1. Ustawa z dnia 27 września 2013 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustawDz.U. poz. 1247. wprowadziła do obowiązującego Kodeksu postępowania karnegoUstawa z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz.U. nr 89, poz. 555 ze zm.), dalej: k.p.k. nowy art. 168a. Przepis ten przesądzał, że „niedopuszczalne jest przeprowadzenie i wykorzystanie dowodu uzyskanego do celów postępowania karnego za pomocą czynu zabronionego, o którym mowa w art. 1 § 1 Kodeksu karnego”.

Zgodnie z uzasadnieniem projektu przedmiotowej ustawy przepis ten pomyślany był jako ograniczenie możliwości wprowadzania do postępowania karnego dowodów, które pozyskane zostały w wyniku przestępstwa. Stanowić on miał zatem podstawę eliminacji z materiału dowodowego, mogącego służyć za podstawę ustaleń faktycznych, tych dowodów, które uzyskano dla celów postępowania za pomocą czynu zabronionego pod groźbą kary.Zob. Uzasadnienie Projektu ustawy o zmianie ustawy Kodeks postępowania karnego i niektórych innych ustaw, s. 14–15. Dokument dostępny pod adresem: http://bip.ms.gov.pl/Data/Files/_public/bip/projekty_aktow_prawnych/ prawo_karne/proj_15042011b_uzasadnienie.doc (dostęp: 6 maja 2015 r.). Regulacja ta wiązała się przede wszystkim z planowanym przemodelowaniem procesu w stronę większej kontradyktoryjności i zwiększeniem roli tzw. „dowodów prywatnych”, czyli dowodów wprowadzanych przez tzw. nieinstytucjonalnych uczestników procesu,Termin użyty za P. Kardasem, który stosuje go właśnie do określenia tych podmiotów procesu, których status nie jest regulowany przez przepisy prawa publicznego (jak podejrzany, oskarżony czy pokrzywdzony). Przeciwieństwem są tutaj podmioty instytucjonalne, których status i zasady funkcjonowania określa prawo publiczne. P. Kardas, Podstawy i ograniczenia przeprowadzania oraz wykorzystywania w procesie karnym tzw. dowodów prywatnych, „Palestra” 2015, nr 1–2, s. 7 (przypis 2). w tym dokumentów powstałych poza postępowaniem, jednak na jego poczet (aktualny art. 393 § 3 k.p.k.). Skoro zasadą jest, że jednostce wolno robić wszystko, co nie jest zakazane, a to w przeciwieństwie do organów procesowych związanych zasadą legalizmu i mogących działać tylko w zakresie przyznanych im kompetencji, tak konieczne miało być wprowadzenie stosownego zakazu ograniczającego jej aktywność dowodową,Zob. A. Bojańczyk, Jeszcze w sprawie konstytucyjnej dopuszczalności dowodów prywatnych w postępowaniu karnym, „Palestra” 2005, nr 3–4, s. 127, gdzie autor podkreśla, że w myśl art. 170 § 1 pkt 1 k.p.k. dowodem nie może być nie to, co jest „sprzeczne z prawem”, a to, co jest „niedopuszczalne”. Owa niedopuszczalność wynikać ma tymczasem z wyraźnego ustawowego zakazu dowodowego (jak w art. 171 § 7 k.p.k. i art. 178 k.p.k.). Odnieść to należy także do tzw. dowodów prywatnych, ustawa bowiem także w tym przypadku nie wprowadza wymogu „zgodności z prawem”. Odnośnie do nowego stanu prawnego zob. tymczasem P. Kardas, Podstawy, s. 11–12, gdzie autor wskazuje ogólną zasadę swobody dowodzenia jako podstawę wyszukiwania i gromadzenia dowodów przez tzw. nieinstytucjonalnych uczestników procesu, których granicą jest z kolei – właśnie – realizacja znamion typu czynu zabronionego. przeciwdziałające zwłaszcza instalowaniu podsłuchów i przeprowadzaniu przeszukania w celu pozyskania relewantnych dla strony procesowej dowodów.Zob. Uzasadnienie, s. 14–15. Innym walorem rzeczonej regulacji  miało być określenie granic dopuszczalności procesowego wykorzystania dowodów przedstawionych przez oskarżyciela, co dotychczas nie było przedmiotem regulacji ustawowej, a co było zagadnieniem spornym w piśmiennictwie i judykaturze.Ibidem, s. 15.

