W setną rocznicę urodzin

adwokata Tadeusza Kowalewskiego (1917–2002),

pierwszego Dziekana ORA w Płocku

Obowiązek łożenia na utrzymanie i wychowanie osób, które mocą własnych starań nie są w stanie sobie same tego zapewnić, w szczególności małoletnich, znany jest w perspektywie prawnej od stuleci. Ustawodawcy starali się zabezpieczać jego realizację, jako że zobowiązani zawsze wykazywali skłonność do niewywiązywania się z niego, jaki to stan trwa do dnia dzisiejszego. Oczywiście zmieniają się uwarunkowania takiego stanu, a w ślad za tym inny kształt mają regulacje prawne, w tym prawnokarne, w tym zakresie. Dotyczy to także ustawodawcy polskiego, który stara się poprzez kryminalizację niealimentacji przeciwdziałać zachowaniom wyczerpującym jej znamiona, jak też je sankcjonować. Celem niniejszego opracowania jest poświęcenie uwagi aktualnemu kształtowi przedmiotowego przestępstwa po nowelizacji z 2017 r. wraz z próbą dokonania jej oceny, w tym na ile może ona przyczynić się do skuteczniejszego wywiązywania się z obowiązku alimentacyjnego.

Na wstępie warto zaznaczyć, że już w Kodeksie karnym z 1932 r.Dz.U. z 1932 r. nr 60, poz. 571 z późn. zm. ustawodawca polski widział konieczność objęcia ochroną osób uprawnionych do alimentacji. Początkowy zapis w ustawie ewoluował i otrzymał nowe brzmienie wraz z wprowadzeniem nowego Kodeksu karnego z 1969 r.Tekst jedn. Dz.U. z 1969 r. nr 13, poz. 94 z późn. zm., aż w końcu ujęcie przestępstwa niealimentacji przeniesiono na grunt obecnie obowiązującego Kodeksu karnego, który w początkowym brzmieniu nie różnił się znacząco od unormowania przyjętego uprzednio w Kodeksie karnym z 1969 r., poza rozwiązaniami dotyczącymi trybu ścigania. W porównaniu do poprzedniego stanu prawnego zmniejszono sankcję karną za to przestępstwo – z kary pozbawienia wolności do lat 3 do grzywny, kary ograniczenia wolności lub pozbawienia wolności do lat 2. Od wejścia w życie Kodeksu karnego z 1997 r. przepis ten był jednak kilkukrotnie nowelizowany, a przed ostatnią nowelizacją z 23 marca 2017 r. brzmiał następująco:

„§ 1. Kto uporczywie uchyla się od wykonania ciążącego na nim z mocy ustawy lub orzeczenia sądowego obowiązku opieki przez niełożenie na utrzymanie osoby najbliższej lub innej osoby i przez to naraża ją na niemożność zaspokojenia podstawowych potrzeb życiowych, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.

§ 2. Ściganie następuje na wniosek pokrzywdzonego, organu pomocy społecznej lub organu podejmującego działania wobec dłużnika alimentacyjnego.

§ 3. Jeżeli pokrzywdzonemu przyznano odpowiednie świadczenia rodzinne albo świadczenia pieniężne wypłacane w przypadku bezskuteczności egzekucji alimentów, ściganie odbywa się z urzędu”.

Czynność sprawcza przestępstwa niealimentacji polegała więc na uporczywym uchylaniu się od alimentów. Było to zatem przestępstwo skutkowe popełniane przez zaniechanie. Aby znamiona czynu zabronionego określonego w art. 209 k.k. były spełnione, należało stwierdzić, że sprawca: był zobowiązany w sposób ustawą przewidziany do świadczenia alimentacyjnego; świadczenia tego nie wykonał poprzez uchylanie się od tego obowiązku; jego zachowanie – zaniechanie wypełnienia obowiązku – miało cechę uporczywości; to zaniechanie doprowadziło do nastąpienia opisanego w ustawie skutkuM. Szewczyk, Przestępstwa przeciwko rodzinie i opiece, (w:) Kodeks karny - Część szczególna. Komentarz. Tom II, red. A. Zoll, Kraków 2006, s. 1027.. Zgodnie z art. 209 § 1 k.k. źródłem obowiązku opieki materialnej mogła być wyłącznie ustawa lub orzeczenie sądowe. Ochronie przewidzianej tym przepisem nie podlegały więc obowiązki, które wynikały z umowyS. Hypś, Przestępstwa przeciwko rodzinie i opiece, (w:) Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz. Art. 117–221, red. M. Królikowski, R. Zawłocki, Warszawa 2017, s. 856..

