ich wyznaczania – niezależnie od poziomu wykształcenia – może posiadać ów wspomniany już człowiek z ulicy. Przyjmując zatem jego perspektywę, wróćmy do analizy pierwszej ze wskazanych sytuacji, której najprostszą ilustrację można by przedstawić następująco: dwaj zarażeni koronawirusem pacjenci, przebywający na oddziale szpitala zakaźnego, są oddechowo niewydolni w stopniu bezpośrednio zagrażającym ich życiu, co w odniesieniu do każdego z nich wymaga zastosowania jedynego dostępnego w tym czasie respiratora Podany przykład jest teoretyczny, a w pewnym sensie nawet metaforyczny (wszak pod symbolicznym pojęciem „respirator” może się kryć każdy środek służący do ratowania zdrowia i życia pacjenta), szczęśliwie się bowiem składa, że – zgodnie z oficjalnymi informacjami, a także tymi, które pochodzą od lekarzy z „pierwszej linii frontu” walki z pandemią – respiratorów obecnie nie brakuje, co nie oznacza, że prawidłowa jest ich alokacja oraz że niedobory w bliższej lub dalszej perspektywie – w zależności od liczby zachorowań – jednak nie wystąpią. Kolizja obecnie teoretyczna może się więc stać jak najbardziej realna, zwłaszcza że jej przykłady pojawiają się już w innych państwach zmagających się z pandemią. . Skoro od decyzji lekarza zależeć miałby wybór pacjenta, któremu respirator powinien zostać podłączony, to nieuchronnie musi pojawić się pytanie o możliwie precyzyjne kryteria, wedle których wyboru tego należałoby dokonywać.

Próbę odpowiedzi na tak sformułowane pytanie – zdając sobie oczywiście sprawę z najrozmaitszych relatywizmów etycznych – trzeba jednak poprzedzić rozważeniem kwestii zasadniczej, a mianowicie czy rozwiązywanie sytuacji kolizyjnych, oznaczające w przypadku kolizji obowiązków przyznawanie priorytetu jakiemukolwiek z nich, powinno mieć charakter optymalizujący. Trzeba bowiem zdawać sobie sprawę, że „optymalizacja” jest pojęciem raczej rzadko towarzyszącym refleksji etycznej, silne wydaje się natomiast jego zabarwienie prakseologiczne Najważniejsze pytanie, wynikające z konfrontacji etyki z prakseologią, dotyczy związku – jaki zachodzi lub nie – między działaniem skutecznym, słusznym i godziwym. Wszystkie te rodzaje czynów i odpowiadające im oceny wiąże ze sobą wspólny sposób rozumienia etyki jako nauki o samospełnieniu się człowieka. Por. E. Podrez, Etyczna i prakseologiczna koncepcja działania i jego oceny, „Annales. Etyka w życiu gospodarczym” 2007/1, s. 57. . Warto w tym kontekście przypomnieć, że oznacza ona wybór najlepszego rozwiązania jakiegoś zadania ze względu na przyjęte kryterium, przy uwzględnieniu istniejących ograniczeń Pojęcie „optymalizacja” pochodzi wszak od łacińskiego słowa optimus, czyli najlepszy. Chodzić oczywiście może przede wszystkim o najlepszy środek do celu. Jest to również pojęcie dość silnie powiązane z matematyką i ekonomią – por. Encyklopedia popularna PWN, Warszawa 2013. . Nie o samą terminologię oczywiście tutaj chodzi, ani o wynikające z określonej konwencji językowej etykietowanie poszukiwanych kryteriów, lecz przede wszystkim o wyznaczenie kierunków, w jakich prowadzone miałyby być ich poszukiwania „Cel nigdy nie usprawiedliwia środków złych, nawet niezbędnych, jeśli tylko odstąpienie od tego celu nie byłoby czymś jeszcze gorszym. Celów do wyboru jest bezmiar, nie obierajmy zatem takich celów, dla których byłoby konieczne tracić to, co od tychże celów cenniejsze. A jeśli trzeba naprawdę iść do celu chociażby drogą ofiar, które dlań ponieść warto, okażmy należytą stanowczość”. T. Kotarbiński, Cel czynu a zadanie wykonawcy (w:) Dzieła wszystkie – Prakseologia, Warszawa 1999, cz. 1, s. 445. Czy moglibyśmy zatem wyobrazić sobie i zaakceptować zasadę, zgodnie z którą nie ma nic bardziej etycznego niż skuteczne dążenie do osiągnięcia opłacalnego celu, przy założeniu, że opłacalność mierzymy – wedle swobodnego wyboru dokonanego przez podmiot oceniający – w kategoriach etycznych, ekonomicznych lub prawnych. . Jeśli mielibyśmy się odwołać do intuicji człowieka z ulicy (nie zawsze odpowiadającego wzorcowi jakiegoś przeciętnego obywatela czy też członka danej społeczności), to zapewne kryteria różnicowane będą w zależności od tego, czy przy kształtowaniu jego predyspozycji do formułowania określonego rodzaju ocen przewagę zyska orientacja etyczna, czy może raczej orientacja prakseologiczna (utylitarna) Nie powinniśmy tracić z pola widzenia, że normy moralne opierają się na zasadzie, zgodnie z którą wobec innych należy postępować tak, jak chciałoby się, aby inni postępowali wobec ciebie. Przywołany tutaj imperatyw Kantowski można by również ująć następująco: postępuj tak, byś człowieczeństwa tak w twej osobie, jak też w osobie każdego innego, używał zawsze zarazem jako celu, nigdy tylko jako środka. Można by uznać, że zasada wyrażająca się w zakazie „nie instrumentalizuj nikogo” obejmuje wszystkie normy szczegółowe. Niektórzy etycy powątpiewają jednak, czy zasada ta obowiązuje na terenie prakseologii. „Czy więc postępowanie idealne z punktu widzenia techniki czynu – prakseologii musi być negatywnie oceniane z punktu widzenia etyki? Konieczność i praktyka życiowa zmusza, zdaniem T. Kotarbińskiego, człowieka do tego, by dobierał środki do powziętego celu jak najbardziej skuteczne”, A. Drabarek, Czyn i jego ocena moralna w poglądach etyków ze szkoły lwowsko-warszawskiej, „Annales. Universitas Marie Curie-Skłodowska Lublin–Polonia” 2004/2, s. 48. .