Już w tym miejscu warto zaznaczyć, że jeszcze przed uchwaleniem owej ustawy w piśmiennictwie zgłaszane były liczne uwagi pod kątem redakcji art. 168a k.p.k., przekładającej się rzecz jasna na rzeczywisty zakres zastosowania ustanawianego zakazu. Jako zbyt radykalne uznano posłużenie się pojęciem „czyn zabroniony, o którym mowa w art. 1 § 1 Kodeksu karnego”. Z jednej bowiem strony eliminacji podlegać by wówczas miały również dowody uzyskane w następstwie czynów popełnionych w warunkach wyłączających jego bezprawność (na zasadzie tzw. wtórnej legalizacji czynu wypełniającego ustawowe znamiona typu),Tak A. Lach, Ocena projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego, Kodeks karny i niektórych innych ustaw, BAS, seria „Przed pierwszym czytaniem” 2013, nr 1, s. 68. w tym czynności operacyjno-rozpoznawcze, które na tej właśnie zasadzie uznaje się za legalne.Zob. przepis art. 144a ustawy o Policji z dnia 6 kwietnia 1990 r. (Dz.U. z 1990 r. nr 30, poz. 179 ze zm.), który stanowi, że „nie popełnia przestępstwa, kto, będąc do tego uprawnionym, wykonuje czynności określone w art. 19a ust. 1 i 2, a także kto wykonuje czynności określone w art. 19b ust. 1” (które to przepisy regulują instytucję tzw. zakupu kontrolowanego). W postanowieniu SN z 14 stycznia 2004 r., IV KK 200/03, R-OSNKW 2004, poz. 101, wprost stwierdzono, że „instytucja ta stanowi ustawowy kontratyp w relacji do art. 235 k.k., który to przepis uznaje za czyn bezprawny podstępne zabiegi kierujące przeciwko określonej osobie ściganie o przestępstwo, wykroczenie lub przewinienie dyscyplinarne”. Tak również R. Lizak, Kontrolowane przyjęcielub wręczenie korzyści majątkowej, WPP 2011, nr 1, s. 35 czy W. Kotowski, Ustawa o policji. Komentarz, Warszawa: Wolters Kluwer 2012, s. 983. Warto przy tym zaznaczyć, że choć przyznanie kompetencji do naruszenia określonego dobra prawnego w ramach uprawnień służbowych nie zawsze idzie w parze z przepisem „wtórnie legalizującym” owo działanie, tak w literaturze wskazuje się ogólny kontratyp działania w ramach uprawnień i obowiązków – wyprowadzany z samego przepisu określającego uprawnienia i obowiązki funkcjonariusza, z tym jednak zastrzeżeniem, że musi mieć on rangę ustawową. Zob. I. Gierula, Kontratyp działania w granicach szczególnych uprawnień i obowiązków (cz. 1), „Palestra” 2013, nr 1–2, s. 85, gdzie czytamy: „działanie w ramach uprawnień i obowiązków stanowi kontratyp, a zatem okoliczność wyłączającą bezprawność czynu pomimo formalnego zrealizowania znamion przestępstwa”. Z tej perspektywy art. 144a ustawy o Policji stanowi pewne superfluum. Z drugiej strony dopuszczalne byłoby wykorzystanie materiału zdobytego w sposób niezgodny z prawem, a zatem mającego cechy nielegalnego dowodu, acz nierealizującego znamion czynu stypizowanego w ustawie karnej.Zob. M. Gutowski, Komentarz. Sytuacja procesowa stron w kontradyktoryjnej rozprawie w świetle projektu zmian KPK z 2012 r., (w:) Kontradyktoryjność w polskim procesie karnym, red. P. Wiliński, Warszawa: Wolters Kluwer 2013, s. 58, gdzie autor opowiada się za szerszym ujęciem przedmiotowego zakazu, nawiązując do widocznej tendencji poszerzania uprawnień Policji w postępowaniu przygotowawczym, które zwiększają ryzyko pozyskiwania na cele procesu wadliwych dowodów. Użycie sformułowania „dowód uzyskany (…) za pomocą czynu zabronionego” rodziło z kolei wątpliwości, czy rzeczony zakaz obejmuje tylko dowody bezpośrednio nielegalne (uzyskane bezpośrednio za pomocą czynu zabronionego),Zob. S. Waltoś, Głos w dyskusji. Sytuacja procesowa stron w kontradyktoryjnejrozprawie w świetle projektu zmian KPK z 2012 r., (w:) Kontradyktoryjność, s. 74; A. Lach, Dopuszczalność dowodów uzyskanych z naruszeniem prawa w postępowaniu karnym, PiP 2014, z. 10, s. 49; P. Kardas, Podstawy, s. 15–16; A. Bojańczyk, Jaki jest zakres nowego