Dość poważnym problemem, z którym należało się wówczas zmierzyć na gruncie stosowania prawa, była prawidłowa wykładnia pojęcia „uchyla się”. Zarówno doktryna, jak i judykatura wypracowały definicje pojęcia „uchyla się”, które zawierały element subiektywny i obiektywny. Element obiektywny tego znamienia polega na czynieniu tego – uchylaniu się – przez pewien czas. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą okres wstrzymywania się od płacenia rat lub płacenia ich nieregularnie lub w ratach znacznie niższych niż należne nie mógł być krótszy niż 3 miesiąceWytyczne wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej w zakresie prawnokarnej ochrony rodziny – uchwała Sądu Najwyższego z 9 czerwca 1976 r., LEX nr 19141.. Element subiektywny polegał na szczególnym nastawieniu psychicznym, wyrażającym się w nieustępliwości, chęci postawienia na swoim. Uchylanie takie musiało się bowiem charakteryzować „uporczywością”. „Uporczywe uchylanie” wskazywało tak na powtarzalność zachowania, jak i na złą wolę sprawcyM. Szewczyk, Przestępstwa przeciwko, s. 1027.. Przestępstwa z art. 209 § 1 k.k. mógł zatem dopuścić się tylko ten, kto mógłby wykonać ciążący na nim obowiązek, ale nie czynił tego mimo realnych możliwości. Sprawca zatem nie wypełnia obowiązku, bo nie chce go wypełnić lub ten obowiązek lekceważy (postanowienie Sądu Najwyższego z 17 kwietnia 1996 r., III KRN 204/96LEX nr 36039.). W wyroku z 13 stycznia 2005 r. (II AKa 455/04)LEX nr 147203. Sąd Apelacyjny w Katowicach stwierdził, że: „uporczywym uchylaniem się od płacenia alimentów w rozumieniu art. 209 k.k. jest tylko taka sytuacja, gdy sprawca mając ku temu realne i faktyczne możliwości nie płaci i czyni to celowo. Przesyłanie natomiast przez oskarżoną kwot niższych niż zasądzone z uwagi na konieczność równoczesnego zapewnienia utrzymania sobie i drugiemu dziecku nie może być uznane za uchylanie się od spełnienia obowiązku alimentacyjnego”.

Z istoty skutkowego charakteru przestępstwa z art. 209 k.k. konieczne dla jego popełnienia było także to, by skutek opisany w przepisie, tj. narażenie osoby uprawnionej na niemożność zaspokojenia podstawowych potrzeb życiowych, był przez cały czas utrzymywany. Dość ważne i ciekawe było stanowisko, jakie pojawiło się w uchwale Sądu Najwyższego z 9 czerwca 1976 r. (VI KZP 13/75, OSNKW 1976, nr 7–8, poz. 86), gdzie w uzasadnieniu podano, iż „okoliczność, że w rzeczywistości potrzeby uprawnionego są zaspokajane przez inne osoby, nie wyłącza odpowiedzialności karnej zobowiązanego. W szczególności stanu zagrożenia wywołanego niepłaceniem alimentów nie usuwał fakt, że potrzeby uprawnionego zaspokaja inna osoba współzobowiązana do łożenia na jego utrzymanie, jeżeli sama świadczy znacznie  więcej, niż na nią przypada, z uszczerbkiem dla swego zdrowia lub własnych potrzeb”. A contrario jednak – nie ponosiła odpowiedzialności za przestępstwo uporczywej niealimentacji osoba uchylająca się od płacenia alimentów na rzecz uprawnionego, gdy osoba sprawująca nad nim faktyczną opiekę znajduje się w tak dobrej sytuacji życiowej, że świadczenie alimentów nie miałoby większego wpływu na poziom życia dziecka. Podobnie uważano, że posiadanie własnego majątku przez dziecko w stopniu pozwalającym zaspokoić swoje podstawowe potrzeby życiowe zwalnia rodziców z opieki materialnejS. Hypś, Przestępstwa przeciwko, s. 860..

Z biegiem czasu regulacja tego typu przestępstwa była coraz bardziej krytykowana, albowiem absolutnie nie rozwiązywała problemu uchylania się osób zobowiązanych do alimentów, wręcz przeciwnie – osoby obowiązane sprawnie ten przepis obchodziły, doprowadzając rzeczywistość do absurdu, a mianowicie częstą praktyką było przelewanie na rzecz uprawnionego drobnych kwot pieniędzy, co nie wyczerpywało znamiona uporczywości. Jednocześnie jednak nie zaspokajało to podstawowych, często wręcz elementarnych, jego potrzeb życiowych.

Aktualne brzmienie art. 209 k.k. nadane zostało ustawą z dnia 23 marca 2017 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz ustawy o pomocy osobom uprawnionym do alimentówTekst jedn. Dz.U. z 2017 r. poz. 952.. Jak wynika z uzasadnienia projektu ustawy, „wprowadzone zmiany skutkują nowym brzmieniem przepisu, oderwanym od dotychczasowych znamion w postaci uporczywości uchylania się od obowiązku alimentacyjnego i skutku w postaci narażenia osoby uprawnionej na niemożność zaspokojenia podstawowych potrzeb życiowych. Znamiona te rodzą wiele kontrowersji zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie, nie sprzyjając stabilności judykatów i nie przyczyniając się do pełnej karnoprawnej ochrony osób pokrzywdzonych”Uzasadnienie do projektu ustawy nr 1193, http://www.sejm.gov.pl/sejm8.nsf/PrzebiegProc.xsp?nr=1193.

Treść tego przepisu jest następująca:

„§ 1. Kto uchyla się od wykonania obowiązku alimentacyjnego określonego co do wysokości orzeczeniem sądowym, ugodą zawartą przed sądem albo innym organem albo inną umową, jeżeli łączna wysokość powstałych wskutek tego zaległości stanowi równowartość co najmniej 3 świadczeń okresowych albo jeżeli opóźnienie zaległego świadczenia innego niż okresowe wynosi co najmniej 3 miesiące, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku.