Dystansując się nieco od wywodów czysto jurydycznych i zastępując je przede wszystkim odczuciami oraz wyobrażeniami, jakie towarzyszyć mogą przeciętnemu (także potencjalnemu) pacjentowi, którego preferencje są zazwyczaj mniej lub bardziej egoistyczne, podejmijmy próbę – posługując się przykładem respiratora – wskazania szeregu kryteriów, które z perspektywy dostatecznie rozbudowanej, a jednocześnie kulturowo zdeterminowanej aksjologii mogłyby uchodzić za akceptowalne. Oto one:

• respirator należy podłączyć pacjentowi młodszemu, bo – statystycznie rzecz biorąc – mniej przeżył, a w przypadku wyleczenia więcej pozostałoby mu do przeżycia niż pacjentowi starszemu W literaturze stawia się niekiedy pytanie, czy udzielający pomocy lekarz może kierować się tym, że jedna z ofiar jest młoda, wobec czego więcej czasu – przynajmniej teoretycznie – zostało jej do przeżycia albo jest osobą wybitną, której śmierć byłaby niepowetowaną stratą dla całego społeczeństwa. Zdaniem J. Kuleszy w istocie tylko przy młodszej ofierze można zastępczo użyć argumentu, zgodnie z którym jej reanimacja rokuje większe szanse powodzenia, skoro mamy do czynienia z młodym organizmem, o większych zdolnościach do regeneracji – zob. J. Kulesza, Kolizja obowiązków..., s. 28. ;
• respirator należy podłączyć pacjentowi młodszemu, bo szansa na jego uratowanie jest większa Na kryterium powiązane z większą szansą na uratowanie jednego z pozostających w kolizji dóbr zwraca się uwagę także w szerszej perspektywie, a więc nie tylko ze względu na wiek pacjentów. Por. np. J. Kulesza, Kolizja obowiązków..., s. 28; W. Zontek (w:) Kodeks karny..., s. 546. Inna sprawa, że nie znajduje ono żadnego normatywnego oparcia w treści art. 26 § 5 k.k. Rację ma bowiem P. Konieczniak, gdy twierdzi, że logika tego przepisu dopuszcza jedynie ważenie dóbr, ale nie szans stojących za jednym lub drugim wyborem. Nie jest w nim bowiem przewidziany składnik probabilistyczny, a jego oparciem jest ważenie dóbr prawnych, których wartość nie ulega zmianie w zależności od tego, jakie są dla nich prognozy – zob. P. Konieczniak, Regulacja prawna..., s. 582. ;
• respirator należy podłączyć pacjentowi starszemu, bo pacjent młodszy – nawet jeśli wyjściowo jego stan jest równie poważny – ma większą szansę na przeżycie bez respiratora;
• respirator należy podłączyć temu z pacjentów, którego szansa na przeżycie bez respiratora jest mniejsza ze względu na ogólny stan zdrowia, w tym zwłaszcza choroby współistniejące;
• respirator należy podłączyć temu z pacjentów, którego szansa uratowania jest większa ze względu na ogólny stan zdrowia, w tym zwłaszcza brak obciążenia chorobami współistniejącymi;
• respirator należy podłączyć temu z pacjentów, który jako pierwszy znalazł się w sytuacji bezpośredniego zagrożenia życia (jako pierwszy trafił do szpitala).