zakazu dowodowego obejmującego dowody uzyskane za pomocą czynu zabronionego?, „Palestra” 2014, nr 10, s. 105–106. czy także dowody pośrednio nielegalne (uzyskane pośrednio za pomocą czynu zabronionego).Tak K. Zgryzek, Opinia o projekcie ustawy o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego, ustawy – Kodeks karny i niektórych innych ustaw z projektami aktów wykonawczych, BAS, seria „Przed pierwszym czytaniem” 2013, nr 1, s. 11. Także K. Boratyńska, M. Królikowski, (w:) Kodeks postępowania karnego. Komentarz, red. A. Sakowicz, Warszawa: C. H. Beck 2015, s. 404, gdzie czytamy: „Można przyjąć, że zakaz ten obejmie również legalny środek dowodowy, za pośrednictwem którego strona dociera do tej samej informacji, którą uzyskała uprzednio w sposób nielegalny”. Autorzy wskazują, że treść przepisu nie przesądza, czy dowód objęty zakazem ma pochodzić bezpośrednio czy pośrednio z popełnienia czynu zabronionego. Odwołując się do wcześniejszej literatury dotyczącej „owoców zatrutego drzewa”, zaznaczają oni zarazem, że „jest to wynik świadomego pozostawienia przez ustawodawcę luzu decyzyjnego, powierzającego interpretacji sądowej doprecyzowanie zakresu tego zakazu”. Mimo zgłaszanych zastrzeżeń przepis wszedł w życie w pierwotnie zaproponowanej wersji.

2. Treść art. 168a uległa zmianie mocą ustawy z dnia 11 marca 2016 r. o zmianie ustawy  – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw.Dz.U. poz. 437. Aktualnie brzmi on w sposób następujący: „dowodu nie można uznać za niedopuszczalny wyłącznie na tej podstawie, że został uzyskany z naruszeniem przepisów postępowania lub za pomocą czynu zabronionego, o którym mowa w art. 1 § 1 Kodeksu karnego, chyba że dowód został uzyskany w związku z pełnieniem przez funkcjonariusza publicznego obowiązków służbowych, w wyniku: zabójstwa, umyślnego spowodowania uszczerbku na zdrowiu lub pozbawienia wolności”.

Zaznaczyć w tym miejscu należy, że w początkowej wersji projektu wskazanej ustawy, której notabene głównym celem było „cofnięcie” zmian obowiązujących w procedurze karnej od 1 lipca 2015 r., przepis ten w ogóle miał ulec uchyleniu.Dokument dostępny pod adresem: http://orka.sejm.gov.pl/Druki8ka.nsf/0/0DCDFBC92E81FB4CC1257F47004 B0C7D/%24File/207-ustawa.docx W uzasadnieniu rzeczonego projektu wskazano mianowicie, że „w ocenie projektodawcy zbędna jest regulacja art. 168a k.p.k., gdyż przepis ten wprowadza bardzo szeroki zakres zakazu dowodowego, niezależnie od okoliczności jego uzyskania. W tym stanie rzeczy celowe jest ocenianie każdej sytuacji in casu, z uwzględnieniem wszystkich aspektów sprawy, w oparciu o ogólnie przyjęte zasady w dorobku orzecznictwa i doktryny w perspektywie ostatnich kilkudziesięciu lat”.Zob. Uzasadnienie Projektu ustawy o zmianie ustawy Kodeks postępowania karnego i niektórych innych ustaw, s. 14–15. Tekst dostępny pod adresem: http://orka.sejm.gov.pl/Druki8ka.nsf/0/0DCDFBC92E81FB4CC1257F4 7004B0C7D/%24File/207-uzasadnienie.docx (dostęp: 2 kwietnia 2016 r.), gdzie powołano się na słowa R. Kmiecika, że „przepis art. 168a k.p.k., dyskwalifikujący dowody uzyskane za pomocą czynu zabronionego, znacznie rozszerza i tak szeroki obecnie system zakazów dowodowych w postępowaniu karnym. Dyskwalifikacja dowodów ocenianych nie tyle według kryteriów prawnoprocesowych wyznaczanych przez zakazy dowodowe, ile według kryteriów prawnokarnomaterialnych dotyczących przestępnych (a nawet jedynie zabronionych przez prawo karne) działań zarówno uczestników postępowania, jak i osób nieuczestniczących w procesie, może prowadzić do rezultatów chyba niezamierzonych przez ustawodawcę”. Tak idem, Kontrowersyjne unormowania w znowelizowanym kodeksie postępowania karnego, Prok. i Pr. 2015, z. 1–2, s. 17. Projektodawca podkreślił zarazem, że „z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka nie wynika również zakaz