§ 1a. Jeżeli sprawca czynu określonego w § 1 naraża osobę uprawnioną na niemożność zaspokojenia podstawowych potrzeb życiowych, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.

§ 2. Ściganie przestępstwa określonego w § 1 lub 1a następuje na wniosek pokrzywdzonego, organu pomocy społecznej lub organu podejmującego działania wobec dłużnika alimentacyjnego.

§ 3.Jeżeli pokrzywdzonemu przyznano odpowiednie świadczenia rodzinne albo świadczenia pieniężne wypłacane w przypadku bezskuteczności egzekucji alimentów, ściganie przestępstwa określonego w § 1 lub 1a odbywa się z urzędu.

§ 4. Nie podlega karze sprawca przestępstwa określonego w § 1, który nie później niż przed upływem 30 dni od dnia pierwszego przesłuchania w charakterze podejrzanego uiścił w całości zaległe alimenty.

§ 5. Sąd odstępuje od wymierzenia kary, jeżeli nie później niż przed upływem 30 dni od dnia pierwszego przesłuchania w charakterze podejrzanego sprawca przestępstwa określonego w § 1a uiścił w całości zaległe alimenty, chyba że wina i społeczna szkodliwość czynu przemawiają przeciwko odstąpieniu od wymierzenia kary”.

Wprowadzona zmiana – zdaniem ustawodawcy – ma zmierzać do skutecznego zwalczania zjawiska niealimentacjiTamże..

Analizując przedmiotowe zmiany, należy wskazać, że obecnie strona przedmiotowa przestępstwa stypizowanego w § 1 art. 209 k.k. wyraża się w uchylaniu się od ciążącego na sprawcy wykonania obowiązku alimentacyjnego określonego co do wysokości. Celowym zabiegiem ustawodawcy była rezygnacja z penalizacji uchylania się od wszelkiego rodzaju świadczeń alimentacyjnych jedynie na rzecz świadczeń okresowych co do wysokości, tj. świadczeń pieniężnych, gdyż w praktyce tylko z taką formą niewykonywania świadczeń alimentacyjnych mają do czynienia organy ścigania i sądy w postępowaniu karnymM. Mozgawa, Przestępstwa przeciwko rodzinie i opiece, (w:) Kodeks karny. Komentarz, red. M. Mozgawa, Warszawa 2017, s. 656..

Zrezygnowano także ze znamienia „uporczywości” uchylania się od obowiązku alimentacyjnego, a w to miejsce wprowadzono sztywne określenie wysokości zaległości alimentacyjnych, tj. „jeżeli łączna wysokość powstałych wskutek tego zaległości stanowi równowartość co najmniej 3 świadczeń okresowych albo jeżeli opóźnienie zaległego świadczenia innego niż okresowe wynosi co najmniej 3 miesiące”. Wprowadzono więc wymierne kryterium, jakim jest określona wysokość zaległości alimentacyjnych. Ma ona wynosić równowartość co najmniej 3 świadczeń okresowych. Chodzi o kwotę równą lub przewyższającą tę wartość. W przypadku świadczenia innego niż okresowe opóźnienie w jego realizacji musi wynosić co najmniej 3 miesiące. Przez świadczenie inne niż okresowe rozumie się m.in. świadczenia alimentacyjne wypłacane jednorazowo, na przyszłość i ustalone z mocy orzeczenia sądowego, umowy lub ugody między uprawnionym i zobowiązanym lub świadczenia alimentacyjne skapitalizowane i zasądzone jednorazowoJ. Kosonoga, Przestępstwa przeciwko rodzinie i opiece, (w:) Kodeks karny. Komentarz, red. R. Stefański, Warszawa 2017, s. 1317..

Obiektywnym rezultatem uchylania się od obowiązku łożenia na utrzymanie innej osoby jest zatem powstanie zaległości alimentacyjnych w określonej kwocie lub opóźnienia w spełnieniu świadczenia innego niż okresowe. Nie jest to jednak wystarczająca przesłanka do uznania, że zrealizowano znamiona art. 209 § 1 k.k. Dla bytu tego przestępstwa nieustannie i niezmiennie nie wystarczy samo ustalenie, że oskarżony nie płaci alimentów, do których łożenia był zobowiązany, lecz konieczne jest ustalenie, że od tego obowiązku „uchyla się”. Oba te znamiona nie są przecież równoznaczne z samym niepłaceniem (niełożeniem) alimentów, lecz mają wydźwięk pejoratywny, świadczący o złej woli domniemanego sprawcy, ignorującego w sposób tendencyjny obowiązek alimentacyjnyJ. Kosonoga, Przestępstwa przeciwko, s. 1317–1318.. Ten negatywny stosunek musi być zawsze poparty dowodami (postanowienie Sądu Najwyższego z 17 kwietnia 1996 r., II KRN 204/96)LEX nr 26252.. Nadal, jeżeli istnieje podejrzenie popełnienia przestępstwa niealimentacji, należy zbadać przede wszystkim przyczyny niewywiązania się z obowiązku alimentacyjnego przez domniemanego sprawcę, które może niekiedy zdarzać się z powodów obiektywnych, np. ciężka choroba, pobyt w szpitalu. Istotne mogą okazać się także takie kwestie, jak chociażby to, czy oskarżony wiedział, że ma się zgłosić do urzędu pracy, czy dopytywał się tam o pracę, czy otrzymał jakąkolwiek ofertę zatrudnienia, czy w ogóle istniała w tym okresie realna szansa uzyskania oferty pracyJ. Kosonoga, Przestępstwa przeciwko, s. 1318; a także uchwała Sądu Najwyższego z 9 czerwca 1976 r., VI KZP 13/75, LEX nr 19141; wyrok Sądu Najwyższego z 9 maja 1995 r., III KRN 29/95, LEX nr 20769..