Za każdym ze wskazanych wyżej kryteriów przemawiają racje, które można by – patrząc oczywiście z różnych perspektyw – uznać za całkiem dobrze uzasadnione, a w każdym razie nadające się do obrony przed ewentualnymi próbami ich kontestowania. Dodać od razu należy, że nie tworzą one – co chyba oczywiste – katalogu wyczerpującego, a lekarze konfrontowani z rozmaitymi sytuacjami dramatycznymi potrafiliby zapewne wskazać jeszcze wiele innych opcji Można wszak konstruować – zresztą nie tylko w medycynie – wiele kryteriów optymalizujących wybór najbardziej pożądanego zachowania, kierując się względami etycznymi, prakseologicznymi lub jakimikolwiek innymi. Dałoby się zapewne obronić pogląd, że przykładowo należy postępować tak, by: (a) uniknąć negatywnych konsekwencji dla samego siebie, (b) spełniać oczekiwania bliższego lub dalszego otoczenia, (c) spełniać społeczne oczekiwania, jakie wynikają z obowiązującego prawa, (d) osiągnąć społeczny konsensus dotyczący sytuacji konfliktowych, (e) postępować w zgodzie z akceptowanymi przez podmiot (zinternalizowanymi) zasadami moralnymi. . Są one bowiem konstruowane wyłącznie ze względu na wiek pacjentów oraz stan ich zdrowia, przy czym – jak widać – niektóre z nich wzajemnie się wykluczają w tym znaczeniu, że wykorzystanie jednego z nich czyni niemożliwym zastosowanie innego. Wspólną cechą wymienionych kryteriów jest natomiast to, że w sposób pozytywny pozwalają one wyznaczyć tego pacjenta, któremu respirator powinien zostać podłączony. Dałoby się natomiast poszerzyć prowadzoną w tym zakresie analizę, gdyby jej przedmiotem uczynić również kryteria negatywne, których przykłady mogłyby być następujące:

• nie należy decydować o wyborze pacjenta podłączanego do respiratora ze względu na jego płeć, wyznanie, poglądy polityczne czy pozycję społeczną lub zawodową;
• nie należy decydować o wyborze pacjenta podłączanego do respiratora ze względu na jakakolwiek osobistą z nim relację (w takiej sytuacji lekarz powinien być wykluczony od podejmowania decyzji) Wskazane tutaj kryterium negatywne, wiążące się z relacją wynikającą z faktu, że wymagający podłączenia do respiratora pacjent jest dla lekarza osobą bliską, można by oczywiście kwestionować. Jeśli wszak osobą taką jest przykładowo dziecko, którym lekarz winien się opiekować, to mamy wówczas do czynienia z dwoma kumulującymi się obowiązkami lekarza jako gwaranta, a mianowicie – obowiązkiem wobec własnego dziecka oraz wobec pacjenta, którym się ono stało. W innym nieco kontekście A. Wąsek już przed laty zauważył, że w sytuacji kolizyjnej ojciec ma prawo i obowiązek ratować w pierwszej kolejności swoje dziecko, a nie osobę trzecią – zob. A. Wąsek, Kodeks..., s. 354. ;
• nie należy decydować o wyborze pacjenta podłączanego do respiratora pod wpływem czy naciskiem innych osób niebędących lekarzami, zwłaszcza jeśli nie kierują się one wskazanymi wyżej kryteriami pozytywnymi.

Łatwo sobie wyobrazić, że sytuacja staje się znacznie bardziej skomplikowana, gdy wyliczone wyżej kryteria zaczynają się na siebie nakładać, co prawdopodobnie zdarza się nierzadko, a być może nawet stanowi regułę.

Dość oczywistym modyfikacjom będą one podlegać zwłaszcza wówczas, gdy kolidujące obowiązki okażą się nie równej, lecz różnej wagi, a więc gdy przykładowo obowiązek ratowania życia jednocześnie współwystępować będzie z obowiązkiem ratowania zdrowia. Dla utrzymania klarowności wywodu warto posłużyć się podobnym, nieco tylko zmodyfikowanym przykładem. Wyobraźmy sobie zatem, że dwaj zarażeni koronawirusem pacjenci, przebywający na oddziale szpitala zakaźnego, są oddechowo niewydolni w takim stopniu, że brak respiratora w przypadku pierwszego z nich stwarza zagrożenie życia, a w przypadku drugiego spowodować „jedynie” może mniej lub bardziej poważny uszczerbek na zdrowiu. Sformułowanie kryteriów zdaje się być wówczas znacznie bardziej oczywiste, gdyż nierównocenność podlegających ochronie dóbr – niejako z natury rzeczy – determinuje sposób postępowania z nimi. Gotowi bylibyśmy zatem zaakceptować nieodparcie nasuwające się kryterium, zgodnie z którym respirator należałoby przeznaczyć dla pacjenta, którego życie jest zagrożone, rezygnując z jego udostępnienia pacjentowi narażonemu jedynie na uszczerbek na zdrowiu. Takie rozwiązanie jawi się również jako dobrze uzasadnione w kontekście normy wynikającej z art. 26 § 5 k.k., jeśliby oczywiście uznać, że rozstrzygające znaczenie ma w tym przypadku relacja, w jakiej pozostaje wartość dóbr, których jednoczesna ochrona okazuje się niemożliwa. Gdy się jednak głębiej nad tym zagadnieniem zastanowić, to sprawa wcale nie jest taka oczywista, zwłaszcza jeśli prawdopodobieństwo uratowania życia ocenione zostałoby jako niezwykle niskie przy jednoczesnym wysokim prawdopodobieństwie zapobieżenia poważnemu uszczerbkowi na zdrowiu lub gdyby skutki te występować miały w różnym czasie, umożliwiając sekwencyjne reagowanie na grożące pacjentom niebezpieczeństwo Można by się chyba zgodzić z J. Kuleszą, że w przypadku kolizji obowiązku ratowania życia zagrożonego wprawdzie bezpośrednio, ale nie ze skutkiem natychmiastowym, z obowiązkiem ratowania zdrowia w sytuacji natychmiastowego zagrożenia właściwą decyzją może być ratowanie najpierw zdrowia, a potem zagrożonego życia – zob. J. Kulesza, Kolizja obowiązków..., s. 28. Trudność polega wówczas oczywiście na tym, że trzeba dokonać oceny, które z bezpośrednich zagrożeń jest bardziej, a które mniej bezpośrednie, co oczywiście nie jest wykluczone, choć niekiedy bardzo trudne. . Mogłyby się tutaj również pojawić – w postaci odpowiednio zmodyfikowanej – niektóre z kryteriów wchodzących w rachubę w przypadku kolizji obowiązków równej wagi.

