O pracowanie poświęcone jest analizie sposobów rozstrzygania kolizji obowiązków i konfliktu dóbr w sytuacjach nadzwyczajnych Zamieszczone w tym artykule analizy są efektem badań przeprowadzonych w ramach projektu „Restrykcje i represje stanu epidemii (prawne aspekty funkcjonowania społeczeństwa w trakcie i po pandemii)”. Projekt finansowany ze środków konkursu SocietyNow!#1 w ramach programu Inicjatywa Doskonałości w Uniwersytecie Jagiellońskim. . Uwzględniając znaczenie regulacji konstytucyjnych dla rozwiązywania tego typu przypadków, wskazuje na cztery podejścia do konstytucyjnej oceny stanu epidemii: uznania, że mamy aktualnie do czynienia z de facto stanem klęski żywiołowej, który nie jest jednak stanem klęski żywiołowej de iure; uznania, że mamy do czynienia z materialnym stanem klęski żywiołowej, w którym spełnione zostały wszystkie konstytucyjne przesłanki wprowadzenia stanu nadzwyczajnego, nie doszło jednak do formalnego ogłoszenia stanu nadzwyczajnego; przyjęcia koncepcji hybrydowego stanu nadzwyczajnego, aktualizującego konstytucyjne normy gwarancyjne w sferze praw i wolności obywatelskich, wyłączającego jednak działania organów władzy publicznej na zasadach przewidzianych dla konstytucyjnych stanów nadzwyczajnych, ze względu na brak formalnego wprowadzenia stanu klęski żywiołowej; przyjęcia, że mamy do czynienia de facto i de iure z konstytucyjnym stanem klęski żywiołowej, w którym aktualizują się wszystkie skutki stanu nadzwyczajnego, zarówno w sferze ochrony praw i wolności obywatelskich, jak i w obszarze działania na szczególnych zasadach organów władzy publicznej.

Na tle możliwych ocen konstytucyjnych zaprezentowane są uwagi dotyczące rozstrzygania kolizji dóbr generujących dylematy związane z odmową leczenia ze względu na ryzyko osobiste przedstawicieli personelu medycznego. Opracowanie odnosi się także do problemu wprowadzenia formalnych, zobiektywizowanych kryteriów priorytetyzacyjnych oraz ich znaczenia w procesie wykładni i stosowania prawa w zakresie przypadków niedostatecznej ilości środków lub sprzętu specjalistycznego uniemożliwiającej udzielenie pomocy medycznej wszystkim potrzebującym. Zawiera propozycje aktualizacji przesłanek służących do rozstrzygania kolizji obowiązków i konfliktów dóbr w stanie epidemii, uwzględniające zarówno aspekty związane z ochroną dóbr jednostkowych, jak i względy utylitarne.

1. Wyzwania, jakie generuje epidemia wirusa SARS-CoV-2 i choroby COVID-19, dotyczą nie tylko aspektów medycznych, ale także sfery prawnej. Plastycznie obrazują je sytuacje związane z udzielaniem pomocy medycznej. Spośród wielu kwestii na pierwszy plan wysuwają się zagadnienia związane z karnoprawnymi aspektami zarażenia pacjentów lub członków personelu medycznego podczas hospitalizacji Zob. w tym zakresie m.in. R. Kubiak, Odpowiedzialność karna za narażenie na zakażenie wirusem SARS-CoV-2. Ewolucja rozwiązań prawnych dotyczących karania osób zakażonych chorobą zakaźną, „Palestra” 2020/6, s. 113. , sposobami i standardami postępowania osób wykonujących zawody medyczne w sytuacji konfliktu między narażeniem siebie na zarażenie i rozstrój zdrowia na skutek podjęcia czynności zawodowych a powinnością udzielenia pomocy pacjentom w warunkach epidemii O tych kwestiach w kontekście stanu wyżej konieczności interesująco pisze M. Bielski, Granice odpowiedzialności karnej lekarza za uchylenie się od leczenia. Kilka uwag o wykładni art. 26 § 4 k.k., „Palestra” 2020/6, s. 52. , metodami alokacji środków medycznych i specjalistycznego sprzętu w sytuacjach braków uniemożliwiających udzielenie pomocy wszystkim potrzebującym, właściwej organizacji funkcjonowania jednostek medycznych i leczniczych, odpowiedzialności za błędy organizacyjne w zakresie zarządzania podmiotami świadczącymi pomoc medyczną, błędów medycznych popełnianych w sytuacji stresu, przemęczenia, strachu czy presji Zob. w tej kwestii T. Sroka, Odpowiedzialność karna za niewłaściwe leczenie. Problematyka obiektywnego przypisania skutku, Warszawa 2013, s. 383; T. Sroka, Ograniczenia praw i wolności konstytucyjnych oraz praw pacjenta w związku z wystąpieniem zagrożenia epidemicznego, „Palestra” 2020/6, s. 75; J. Giezek, Kolizja obowiązków spoczywających na pracownikach opieki medycznej w dobie wirusa COVID-19, „Palestra” 2020/6, s. 29.  . Spośród wymienionych zagadnień zamieszczone poniżej uwagi odnosić się będą wyłącznie do kolizji obowiązków oraz konfliktów dóbr analizowanych w kontekście oceny stanu epidemii z perspektywy konstytucyjnej.