Do tej pory źródło powstania obowiązku alimentacyjnego było określone jako „ciążący z mocy ustawy lub orzeczenia sądowego obowiązek opieki”, a teraz „obowiązek alimentacyjny określony co do wysokości orzeczeniem sądowym, ugodą zawartą przed sądem albo innym organem albo inną umową”. Jak wynika z uzasadnienia projektu ustawy, świadomie  zrezygnowano z przywołania w art. 209 § 1 k.k. jako samoistnego źródła obowiązku alimentacyjnego. Argumentem przemawiającym za takim rozwiązaniem był fakt, że zdaniem projektodawcy w tym zakresie jest to norma pusta i w rzeczywistości nie zdarzają się przypadki, w których jedyną i wyłączną podstawą ustaleń organów w toku postępowania karnego w zakresie istnienia obowiązku alimentacyjnego, jego formy oraz wysokości byłaby ustawa. Z drugiej strony w znowelizowanym przepisie projektodawca poszerzył źródła obowiązku alimentacyjnego o ugodę zawartą przed sądem albo innym organem albo inną umowę. W świetle obowiązujących przepisów również bowiem wymienione tytuły stanowią podstawę ustalenia świadczeń alimentacyjnychUzasadnienie projektu ustawy nr 1193, http://www.sejm.gov.pl/sejm8.nsf/PrzebiegProc.xsp?nr=1193.

Zrezygnowano także w typie podstawowym przestępstwa niealimentacji z art. 209 § 1 k.k. z konieczności wskazania, że uchylanie się od obowiązku alimentacyjnego musi prowadzić do sytuacji narażenia na niebezpieczeństwo braku zaspokojenia podstawowych potrzeb życiowych po stronie beneficjenta świadczenia. Czyn ten jest zagrożony grzywną, karą ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku. Przestępstwo materialne (skutkowe) uchylania się od wykonania obowiązku alimentacyjnego jest typem kwalifikowanym i wówczas sprawca tego czynu podlega surowszej odpowiedzialności. Jak wskazano w uzasadnieniu projektu ustawy, „taka wzajemna relacja obu przepisów z jednej strony pozwoli penalizować przestępstwa niealimentacji w oderwaniu od nieostrego i rodzącego trudności dowodowe znamienia narażenia, a z drugiej, w przypadku faktycznego narażenia osoby uprawnionej na niemożność zaspokojenia podstawowych potrzeb życiowych, pozwoli na ściganie sprawców dopuszczających się tego kwalifikowanego typu niealimentacji”Tamże..

J. Kosonoga wskazuje, że wprowadzenie dwóch typów przestępstwa niealimentacji w tym kształcie cechuje się pewnym mankamentem i w efekcie może prowadzić do niezamierzonych przez ustawodawcę efektów. Z powyższego wynika bowiem, że rozciągnięte w czasie uchylanie się od zobowiązań alimentacyjnych (np. niealimentowanie w pełnej wysokości przez okres roku), w sytuacji gdy zaległość będzie sumarycznie mniejsza niż równowartość co najmniej 3 świadczeń okresowych, nie spowoduje odpowiedzialności karnej sprawcy nawet wówczas, gdy w ten sposób naraził uprawnionego na niemożność zaspokojenia podstawowych potrzeb życiowych. Innymi słowy – pomimo tego, że zrealizowano znamię kwalifikujące, sprawca nie poniesie odpowiedzialności karnej, albowiem nie zrealizowano typu podstawowego. Nie wydaje się, aby była to zamierzona przez ustawodawcę konsekwencja nowelizacjiJ. Kosonoga, Przestępstwa przeciwko, s. 1317.. Na podobny problem zwraca uwagę M. Małecki, który wskazuje, że doprecyzowanie znamienia „uporczywości” de facto ogranicza zakres odpowiedzialności karnej sprawcy uchylającego się od alimentacji, i podaje przykład, że jeżeli sprawca złośliwie zwleka z zapłaceniem alimentów, przez co naraża rodzinę na niemożność zaspokojenia podstawowych potrzeb życiowych, ale ex post, zanim zaległości osiągną równowartość trzykrotnego świadczenia okresowego, wywiązuje się z obowiązku alimentacji, to pod rządami nowych przepisów zachowanie to nie będzie realizowało znamion czynu zabronionego, podczas gdy w poprzednim stanie prawnym mogłoby ono zostać potraktowane jako przejaw uporczywej niealimentacji. Z drugiej strony autor dostrzega, że jeśli wysokość zasądzonych alimentów wyniesie 500 zł miesięcznie, a osoba zobowiązana do alimentacji będzie wypłacać miesięcznie osobie uprawnionej o 100 zł mniej, czyli 400 zł, to równowartość trzech świadczeń alimentacyjnych powstanie dopiero po upływie 15 miesięcy. W ten sposób sprawca zrealizuje znamiona czynu zabronionego z art. 209 § 1 k.k., przy czym  brak w budżecie zaległych 100 zł miesięcznie nie musi narażać na niezaspokojenie podstawowych potrzeb życiowych osoby uprawnionej, która bądź co bądź regularnie otrzymywała od sprawcy kwotę 400 zł. Z obiektywnego punktu widzenia takim zachowaniem osoba obowiązana jednak i tak nie wywiązuje się z obowiązku alimentacyjnegoM. Małecki, Przestępstwo niealimentacji w perspektywie zmian (uwagi do rządowego projektu nowelizacji art. 209 k.k. z 28 października 2016 r.), „Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych” 2016, nr 4, s. 42–43..