Zastanawiając się nad wyborem właściwej perspektywy, z jakiej ustalano by sposoby radzenia sobie z dylematami pojawiającymi się w sytuacjach kolizyjnych, trzeba zadać również pytanie, czy powinniśmy mieć wówczas na względzie preferencje wynikające z konieczności ochrony dóbr ponadindywidualnych, do jakich zalicza się niekiedy tzw. zdrowie publiczne, skoro celem zasadniczym jest zwalczanie pandemii oraz jej skutków. Próbując tę kwestię rozstrzygnąć, zwróćmy uwagę na fakt, że – niezależnie od liczby zachorowań oraz skali pandemii – w każdym z indywidualnych przypadków analizowanej tutaj kolizji mamy z reguły do czynienia z relacją bardzo intymną, zamykającą się w trójkącie: podejmujący decyzję lekarz oraz dwaj pacjenci, z których tylko jeden – w pewnym sensie kosztem drugiego – poddany zostanie zabiegom ratującym życie. Sytuacja, w której lekarz musi odpowiedzieć sobie na pytanie, jaka jest treść ciążącego na nim obowiązku bądź też jaki obowiązek powinien wykonać, nie wydaje się prowadzić do kolizji, której rozwiązanie miałoby następować przede wszystkim z uwzględnieniem potrzeb tzw. zdrowia publicznego, definiowanego przecież przez Światową Organizację Zdrowia (WHO) jako zorganizowany wysiłek społeczny, realizowany głównie przez wspólne działania instytucji publicznych, mający na celu polepszenie, promocję, ochronę i przywracanie zdrowia ludności Obejmuje między innymi takie rodzaje działalności, jak analizę sytuacji zdrowotnej, nadzór zdrowotny, promocję zdrowia, zapobieganie, zwalczanie chorób zakaźnych, ochronę środowiska i sanitację, działania przygotowawcze na wypadek katastrof i nagłych sytuacji zdrowotnych, a także medycynę pracy. . Wszak nie o taką skalę tutaj chodzi, skoro od lekarza – jeśli miałby on wykazać więcej empatii niż pragmatyzmu – oczekiwalibyśmy chyba, aby kierował się przede wszystkim tym, co istotne dla jednostki, a nie dla zbiorowości. Nie należy bowiem tracić z pola widzenia, że sytuacja kolizyjna rozgrywa się wyłącznie w gronie pacjentów, których interesy są wzajemnie sprzeczne, oraz lekarza (pracownika służby zdrowia), zobowiązanego do opieki nad nimi. Zazwyczaj również pacjenci nie mają żadnego wpływu na to, w jaki sposób sytuacja kolizyjna zostanie rozwiązana, nie uczestniczą bowiem w procesie decyzyjnym, mieszczącym się wszak w sferze kompetencji, a także wyłącznych uprawnień i obowiązków lekarza, nie są w stanie ocenić jej trafności, nie wchodzą też ze sobą w jakiekolwiek interakcje. Kierowanie się w takiej sytuacji kryterium zdrowia publicznego grozić mogłoby więc uprzedmiotowieniem pacjenta oraz odhumanizowaniem jego relacji z lekarzem, a nawet stanowiłoby przejaw trudnych do zaakceptowania w demokratycznym państwie prawnym zachowań autorytarnych w sferze tak wrażliwej jak ludzkie zdrowie i życie. Dodać także należy, że to chyba nie na jednostkowo postrzeganym pracowniku opieki medycznej (lekarzu, medycznym personelu pomocniczym) ciążyć powinny dylematy wynikające z makroskali, w jakiej zdrowie publiczne jest przecież postrzegane, lecz że koncentrować się na nim powinna przede wszystkim władza, wszak – nomen omen – określana właśnie jako publiczna.