2. Brak dostatecznej ilości środków lub specjalistycznego sprzętu medycznego aktualizuje problem wyboru kryteriów decydujących o kolejności udzielania pomocy medycznej. Niedostatki w zakresie środków ochrony osobistej personelu medycznego wywołują problem możliwości odstąpienia od jej udzielenia. W tych przypadkach ujawnia się zagadnienie konfliktu dóbr Co do sposobów rozstrzygania konfliktu dóbr w prawie karnym zob. m.in. A. Zoll, Okoliczności wyłączające bezprawność czynu, Warszawa 1982, passim; M. Dąbrowska-Kardas, Kara jako konflikt dóbr i kolizja norm w świetle koncepcji Roberta Alexy’ego konfliktu reguł i kolizji norm. Rozważania na tle konstytucyjnych zasad stanowienia i stosowania prawa, „Przegląd Sejmowy” 1996/4, s. 124; M. Dąbrowska-Kardas, Analiza dyrektywalna przepisów części ogólnej kodeksu karnego, Warszawa 2012, s. 152. oraz kolizji obowiązków W zakresie kolizji obowiązków por. J. Majewski, Tak zwana kolizja obowiązków w prawie karnym, Warszawa 2002, passim; M. Królikowski (w:) System prawa karnego, t. 4, Nauka o przestępstwie. Wyłączenie i ograniczenie odpowiedzialności karnej, red. L.K. Paprzycki, Warszawa 2013, s. 312 oraz powołana tam literatura. , stanowiące przedmiot najpoważniejszych sporów toczonych przez teoretyków prawa karnego, generujących niezwykły stopień komplikacji w ramach postępowania przed sądem. Określenie właściwego sposobu postępowania wymaga nie tylko odniesienia się do obowiązujących regulacji prawnych, ale także rozstrzygnięcia poważnych dylematów moralnych W każdym przypadku rozstrzygnięcie kwestii konfliktu dóbr lub kolizji obowiązków ma nie tylko prawny, ale także etyczny wymiar. Proces prawnej oceny opiera się bowiem zawsze na złożonym wartościowaniu dóbr oraz wynikających z przyjmowanych zasad preferencji wyborów. Zob. w tej kwestii J. Majewski, Tak zwana kolizja obowiązków..., passim; D.W. Ross, The Right and the Good, Oxford 2002, s. 16; B. Chyrowicz, O sytuacjach bez wyjścia w etyce, Kraków 2008, passim; J. Dickson, Evaluation and Legal Theory, Oxford 2001, s. 45; T. Gizbert-Studnicki, Filozofia polityczna a pozytywistyczna teoria prawa, „Przegląd Prawa i Administracji” 2017/110, s. 15–39. . Uwzględnienia skali i charakteru zagrożenia wynikającego z epidemii oraz nowych regulacji prawnych, co do których publicznie przedstawiono szereg wątpliwości Zob. m.in. E. Łętowska, Co chciałam powiedzieć publicznie, ale mi się nie udało (cz. I), konstytucyjny.pl; E. Łętowska, Co chciałam powiedzieć publicznie, ale mi się nie udało (cz. II), konstytucyjny.pl; E. Łętowska, Za głupstwa królów płacą ich narody – indemnizacja w czasie zarazy (cz. I), konstytucyjny.pl; P. Tuleja, Wprowadzenie stanu nadzwyczajnego nie uniemożliwi ani nie utrudni walki z epidemią (w odpowiedzi Tymonowi Nowinie Konopce), konstytucyjny.pl; A. Rakowska-Trela, Niegłosowanie: kradzież czy wybór?, konstytucyjny.pl. Co do przesłanek i trybu wprowadzenia stanu klęski żywiołowej zob. m.in. uwagi S. Steinborna (w:) Konstytucja RP. t. 2, Komentarz. Art. 87–243, red. M. Safjan, L. Bosek, Warszawa 2016, s. 1627. , także odnoszących się do płaszczyzny konstytucyjnej. Wzięcia pod uwagę nieadekwatności wypracowanych wcześniej standardów postępowania (np. z zakresu tzw. medycyny katastrof), nieuwzględniających wynikającego z epidemii szczególnego zagrożenia dla personelu medycznego Szczególne zasady postępowania wypracowane w ramach tzw. medycyny katastrof odnoszą się zasadniczo do kwestii priorytetyzacji w udzielaniu pomocy medycznej w sytuacji dużej liczby potrzebujących wsparcia oraz niedostatecznej ilości środków i personelu medycznego, nie uwzględniają jednak szczególnego zagrożenia lekarzy i pomocniczego personelu medycznego, wymagającego szczególnych zasad postępowania. Zob. w tej kwestii m.in. E.J. Emanuel, G. Persad, R. Upshur, B. Thome, M. Parker, A. Glickman, C. Zhang, C. Boyle, M. Smith, J.P. Phillips, Fair Allocation of Scarce Medical Resources in the Time of COVID-19, „The New England Journal of Medicine” 2020/4. Por. też J. Pawlikowski, Etyczny wymiar decyzji priorytetyzacyjnych i alokacyjnych dotyczących stosowania zaawansowanych technologii medycznych w kontekście pandemii COVID-19, „Medycyna Praktyczna”, https://www.mp.pl/etyka/terapia_chorob/231724,etyczny-wymiar-w-kontekscie-pandemii-covid-19. . Ocena tych wypadków wymaga uwzględnienia aksjologii konstytucyjnej, wszak wynikające z niej preferencje stanowić powinny wskazówkę w procesie interpretacji obowiązujących przepisów prawa Zob. w tej kwestii A. Zoll, Konstytucyjne aspekty prawa karnego (w:) System prawa karnego, t. 2, Źródła prawa karnego, red. T. Bojarski, Warszawa 2011, s. 219; K. Szczucki, Wykładnia prokonstytucyjna prawa karnego, Warszawa 2015, passim. . Trafnie wskazuje się w piśmiennictwie, że niezależnie odzałożeń dotyczących systemu prawa, który zasadniczo nie może stanowić norm jednocześnie lub sekwencyjnie niewykonalnych Co do teoretycznoprawnych założeń takiego sposobu postrzegania systemu prawa w kontekście kolizji obowiązków zob. J. Majewski, Tak zwana kolizja obowiązków..., s. 102; M. Dąbrowska-Kardas, Analiza dyrektywalna..., s. 160. , ze względu na nadzwyczajne układy sytuacyjne nie można a limine wykluczyć występowania sytuacji, w których normy nakazujące lub zakazujące określonych zachowań pozostawały będą w kolizji Zob. szerzej R. Alexy, Teoria praw podstawowych, Warszawa 2010, s. 123; K. Szczucki, Wykładnia prokonstytucyjna..., passim. . Rozstrzygnięcie tych wypadków opierać się musi na wykładni przepisów statuujących obowiązki w zgodzie w wartościami konstytucyjnymi Zob. A. Zoll, Konstytucyjne aspekty prawa karnego (w:) System..., s. 219; K. Szczucki, Wykładnia prokonstytucyjna..., passim; M. Królikowski (w:) System..., s. 316. . W tym obszarze ujawniają się jednak szczególne komplikacje, inaczej bowiem przedstawiają się standardy konstytucyjne w okresie „normalnego funkcjonowania państwa” Oznaczałoby to wiele konsekwencji, w tym uznania wielu z wprowadzonych ograniczeń za naruszające konstytucyjną zasadę proporcjonalności, a tym samym budzące wątpliwości co do ich zgodności z ustawą zasadniczą. Co do konsekwencji wykorzystywania klauzuli proporcjonalności z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP zob. m.in. rozważania M. Szydło (w:) Konstytucja RP, t. 1, Komentarz. Art. 1–86, red. M. Safjan, L. Bosek, Warszawa 2016, s. 806. , inaczej zaś w konstytucyjnych stanach nadzwyczajnych W komentarzu do art. 228 Konstytucji RP podkreśla się, że ust. 5 statuuje szczególnie ujęte zasady proporcjonalności i celowości, zgodnie z którymi „(...) działania podjęte w wyniku wprowadzenia stanu nadzwyczajnego muszą odpowiadać stopniowi zagrożenia i powinny zmierzać do jak najszybszego przywrócenia normalnego funkcjonowania państwa. W pierwszej części tego przepisu wyrażono zasadę proporcjonalności, zaś w drugiej zasadę celowości. Zasady te odnoszą się przede wszystkim do stosowanych w czasie stanu nadzwyczajnego ograniczeń wolności i praw człowieka i obywatela. Istota zasady proporcjonalności sprowadza się do zakazu nadmiernej ingerencji w te wolności i prawa, w stopniu wykraczającym poza to, co konieczne dla osiągnięcia celu, jakim w analizowanej sytuacji jest przeciwdziałanie zagrożeniu uzasadniającemu wprowadzenie stanu nadzwyczajnego”. Należy podkreślić, że porównanie art. 228 ust. 5 z treścią art. 31 ust. 3 Konstytucji RP „(...) wskazuje, że ograniczenia wolności i praw na podstawie art. 228 ust. 5 Konstytucji RP mogą dotyczyć również ich istoty, z wyjątkiem wolności i praw wskazanych w art. 233 ust. 1 Konstytucji RP”, co jest oczywiście wykluczone w razie normalnego funkcjonowania państwa, gdy konstytucyjną funkcję klauzuli limitującej zakres, skalę i stopień ograniczeń pełni art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Zob. w tej kwestii także S. Steinborn (w:) Konstytucja RP, t. 2, Komentarz..., s. 1612. . Tym samym każdy problem prawny związany z aktualną sytuacją wymaga w pierwszej kolejności ustalenia jej konstytucyjnego statusu Dobrą ilustracją jest różnica regulacji odnoszących się do klauzuli proporcjonalności przewidzianych w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP (limitującej ograniczenia praw i wolności obywatela i człowieka w okresie normalnego funkcjonowania państwa) oraz klauzuli z art. 228 ust. 5 Konstytucji RP (limitującej ograniczenia praw i wolności obywatela i człowieka w okresie stanów nadzwyczajnych). .

3. Z perspektywy konstytucyjnej aktualny stan debaty pozwala wskazać dwa skrajnie przeciwstawne podejścia Warto podkreślić, że problem ogłoszenia stanu nadzwyczajnego w czasie epidemii pojawia się także w innych porządkach prawnych, gdzie także analizuje się konsekwencje wprowadzenia daleko idących ograniczeń w sferze praw i wolności obywatelskich bez formalnego wprowadzenia stanu nadzwyczajnego. Zob. m.in. Maxime St-Hilaire, Are Quebec and Canada Having a “Schmittian” (or Iheringian) Moment?, http://www.iconnectblog.com/2020/05/are-quebec-and-canada-having-a-schmittian-or-iheringian-moment/. :

1. prezentowane przez przedstawicieli władzy, oparte na tezie o niewystępowaniu przesłanek do ogłoszenia stanu nadzwyczajnego w rozumieniu konstytucyjnym, skutkujące niewprowadzeniem stanu klęski żywiołowej przez Radę Ministrów w formie określonej w Konstytucji czynności konwencjonalnej;
2. prezentowane przez większość przedstawicieli doktryny prawa konstytucyjnego, zgodnie z którym okoliczności związane z epidemią wirusa SARS-CoV-2 i choroby COVID-19 przesądzają, że spełnione są przewidziane w Konstytucji RP przesłanki ogłoszenia stanu nadzwyczajnego, brak zaś wprowadzenia stanu klęski żywiołowej stanowi niedopełnienie konstytucyjnych obowiązków przez właściwe organy władzy publicznej Prezentowane są różne modalności tego podejścia, w szczególności co do konsekwencji wynikających z niewypełnienia konstytucyjnej powinności wprowadzenia stanu klęski żywiołowej. Uwagi dotyczące różnych sposobów podejścia do oceny aktualnej sytuacji z perspektywy konstytucyjnej zamieszczone są w dalszej części niniejszego opracowania. .

4. O ile stanowisko przedstawicieli władzy publicznej co do konsekwencji wynikających z niespełnienia przesłanek wprowadzenia konstytucyjnego stanu nadzwyczajnego jest jednorodne, o tyle zwolennicy poglądu o aktualizacji przesłanek uzasadniających wprowadzenie stanu klęski żywiołowej w różny sposób oceniają skutki niedopełnienia tego konstytucyjnego obowiązku.