Wprowadzono także nowe rozwiązania, a mianowicie art. 209 § 4 k.k. i obligatoryjną klauzulę „nie podlega karze sprawca przestępstwa określonego w § 1, który nie później niż przed upływem 30 dni od dnia pierwszego przesłuchania w charakterze podejrzanego uiścił w całości zaległe alimenty”. Z kolei w § 5 wprowadzono instytucję obligatoryjnego odstąpienia od wymierzenia kary przez sąd, jeżeli nie później niż przed upływem 30 dni od dnia pierwszego przesłuchania w charakterze podejrzanego sprawca przestępstwa określonego w § 1a uiścił w całości zaległe alimenty i przesłanka negatywna: wina i społeczna szkodliwość czynu przemawiają przeciwko odstąpieniu od wymierzenia kary. Pomimo kategorycznego brzmienia § 5 ab initio odstąpienie od wymierzenia kary nie ma charakteru obligatoryjnego, można co najwyżej mówić o względnej obligatoryjności. Wynika to z konieczności uwzględnienia przesłanek negatywnych związanych z winą i społeczną szkodliwością czynu. Zwrócić należy uwagę, że ustawodawca nie posłużył się tutaj stopniem winy czy społecznej szkodliwości, co oznacza (przyjmując racjonalność działania ustawodawcy), że ocena ta pozostawiona została do swobodnego uznania sąduJ. Kosonoga, Przestępstwa przeciwko, s. 1325.. Zmiana postawy sprawcy i zrealizowanie obowiązku cywilnoprawnego wprost przekłada się zatem na kwestię odpowiedzialności karnej. Nie mają w tym przypadku znaczenia motywy, którymi kieruje się sprawca. Nie jest w szczególności istotne, czy jego zachowanie jest podyktowane obawą grożącej mu kary, czy innymi względami. Istotne jest uiszczenie całości zobowiązania. Nie spełnia tego wymogu częściowa spłata zadłużenia. Nie musi natomiast być to spłata jednorazowa, ważne jest, aby w okresie 30 dni pokryta została całość zaległościTamże, s. 1322.. Za proponowanymi rozwiązaniami uprzywilejowania sprawcy w przypadkach wskazanych w § 4 i 5 (obejmującymi elementy tzw. czynnego żalu) zdają się przemawiać względy kryminalnopolityczneM. Mozgawa, Przestępstwa przeciwko, s. 659..

Ściganie przestępstw niealimentacji określonych w § 1 lub § 1a następuje na wniosek pokrzywdzonego, organu pomocy społecznej lub organu podejmującego działania wobec dłużnika alimentacyjnego. Jeżeli pokrzywdzonemu przyznano odpowiednie świadczenia rodzinne lub świadczenia pieniężne wypłacane w przypadku bezskuteczności egzekucji alimentów, ściganie przestępstw określonych w § 1 lub § 1a odbywa się z urzędu.

Podsumowując, należy stwierdzić, że ustawodawca, wprowadzając przedmiotowe zmiany, miał na celu swoiste rozszerzenie odpowiedzialności karnej osób uchylających się od płacenia alimentów w oderwaniu od kondycji finansowej osoby uprawnionej, umożliwiającej zaspokojenie jej potrzeb życiowych o charakterze podstawowym. Jak wskazano w uzasadnieniu projektu, celem takiego zabiegu jest poprawa „efektywności egzekwowania przez osoby uprawnione świadczeń alimentacyjnych oraz wyeliminowania aktualnych i niepożądanych zjawisk w postaci celowego uchylania się osób zobowiązanych do alimentów od prawnego obowiązku alimentacji poprzez zatajanie uzyskiwanych dochodów i posiadanego majątku”Uzasadnienie projektu ustawy nr 1193, http://www.sejm.gov.pl/sejm8.nsf/PrzebiegProc.xsp?nr=1193. Jest to powód istotny, według bowiem danych BIG Info Monitor z lutego 2017 r. od płacenia alimentów uchylało się około 299 tys.  osób, a łączna kwota zadłużenia alimentacyjnego wynosi około 10,1 miliardów złotych. W 2015 r. do prokuratury wpłynęło ponad 50 tys. spraw z art. 209 k.k. Prokuratura wniosła 11 tys. aktów oskarżenia, umorzyła 9891 spraw i odmówiła wszczęcia postępowania w 19 044 sprawach. Pod koniec 2016 r. w więzieniach przebywało 2714 skazanych za przestępstwo niealimentacjihttps://www.rpo.gov.pl/pl/content/sejm-zmieni%C5%82-przepisy-o-karaniu-za-niep%C5%82acenie-alimen-t%C3%B3w-art-209-kk.