Inny wymagający rozważenia aspekt wiąże się ze spostrzeżeniem, że skutki decyzji podejmowanej w sytuacji kolizji obowiązków – a przez pryzmat tychże skutków – również jej trafność moglibyśmy poddawać ocenie ex ante oraz ex post. Zważywszy, że w pierwszej z perspektyw byłyby one wyłącznie prognozowane, a w perspektywie drugiej (a więc ex post) – diagnozowane, ich ocena mogłaby się – niekiedy nawet dość zasadniczo – różnić. Wracając do analizowanych wyżej przykładów, wyobraźmy sobie, że lekarz decydujący o wykorzystaniu jedynego dostępnego na oddziale szpitalnym respiratora – w sytuacji kolizyjnej między dwoma wymagającymi intensywnego leczenia pacjentami – kierował się uznanym za akceptowalne kryterium, zgodnie z którym respirator należy podłączyć pacjentowi młodszemu, bo szansa na jego uratowanie jest większa. Czy taką decyzję – być może trafną ex ante – ocenilibyśmy tak samo również ex post, jeśli okazałoby się, że obaj pacjenci zmarli, a potencjalnie mniej poważne powikłania (związane z chorobami współistniejącymi) u starszego z nich dawały większą szansę na jego przeżycie? Rzecz bowiem w tym, że dynamika zdarzeń oraz różnica perspektyw, z jakich są one postrzegane, sprzyja niewątpliwie temu, by modyfikować ocenę zachowań, których celem jest wybór mniejszego zła. Nawet najbardziej trafnie dobrane kryteria, jakimi kierować się będzie lekarz podejmujący decyzję w sytuacji kolizyjnej, nie gwarantują przecież tego, że podjęta w zgodzie z nimi decyzja ex post okaże się prawidłowa. Nie zmienia to jednak faktu, że oceny zachowania lekarza, formułowanej zwłaszcza z punktu widzenia jego ewentualnej odpowiedzialności, trzeba dokonywać z perspektywy ex ante, w przeciwnym bowiem razie przewidywalność następstw straciłaby jakiekolwiek znaczenie, a ich uniknięcie zależałoby już tylko od przypadku. Wątpliwe jest jednak, czy zlekceważenie kryteriów optymalizacyjnych, zwłaszcza jeśli ex post okazałoby się, że ostateczny skutek jest jednak pozytywny, mogłoby ex ante oznaczać realizację znamion narażenia na niebezpieczeństwo i stanowić podstawę stawianych lekarzowi zarzutów. Często zapominamy również, że sytuacja kolizyjna – pod wieloma względami anormalna – charakteryzuje się wysokim poziomem związanego z nią stresu. Jest też zazwyczaj bardzo dynamiczna oraz wymagająca niezwłocznego podjęcia kategorycznej decyzji, niejednokrotnie w oparciu o przesłanki, których wystąpienie można rozpoznawać albo przewidywać jedynie z pewnym stopniem prawdopodobieństwa, bez możliwości pogłębionej weryfikacji. Łatwo wówczas o popełnienie błędu. Z perspektywy zmuszonego do podjęcia takiej decyzji lekarza prowadzone przez prawników – w zaciszu gabinetów czy bibliotek – rozważania jurydyczne na temat kryteriów jej podejmowania mogą się wydawać czysto akademicką, a w pewnym sensie nawet groteskową analizą sztucznie kreowanych sytuacji, całkowicie wypreparowanych z okoliczności składających się na stan faktyczny konkretnej sprawy Dynamika i złożoność sytuacji kolizyjnych powodują, że lekarz – zmuszony do podjęcia natychmiastowej decyzji – często dokonuje wyboru na podstawie cząstkowych informacji. Rację ma zatem P. Konieczniak, gdy zauważa, że „medycyna praktyczna działa na podstawie wiedzy cząstkowej, diagnozy i prognozy stawia się w kategoriach statystycznych, lekarz musi antycypować możliwą dynamikę sytuacji i niekiedy działać na podstawie samych tylko podejrzeń (diagnozy wstępnej)” – P. Konieczniak, Regulacja prawna..., s. 582. .