korzystania z dowodów pośrednio nielegalnych, pomimo dostrzeżenia nielegalnego źródła ich pochodzenia”. Pomysł ten spotkał się jednak z krytyką w środowiskach prawniczych. Krajowa Rada SądownictwaOpinia Krajowej Rady Sądownictwa, s. 3. Dokument dostępny pod adresem: http://www.sejm.gov.pl/sejm8. nsf/druk.xsp?documentId=E4E18B486CF6499CC1257F5B0035420F zgłosiła swój sprzeciw wobec takiego rozwiązania, zaznaczając, że nie powinno się aprobować zachowania przestępczego jako sposobu pozyskiwania dowodów w postępowaniu karnym (czy w ogóle w jakimkolwiek postępowaniu prowadzonym przez władzę państwową). W przesłanej przez Sąd Najwyższy opiniiOpinia Sądu Najwyższego, s. 26–27 (pkt X opinii). Dokument dostępny pod adresem: http://www.sejm.gov. pl/sejm8.nsf/druk.xsp?documentId=CC7AB6DB0551BFC0C1257F6B003FCB99 krytycznie odniesiono się zwłaszcza do skreślenia art. 168a k.p.k., z jednoczesnym pozostawieniem przepisu art. 393 § 3 k.p.k. Wyrażono tu obawę, że taki zabieg legislacyjny stanowić może wręcz zachętę dla prywatnego gromadzenia dowodów za pomocą czynów zabronionych. Także Biuro Analiz Sejmowych negatywnie oceniło projektowaną zmianę.Opinia Biura Analiz Sejmowych, s. 11–12. Dokument dostępny pod adresem: http://orka.sejm.gov.pl/RexDomk8. nsf/0/DC2FA952C9010FA6C1257F57004566C0/$file/i305-16.rtf Zakwestionowano przede wszystkim pogląd, że przepis art. 168a k.p.k. wprowadzać miał „bardzo szeroki zakres zakazu dowodowego”, a to ze wskazaniem, iż nie dotyczył on wszystkich nielegalnie zdobytych dowodów, a wyłącznie tych, które uzyskano dla celów postępowania karnego. W opinii zwrócono także uwagę na postanowienie Sądu Najwyższego z 30 listopada 2010 r.,Sprawa o sygn. III KK 152/10, OSNKW 2011, nr 1, poz. 8. gdzie w odniesieniu do czynności operacyjno-rozpoznawczej tzw. prowokacji policyjnej stwierdzone zostało, że w świetle zasady demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP), zasady legalizmu (art. 7 Konstytucji RP) oraz zasady sprawiedliwego rozpatrzenia sprawy (art. 45 Konstytucji RP) stan, w którym organy władzy państwowej mogą gromadzić materiał dowodowy wbrew obowiązującym przepisom prawa, obywatele zaś mogą na jego podstawie ponosić odpowiedzialność karną, jest nie do zaakceptowania.W kontekście przedsiębranej na podstawie art. 19 ustawy z o Policji kontroli operacyjnej zob. postanowienie SN z 22 września 2009 r., III KK 58/09, OSNKW 2010, nr 3, poz. 28 czy postanowienie SN z 26 kwietnia 2007 r., I KZP 6/07, OSNKW 2007, nr 5, poz. 37, gdzie stwierdzono, że materiały uzyskane w sposób niezgodny z postanowieniem sądu o zarządzeniu takiej kontroli w postępowaniu karnym nie mogą być wykorzystane jako dowód w sprawie. Dodano przy tym, że jakkolwiek z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka nie wynika zakaz korzystania z dowodów pośrednio nielegalnych, to w wyroku z 1 czerwca 2010 r. w sprawie Gäfgen v. Niemcy, skarga nr 22978/05, podkreślono, że bezwzględnie niedopuszczalne są dowody, które pozyskane zostały z naruszeniem zakazu tortur i nieludzkiego traktowania (art. 3 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka), postępowanie dowodowe zaś tylko wówczas można prowadzić w oparciu o dowody pośrednio nielegalne, gdy nie mają one zasadniczego znaczenia w sprawie.Opinia Biura Analiz Sejmowych, s. 12. Tym niemniej, zdaniem Biura Analiz Sejmowych, przepis art. 168a k.p.k. i tak nie miał dotyczyć owych pośrednio nielegalnych dowodów.Za A. Bojańczykiem (Jest zakres nowego zakazu dowodowego obejmującego dowody uzyskane za pomocą czynu zabronionego?, „Palestra” 2014, nr 10, s. 105) wskazano tutaj dwa argumenty przemawiające za taką tezą, a to że zasada prawdy materialnej zajmuje kluczową pozycję wśród zasad postępowania karnego oraz że zakazy dowodowe jako wyjątek od zasady swobody dowodzenia winny być interpretowane w sposób ścisły.