Stwierdzić jednak należy, że pomimo słusznych założeń ustawodawcy nie udało się wyeliminować rozwiązań, które spotkały się z krytyką. Już na etapie konsultacji publicznych pojawiło się wiele opinii negatywnych co do szczegółów tej zmiany. Prokurator Generalny w piśmie do Rzecznika Praw Obywatelskich wskazał, że ustawodawca wprowadził swoistą odpowiedzialność karną za niewywiązanie się z zobowiązania o charakterze cywilnoprawnym, bez względu na kondycję finansową osoby uprawnionej i wpływ zaniechania sprawcy na możliwość zaspokojenia jej potrzeb życiowych. Nie bez racji zatem w toku dyskusji poprzedzającej wdrożenie procesu legislacyjnego podnoszono m.in., że oparcie przesłanki usprawiedliwiającej karalność zachowania wyłącznie na fakcie niewywiązania się sprawcy z obciążającego go obowiązku, bez konieczności oceny, czy zachowanie to prowadzi do faktycznego pokrzywdzenia osoby uprawnionej do alimentów, stanowi przejaw nadmiernej subiektywizacji prawa karnego, prowadzącej do zerwania łączności pomiędzy zachowaniem sprawcy a jego społecznym znaczeniem, a tym samym do nadmiernego poszerzania zakresu kryminalizacji, naruszającego zasadę traktowania prawa karnego jako ultima ratio polityki społecznejJ. Kosonoga, Przestępstwa przeciwko, s. 1318; zob. także stanowisko Prokuratora Generalnego z 22 lutego 2016 r. skierowane do Rzecznika Praw Obywatelskich, PG VII.G.073.2.2016, https://legislacja.rcl.gov.pl/projekt/12303754/katalog/12462416#12462416. W podobnym tonie wypowiedzieli się sędziowie apelacji krakowskiej. Ich zdaniem błędne jest wprowadzenie karalności dodatkowego typu czynu zabronionego poprzez eliminację znamienia narażenia na zaspokojenie potrzeb życiowych uprawnionego. Sędziowie zaznaczyli także, że przestępstwo niealimentacji nie powinno być w ogóle zagrożone karą pozbawienia wolności, osadzenie sprawcy w rzeczywistości przekreśla bowiem możliwość wywiązania się z nałożonego obowiązku, a więc w rzeczywistości obraca się przeciwko osobie uprawnionejPismo prezesa SA w Krakowie z 22 września 2016 r., https://legislacja.rcl.gov.pl/projekt/12303754/katalog/12462416#12462416.

Krytycznie wypowiedzieli się także sędziowie apelacji gdańskiej, wskazując, że nowelizacja stanowi nieuzasadnione rozciągnięcie odpowiedzialności karnej za niewywiązywanie się za zobowiązania o charakterze cywilnoprawnym. Ich zdaniem najpierw powinno się podjąć działania zmierzające do poprawy ściągalności zadłużeń alimentacyjnych. Podobnie w tej mierze wypowiedziała się także Pierwsza Prezes Sądu Najwyższego w piśmie z 3 października 2016 r.: „Wydaje się, że zwolennicy zaostrzenia zasad odpowiedzialności za niealimentację w stosowaniu represji karnej upatrują remedium na rozwiązanie problemu niełożenia na utrzymanie osób uprawnionych do alimentów. Należy jednak uważać, aby dla osiągnięcia celów w postaci doprowadzenia do efektywnej egzekucji bieżących i zaległych alimentów roli prawa karnego nie sprowadzić jedynie do narzędzia, mającego ułatwić egzekwowanie alimentów od osób zobowiązanych”https://legislacja.rcl.gov.pl/projekt/12303754/katalog/12462416#12462416. Z kolei Prezes Sądu Apelacyjnego w Poznaniu wskazał, że powyższa zmiana zwiększy istotnie wpływ spraw z art. 209 § 1 k.k., gdyż „ludzie nie płacą alimentów, bo albo nie mają pieniędzy, albo wydają na coś innego niż alimenty, albo nie mają oszczędności, ani zdolności kredytowej na zaciągnięcie kredytu (nie mają umowy o pracę, bo ukrywają dochody przed komornikiem). Proponowana zmiana treści art. 209 k.k. nie przyniesie więc zakładanej idealistycznie i życzeniowo poprawy efektywności egzekwowania przez osoby uprawnione świadczeń alimentacyjnych oraz nie doprowadzi do wyeliminowania aktualnych i niepożądanych zjawisk w postaci celowego uchylania się osób zobowiązanych do alimentacji od prawnego obowiązku alimentacji poprzez zatajanie uzyskiwanych dochodów i posiadanego majątku, a jedynie spowoduje zwiększenie liczby skazanych za niealimentację i osadzonych w zakładach karnych na koszt podatników. Biorąc pod uwagę, że sprawcami przestępstw z art. 209 k.k. często są osoby ubogie i wyraźnie pozbawione chęci do pracy bądź możliwości zarobkowania, przymus karny nie przyniesie żadnego pozytywnego skutku w tym zakresie"Pismo Prezesa SA z Poznania z 22 września 2016 r., https://legislacja.rcl.gov.pl/projekt/12303754/katalog/12462416#12462416.