Interesujące zagadnienie jurydyczne zdaje się natomiast wyłaniać przy analizie relacji, w jakiej kryteria optymalizacyjne pozostają do reguł postępowania z dobrem prawnym. Sprawa jest o tyle skomplikowana, że istota i charakter reguł postępowania – mimo że w rozważaniach dotyczących coraz popularniejszej w polskiej nauce prawa karnego koncepcji obiektywnego przypisania skutku przestępnego reguły te odgrywają rolę niezwykle istotną – nie są do końca określone. Przyjmuje się niekiedy, że służyć one mają przede wszystkim temu, by ich adresat nie stwarzał swym zachowaniem niedającego się zaakceptować ryzyka negatywnego skutku Problematyka reguł postępowania z dobrem prawnym obecna jest w polskim piśmiennictwie karnistycznym już od wielu lat – także w kontekście nauki o obiektywnym przypisaniu skutku, a jej kompletne wyliczenie nie jest chyba w tym miejscu nieodzowne. Można zatem ograniczyć się do wskazania następujących prac: A. Zoll, Okoliczności wyłączające bezprawność czynu, Warszawa 1982; J. Giezek, Przyczynowość oraz przypisanie skutku w prawie karnym, Wrocław 1994, s. 111; J. Majewski, Prawnokarne przypisywanie skutku przy zaniechaniu, Kraków 1997, s. 78; M. Bielski, Obiektywna przypisywalność skutku w prawie karnym, Kraków 2009, rozprawa doktorska niepubl. Natomiast z nowszych na ten temat monografii warto wskazać: S. Tarapata, Przypisania sprawstwa skutku w sensie dynamicznym w polskim prawie karnym, Kraków 2019, s. 187; M. Byczyk, Normy ostrożności w prawie karnym, Poznań 2015. . Pojawia się pytanie, czy w takim samym celu miałyby być tworzone kryteria optymalizacyjne. Otóż nieco bardziej wnikliwy ogląd obu porównywanych elementów zdaje się wskazywać na to, że cel tzw. optymalizacji jest zupełnie inny. Po pierwsze – zwrócić należy uwagę, że wybierając obowiązek, który powinien zostać spełniony, a jednocześnie rezygnując z wykonania obowiązku, którego jednocześnie spełnić się nie da, gwarant zachowuje się zgodnie z regułą postępowania w stosunku do tego dobra prawnego, które chroni, natomiast nie podejmuje żadnego aktywnego zachowania, które naruszałoby regułę postępowania z poświęcanym dobrem prawnym, ograniczając się wyłącznie do zaniechania Można oczywiście twierdzić, że racjonalizowanie (ograniczanie albo eliminowanie) ryzyka wystąpienia negatywnego skutku do takich granic, jakie uznać można za akceptowalne – a temu wszak służyć mają reguły postępowania z dobrem prawnym – dałoby się porównać z charakterystycznym dla sytuacji kolizyjnej wyborem mniejszego zła (lub większego dobra). . Po drugie – kryterium optymalizacyjne racjonalizować ma jedynie wybór obowiązku i – w konsekwencji – realizowanej (zgodnej z tymże obowiązkiem) reguły postępowania z dobrem, ale samo w sobie regułą taką przecież nie jest. Kategorialną odmienność obu porównywanych elementów łatwiej zrozumieć, gdy uświadomimy sobie, że nie da się wykluczyć, iż gwarant zastosuje prawidłowe kryterium optymalizacyjne, lecz naruszy aktualizującą się wówczas regułę lub – odwrotnie – kierując się jednym z kryteriów na płaszczyźnie etycznej czy prakseologicznej kontestowanych (postrzeganych jako niewłaściwe), zachowa się przy wykonywaniu wybranego w ten sposób obowiązku zgodnie z regułą postępowania z chronionym dobrem prawnym. Dobrą ilustracją analizowanej kwestii może być sytuacja, w której lekarz – stosując się do wszelkich obowiązujących w medycynie reguł postępowania, a nawet wykorzystując swoją wiedzę szczególną (której posiadania od wzorca osobowego lekarza nie oczekiwalibyśmy) – ratuje życie pacjenta znacznie starszego i gorzej rokującego, poświęcając jednocześnie – z uwagi na niemożność jednoczesnego wykonania identycznego obowiązku – życie pacjenta młodego, którego szansa na wyzdrowienie ex ante zdawała się być większa. Dokonując natomiast oceny ex post, stwierdzamy, że lekarz mógł uratować i uratował jedno tylko życie, robiąc wszystko, co dla jego ochrony można było uczynić. Po trzecie – kryterium optymalizacyjne nie mówi nic o tym, w jaki sposób gwarant miałby realizować obowiązki wynikające z reguł postępowania z dobrem prawnym (co robić, by ratować ludzkie życie), lecz zawiera jedynie dość niekiedy „miękkie” wskazanie, który z obowiązków wybrać (które życie ratować), skoro nie da się wykonać (uratować) wszystkich. Oznacza to, że rodząca rozmaite wątpliwości natury etycznej optymalizacja decyzji lekarza w przypadku kolizji obowiązków równej wagi nie jest w ścisłym tego słowa znaczeniu regułą postępowania z dobrem prawnym. Tego rodzaju optymalizacji można by przypisać walor reguły postępowania z dobrem prawnym jedynie wówczas, gdyby zgodzić się ze stwierdzeniem, że decydowanie o wyborze obowiązku podlegającego realizacji podporządkowane jest klarownie określonym dyrektywom, wskazującym na to, które z obowiązków wynikających z reguł postępowania z dobrem prawnym powinny zostać wykonane. Z różnych powodów tak niestety nie jest. W przypadku kryteriów optymalizacyjnych w istocie mamy bowiem do czynienia ze swoistymi metaregułami, które w sposób dość niestanowczy wskazują nie tyle na to, co należy zrobić, lecz raczej na to, czego nie wolno zaniechać, jeśli czegoś zaniechać trzeba.

Czy w takich warunkach może pojawić się zarzut niewłaściwej optymalizacji, sprowadzający się do skądinąd nieakceptowalnego, a nawet kuriozalnego stwierdzenia, że lekarz uratował nie tę osobę, którą ratować powinien? Zarzut taki – z uwagi na treść normy wynikającej z art. 26 § 5 k.k. – mógłby się pojawić jedynie wówczas, gdyby w przypadku kolizji obowiązków różnej wagi (ratowanie zdrowia versus ratowanie życia) lekarz uznał, że należy w pierwszej kolejności realizować obowiązek „słabszy”, dotyczący ochrony dobra przedstawiającego wartość oczywiście mniejszą. Nawet jednak w takiej sytuacji źle zoptymalizowaną decyzję można by usprawiedliwiać niezawinionym błędem, jeśli lekarz dostrzegał ex ante możliwość sekwencyjnego podejmowania czynności, co było następstwem niewłaściwej oceny stopnia bezpośredniości zagrożenia, opartej na stanowiącym efekt selektywnie przeprowadzonej diagnozy przekonaniu, że znacznie dłuższy jest czas na ratowanie życia niż na ratowanie zdrowia.

