C elem artykułu jest przedstawienie roli adwokata w procedurze związanej z wydawaniem i wykonywaniem europejskiego nakazu ochrony (dalej: ENO). W pierwszej kolejności niezbędne jest zwięzłe przybliżenie genezy, celów i mechanizmu działania ENO, następnie analizie poddano regulacje Kodeksu postępowania karnego związane z tym instrumentem ochrony ofiar przestępstw.

1. Geneza i cele ENO

Tradycyjnie ochrona ofiar przestępstw zapewniana jest w ramach prawnych i granicach terytorialnych poszczególnych państw. Dzieje się tak dlatego, że w westfalskim porządku międzynarodowym, na którym nadal opiera się prawo międzynarodowe, to państwo jest podmiotem suwerennym sprawującym zwierzchnictwo personalne (nad swoimi obywatelami) i terytorialne (nad przynależnym mu terytorium). Granice państwa są zarazem granicami obowiązywania porządku prawnego państwa. Ten klasyczny model obowiązywania prawa nałożył się na proces integracji europejskiej, wywołując zjawisko, które można określić mianem „sprzecznych prądów”. Z regulacji prawa UE wynikają bowiem dla jednostek prawa podmiotowe, związane m.in. ze swobodą przemieszczania się i pobytu w innym państwie członkowskim. Europejska praktyka dostarcza wielu przykładów korzystania z tego prawa (np. obecność licznej polskiej emigracji zarobkowej na Wyspach Brytyjskich). Rodzi się tu dysonans, polegający na istnieniu ponadnarodowego prawa i zarazem obowiązku jego zapewniania w ramach krajowych regulacji. Dysonans ten ujawnia się w wielu dziedzinach integracji, także w kwestii ochrony ofiar przestępstw. Polega on na tym, że kiedy właściwy organ jednego państwa członkowskiego orzeknie środek zapobiegawczy albo karny związany z koniecznością ochrony ofiary przestępstwa, to środek ten będzie obowiązywał tylko na terytorium tego państwa. Następnie gdy ofiara zechce skorzystać z europejskiego prawa i przemieścić się, bez względu na motyw, czy to turystyczny, czy zarobkowy lub inny, do innego państwa UE, to będzie w nim pozostawać bez ochrony prawnej. Powstaje luka, ujawniająca przy okazji tzw. zjawiska spillover, tj. narastania celów integracji europejskiej w miarę jej rozwoju (przyjęcie jednego celu integracyjnego, w tym wypadku swobody przemieszczania się i pobytu, powoduje konieczność uregulowania wyłaniających się nowych celów, w omawianym przypadku związanych z ochroną ofiar przestępstw). Sposobów na przezwyciężenie lub złagodzenie opisywanego dysonansu dostarczają zasady prawa europejskiego związane ze stanowieniem i stosowaniem prawa UE. Niekiedy możliwe jest przyjęcie unijnych regulacji ujednolicających albo harmonizujących regulacje krajowe. Takie rozwiązanie, zgodnie z zasadą kompetencji powierzonych, wymaga jednak istnienia traktatowej podstawy prawnej do wydania rozporządzenia albo dyrektywy, natomiast zdolność legislacyjna Unii jest ograniczana zasadami pomocniczości i proporcjonalności. Innym razem wystarczy stosowanie zasady skutku bezpośredniego normy prawa UE, związanej często z instytucją pytań prejudycjalnych. Bardzo często spór jest rozstrzygany w oparciu o zasadę skutku pośredniego, zgodnie z którą sędzia krajowy (jako sędzia europejski w znaczeniu funkcjonalnym) dysponuje dużym marginesem swobody w zakresie wykładni funkcjonalnej (teleologicznej)  prawa krajowego, interpretując je tak, by zapewnić efektywność unijnym prawom podstawowym.M. Safjan, O różnychmetodach oddziaływania horyzontalnego praw podstawowych na prawo prywatne, PiP 2014, z. 2, s. 22. Interesującą koncepcję rozstrzygania pojawiających się rozbieżności wypracowano w dawnym III filarze UE, tj. w ramach współpracy policyjnej i sądowej w sprawach karnych. Jest ona związana z zasadą wzajemnego uznawania wyroków i orzeczeń sądowych orzeczonych w państwach członkowskich UE i zastosowano ją m.in. w przypadku europejskiego nakazu aresztowania.Zgodnie z motywem 5 decyzji ramowej w sprawie europejskiego nakazu aresztowania: „(…) Dominująca do dziś między państwami członkowskimi tradycyjna współpraca w zakresie wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości powinna zostać zastąpiona przez system swobodnego przepływu orzecznictwa sądowego w sprawach karnych, obejmujący zarówno decyzje prawomocne, jak i nieprawomocne”. Zob.: decyzja ramowa Rady z 13 czerwca 2002 r. w sprawie europejskiego nakazu aresztowania i procedury wydawania osób między Państwami Członkowskimi (2002/584/WSiSW), Dz.Urz. UE L 190 z 18 lipca 2002 r., s. 1–51. Pozostaje także jedną z fundamentalnych podstaw współpracy sądowej w sprawach karnych w UE, przewidzianą w art. 82 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu UE.Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana), Dz.Urz. UE C 326 z 26 października 2012 r., s. 47–390. W tym kontekście niekiedy w dokumentach instytucji europejskich używane jest pojęcie „europejska przestrzeń sądowa”.Zob. szerzej: A. Frąckowiak-Adamska, Europejska przestrzeń sądowa a prawa człowieka, „Zeszyty Natolińskie” 2012, z. 46, s. 11–12. Właśnie na mechanizmie wzajemnego uznawania opiera się ENO. Decyzja o środku ochronnym orzeczona w jednym państwie ma być w założeniu automatycznie uznawana w innym państwie członkowskim, bez potrzeby odwoływania się do środków ochronnych przewidzianych jego prawem wewnętrznym. Podstawę do takiego rozumowania stwarza art. 2 pkt 1 regulującej ENO dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/99/UE z 13 grudnia 2011 r. w sprawie europejskiego nakazu ochronyDyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/99/UE z 13 grudnia 2011 r. w sprawie europejskiego nakazu ochrony, Dz.Urz. UE L 338 z 21 grudnia 2011 r., s. 2–18. (dalej: dyrektywa ENO). Przepis ten zawiera definicję ENO, zgodnie z którą ENO oznacza „decyzję o środku ochrony, którą wydał organ sądowy lub równoważny organ w państwie członkowskim i na podstawie której organ sądowy lub równoważny organ w innym państwie członkowskim stosuje środek lub wszelkie środki zgodnie z własnym prawem krajowym, by dalej chronić osobę podlegającą ochronie”. Schemat działania ENO zawiera się w trójetapowej procedurze. Najpierw na żądanie osoby podlegającej ochronie państwo wydające wydaje ENO. Następnie nakaz jest przekazywany do państwa, w którym ma przebywać osoba podlegająca ochronie, i jest uznawany przez to państwo (tzw. państwo wykonujące). W rezultacie uznania państwo wykonujące ma obowiązek przyjąć wszelkie konieczne środki ochronne przewidziane jego prawem wewnętrznym, tak by wykonać ENO. W ten sposób ma być zrealizowany cel dyrektywy ENO, jakim jest zapewnienie ochrony ofiar przestępstw w wymiarze transgranicznym. Ustawodawca polski transponował dyrektywę ENO do Kodeksu postępowania karnego (k.p.k.), przyjmując ustawę o ochronie i pomocy dla pokrzywdzonego i świadka.Ustawa z dnia 28 listopada 2014 r. o ochronie i pomocy dla pokrzywdzonego i świadka, Dz.U. z 2015 r. poz. 21. Dodała ona do k.p.k. dwa nowe rozdziały: 66j („Wystąpienie do państwa członkowskiego Unii Europejskiej o wykonanie europejskiego nakazu ochrony”) i 66k („Wystąpienie państwa członkowskiego Unii Europejskiej o wykonanie europejskiego nakazu ochrony”).