5. W zależności od podejścia przyjmuje się bowiem, że:

• a) mamy aktualnie do czynienia z de facto stanem klęski żywiołowej, który nie jest jednak stanem klęski żywiołowej de iure;
• b) aktualną sytuację można określić jako materialny stan klęski żywiołowej, w którym spełnione zostały wszystkie konstytucyjne przesłanki wprowadzenia stanu nadzwyczajnego, nie zostały jednak dopełnione warunki formalne z uwagi na brak stosownej i wymaganej przez przepisy konstytucyjne czynności konwencjonalnej ze strony Rady Ministrów;
• c) mamy do czynienia aktualnie z hybrydowym stanem nadzwyczajnym, w którym aktualizują się konstytucyjne normy gwarancyjne w sferze praw i wolności obywatelskich, nie ma jednak podstaw do działania organów władzy publicznej w sposób i na zasadach przewidzianych dla konstytucyjnych stanów nadzwyczajnych, ze względu na brak formalnego wprowadzenia przez uprawiony organ stanu klęski żywiołowej;
• d) mamy do czynienia de facto i de iure z konstytucyjnym stanem nadzwyczajnym klęski żywiołowej, mimo bowiem niespełnienia warunku formalnego ogłoszenia takiego stanu przez Radę Ministrów spełnienie wszystkich konstytucyjnych przesłanek powoduje, iż z uwagi na charakter norm przewidzianych w Rozdziale XI Konstytucji aktualizują się wszystkie skutki stanu nadzwyczajnego, zarówno w sferze ochrony praw i wolności obywatelskich, jak i w obszarze działania organów władzy publicznej Ocena aktualnej sytuacji stanowi podstawę do powszechnie przedstawionego przez konstytucjonalistów twierdzenia, że spełnione zostały przesłanki określonego w art. 232 Konstytucji stanu klęski żywiołowej. Zgodnie z tym przepisem „W celu zapobieżenia skutkom katastrof naturalnych lub awarii technicznych noszących znamiona klęski żywiołowej oraz w celu ich usunięcia Rada Ministrów może wprowadzić na czas oznaczony, nie dłuższy niż 30 dni, stan klęski żywiołowej na części albo na całym terytorium państwa. Przedłużenie tego stanu może nastąpić ze zgodą Sejmu”. ; stanowisko to opiera się na założeniu, że regulacje zawarte w art. 228 i n. Konstytucji RP w zakresie stanów nadzwyczajnych traktować należy w analogiczny sposób jak normy „samowykonalne” Co do charakteru regulacji konstytucyjnej odnoszącej się do stanów nadzwyczajnych zob. m.in. S. Steinborn (w:) Konstytucja RP, t. 2, Komentarz..., s. 1606. Por. też K. Wojtyczek, Granice ingerencji ustawodawczej w sferę praw człowieka w Konstytucji RP, Kraków 1999, s. 250; M. Brzeziński, Stany nadzwyczajne w polskich konstytucjach, Warszawa 2007, s. 187; M. Brzeziński, Stany nadzwyczajne w Polsce w latach 1918–1989. Szkic ustrojowo-polityczny, Toruń 2005, s. 45; K. Prokop, Modele stanu nadzwyczajnego, Białystok 2012, s. 19. .

Konsekwencje przyjęcia każdej z wymienionych wyżej koncepcji istotnie się różnią.

6. Nie pretendując do rozstrzygania tego skomplikowanego problemu, warto zwrócić uwagę na kilka kwestii mogących mieć znaczenie w procesie poszukiwania jego rozwiązania na potrzeby wykładni pozostałych przepisów składających się na system prawny.

Po pierwsze, że zgodnie z brzmieniem art. 228 ust. 1 Konstytucji RP przewidziana w nim możliwość wprowadzenia odpowiedniego stanu nadzwyczajnego ma z uwagi na publicznoprawny charakter status obowiązku instrumentalnego Zob. w tej kwestii S. Wronkowska-Jaśkiewicz, Kilka uwag o sporze kompetencyjnym między Sejmem RP i Sądem Najwyższym oraz Prezydentem RP i Sądem Najwyższym, „Palestra” 2020/5, s. 46–59. . Użyte w art. 228 ust. 1 Konstytucji RP sformułowanie „może zostać wprowadzony odpowiedni stan nadzwyczajny” określa jedynie kompetencję, pozostałe zaś przepisy Rozdziału XI Konstytucji wskazują organy dysponujące uprawnieniami do dokonania określonej czynności konwencjonalnej. W przypadku stanu klęski żywiołowej zgodnie z treścią art. 232 Konstytucji RP kompetencja taka przysługuje Radzie Ministrów, która w razie spełnienia przewidzianych w tym przepisie przesłanek „może wprowadzić” stan klęski żywiołowej. Konstytucyjny organ uprawniony do wprowadzenia odpowiedniego do okoliczności stanu nadzwyczajnego nie dysponuje jednak swobodą w zakresie użycia tej kompetencji. Regulacja zawarta w art. 228 ust. 1 Konstytucji RP w istocie nakłada na właściwy organ obowiązek instrumentalny Szerzej o relacjach między kompetencją a obowiązkiem zob. Z. Ziembiński, Problemy podstawowe prawoznawstwa, Warszawa 1980, s. 162; S. Wronkowska, Podstawowe pojęcia prawa i prawoznawstwa, Poznań 2002, passim; S. Wronkowska-Jaśkiewicz, Kilka uwag o sporze kompetencyjnym..., s. 46–59. , którego wypełnienie służyć ma ochronie porządku konstytucyjnego państwa oraz praw i wolności obywateli. Rada Ministrów nie ma zatem swobody w podejmowaniu decyzji co do wprowadzenia stanu klęski żywiołowej w trybie przewidzianym w art. 232 Konstytucji RP, jest bowiem zobowiązana do wprowadzenia takiego stanu, jeżeli spełnione zostały określone w Konstytucji RP przesłanki.

Po wtóre, nabycie przez odpowiednie ograny władzy publicznej kompetencji do ograniczania praw i wolności obywatelskich w sytuacji, gdy „zwykłe środki konstytucyjne są niewystarczające”, nastąpić może jedynie w razie wprowadzenia określonego rodzaju stanu nadzwyczajnego. W tym kontekście fundamentalne znaczenie ma odpowiedź na pytanie, czy wprowadzenie stanu nadzwyczajnego nastąpić musi poprzez określoną czynność konwencjonalną (takie założenie przyjmuje się w ujęciu hybrydowego stanu nadzwyczajnego oraz w ramach koncepcji stanu nadzwyczajnego de facto), czy też wprowadzenie stanu nadzwyczajnego następuje z mocy prawa (ipso iure) w razie spełnienia określonych w Konstytucji RP przesłanek (takie stanowisko prezentują zwolennicy poglądu o materialnym stanie nadzwyczajnym oraz tezy o istnieniu de facto i de iure stanu nadzwyczajnego, mimo braku formalnego wprowadzenia stanu klęski żywiołowej przez Radę Ministrów w trybie art. 232 Konstytucji RP). Z perspektywy stanowiska uzależniającego uznanie, że mamy do czynienia ze stanem nadzwyczajnym dopiero od chwili dopełnienia czynności konwencjonalnej przez uprawniony organ władzy publicznej niedokonanie tej czynności powoduje, że aktualizują się wyłącznie konstytucyjne regulacje gwarancyjne, w szczególności zaś art. 228 ust. 6 i 7 Konstytucji RP. Organy władzy publicznej nie uzyskują natomiast żadnych kompetencji do działania w warunkach stanu nadzwyczajnego, w tym do ograniczenia praw i wolności obywatelskich oraz zmiany zasad funkcjonowania organów władzy w zakresie wykraczającym poza ramy wyznaczane przez Konstytucję RP w ramach „normalnego funkcjonowania państwa”. Oznaczałoby to, że niezależnie od spełnienia materialnych przesłanek stanu nadzwyczajnego, z uwagi na niedopełnienie warunków formalnych we właściwym trybie i procedurze, wszystkie działania wykraczające poza granice konieczności i proporcjonalności oceniane wedle reguł normalnego funkcjonowania państwa uznać należałoby za niezgodne z Konstytucją (niekonstytucyjne). Otwierałoby to szerokie perspektywy odpowiedzialności państwa w zakresie odszkodowawczym Co do znaczenia wprowadzenia stanu nadzwyczajnego w zakresie odpowiedzialności odszkodowawczej, a także podstaw i zakresu tej odpowiedzialności w razie niewprowadzenia stanu nadzwyczajnego zob. szerzej E. Łętowska, Za głupstwa królów płacą ich narody – indemnizacja w czasie zarazy (cz. I), konstytucyjny.pl; E. Łętowska, Za głupstwa królów płacą ich narody (cz. II). Reżim prawny indemnizacji w ustawie z 2002 r. – przegląd, konstytucyjny.pl. oraz przedstawicieli organów władzy publicznej za zaniechanie wypełnienia konstytucyjnych powinności. Przyjęcie perspektyw materialnego stanu nadzwyczajnego lub stanu nadzwyczajnego de facto i de iure oznaczałoby natomiast, że w zakresie działania władzy publicznej oraz ograniczenia praw i wolności obywatelskich znajdowałyby zastosowanie wzorce konstytucyjne właściwe dla stanu nadzwyczajnego, w tym wypadku stanu klęski żywiołowej. Stan nadzwyczajny prowadzi bowiem do uzyskania przez organy władzy publicznej dodatkowych uprawnień oraz modyfikacji wzorców konstytucyjnych w zakresie ochrony praw i wolności obywatelskich Trafnie podkreśla się w piśmiennictwie, że „ograniczenia wolności i praw, o jakich mowa w art. 228 ust. 3 Konstytucji RP, to ograniczenia inne niż określone w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP” – S. Steinborn (w:) Konstytucja RP, t. 2, Komentarz..., s. 1612. .