3. Konstatacja, że pozostawiając art. 168a k.p.k., ustawodawca w niewielkim tylko stopniu uwzględnił zgłaszane uwagi krytyczne, zdaje się być oczywista. Kształt, jaki ostatecznie został mu nadany, przesądza tymczasem, że zasadą w polskim procesie karnym ma być dopuszczalność wykorzystania nielegalnych dowodów, niedopuszczalność zaś – ograniczona do najbardziej jaskrawych przejawów nadużycia władzy przez funkcjonariuszy publicznych – jedynie wyjątkiem. Mając na uwadze ideę racjonalnego ustawodawcy, stwierdzić należy, że skoro uchylił on zakaz procesowego wykorzystania nielegalnych dowodów, to zamiarem jego było uczynienie ich pełnowartościową podstawą ustaleń faktycznych w procesie. Czy mamy tu zatem do czynienia z zachętą, z przyzwoleniem na gromadzenie dowodów w sposób sprzeczny z prawem, co podnoszone było w uwagach krytycznych?

W pierwszej kolejności zauważyć należy, że art. 168a k.p.k. w żaden sposób nie odnosi się do dowodów uzyskanych przez nieinstytucjonalnych uczestników postępowania. Mając zatem na uwadze, że art. 393 § 3 k.p.k. nie uległ modyfikacji, wyrażona już przez Komisję Kodyfikacyjną Prawa Karnego opracowującą ustawę z 27 września 2013 r. obawa, iż – w myśl  zasady „cel uświęca środki” – podmioty dążące do skutecznej realizacji swoich interesów procesowych nie będą baczyć na dobra prawnie chronione (za których naruszenie przewidziana została uprzednio sankcja karna), może się urzeczywistnić. Jakkolwiek działania jednostki również limitowane są przepisami prawa, a odnosząc się stricte do prawa karnego – wyznaczającymi wzorce powinnego postępowania normami sankcjonowanymi, i za instalowanie podsłuchów czy przeprowadzane przeszukania mieszkania ponieść ona może odpowiedzialność karną (przykładowo na podstawie art. 267 § 3 k.k., czy – w przypadku zaboru dokumentów w wyniku przeszukania – art. 276 k.k.), uzyskany w ten sposób materiał dowodowy będzie mógł stanowić podstawę korzystnych dla niej ustaleń faktycznych. Jeśli się spojrzy tymczasem z perspektywy jednostki, owa odpowiedzialność karna, uzależniona od skutecznego przeprowadzenia postępowania karnego, niekoniecznie będzie ograniczać jej działania jako mniej realna od możliwej do osiągnięcia korzyści procesowej. Co więcej, mając na uwadze, że jednostka ta działałaby tutaj w celu ochrony – na łamach postępowania karnego – pewnych dóbr prawnych (dla oskarżonego będzie to przede wszystkim jego wolność, dla pokrzywdzonego zaś – dobro prawne, które in concreto miało być przez oskarżonego naruszone), wcale nie jest wykluczone, że odpowiedzialności tej ostatecznie by nie poniósł. Problem procesowego wykorzystania nielegalnie zdobytych dowodów jest tu bowiem pochodną konfliktu konstytucyjnych wartości, a to szeroko rozumianego prawa do prywatności (art. 49 Konstytucji RP), zwłaszcza autonomii informacyjnej jednostki (art. 51 Konstytucji RP) oraz zasady prawdy materialnej (wyprowadzanej bądź to z art. 2 i zasady demokratycznego państwa prawnego, bądź z art. 45 ust. 1 Konstytucji RP, gwarantującego prawo do sądu i uczciwego procesuZob. postanowienie TK z 7 marca 2011 r., P 3/09, OTK-A 2011, nr 2, poz. 13. Zob. także S. Waltoś, Proces karny. Zaryssystemu, Warszawa: LexisNexis 2009, s. 223, czy B. Nita, A. Światłowski, Kontradyktoryjny proces karny (między prawdą materialną a szybkością postępowania), PiP 2012, z. 1, s. 37. Odmiennie, negując konstytucyjne korzenie przedmiotowej zasady, Ł. Chojniak, O zasadzie prawdy materialnej w procesie karnym w świetle Konstytucji RP, PiP 2013, z. 9.).Zob. Z. Sobolewski, Samooskarżenie w świetle prawa karnego, Warszawa: Wydawnictwo Prawnicze 1982, s. 120, 144, gdzie zwraca się uwagę, że reguła zakazująca wykorzystania wszelkich nielegalnie zdobytych dowodów prowadziłaby do konieczności wydania wyroku uniewinniającego wbrew wiarygodnym dowodom winy, co ostatecznie przesądzałoby o niesprawiedliwości takiego orzeczenia. Mówiąc o sprawiedliwości, autor zdaje się tu mieć – rzecz jasna – na myśli sprawiedliwość materialną, nie proceduralną. Poświęcenie zatem prawa do prywatności na rzecz prawdy materialnej może być in concreto uznane za uzasadnione, a nawet jeśli nie byłby to przypadek stanu wyższej konieczności z art. 26 § 2 k.k. (gdzie konieczną przesłanką jest bezpośredniość niebezpieczeństwa dla dobra prawnego), to przyjmuje się, że katalog okoliczności wyłączających winę ma charakter otwarty (art. 1 § 3 k.k.).A. Zoll, (w:) Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz. Tom I. Komentarz do art. 1–116 k.k., red. A. Zoll, Warszawa: Wolters Kluwer 2007, s. 52. Z tej perspektywy pokusa nielegalnego zbierania dowodów jawi się zaiste jako wysoka.