Charakteryzując istotę reguł postępowania z dobrem prawnym, w doktrynie wskazuje się niekiedy na poszlakowy ich charakter w tym przede wszystkim znaczeniu, że naruszenie takich reguł (zwłaszcza nieskodyfikowanych) wcale nie musi oznaczać, że zachowanie sprawcy było w konkretnym przypadku nadmiernie ryzykowne, tak samo jak ich dochowanie bynajmniej nie musiałoby kwantyfikowanego w taki sposób ryzyka eliminować Uzasadniony wydaje się pogląd, że prowadzące do negatywnego skutku naruszenie reguł postępowania – niezależnie od tego, czy zostały one wcześniej w jakiejkolwiek formie unormowane, czy też stosownie do okoliczności konkretnej sytuacji ad hoc skonstruowane – samo przez się nie powinno decydować o ujemnej wartości zachowania, a w rezultacie – o przypisaniu realizacji znamion czynu zabronionego. Reguły ujęte w postaci norm prawnych różnej rangi, norm technicznych lub technologicznych, a także sformułowanych w sposób zgeneralizowany przez praktykę, mają w istocie znaczenie jedynie „wskaźnikowe”, gdyż ich naruszenie może sugerować niedochowanie wymaganej ostrożności, z różnych powodów nie jest jednak z nią jednoznaczne. Bez obawy o nadmierne deprecjonowanie rangi owych reguł należałoby więc przyjąć, że stwierdzenie ich naruszenia – mając znaczenie czysto poszlakowe – uprawdopodabnia jedynie realizację znamion, co nawet przy wystąpieniu negatywnego skutku nie wyklucza oczywiście przeprowadzenia dowodu przeciwnego – por. np. J. Giezek, Teorie związku przyczynowego oraz koncepcje obiektywnego przypisania (w:) System prawa karnego, t. 3, Nauka o przestępstwie. Zasady odpowiedzialności karnej, red. R. Dębski, Warszawa 2017, s. 497. . Pojawia się pytanie – także w kontekście pojawiających się ostatnio wypowiedzi O poszlakowym charakterze kryteriów optymalizacyjnych wspominał w trakcie dyskusji na forum Katedry Prawa Karnego UJ w kwietniu 2020 r. M. Bielski. – czy w tym samym znaczeniu poszlakowy lub wskaźnikowy charakter mają również kryteria optymalizacyjne. Otóż z jednego zasadniczego powodu ich „poszlakowość” – nawet gdyby tego rodzaju cechę kryteriom tym zechcieć przypisać – oznacza jednak zupełnie coś innego. Rzecz bowiem w tym, że reguły postępowania z dobrem prawnym – opierając się na nieustannie gromadzonym doświadczeniu kauzalnym, umożliwiającym dostrzeganie oraz przewidywanie występujących w otaczającym nas świecie zagrożeń – wskazują na to, co w określonego typu sytuacjach (w różnych dziedzinach ludzkiej aktywności, w tym także w medycynie) należy czynić, by zagrożenia te eliminować lub je odpowiednio zmniejszyć Szerzej na ten temat J. Giezek, Przyczynowość..., s. 97; J. Giezek, Teorie..., s. 487; M. Bielski, Kryteria obiektywnego przypisania skutku na tle współczesnej dogmatyki prawa karnego (w:) Państwo prawa i prawo karne. Księga Jubileuszowa profesora Andrzeja Zolla, red. P. Kardas, T. Sroka, W. Wróbel, Warszawa 2012, t. 2. Por. także interesujące w tym zakresie rozważania S. Tarapaty, Przypisanie sprawstwa..., s. 196. . Ich status ma zatem wyraźne podłoże ontologiczne, podczas gdy optymalizacja – jakkolwiek by jej nie ujmować – w znacznie większym stopniu wywodzi się z aksjologii. Odpowiedź na pytanie, jak w zgodzie z regułami przeprowadzić zabieg operacyjny, aby pacjentowi nie zaszkodzić, wynika wszak ze zgromadzonej wiedzy i wcześniejszego doświadczenia, podczas gdy o rozstrzygnięciu, któremu z pacjentów nieść pomoc, przesądzać będą głównie rozmaite oceny, których racjonalizacji zazwyczaj nie da się zinstrumentalizować Gdyby – upraszczając nieco zagadnienie statusu ocen – podzielić je na zasadnicze wyrażające wartościowanie pierwotne lub zrelacjonowane systemowo, albo oceny czysto instrumentalne, to należałoby uznać, że w przypadku dylematów towarzyszących sytuacjom kolizyjnym w medycynie, związanym z koniecznością wyboru mniejszego zła, kryteria wpływające na proces decyzyjny opierają się przede wszystkim na ocenach zasadniczych o wyraźnie etycznej konotacji. . Można oczywiście podjąć próbę weryfikowania poprawności założenia, że wiek pacjenta albo szansa na uratowanie jego życia decydować powinny o pierwszeństwie w niesieniu pomocy, jeśli w kryteriach tego rodzaju odnajdziemy choćby namiastkę jakiejś empirycznie potwierdzającej się prawidłowości, ale przecież ostatecznie o tym, którego z pacjentów lekarz będzie ratować, w większym stopniu niż wiedza o zależnościach przyczynowych rozstrzygać będzie lekarskie sumienie, konfrontowane z sytuacją, w której wybierać trzeba między podlegającymi ochronie dobrami Jeśli podmiot oceniający (np. sędzia) będzie dokonywać oceny dobrze osadzonej w spójnym systemie wartości, to niezwykle trudne stanie się stwierdzenie, że niewłaściwie zastosowano kryteria optymalizacyjne, nawet jeśli ich wybór uznamy za wątpliwy. W sporze o wartości – zwłaszcza gdy o naszych preferencjach rozstrzygamy w sytuacjach kolizyjnych – bardzo często nie ma jednoznacznych odpowiedzi. . Sygnalizowana tutaj subtelność wyraża się zatem w tym, że reguły postępowania w przeważającej mierze wywodzimy z naszej wiedzy oraz doświadczenia kauzalnego, podczas gdy kryteria optymalizacyjne – jeśli pominąć ich drugoplanową warstwę prakseologiczną – mają podłoże przede wszystkim aksjologiczne, czerpią bowiem swe uzasadnienie z rozmaitych ocen, w tym zwłaszcza takich, które wiążą się z wartościowaniem etycznym.