Po trzecie, że wedle niekontestowanego dotychczas stanowiska TK w odniesieniu do stanów nadzwyczajnych możliwe jest jedynie uznanie, że występuje stan nadzwyczajny lub takiego stanu nie ma Zob. m.in. postanowienie TK z 6.03.2001 r. (S. 1/01), OTK 2001/2, poz. 35; S. Steinborn (w:) Konstytucja RP, t. 2, Komentarz..., s. 1610. . Wykluczone są kategorie pośrednie Za takie uznać należałoby koncepcje hybrydowego stanu klęski żywiołowej oraz stanu klęski żywiołowej de facto. W obu ujęciach dochodzi do rozwarstwienia konstytucyjnych ocen: w części obowiązywałyby konstytucyjne regulacje dotyczące stanów nadzwyczajnych, w części zaś miałyby zastosowanie konstytucyjne zasady przewidziane dla „normalnego funkcjonowania państwa”. . To podejście istotnie komplikuje ujęcia określane jako tzw. hybrydowy lub de facto stan nadzwyczajny Zob. P. Tuleja, Pandemia COVID-19 a konstytucyjne stany nadzwyczajne, „Przegląd Konstytucyjny” (w druku). . Skutkują one bowiem uznaniem, że w zakresie ochrony praw i wolności aktualizują się gwarancyjne regulacje konstytucyjne, nie działają jednak w sferze kompetencji organów władzy publicznej co do możliwości dalej idącego niż w normalnej sytuacji funkcjonowania państwa ograniczenia praw i wolności obywatelskich. W takim przypadku mielibyśmy tym samym do czynienia ze stanem nadzwyczajnym oraz jego brakiem, w zależności od perspektywy, z jakiej dokonywano by stosownych ocen prawnych.

Po czwarte, przyjęcie koncepcji materialnego lub koncepcji de facto i de iure stanu nadzwyczajnego skutkuje swoistą „legalizacją” pozbawionego właściwej formalnej podstawy stanu nadzwyczajnego. Generuje to ryzyko nadużywania władzy.

Po piąte, jeśli przyjąć stanowisko, wedle którego Konstytucja RP nie stwarza podstaw do „legalizacji” stanu nadzwyczajnego w razie braku jego formalnego ogłoszenia we właściwym trybie przez właściwy organ, to nieogłoszenie takiego stanu oznacza niekonstytucyjność wszystkich aktów prawnych i działań władzy publicznej niespełniających przesłanek proporcjonalności i konieczności wedle standardów właściwych dla normalnego funkcjonowania państwa.

Po szóste, wymaga to rozstrzygnięcia czy akty prawne wprowadzone do porządku prawnego w sposób niezgodny z Konstytucją RP są nieważne, czy też jedynie podważalne oraz wskazania organów posiadających kompetencję do wiążącej oceny w tym zakresie Warto wskazać, że kwestia konsekwencji prawnych czynności konwencjonalnych realizowanych z naruszeniem postanowień konstytucji, co odnosi się zarówno do aktów generalno-abstrakcyjnych stanowiących przejaw realizacji kompetencji prawodawczej, jak i aktów konkrento-indywidualnych, nie została dotychczas w pełni poddana analizie w doktrynie prawa konstytucyjnego. Kryzys konstytucyjny ujawnił wiele tego typu wypadków, co sprawia, że wypracowanie modelu postępowania w tego typu wypadkach opartego na klarownej koncepcji teoretycznej stanowi jedno z pilniejszych zadań teorii prawa konstytucyjnego. . Oceny dokonywane w odniesieniu do aktów normatywnych i działań dokonywane być powinny w oparciu o mechanizm ważeniowy. Takie podejście bez wątpienia wiąże się z problematyką bezpośredniego stosowania Konstytucji przez sądy, w tym także możliwości i granic dokonywania tzw. rozproszonej kontroli konstytucyjności prawa Co do charakterystyki modelu kontroli konstytucyjności prawa w Rzeczypospolitej Polskiej oraz przesłanek i zasad dokonywania tzw. kontroli rozproszonej przez sądy powszechne w ramach tzw. mieszanego modelu kontroli konstytucyjności prawa zob. szerzej M. Gutowski, P. Kardas, Wykładnia i stosowanie prawa w procesie opartym na Konstytucji RP, Warszawa 2017. . Jest to tym istotniejsze, że w odniesieniu do oceny konstytucyjności aktów normatywnych nie jest konieczne uzyskanie prejudykatu w postaci orzeczenia TK stwierdzającego niezgodność z Konstytucją. Wystarczające są w tym zakresie kompetencje sądów, wyznaczane przez art. 178 ust. 1 Konstytucji RP Trzeba jednak pamiętać, że aktualnie zagadnienie tzw. rozproszonej kontroli konstytucyjności prawa przez sądy, w Polsce oparte na mieszanym modelu kontroli konstytucyjności prawa, łączy się z szeregiem dodatkowych kwestii wynikających z epidemii. W wielu miejscach na świecie dostrzec można działania władzy wykonawczej zmierzające w kierunku zwiększenia zakresu kompetencji bez wprowadzenia w sposób formalny stanu nadzwyczajnego w rozumieniu konstytucyjnym oraz zwiększającego się zakresu konfliktów między władzą wykonawczą a sądowniczą, generującego dodatkowe zagrożenia dla niezależności sądów jako organów władzy publicznej, pełniących istotną funkcję stabilizującą. Zachowanie pozycji ustrojowej sądów wymaga daleko idącej roztropności i wstrzemięźliwości, co oczywiście ma znaczenie z perspektywy sposobu wykorzystywania uprawnienia do badania konstytucyjności stanowionego prawa w ramach aktów jego jednostkowego stosowania. Zob. w tej kwestii m.in. V.F. Benítez-Rojas, Hercules Leaves (But Does Not Abandon) the Forum of Principle: Courts, Judicial Review, and COVID-19, http://www.iconnectblog.com/hercules-leaves-but-does-not-abandon-the-forum-of-principle-courts-judicial-review-and-covid-19/. .

7. W zależności od opowiedzenia się za jednym z przedstawionych powyżej stanowisk inaczej przedstawia się kwestia ustrojowej i systemowej oceny aktualnej sytuacji obywateli i państwa. Dla wyeksponowania znaczenia konstytucyjnej oceny aktualnej sytuacji warto podkreślić, że przyjmując twierdzenie o braku podstaw do ogłoszenia stanu nadzwyczajnego, wszelkie zdarzenia mające znaczenie prawne oceniać należy w oparciu o konstytucyjne reguły i zasady przewidziane dla „normalnego funkcjonowania państwa”. W szczególności zaś oznacza to konieczność uwzględniania zasady proporcjonalności przewidzianej w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP przy ocenie zakresu, charakteru i konsekwencji każdego ograniczenia z korzystania z konstytucyjnych praw i wolności, a także stosowania pozostałych mechanizmów ochronnych i gwarancyjnych. To podejście w istotnym zakresie ogranicza możliwości modyfikacji funkcjonowania organów władzy publicznej, wprowadzania ograniczeń praw i wolności obywatelskich Rodzi także ryzyko szerokiej odpowiedzialności odszkodowawczej państwa. W tym przypadku nie ma większego znaczenia to, że z uwagi na charakter odpowiedzialności za zdarzenia związane ze stanami nadzwyczajnymi niezbędne są daleko idące ograniczenia, o których trafnie pisze E. Łętowska. Brak możliwości uzyskania określonego odszkodowania nie oznacza bowiem, że zdarzenia, na podstawie których formułowane są roszczenia, są prawnie irrelewantne. Zob. szerzej E. Łętowska, Za głupstwa królów płacą ich narody – indemnizacja w czasie zarazy (cz. I), konstytucyjny.pl; E. Łętowska, Za głupstwa królów płacą ich narody (cz. II). Reżim prawny indemnizacji w ustawie z 2002 r.– przegląd, konstytucyjny.pl. . Wpływa także na sposób wykładni i stosowania norm rekonstruowanych z poszczególnych części porządku prawnego, w szczególności zaś, o ile nie wyklucza, to istotnie ogranicza możliwości odwoływania się do argumentów związanych ze stanami nadzwyczajnymi, w tym szczególnego układu okoliczności wpływających na proces podejmowania decyzji, możliwości uznania określonych działań lub zaniechań za zawinione, m.in. ze względu na nadzwyczajną sytuację motywacyjną, wyznaczenia zakresu związania normatywnie określonymi powinnościami przedstawicieli zawodów zaufania publicznego oraz innych zawodów o szczególnym statusie społecznym, w tym przede wszystkim lekarzy oraz członków medycznego personelu pomocniczego, wpływa na sposób rozwiązywania przypadków kolizji norm oraz konfliktu dóbr Można twierdzić, że inaczej przedstawia się sytuacja prawna lekarza lub przedstawiciela pomocniczego personelu medycznego w ramach normalnego funkcjonowania państwa, inaczej zaś w razie wprowadzenia stanu nadzwyczajnego w zakresie podstaw i sposobu rozstrzygania kolizji dóbr, zwłaszcza zaś wyznaczania granic powinności udzielania pomocy medycznej aż do narażenia się na niebezpieczeństwo osobiste. Określenie kryteriów, gdy dochodzi do przekroczenia granic „narażenia się na niebezpieczeństwo osobiste”, jest, jak można przypuszczać, silnie uwikłane w kontekst sytuacyjny, w tym to, czy lekarz lub przedstawiciel pomocniczego personelu medycznego działa w warunkach stanu nadzwyczajnego, czy też w normalnej sytuacji. . Te sytuacje mają znaczenie w procesie wykładni i stosowania przepisów prawa karnego Odgrywają szczególną rolę w procesie wykładni klauzuli przewidzianej w art. 26 § 4 k.k. czy podstaw odpowiedzialności karnej za typ przestępstwa określony w art. 161 k.k. Zob. w tej kwestii R. Kubiak, Odpowiedzialność karna za narażenie..., s. 113; M. Bielski, Granice odpowiedzialności karnej lekarza..., s. 52; J. Giezek, Kolizja obowiązków..., s. 29. , prawa cywilnego, zwłaszcza w zakresie odpowiedzialności odszkodowawczej Kwestie odpowiedzialności odszkodowawczej państwa w okresie stanu nadzwyczajnego reguluje ustawa z 22.11.2002 r.o wyrównywaniu strat majątkowych wynikających z ograniczenia w czasie stanu nadzwyczajnego wolności i praw człowieka i obywatela (Dz.U. z 2002 r.nr 233 poz. 1955). Szerzej w tej kwestii na gruncie aktualnej sytuacji faktycznej i prawnej E. Łętowska, Za głupstwa królów... (cz. I); E. Łętowska, Za głupstwa królów... (cz. II). oraz w istotnym zakresie prawa administracyjnego.