Jeśli chodzi o procesowe wykorzystanie dowodów gromadzonych przez organy ścigania (instytucjonalnych uczestników postępowania), stwierdzić należy, że zawarte w art. 168a k.p.k. ograniczenie nie odnosi się w żaden sposób do głównej bolączki praktyki, czyli czynności operacyjno-rozpoznawczych. Co bowiem istotne, za pogląd dominujący w dotychczasowym orzecznictwie sądowym (wypracowanym przed dniem 1 lipca 2015 r.Zaznaczyć tu niemniej należy, że z uwagi na stosunkowo krótki okres obowiązywania zakazu korzystania z nielegalnych dowodów po 1 lipca 2015 r. nie wykształciła się żadna nowa linia orzecznicza, która dostosowywałaby ów zakaz do praktyki stosowania prawa.) uznaje się brak możliwości wykluczenia dowodu na tej tylko podstawie, że – nie będąc objętym ustawowym zakazem dowodowym – został on pozyskany z naruszeniem przepisów ustawy.P. Lech, Owoce zatrutego drzewa w procesie karnym. Dowody zdobyte nielegalnie, „Palestra” 2012, nr 3–4, s. 34, ze wskazaniem na wyrok SN z 5 lutego 2008 r., SNO 2/08, LEX nr 432189, gdzie za dowód obciążający służyło nagranie przebiegu rozprawy sporządzone bez zgody wymaganej przepisem art. 358 k.p.k. Autor wskazał w tym kontekście także postanowienie SN z 14 listopada 2006 r., V KK 52/06, LEX nr 202271, słusznie skrytykowane przez A. Lach, Glosa do postanowienia SN z 14 listopada 2006 r., V KK 52/06, „Palestra” 2008, nr 3–4, s. 281 i n., gdzie uznano za dopuszczalne posłużenie się nagraniem propozycji korupcyjnej sporządzonym przez osobę prywatną, jednak przy użyciu sprzętu otrzymanego od funkcjonariuszy ABW. Wyjątek stanowić tu mają – właśnie – materiały operacyjne Policji, które nie zostały „przekształcone” w materiał procesowy, ewentualnie w ogóle nie nadają się do takiego przekształcenia, zwłaszcza jako niedotyczące czynów wyszczególnionych w art. 19 ust. 1 ustawy o Policji.Zob. P. Lech, Owoce zatrutego, s. 34, gdzie wskazuje się wyrok TK z 12 grudnia 2005 r., K 32/04, OTK-A 2005, nr 11, poz. 132, oraz uchwałę SN z 27 lipca 2006 r., SNO 35/06, LEX nr 4711767. Zob. także wyrok SN z 10 czerwca 2008 r., III KK 30/08, OSNKW 2008, nr 8, poz. 65. Szerzej D. Drajewicz, Dowodowe wykorzystanie wyników kontroli operacyjnej w postępowaniu karnym, Prok. i Pr. 2010, z. 7–8, s. 165 i n. Mając tymczasem na uwadze, że art. 168a k.p.k. w obecnym brzmieniu nie zakazuje wykorzystania jako podstawy ustaleń faktycznych w sprawie dowodów uzyskanych z naruszeniem przepisów postępowania, w konsekwencji – także reguł dotyczących wykorzystania i przekształcania materiałów operacyjnych w materiał dowodowy w postępowaniu karnym, dowody dotychczas postrzegane jako niedopuszczalne uznać by należało za pełnowartościowe. Notabene, o ile działania organów ścigania podejmowane wbrew przepisom ustawy, a zatem bez uprawnienia do wkraczania w sferę praw i wolności jednostki, mogą realizować znamiona czynów zabronionych pod groźbą kary, i to nie tylko typów opisanych w art. 267 k.k. (w przypadku nielegalnego podsłuchu) i art. 235 k.k. (w przypadku nielegalnej prowokacji), ale także przekroczenia uprawnień na szkodę osoby prywatnej z art. 231 § 1 k.k., o tyle wyjątek z art. 168a k.p.k. czynów tych nie dotyczy. Jednocześnie powyższe uwagi co do wyłączenia odpowiedzialności karnej odnieść należy także do niniejszego przypadku. Funkcjonariusz publiczny, kierując się zasadą prawdy materialnej, działałby tu bowiem w celu ochrony porządku publicznego.