Głosy te kwestionowały nie tylko wprowadzenie zmian co do sposobu penalizacji, ale również samą penalizację tego typu zachowania. M. Małecki wskazuje, że dążenie projektodawcy do poprawy efektywności egzekwowania alimentów z wykorzystaniem regulacji prawa karnego jest nieporozumieniem. Rolą prawa karnego jest piętnowanie najbardziej rażących i karygodnych naruszeń norm postępowania z dobrami prawnymi, nie zaś regulowanie stosunków społecznych przez wprowadzanie mechanizmu pozwalającego na zaspokajanie roszczeń majątkowych danej osoby w swoistym zastępstwie lub jako alternatywa procedur przewidzianych w innych gałęziach prawa. Ustawodawca karny nie powinien zastępować regulacjami prawa karnego mechanizmów restytucyjnych przewidzianych w innych dziedzinach prawa, nie może także ograniczać wolności i praw człowieka regulacją prawnokarną w sytuacji, gdy nie jest to konieczne w praworządnym państwie prawnym dla ochrony ważnych wartości konstytucyjnych. Stwierdził on, że zamiast zwiększać represyjność prawa karnego w niczym nieuzasadnionej nadziei na jego oddziaływanie prewencyjne, należałoby przede wszystkim zidentyfikować rzeczywiste przyczyny słabej ściągalności alimentówM. Małecki, Przestępstwo niealimentacji, s. 40–43..

Nie ulega wątpliwości, że dostarczanie środków utrzymania osobom, które nie są w stanie samodzielnie zaspokoić swoich potrzeb, a w szczególności dzieciom, jest w pierwszej kolejności obowiązkiem wskazanym w Kodeksie rodzinnym i opiekuńczym członków ich rodziny, a konstytucyjna zasada pomocniczości nakłada na państwo obowiązek wspierania m.in. tych, którzy nie otrzymują należnego im wsparcia od osób należących do kręgu zobowiązanych wobec nich do alimentacji. Przestępstwo niealimentacji jest często występującym zjawiskiem w Polsce. Jego intensywność wzrasta wraz ze wzrostem liczby rozpadających się rodzin i partnerów, którzy często pozostają ze sobą w konflikcie. Taki konflikt może przekładać się na złośliwość w wykonywaniu obowiązku alimentacyjnego, na czym cierpi przede wszystkim dobro dziecka. Nie można jednak do takich zdarzeń podchodzić automatycznie i czynić z prawa karnego narzędzia do skutecznej egzekucji tych alimentów. Z całą bowiem pewnością nie każde wstrzymywanie się z przekazywaniem środków z tytułu alimentów musi być poczytywane jako przestępstwo, a niewątpliwie każde alimenty winny być skutecznie egzekwowalne.

Zgodzić należy się z M. Małeckim, że ustawodawca w uzasadnieniu projektu ustawy nie wyjaśnił, w jaki sposób nowy kształt kryminalizacji uchylania się od obowiązku alimentacyjnego wpłynie na efektywność egzekwowania wypłaty alimentów. Pomimo rezygnacji ze znamienia „uporczywości” nadal ustawodawca posługuje się znamieniem „uchyla”, co znaczy „unika – pomimo że może – nie chce”. Jeżeli sprawca zataja swoje dochody i posiadany majątek, aby nie płacić alimentów, to czyni to niezależnie od odpowiedzialności karnej. Z punktu widzenia przepisu art. 209 k.k. w poprzednim stanie prawnym, jak i w obecnym, osoba taka nadal nie będzie ponosiła odpowiedzialności, albowiem nie wypełni znamion czynu zabronionego. W przypadku wszczęcia postępowania w takiej sprawie obowiązany będzie wykazywał, że nie posiada środków na zadośćuczynienie swojemu obowiązkowi, a więc nie ma obiektywnej możliwości tego obowiązku spełnićTamże, s. 41..