8. Z kolei uznając, że aktualnie spełnione są konstytucyjne przesłanki wprowadzenia stanu klęski żywiołowej, można twierdzić, że granice działania władzy publicznej, zarówno w obszarze odnoszącym się do zasad funkcjonowania, jak i zakresu ograniczenia praw i wolności obywatelskich wyznaczają konstytucyjne wzorce przewidziane dla stanów nadzwyczajnych Warto podkreślić, że zgodnie z treścią art. 233 ust. 3 Konstytucji RP „ustawa określająca zakres ograniczeń wolności i praw człowieka i obywatela w stanie klęski żywiołowej może ograniczać wolności i prawa określone w art. 22 (wolność działalności gospodarczej), art. 41 ust. 1, 3 i 5 (wolność osobista), art. 50 (nienaruszalność mieszkania), art. 52 ust. 1 (wolność poruszania się i pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej), art. 59 ust. 3 (prawo do strajku), art. 64 (prawo własności), art. 65 ust. 1 (wolność pracy), art. 66 ust. 1 (prawo do bezpiecznych i higienicznych warunków pracy) oraz art. 66 ust. 2 (prawo do wypoczynku). Warto jednak pamiętać, bo jak można przypuszczać ma to znaczenie z perspektywy celów działania władzy publicznej konsekwentnie odmawiającej wprowadzenia stanu klęski żywiołowej, że zgodnie z art. 228 ust. 6 „w czasie stanu nadzwyczajnego nie mogą być zmienione: Konstytucja, ordynacje wyborcze do Sejmu, Senatu i organów samorządu terytorialnego, ustawa o wyborze Prezydenta Rzeczypospolitej oraz ustawy o stanach nadzwyczajnych”. Według art. 228 ust. 7 „w czasie stanu nadzwyczajnego oraz w ciągu 90 dni po jego zakończeniu nie może być skrócona kadencja Sejmu, przeprowadzane referendum ogólnokrajowe, nie mogą być przeprowadzane wybory do Sejmu, Senatu, organów samorządu terytorialnego oraz wybory Prezydenta Rzeczypospolitej, a kadencje tych organów ulegają odpowiedniemu przedłużeniu. Wybory do organów samorządu terytorialnego są możliwe tylko tam, gdzie nie został wprowadzony stan nadzwyczajny”. . W razie braku formalnego wprowadzenia stanu nadzwyczajnego przez uprawniony organ we właściwej procedurze dochodzi do swoistej konstytucyjnej „legalizacji” stanu nadzwyczajnego. Zarazem aktualizują się wszelkie ograniczenia władzy związane z tym stanem Z perspektywy ustrojowej oznacza to brak możliwości przeprowadzenia wyborów Prezydenta Rzeczypospolitej ze względu na powoływaną już powyżej treść art. 228 ust. 7 Konstytucji RP. .

9. Perspektywa konstytucyjna ma istotne znaczenie przy rozstrzyganiu problemów konfliktu wartości (dóbr) oraz kolizji obowiązków w związku z udzielaniem pomocy medycznej. Odnosi się to zarówno do przypadków braku dostatecznej ilości specjalistycznego sprzętu medycznego lub środków leczniczych, jak i wypadków, w których z uwagi na niedostatek środków ochrony osobistej udzielenie pomocy medycznej związane jest z rozstrzygnięciem konfliktu między ochroną pacjentów a zdrowiem lub życiem zobowiązanych do udzielania pomocy przedstawicieli personelu medycznego. W obu sytuacjach ujawnia się kolizja dóbr: w pierwszym życia lub zdrowia pacjentów wymagających wsparcia przy użyciu specjalistycznego sprzętu medycznego; w drugim życia lub zdrowia pacjentów oraz życia lub zdrowia przedstawicieli personelu medycznego Co do traktowania kolizji obowiązków jako kolizji dwóch zagrożonych wartości zob. m.in. A. Zoll (w:) Kodeks karny. Część ogólna, t. 1, Komentarz do art. 1–52, Warszawa 2016, s. 589; P. Kardas, Zgoda pacjenta na zabieg leczniczy a problem odpowiedzialności karnej lekarza za niewypełnienie obowiązku zapobiegania skutkowi, „Przegląd Sądowy” 2005/10, s. 55; P. Kardas, Dozwolone ryzyko sportowe – pozaustawowa okoliczność wyłączająca bezprawność czynu (kontratyp) czy element precyzujący płaszczyznę bezprawności?, „Przegląd Sądowy” 2009/1, s. 7–22. . W pierwszym, co najmniej prima facie, występuje także kolizja obowiązków działania, lekarze zobowiązani są bowiem do udzielenia pomocy wszystkim potrzebującym Zob. w tej kwestii szerzej T. Sroka, Odpowiedzialność karna..., s. 154. , wypełnienie zaś tych powinności nie jest z uwagi na brak sprzętu lub środków możliwe jednocześnie ani sekwencyjnie. W drugim kolizja między obowiązkiem udzielenia pomocy chorym (działania) a prawem lekarza do ochrony własnego życia lub zdrowia (zaniechania) W tym przypadku mamy do czynienia z sytuacją szczególną, która nie jest zaliczana do kategorii kolizji obowiązków. Zob. szerzej J. Majewski, Tak zwana kolizja obowiązków..., s. 37. W piśmiennictwie prezentowane są jednak poglądy traktujące kolizję obowiązków jako kategorię szeroką, obejmującą także sytuacje, w których obowiązek ratowania kogoś innego pozostaje w konflikcie z obowiązkiem ratowania samego siebie. Zob. w tej kwestii szerzej M. Koehler, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Berlin–Hei-delberg 1997, s. 294; G. Jakobs, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre. Lehrbuch, Berlin–New York 1991, s. 446. . Obowiązek działania ma charakter prawny, zaniechanie natomiast opiera się na „powinności wewnętrznej, której motorem jest psychologicznie zrozumiałe dążenie zagrożonego. Do ochrony swych dóbr (instynkt samozachowawczy)” To szczególne złączenie obowiązku prawnego oraz powinności etycznej (moralnej) powoduje, że kwestionuje się w tych przypadkach możliwość odwoływania się do konstrukcji kolizji obowiązków, przyjmując, iż w istocie chodzi tutaj wyłącznie o kolizję interesów (dóbr). Zob. szerzej G. Mangakis, Die Pflichtenkollision als Grenzsituation des Strafrechts, „Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft” 1972/84, s. 455.; J. Majewski, Tak zwana kolizja obowiązków..., s. 36. .

10. Spoglądając na problem alokacji środków lub sprzętu medycznego w sytuacji niedoboru z perspektywy teorii i doktryny prawa karnego, łatwo odnaleźć szereg wypowiedzi dotyczących sposobu rozwiązywania tego typu wypadków w oparciu o rozmaicie konstruowane reguły pierwszeństwa wykorzystywane dla rozwiązywania przypadków kolizji wartości oraz konfliktu norm, a także kolizji obowiązków Co do kolizji obowiązków zob. w szczególności J. Majewski, Tak zwana kolizja obowiązków..., passim. . W szczególności wskazuje się, że w kolizji obowiązków chodzi w istocie o oceniany in concreto konflikt dóbr, do których odnoszą się te obowiązki Tak w szczególności J. Majewski, Tak zwana kolizja obowiązków..., s. 159; A. Zoll (w:) Kodeks karny..., s. 589. . W konsekwencji twierdzi się, że u podstaw jego rozstrzygnięcia leżeć powinna waga pozostających w kolizji obowiązków ocenianych wedle „wagi” dóbr, do których odnoszą się obowiązki Zob. J. Majewski, Tak zwana kolizja obowiązków..., s. 159. . Uwzględnienie tych kryteriów służyć ma optymalizacji ochrony zbiegających się interesów istotnych społecznie i prawnie. W konsekwencji hierarchizacja dóbr, z którymi powiązane są kolidujące obowiązki, przesądzać powinna o sposobie postępowania wedle schematu: w sytuacji kolizji obowiązków odnoszących się do dóbr różnej wagi wykonaniu podlegać powinien ten, który chroni dobro większej wartości; w razie równej wartości dóbr chronionych przez pozostające w kolizji obowiązki wykonać należy ten, który odnosi się do dobra, w stosunku do którego szanse uratowania są większe Tak m.in. A. Zoll (w:) Kodeks karny..., s. 590. .