Na marginesie należy dodać, że redakcja omawianego przepisu w zakresie przypadków, kiedy to wykorzystanie nielegalnego dowodu byłoby niedopuszczalne, powiela błędy, na które zwracano uwagę na etapie prac legislacyjnych nad ustawą z dnia 27 września 2013 r. W szczególności dalej jest tu mowa o czynie zabronionym w myśl art. 1 § 1 k.k. oraz nadal nie zostało doprecyzowane, czy chodzi o dowody uzyskane w wyniku czynu w sposób bezpośredni, czy także pośredni (przy czym w odniesieniu do czynu pozbawienia wolności trudno sobie wyobrazić dowód, który zostałby zdobyty w jego wyniku w sposób bezpośredni).

4. Mając na uwadze powyższe, na pytanie, czy przepis art. 168a k.p.k. stanowi swoiste przyzwolenie na procesowe wykorzystanie nielegalnie zdobytych dowodów, odpowiedzieć należy pozytywnie, zwłaszcza gdy się zważy, że możliwość pociągnięcia osoby, która narusza tutaj prawo, do odpowiedzialności karnej, ewentualnie dyscyplinarnej, jest kwestią odrębną, niezależną w tym momencie od możliwości procesowego wykorzystania uzyskanych w ten sposób dowodów.

Przyjęte przez ustawodawcę rozwiązanie, mające w zasadzie charakter aksjologiczny, hierarchizujący bowiem pewne wartości społeczne, a to przedkładające prawdę materialną, w którą godziłby ów zakaz, nad szeroko rozumiane prawo jednostki do prywatności (art. 49 Konstytucji RP), w tym jej autonomię informacyjną (art. 51 Konstytucji RP), nie do końca zasługuje jednak na aprobatę. W szczególności w wyroku Trybunału Konstytucyjnego RP z 12 grudnia 2005 r.,Sprawa o sygn. K 32/04, OTK-A 2005, nr 11, poz. 132. mocą którego przepis art. 19 ust. 4 ustawy o PolicjiW brzmieniu: „Sąd okręgowy może zezwolić, na pisemny wniosek Komendanta Głównego Policji lub komendanta wojewódzkiego Policji, złożony po uzyskaniu pisemnej zgody właściwego prokuratora, na odstąpienie od zniszczenia materiałów, o których mowa w ust. 3 [które zdobyto na skutek kontroli zarządzonej z powołaniem się na sytuację niecierpiącą zwłoki w razie nieudzielenia przez sąd zgody w terminie 5 dni od dnia jej zarządzenia – A. R.], jeżeli stanowią one dowód lub wskazują na zamiar popełnienia przestępstwa, dla wykrycia którego na podstawie przepisów ustawowych może być prowadzona kontrola operacyjna lub czynności operacyjno-rozpoznawcze”. uznano za niezgodny z art. 51 ust. 4 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, wskazano, że o ile następcza zgoda sądu przewidziana w tym przepisie umożliwiałaby procesowe wykorzystanie materiałów operacyjnych zebranych bez uprzedniego zezwolenia bez narażania się na zarzut korzystania z „owoców z zatrutego drzewa”, o tyle zgoda ta nie sprawia, że zgromadzone w ten sposób informacje tracą przymiot „zebranych w sposób sprzeczny z ustawą” w świetle art. 51 ust. 4 Konstytucji RP.Por. jednak A. Lach, Dopuszczalność, s. 40. Autor podkreśla, że ze względów praktycznych przepis art. 54 ust. 4 Konstytucji RP – wprowadzony z myślą o ochronie danych osobowych – nie może mieć zastosowania do postępowania dowodowego w procesie karnym. Odmiennie J. Skorupka, Eliminowanie z procesu karnego dowodu zebranego w sposób sprzeczny z ustawą, PiP 2011, z. 3, s. 85. Przyjęta przez ustawodawcę hierarchia wartości niekoniecznie jest zatem tożsama z tą przyjmowaną przez ustrojodawcę.Na szczególną uwagę zasługuje tu również wyrok SA w Białymstoku z 18 marca 2010 r., II AKa 18/10, OSA 2012, nr 3, poz. 117, gdzie w kontekście dowodów pośrednio nielegalnych (sic!) wskazano, że legalizowanie informacji uzyskanych w drodze oczywiście niedozwolonych metod (groźba, szantaż, tortury) poprzez ich późniejsze przełożenie na legalne co do formy i treści dowody jest niedopuszczalne w ramach demokratycznego państwa prawa. Zob. także argumenty przemawiające za uznaniem teorii „owoców zatrutego drzewa” w: P. Lech, Owoce zatrutego, s. 34 i n.