Wydaje się, że pracą u podstaw, a jednocześnie nadzieją na remedium w przedmiotowym obszarze, jest edukacja. Odpowiednie wychowanie jednostki jest odpowiednim rozwiązaniem, aby podnieść świadomość konieczności i zasadności wywiązania się przez osoby zobowiązane do alimentacji z obowiązku dostarczania środków utrzymania osobom do tego uprawnionym – przeważnie ich dzieciom. Represja karna w niewielkim stopniu wpływa i jest w stanie wpłynąć pomimo zabiegów nowelizacyjnych na prawidłową realizację tego obowiązku. Rzecz w tym, że wychowanie społeczeństwa jest to praca rozpisana na pokolenia, a ponadto trzeba mieć na uwadze, że zawsze znajdą się jednostki, które pomimo wzrostu ogólnej świadomości i poczucia obowiązku nie będą chciały respektować obowiązującego prawa. Dlatego wobec tych niewychowanych w duchu poszanowania praw innych osób i poszanowania obowiązującego prawa należy sięgać po inne sposoby oddziaływania – nie wykluczając represji karnej. Taka subsydiarna rola prawa karnego w przypadku umyślnej niealimentacji nie powinna być kwestionowanaV. Konarska-Wrzosek, Recenzja rozprawy doktorskiej mgr. Michała Boczka pt. Obowiązek alimentacyjny i pojęcie niealimentacji w polskim prawie karnym, http://www.swps.pl/images/Przebieg_post%C4%99powania_habilitacyjnego/Recenzja_prof.V.Konarskiej-Wrzosekdoktorat_M.Boczek.pdf. Trafnie ujął to Z. Siwik: „nie ma problemu penalizacji uporczywej niealimentacji, jest tylko kwestia granic tej penalizacji”Z. Siwik, Przestępstwo niealimentacji ze stanowiska polityki kryminalnej, Wrocław 1974, s. 69.

Wydaje się więc, że rozsądna reakcja karna nie jest błędem. Ze względu jednak na stygmatyzujący charakter pobytu w zakładzie karnym, który dotyka nie tylko sprawcę, ale także jego najbliższych, oraz fakt, że kara pozbawienia wolności w okresie bezrobocia niewątpliwie utrudni skazanemu znalezienie – po wyjściu z zakładu karnego – pracy, należałoby dokonać częściowej depenalizacji i usunąć z sankcji karnej art. 209 k.k. karę pozbawienia wolności. Wydaje się, że kara ograniczenia wolności z odpowiednio dobranym środkiem jej towarzyszącym, np. nakazem podjęcia pracy, nauki, przyuczenia się do zawodu, bądź w przypadku nie tak rzadko zdarzających się względnie zamożnych sprawców – grzywny, w zupełności wystarczyłaby tak z punktu widzenia racji sprawiedliwości, jak i ze względów prewencyjnych na uznanie represji karnej w takim zakresie za celowąM. Szewczyk, Przestępstwa przeciwko, s. 1035–1036.. W sytuacji czynu polegającego na niealimentacji najistotniejsze jest, aby sprawca pozostawał na wolności albo mógł skorzystać z systemu dozoru elektronicznego, aby móc naprawić szkodę poprzez zapewnienie tych potrzeb osobie uprawnionej. W przeciwnym wypadku skutek jest taki, że sprawca, będąc osadzonym w zakładzie karnym, pozostaje na utrzymaniu społeczeństwa, uprawniony do alimentów nadal nie ma środków utrzymania i uaktywnia fundusz alimentacyjny. Zawsze pierwszym i najskuteczniejszym narzędziem rozwiązania tego problemu winna być egzekucja alimentów. Jak do tej pory nie zidentyfikowano rzeczywistej przyczyny słabej ściągalności alimentów. W uzasadnieniu projektu również nie znajdziemy analizy wpływu nowej kryminalizacji uchylania się od obowiązku na skuteczność egzekucji alimentów. Problem niealimentacji nie zostanie rozwiązany w drodze stosowania wyłącznie represji karnej. Celowe byłoby wypracowanie nowego systemu egzekwowania  alimentów, w tym być może nawet zrezygnowanie w tym wypadku z kwoty wolnej od potrąceń, ale także wprowadzenie instytucji odpracowania długu alimentacyjnego. Ważne w tym przypadku byłoby również znalezienie skutecznej metody walki z pracodawcami zatrudniającymi „alimenciarzy” w tzw. szarej strefie, często wszak po wspólnym uzgodnieniu. Uchylaniu się od alimentacji sprzyja bowiem rozpowszechnione na masową skalę zatrudnienie osób zobowiązanych „na czarno” i konieczne jest wypracowanie sposobu demaskowania tego typu praktyk i dowodzenia uzyskiwania regularnych dochodów z pracy. Z praktyki autora niniejszego opracowania wynika także, że osoby uprawnione przejawiają niewielką aktywność w zakresie składania wniosków o ściganie sprawców niealimentacji, co potwierdza zasadność przyznania uprawnienia do składania wniosków o ściganie także innym podmiotom oraz utrzymywania dwoistości trybu ścigania.

Nie ma zatem wielkiej nadziei na to, że ostatnia nowelizacja odnośnie do przestępstwa niealimentacji „zrewolucjonizuje” skuteczność prawa karnego i sprawi, że przestępstwa tego będzie istotnie mniej, a przecież, tak samo jak w przypadkach wszelkich innych typów czynów zabronionych, nie chodzi o to, aby ścigać jak najwięcej ich sprawców, ale aby było ich jak najmniej. W przypadku niewywiązywania się z alimentów chodzi jeszcze, a nawet bardziej, o coś innego – mianowicie o dobro uprawnionych do alimentów, którymi są najczęściej dzieci. Z jednej strony dobrze jest więc, że ustawodawca próbuje coś w tym względzie zmienić na lepsze, z drugiej jednak celu tego chyba i tym razem nie uda mu się osiągnąć.