11. Podejścia oparte na kryteriach utylitarnych są jednak kwestionowane ze względu na niewspółmierność dóbr, szczególnie znaczącą w systemach etycznych zakładających pluralizm wartości. Wskazuje się, że podejścia utylitarne można kwestionować z trzech zasadniczych powodów. Po pierwsze, braku pełnych definicyjnych ujęć określających kryteria wartości. Po wtóre, braku dostatecznie jednoznacznych modeli wartościowania dóbr. Po trzecie, z uwagi na probabilistyczność kontekstu sytuacyjnego i trudności z oceną prawdopodobieństwa powstania określonych konsekwencji Zob. w tej kwestii szerzej J. Raz, Value Incommensurability: Some Preliminaries, „Proceedings of the Aristotelian Society” 1985/85, s. 117. . Sposób rozstrzygania kolizji obowiązków oraz konfliktu dóbr jest zatem zawsze uwikłany w określone wybory filozoficzne i etyczne. Odnoszące się do tych zagadnień przepisy prawa regulują bowiem metody ich rozwiązywania w sposób zgeneralizowany, wymagający uadekwatnienia poprzez odwołanie się do różnych pozaprawnych systemów reguł i zasad.

12. Niezależnie od preferencji co do filozoficznego podejścia (utylitarne, pluralistyczne, indywidualistyczne) rozstrzyganie kolizji obowiązków wymaga odwołania się do szczególnych dyrektyw optymalizacyjnych Kryteria te są wykorzystywane do uadekwatnienia norm w procesie wykładni. Nie ma wątpliwości, że interpretacja przepisów prawa w tego typu wypadkach opierać powinna się na koncepcji wykładni prokonstytucyjnej. , rekonstruowanych z jednej strony z Konstytucji w aspekcie hierarchii wartości chronionych przez system prawny, z drugiej odwołujących się do wiedzy specjalistycznej Obowiązujące regulacje oparte są bowiem na otwartej formule standardów postępowania, umożliwiającej uadekwatnienie do okoliczności. Dobrym przykładem jest art. 4 ustawy z 5.12.1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty (Dz.U. z 2020 r. poz. 514 ze zm.), zgodnie z którym „lekarz ma obowiązek wykonywać zawód, zgodnie ze wskazaniami wiedzy medycznej, dostępnymi mu metodami i środkami zapobiegania, rozpoznawania i leczenia chorób, zgodnie z zasadami etyki zawodowej oraz należytą starannością”. , ocen społecznych, powszechnie akceptowanej moralności etc. Niezbędne jest bowiem określenie wagi dóbr powiązanych z kolidującymi obowiązkami oraz prawdopodobieństwa ich skutecznej ochrony. W odniesieniu do tych reguł wskazuje się, że zasadniczo ich źródłem mogą być:

• a) przepisy prawa (o różnym statusie, zarówno ustawowe, jak i podustawowe);
• b) zasady wiedzy specjalistycznej oraz reguły deontologiczne i etyczne przyjmowane w danej sferze aktywności;
• c) wzorce, standardy lub zasady tworzone ad hoc.

13. W odniesieniu do czynności diagnostycznych, leczniczych i medycznych podstawowe rozwiązania zawarte są w ustawie o ratownictwie medycznym, w której zamieszczono rozbudowany zestaw regulacji wskazujących kryteria priorytetyzacji pacjentów w sytuacjach braku możliwości udzielenia jednocześnie pomocy medycznej wszystkim potrzebującym Istotne znacznie ma w tych sytuacjach regulacja zawarta w ustawie z 8.09.2006 r. o Państwowym Ratownictwie Medycznym (Dz.U. z 2020 r. poz. 882 ze zm.). W art. 1 tej ustawy wskazuje się, że podstawowym jej celem jest zapewnienie realizacji zadań państwa polegających na zapewnieniu pomocy każdej osobie znajdującej się w stanie nagłego zagrożenia zdrowotnego. W art. 3 ust. 14b określa się definicję pojęcia „segregacja medyczna” – oznaczającego „proces ustalania kolejności udzielania świadczeń opieki zdrowotnej w szpitalnych oddziałach ratunkowych oraz w zespołach ratownictwa medycznego, realizowanej wobec osób w stanie nagłego zagrożenia zdrowotnego, uwzględniającej stan zdrowia tych osób”. Wstępna segregacja dokonywana jest w ramach tzw. medycyny ratunkowej w oparciu o międzynarodowe standardy, w szczególności zaś TRIAGE (model francuski) lub S.T.A.R.T (model anglosaski). . Nie wchodząc w analizę tego typu kryteriów, wskazać należy, że w sytuacjach nadzwyczajnych, takich jak aktualny stan epidemii wirusa COVID-19, kryteria te okazują się niewystarczające. W analizach przedstawianych przez przedstawicieli środowiska medycznego wskazuje się na brak odpowiednio szczególnych i precyzyjnych standardów postępowania w okresie epidemii. Kontrowersje i wątpliwości związane są zarówno z kryteriami, jakie powinny stanowić podstawę decyzji priorytetyzacyjnych, jak i sposobami postępowania.

14. W związku z powyższym w literaturze specjalistycznej postuluje się wprowadzanie kryteriów mających postać dyrektyw optymalizacyjnych opartych zasadniczo na przesłankach jakościowych mierzonych wedle aktualnego stanu wiedzy medycznej, opracowanych przez właściwe organy publiczne lub samorząd lekarski, na kształt rozwiązań przyjętych całkiem niedawno we Włoszech czy w Hiszpanii Ocena regulacji nakazującej udzielanie pomocy młodszym osobom zarażonym oraz pozostawienie bez opieki i wsparcia osób starszych, jeśli pozostające w dyspozycji jednostki leczniczej środki medyczne uniemożliwiają jednoczesne lub sukcesywne udzielenie pomocy wszystkim, stawia lekarzy, a także prawników, w sytuacji prawdziwej hard case, w której dylematy prawnicze bezpośrednio splatają się z najpoważniejszymi problemami moralnymi. Zob. m.in. J. Pawlikowski, Etyczny wymiar decyzji priorytetyzacyjnych...; E.J. Emanuel, G. Persad, R. Upshur, B. Thome, M. Parker, A. Glickman, C. Zhang, C. Boyle, M. Smith, J.P. Phillips, Fair Allocation... . Kryteria te zasadniczo miałyby być oparte na założeniach podobnych jak przyjmowane w zakresie modeli optymalizacyjnych medycyny ratunkowej (katastrof), gdzie przyjmuje się, że priorytet przyznać należy pacjentom z zagrożeniem życia przed pacjentami z zagrożeniem zdrowia przy wykorzystaniu kryterium szans skutecznego udzielenia pomocy medycznej. Przyjmuje się również, że kryteria szczegółowe służyć mają realizacji zasadniczego celu, jakim jest udzielenie pomocy medycznej (wyleczenie lub poprawa stanu zdrowia) tych pacjentów, w stosunku do których istnieje podstawa przyjęcia, że działania diagnostyczne i lecznicze prowadzić będą do udzielenia pomocy jak największej liczbie osób Zob. m.in. E.J. Emanuel, G. Persad, R. Upshur, B. Thome, M. Parker, A. Glickman, C. Zhang, C. Boyle, M. Smith, J.P. Phillips, Fair Allocation...; J. Pawlikowski, Etyczny wymiar decyzji priorytetyzacyjnych... .

15. Rozważając status, charakter oraz zawartość treściową tego typu dyrektyw optymalizacyjnych, wskazać można, że zasadniczo są ujęte albo jako sformalizowane elementy systemu normatywnego, albo jako niesformalizowane standardy postępowania Interesujące jest to, że jakkolwiek ustawa o Państwowym Ratownictwie Medycznym posługuje się pojęciem „segregacji medycznej”, to zarazem nie określa kryteriów, w oparciu o które miałaby być ona przeprowadzana. Szczegółowe procedury w tym zakresie określane są poprzez odwołanie się do międzynarodowych standardów, niestanowiących jednak części obowiązującego systemu prawnego. . Niezależnie od statusu i normatywnego charakteru odgrywają istotną rolę w procesie interpretacji przepisów prawa, a w konsekwencji determinują zakres i sposób ich aplikacji w praktyce. Z tego względu ich kształt może być oceniany z uwzględnieniem aksjologii konstytucyjnej. Można przyjąć, że rekonstruowany z Konstytucji RP system wartości uporządkowanych hierarchicznie stanowić powinien jeden z ważniejszych punktów odniesienia w procesie kształtowania oraz interpretacji i stosowania kryteriów priorytetyzacyjnych. Spojrzenie z perspektywy konstytucyjnej ujawnia jednak pewien dylemat, związany z konstrukcją dobra wspólnego. W wypadkach stanów zagrożeń o skali masowej wszelkie podejmowane działania specjalistyczne ukierunkowane są na ochronę dobra, jakim jest zdrowie publiczne. Nie w każdym zarazem przypadku ochrona tak rozumianej wartości pozostawać będzie w pełnej koherencji z wartościami, jakim są zdrowie, a nawet życie poszczególnych osób potrzebujących pomocy specjalistycznej Zob. w tym zakresie szerzej T. Sroka, Ograniczenia praw i wolności..., s. 75. . Na tym tle dostrzec można, że w zależności od tego, w jaki sposób kształtować się będzie poszczególne przesłanki priorytetyzacyjne, tj. w oparciu o kryteria medyczne ukierunkowane na poszczególnych potrzebujących, czy w oparciu o nieco bardziej zgeneralizowane kryterium zdrowia publicznego, inaczej przedstawiać się będzie system szczegółowych dyrektyw optymalizacyjnych. Priorytet zdrowia publicznego może bowiem prowadzić do sytuacji kolizji między interesem indywidualnym poszczególnych pacjentów a interesem ogólnym. Z perspektywy filozoficznej i etycznej prowadzić to może do rozbieżności między podejściem indywidualistycznym a podejściami zbliżonymi do komunitaryzmu. Dążenie do ochrony przed zagrożeniami i udzieleniem pomocy największej możliwej w danych okolicznościach liczbie osób rzutować będzie bowiem na treść poszczególnych kryteriów priorytetyzacyjnych.