Przepisy postępowania przyznające organom władzy państwowej konkretne uprawnienia wyznaczają w zasadzie granicę ingerencji organów ścigania w sferę praw i wolności jednostki. Oczywiste jest z tej perspektywy, że korzystanie z dowodów uzyskanych z naruszeniem zasad procesowania stanowi obejście gwarancji nienaruszalności tychże praw i wolności. W uchwale Sądu Najwyższego z 27 lipca 2006 r.Zob. przypis 28. podkreślone właśnie zostało, że „nie można podzielić (…) poglądu, zgodnie z którym dozwolone byłyby działania związane z ograniczeniem tajemnicy komunikowania się, niezakazane wyraźnie w ustawie [nieobjęte ustawowym zakazem dowodowym – A. R.]. Jest to opaczne rozumienie praw i wolności obywatela. Jedyną dopuszczalną regułą powinno w tej dziedzinie pozostawać respektowanie konstytucyjnie gwarantowanych wolności, a ich ograniczanie musi znajdować niebudzące wątpliwości, wyraźne upoważnienie ustawowe”. Notabene, w przytaczanym powyżej orzeczeniu Sądu Najwyższego z 30 listopada 2010 r. zakaz wykorzystania dowodów zdobytych wbrew obowiązującemu prawu wyprowadzono z samej ustawy zasadniczej. Jakkolwiek zaś wyrażone tu stanowisko spotkało się również z krytycznym komentarzem, a to że „w naszym systemie prawnym to ustawodawca decyduje, które dobro ma zasadnicze znaczenie. Dlatego nie sposób zgodzić się z Sądem Najwyższym, że chociaż kodeks postępowania karnego czy ustawa o Policji lub inna ustawa wprost nie przewidują dyskwalifikacji procesowej takich pierwotnie skażonych dowodów, to niczego fakt ten nie zmienia, ponieważ ustawodawca nie zakłada niezgodnego z prawem działania swoich funkcjonariuszy. Działania organów ścigania, jeżeli są nielegalne, tylko wtedy mogą skutkować dyskwalifikacją uzyskanego w ich wyniku dowodu, gdy ustawa tak stanowi. Pozostałe podlegają swobodnej ocenie z uwzględnieniem zasad prawidłowego rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego”,A. Skowron, Glosa do postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 30 listopada 2010 r., III KK 152/10, LEX/el. 2012. Zob. także glosę R. Kmiecika, OSP 2011, nr 6, poz. 65. tak z tezą nie  sposób się zgodzić. Z uwagi na zasadę nadrzędności Konstytucji w systemie źródeł prawa (art. 8 Konstytucji RP) oczywiste bowiem jest, że ustawy zwykłe nie powinny podważać konstytucyjnych wartości, zasad i norm.Zob. glosy aprobujące do postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 30 listopada 2010 r. autorstwa D. Drajewicza (PiM 2012, nr 1) i J. Kudli (LEX/el. 2013). Jako że przyzwolenie na procesowe wykorzystanie nielegalnych dowodów stanowi w zasadzie przyzwolenie na bezprawne wkraczanie w sferę praw i wolności jednostki, budzić ono może poważne wątpliwości co do zgodności z Konstytucją RP. Co oczywiste, skoro założeniem demokratycznego państwa prawnego jest to, że każda władza – także demokratycznie wybrana – wymaga ograniczenia,M. Zmierczak, Koncepcja państwa prawnego jako ograniczenie władzy narodu, (w:) Zasada demokratycznego państwa prawnego w Konstytucji RP, red. S. Wronkowska, Warszawa: Wydawnictwo Sejmowe: Kancelaria Sejmu 2006, s. 76, gdzie wskazuje się, że w ustroju demokracji konstytucyjnej to właśnie konstytucja stanowi ograniczenie woli narodu. tak przepis ustawy, jak i art. 168a k.p.k. nie są w stanie zmieniać konstytucyjnych wartości.