Odpowiadając na zasadnicze z punktu widzenia prowadzonych rozważań pytanie o to, czy zlekceważenie kryteriów, z których przestrzeganiem generalnie skłonni bylibyśmy wiązać jakąś postać optymalizacji decyzji prowadzących do rozwiązywania sytuacji kolizyjnych, miałoby otwierać możliwość obiektywnego przypisania wynikających stąd negatywnych skutków, a – tym samym – stanowić podstawę odpowiedzialności karnej lekarza (pracownika personelu medycznego), trzeba raczej przy uwzględnieniu wszystkich przedstawionych wyżej argumentów możliwość taką ostatecznie wykluczyć. Osobom ratującym nasze zdrowie i życie trudno byłoby zrozumieć, dlaczego obiektywne ograniczenia, stanowiące konsekwencję kumulacji niedających się jednocześnie wykonać obowiązków, których waga jest co najmniej bardzo zbliżona, miałyby prowadzić do ich przestępczej stygmatyzacji.

Wnioski wynikające z przedstawionej wyżej analizy można by podsumować w pięciu następujących punktach.

Po pierwsze – prawnik nie ma żadnych szczególnych kompetencji, aby narzucać lekarzowi jakiekolwiek pozaustawowe kryteria akceptowalnego zachowania w sytuacji kolizyjnej, czyli – aby decydować o tym, który z obowiązków nienadających się do jednoczesnego wykonania winien być realizowany.

Po drugie – nie da się jednoznacznie przesądzić, czy konstruowanie tzw. kryteriów optymalizacyjnych następować powinno: a) z perspektywy dobra ogólnego lub dobra jednostki; b) przy wykorzystaniu przesłanek etycznych, prakseologicznych, ekonomicznych czy jakichkolwiek innych; c) w sposób zbliżony do stanowienia norm powszechnie obowiązujących, zwłaszcza gdyby przyjąć, że kryteria te ustalane są raczej ad hoc, a więc przy uwzględnieniu okoliczności konkretnej sytuacji.

Po trzecie – dyskusyjne jest twierdzenie, że niedostosowanie zachowania do tego rodzaju kryteriów stanowi „poszlakę” wskazującą na potencjalne naruszenie reguł postępowania z dobrem prawnym, będące wszak jedną z podstaw obiektywnego przypisania negatywnego skutku. Rzecz bowiem w tym, że kryteriów optymalizacyjnych nie da się oprzeć na wynikającej z wiedzy lub doświadczenia znajomości powiązań kauzalnych, z której czerpią swe uzasadnienie reguły postępowania, skoro kryteria te zdają się przede wszystkim stanowić pochodną ocen etycznych, jakie brane są pod uwagę przy rozstrzyganiu związanych z kolizją obowiązków dylematów. Ich „poszlakowość” („wskaźnikowość”) nie wynika zatem z braku pełnej wiedzy, lecz raczej z niemożności sformułowania jednoznacznej oceny. Podłoże owych kryteriów nie jest bowiem empiryczne, lecz raczej aksjologiczne.

Po czwarte – z uwagi na możliwość konstruowania kryteriów, między którymi może zachodzić logiczna sprzeczność albo przeciwieństwo (np. w pierwszej kolejności należy ratować życie pacjenta młodszego – w pierwszej kolejności należy ratować życie pacjenta lepiej rokującego), a więc takich, które w pewnych okolicznościach nakazywałyby podejmowanie zachowań wykluczających się (nienadających się do jednoczesnego wykonania), to nie sposób zarzucić podejmującemu decyzję lekarzowi, że niektóre z nich zostały przez niego zlekceważone.

Po piąte wreszcie – jeżeli lekarz nie naruszył normy wynikającej z art. 26 § 5 k.k., a więc w przedstawianych wyżej sytuacjach kolizyjnych ograniczył się do wykonania tylko jednego z ciążących na nim obowiązków, jego odpowiedzialność karna – o ile koncentrował się na ratowaniu dobra, którego wartość nie była oczywiście mniejsza od wartości dobra poświęcanego – powinna zostać wykluczona, nawet jeśli kryteria dokonanego wyboru byłyby kontestowane z punktu widzenia ich optymalizacji, jaka byłaby dokonywana na podstawach etycznych, prakseologicznych lub ekonomicznych.