16. W sytuacjach skrajnych poważnym problemem jest pytanie, w jakim stopniu decyzje podejmowane powinny być w oparciu o wypracowane wcześniej standardy medyczne i etyczne oraz doświadczenie zawodowe przez poszczególnych lekarzy lub przedstawicieli medycznego personelu pomocniczego, w jakim zaś zakresie na podstawie kryteriów normatywnych, określonych w sposób formalny przez właściwy podmiot. W przypadku kryteriów normatywnych chodzi oczywiście o zestandaryzowane, zobiektywizowane przesłanki. Dylemat tego typu dotychczas nie ujawnił się w Polsce, jest jednak przedmiotem poważnej debaty, a także decyzji objawiających się w postaci różnorakich zestawów przesłanek opisanych w aktach normatywnych, choć nie zawsze dających się łatwo zaliczyć do elementów powszechnie obowiązującego systemu źródeł prawa, w innych krajach. Interesujące i zarazem w najwyższym stopniu kontrowersyjne przykłady uregulowania tych kryteriów dostarczają działania organów, stowarzyszeń lub zrzeszeń medycznych we Włoszech, w Hiszpanii czy Stanach Zjednoczonych. Wybór sposobu postępowania uzależniony jest od podejścia, w tym m.in. opcji na rzecz modelu paternalistycznego lub indywidualistycznego co do pozycji i sposobu działania lekarzy oraz przedstawicieli medycznego personelu pomocniczego wobec pacjenta, a także wyboru filozofii społecznej: indywidualistycznej lub komunitarnej. Im więcej elementów związanych z podejściem wykazującym pewne elementy paternalistyczne oraz uwzględniającym interesy zbiorowości (w pewnym sensie komunitarnym), tym silniejsza tendencja do normatywizowania kryteriów oraz nadawania im charakteru wiążących dla lekarzy w sytuacjach trudnych. Przyjęcie priorytetu ochrony zdrowia publicznego w stanach nadzwyczajnych oznaczać może także preferencje dla normatywizacji kryteriów. Jest zarazem zupełnie oczywiste, że wprowadzenie normatywnych przesłanek priorytetyzacyjnych, w szczególności zaś odwołanie się w nich do kryteriów wieku, społecznej użyteczności (jak ma to miejsce w rozwiązaniach przyjętych we Włoszech i w Hiszpanii), generuje napięcia na poziomie konstytucyjnym, a także na płaszczyźnie jednostkowych wypadków.

17. Błędne decyzje priorytetyzacyjne tworzą zagrożenie odpowiedzialności na wszystkich poziomach systemu prawnego, w tym odpowiedzialności cywilnej oraz odpowiedzialności karnej. Nie wydaje się, by remedium na tego typu zagrożenia było przyjęcie modelu amerykańskiego, gdzie w niektórych stanach wprowadzono regulację zwalniającą lekarzy zwalczających epidemię wirusa SARS-CoV-2 i choroby COVID-19 z wszelkiej odpowiedzialności za ewentualne decyzje oraz niepowodzenia.

18. Z perspektywy etycznej sytuacje wymagające dokonania wyboru między wymagającymi udzielenia pomocy pacjentami generują nierozwiązywalne dylematy. Każde rozwiązanie, niezależnie od tego, na jakich posadowione zostanie przesłankach, rodzić będzie rezyduum moralne. Niewiele pomagają w sytuacjach skrajnych ogólne wskazania etyków, podkreślających, że wybory powinny opierać się jedynie na tych okolicznościach, które są istotne, z pominięciem nieistotnych. W perspektywie zagrożenia życia pozwala to kontestować przyjęte w Hiszpanii kryterium społecznej użyteczności, jako niedające się pogodzić z założeniem niewspółmierności życia ludzkiego. Stwarza też możliwość kontestowania kryterium wieku, a także pominięcia względów utylitarnych.

19. Istotne znaczenie ma wskazywane przez przedstawicieli środowiska medycznego znaczenie sformalizowanych i zarazem zobiektywizowanych kryteriów priorytretyzacyjnych z punktu widzenia obciążenia moralnego lekarza w chwili podejmowania decyzji. Eliminując ryzyko paraliżu związanego z koniecznością dokonywania jednostkowych analiz, stanowić może czynnik istotnie odciążający psychicznie lekarzy. Stwarza też możliwość uwzględnienia społecznych oczekiwań oraz akceptacji kryteriów i konsekwencji ich wykorzystywania. Standardy przyjmowane przez stowarzyszenia lub zrzeszenia lekarzy, jak miało to miejsce we Włoszech lub w Hiszpanii, mają zasadniczo charakter sugestywny, wspierający.

20. Gdyby przyjąć perspektywę zasadności wypracowania zestandaryzowanych, zobiektywizowanych i społecznie akceptowanych kryteriów priorytetyzacyjnych, istotne jest uświadomienie, że obowiązujące aktualnie kryteria kształtowane były bez uwzględnienia nawet realiów funkcjonowania służby zdrowia poza epidemią. W szczególności nie brano pod uwagę stanu permanentnego niedoboru służby zdrowia, zarówno w aspekcie jakościowym, tj. dostępności do specjalistycznego sprzętu medycznego, jak i ilościowym, tj. dostępności do wyspecjalizowanych jednostek leczniczych.

21. Biorąc pod uwagę skalę epidemii, liczbę rodzących konieczność podejmowania decyzji priorytetyzacyjnych przypadków, związane z nimi napięcia, a także zdarzenia związane z niedostatecznym organizacyjnym przygotowaniem służby zdrowia do zapobiegania i zwalczania epidemii, czego wyrazem są przypadki wyłączania na okres kwarantanny całych oddziałów, a nawet szpitali, braki w zakresie kadrowym w domach pomocy społecznej, dramatyczne historie związane z funkcjonowaniem tych jednostek w okresie epidemii, nie wydaje się rozwiązaniem trafnym pominięcie próby ukształtowania w sposób sformalizowany kryteriów priorytetyzacyjnych. Jeśli bowiem konstytucyjnym priorytetem w stanie epidemii, niezależnie od niewprowadzenia w sposób formalny stanu klęski żywiołowej, jest zapobieganie i powstrzymywanie rozprzestrzeniania się epidemii w sytuacji nadzwyczajnego poziomu zagrożenia społeczeństwa, to raczej trudno przyjąć, by rozstrzyganie sytuacji rodzących etyczne napięcie na podstawie pochodzących z okresu sprzed epidemii kryteriów oraz wedle indywidualnego wyboru lekarza było prawidłowe Zob. w tym zakresie T. Sroka, Ograniczenia praw i wolności..., s. 75.  . Poszukując właściwego ujęcia kryteriów preferencji udzielania pomocy, nie można stracić z pola widzenia, że poza zakresem pozostawać powinny kwestie związane z organizacją systemu opieki zdrowotnej. Jednak wśród przesłanek preferencji nie sposób pominąć kwestii racjonalnego dysponowania zasobami ludzkimi, co oznaczać powinno preferencje w zakresie pomocy medycznej dla lekarzy i pomocniczego personelu medycznego Zob. w tej kwestii interesujące uwagi E.J. Emanuel, G. Persad, R. Upshur, B. Thome, M. Parker, A. Glickman, C. Zhang, C. Boyle, M. Smith, J.P. Phillips, Fair Allocation...; J. Pawlikowski, Etyczny wymiar decyzji priorytetyzacyjnych...; M. Bielski, Granice odpowiedzialności karnej lekarza..., s. 52. . Nie ma bowiem możliwości realizacji celów związanych z zapobieganiem i zwalczaniem epidemii wirusa SARS-CoV-2 i choroby COVID-19, ochrony zdrowia publicznego bez dysponowania odpowiednimi kadrami. Przedstawiane publicznie sytuacje braku obsady personelu medycznego w szpitalach lub oddziałach „zdziesiątkowanych” przez wirusa, kłopoty w domach pomocy społecznej, wskazują, że w tym przypadku ochrona służby zdrowia jest niezbędna. Paradoksalnie w tego typu wypadkach o preferencji decydować powinny względy użyteczności społecznej, rozumianej jako niezbędny ludzki element systemu ochrony zdrowia.

22. W kontekście prowadzonych powyżej analiz dostrzec trzeba problem możliwości odmowy świadczenia pomocy medycznej w przypadku osobistego zagrożenia zdrowia lub życia personelu medycznego. W tego typu sytuacjach ujawnia się kolizja dóbr: zdrowia lub życia lekarza zobowiązanego do udzielenia pomocy oraz zdrowia lub życia pacjenta. Jej rozstrzygnięcie wiąże się integralnie z kilkoma grupami zagadnień, w tym w szczególności statusem zawodowym, prawnym i społecznym lekarza oraz personelu pomocniczego, normatywnym charakterem powinności świadczenia pomocy medycznej, źródłami i zakresem obowiązku takiego działania, przesłankami, których spełnienie przesądza o społecznym oczekiwaniu postępowania lekarzy i personelu pomocniczego zgodnie z określonymi w prawie dyrektywami (nakazami), wreszcie kwestią konsekwencji w razie odmowy świadczenia pomocy podyktowanej oceną stanu zagrożenia dla zdrowia lub życia lekarza. Nie wchodząc w szerszą analizę, wskazać należy, że w procesie rozstrzygania omawianej problematyki warto wziąć pod uwagę następujące przesłanki.

Po pierwsze, uwzględnić znaczenie i funkcję prawnego statusu i charakteru zawodów medycznych, immanentnie związanych z określonym poziomem zagrożenia, którego minimalizacji służą m.in. standardy ostrożności, dla określenia zawartości treściowej i funkcji reguł postępowania określających zasady wykonywaniem tych zawodów. W przypadku zawodów o szczególnym znaczeniu publicznym (takich jak zawód lekarza lub medycznego personelu pomocniczego) mamy do czynienia z podwójną funkcją reguł ostrożności: z jednej strony określają zasady właściwego postępowania z chorymi, służąc ochronie życia i zdrowia pacjentów poprzez minimalizację do akceptowanego wedle aktualnego stanu wiedzy medycznej poziomu ryzyka wystąpienia negatywnych skutków na życiu lub zdrowiu pacjenta; z drugiej służą ochronie życia lub zdrowia personelu medycznego, minimalizując do poziomu akceptowanego wedle aktualnego stanu wiedzy medycznej ryzyko immanentnie związane z wykonywaniem czynności w zakresie pomocy medycznej W tym zakresie służą również ochronie pacjentów, lekarz, działając niezgodnie ze standardami lub bez odpowiednich środków zabezpieczających, tworzy zagrożenie dla pacjentów. Generować to może także problem odpowiedzialności karnej, np. na podstawie art. 161 k.k. .

Po wtóre, należy dostrzec, że funkcje zasad ostrożności w aspekcie ochrony dóbr personelu medycznego przesądzają o istnieniu po stronie podmiotów odpowiedzialnych za organizację służby zdrowia obowiązku zapewnienia właściwego standardu organizacyjnego, środków ochrony osobistej dla personelu medycznego oraz stosownych procedur.

Po trzecie, wziąć pod uwagę, że reguły ostrożności służące minimalizacji ryzyka związanego z wykonywaniem czynności zawodowych przez przedstawicieli personelu medycznego wyznaczają granicę obowiązku wykonywania czynności zawodowych. Z uwagi na status gwaranta w przypadku personelu medycznego obowiązek ratowania życia lub zdrowia rozciąga się na sytuacje, w których istnieje ryzyko narażenia się gwaranta na niebezpieczeństwo osobiste Pomijam w tym miejscu przedstawianie szerszej analizy zagadnienia źródeł obowiązku statusu gwaranta po stronie lekarza, trzeba jednak wskazać, że samoistnie nie statuuje go art. 30 ustawy z 5.12.1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty. Z perspektywy prawnokarnej kwestie te reguluje art. 26 § 4 k.k. Na tle tego przepisu w piśmiennictwie przyjmuje się, że „jeżeli dobro, które dana osoba ma szczególny obowiązek chronić, pozostaje w kolizji z dobrem osobistym zobowiązanego i nie przedstawia w stosunku do tego dobra wartości niższej, to bez względu na zagrożenie dobra osobistego zobowiązany ma chronić dobro powierzone jego pieczy. Lekarz nie będzie więc mógł odmówić zbadania swojego pacjenta, powołując się na niebezpieczeństwo zarażenia” – A. Zoll (w:) Kodeks karny..., t. 1, s. 587. Zob. też J. Kulesza, Granice obowiązku gwaranta w świetle art. 162 k.k., „Prokuratura i Prawo” 2006/7–8, s. 108; J. Kulesza, Kolizja obowiązków pomocy (art. 162 k.k.), „Prokuratura i Prawo” 2007/2, s. 31. Co do znaczenia tej regulacji w zakresie rozwiązywania kwestii odmowy leczenia w związku z zagrożeniem zarażeniem wirusem COVID-19 zob. M. Bielski, Granice odpowiedzialności karnej lekarza..., s. 52. . Działania zgodne z obowiązującymi standardami postępowania lekarzy lub personelu pomocniczego, przy wykorzystywaniu wymaganych środków ochrony osobistej, mieścić się będą co do zasady w zakresie normatywnego obowiązku świadczenia pomocy medycznej „z narażeniem się na niebezpieczeństwo osobiste” Odrębną kwestią jest odpowiedź na pytanie, czy w przypadkach zagrożeń nieznanych co do etiologii, sposobu przebiegu i zagrożeń takich jak epidemia wirusa COVID-19, dysponujemy odpowiednią wiedzą specjalistyczną umożliwiającą określenie gwarantujących odpowiedni poziom bezpieczeństwa osobistego lekarzy standardów postępowania. Brak takiej możliwości sprawia, że nie jest możliwe wyznaczenie granic nieprzekraczającego akceptowanego ryzyka sposobu postępowania lekarzy i personelu pomocniczego. Generuje to trudności w zakresie zapewnienia jednolitości kryteriów oceny z perspektywy ex ante oraz perspektywy ex post. .

Po czwarte, uwzględnić, że akceptowany poziom ryzyka personelu medycznego przedstawia się inaczej w sytuacjach normalnego funkcjonowania państwa, inaczej zaś w konstytucyjnych stanach nadzwyczajnych. Oznacza to, że nieco inaczej oceniać należy stan „narażenia się na niebezpieczeństwo osobiste” w sytuacji normalnej inaczej zaś w sytuacji epidemii lub pandemii.

Po piąte, dostrzec, że w odniesieniu do lekarzy i personelu pomocniczego system prawny przewiduje podwyższone wymogi w sytuacji konfliktu dóbr: pacjenta z jednej strony oraz lekarza lub przedstawiciela personelu pomocniczego z drugiej, wyłączając możliwość odmowy leczenia w sytuacji ochrony własnego życia lub zdrowia, jeżeli udzielenie pomocy nie generuje zagrożenia przekraczającego poziom „narażenia się na niebezpieczeństwo osobiste” lekarza lub członka pomocniczego personelu medycznego.

Po szóste, wziąć pod uwagę, że ocena możliwości odstąpienia od udzielania pomocy medycznej w sytuacji braku środków ochrony osobistej wymaga ustalenia poziomu zagrożenia dla pacjentów oraz charakteru i poziomu zagrożenia dla lekarza lub przedstawiciela pomocniczego personelu medycznego w razie podjęcia działań diagnostycznych lub leczniczych bez niezbędnych, wymaganych przez obowiązujące standardy postępowania środków ochrony osobistej Kwestia ta w przypadku wirusa COVID-19 wywołuje poważne komplikacje. Zob. w tej kwestii m.in. R. Kubiak, Odpowiedzialność karna za narażenie..., s. 113. .

Po siódme, dostrzec, że w procesie oceny konsekwencji odmowy leczenia w tego typu wypadkach konieczne jest uwzględnienie niewypełnienia przez podmiot organizujący system pomocy medycznej obowiązku zapewnienia lekarzom oraz personelowi pomocniczemu niezbędnych środków umożliwiających wypełnienie powinności zawodowych bez narażenia się na przekraczające akceptowaną w świetle aktualnego stanu wiedzy ryzyko skutków na zdrowiu lub życiu udzielających pomocy medycznej Niedopełnienie powinności zapewnienia lekarzom i personelowi medycznemu odpowiednich środków ochrony i sprzętu medycznego modyfikuje klauzulę limitacyjną przewidzianą w art. 26 § 4 k.k. .

Po ósme, dostrzec, że przy ocenie prawnej odmowy leczenia uwzględniać należy stan zagrożenia dla udzielających pomocy medycznej. Jeśli w konkretnej sytuacji okoliczności wskazują, że ryzyko przekracza poziom „narażenia siebie na niebezpieczeństwo osobiste”, np. ze względu na poziom śmiertelności w przypadku zakażenia określoną chorobą, nie sposób przyjąć, iż aktualny pozostaje obowiązek udzielenia pomocy, którego niedopełnienie stanowić może podstawę odpowiedzialności prawnej W odniesieniu do wirusa COVID-19 wskazuje się, że poziom śmiertelności w tzw. przypadkach zamkniętych wynosi około 20%, co mogłoby wskazywać, że podejmowanie czynności diagnostycznych lub leczniczych bez należytych środków ochrony osobistej generuje w stosunku do lekarzy lub personelu pomocniczego ryzyko przekraczające poziom. „narażenia się na niebezpieczeństwo osobiste”. .

23. Przedstawienie w tym opracowaniu chociażby propozycji całościowego rozwiązania sygnalizowanych zagadnień nie jest możliwe. Wymaga to szerokiej debaty, prowadzonej przez prawników z udziałem przedstawicieli środowiska medycznego oraz etyków. Zarysowane wyżej uwagi stanowić mogą co najwyżej wstęp do analiz, bez przeprowadzenia których podejmowane przez prawników decyzje interpretacyjne narażone będą na poważne ryzyko błędu.