2. Rola adwokata przy wydawaniu ENO

Zarówno w przypadku wydawania, jak i wykonywania ENO rola adwokata pozostaje pomocnicza w stosunku do działania  sędziego oraz prokuratora. Warto przy tym dodać, że z brzmienia przepisów zawartych w rozdziałach 66j i 66k k.p.k. wynika, że o ile sędzia ma aktywny udział w procedurze wydawania ENO, o tyle w przypadku wykonywania w Polsce ENO orzeczonego za granicą pierwszoplanowa jest pozycja prokuratora, którego obarczono odpowiedzialnością za wykonanie ENO. Tryb wydania ENO uregulowano w art. 611w k.p.k.Wprawdzie cytowany przepis art. 611w k.p.k. mówi o wystąpieniu o wykonanie orzeczonego w Polsce środka ochronnego lub „obowiązku do właściwego sądu lub innego organu państwa członkowskiego Unii Europejskiej”, w praktyce chodzi jednak o wydanie ENO. Autor w tekście będzie konsekwentnie posługiwał się terminami „wydanie” i „wykonanie” ENO, mimo że polski ustawodawca zastosował nieco inną terminologię. Używane terminy lepiej oddają sens dyrektywy ENO, trudno ponadto oprzeć się wrażeniu, że legislator polski mechanicznie zastosował tu nazewnictwo użyte w tytułach rozdziałów poświęconych europejskiemu nakazowi aresztowania (rozdziały 65a i 65b k.p.k.).Wprawdzie cytowany przepis art. 611w k.p.k. mówi o wystąpieniu o wykonanie orzeczonego w Polsce środka ochronnego lub „obowiązku do właściwego sądu lub innego organu państwa członkowskiego Unii Europejskiej”, w praktyce chodzi jednak o wydanie ENO. Autor w tekście będzie konsekwentnie posługiwał się terminami „wydanie” i „wykonanie” ENO, mimo że polski ustawodawca zastosował nieco inną terminologię. Używane terminy lepiej oddają sens dyrektywy ENO, trudno ponadto oprzeć się wrażeniu, że legislator polski mechanicznie zastosował tu nazewnictwo użyte w tytułach rozdziałów poświęconych europejskiemu nakazowi aresztowania (rozdziały 65a i 65b k.p.k.). Zgodnie z jego § 1: „W razie orzeczenia lub wykonywania przez polski sąd lub prokuratora środka zapobiegawczego, środka karnego lub obowiązku związanego z poddaniem sprawcy próbie, polegającego na powstrzymaniu się od przebywania w określonych środowiskach lub miejscach lub kontaktowania się z określonymi osobami, lub zbliżania się do określonych osób, oraz gdy jest to niezbędne dla ochrony praw pokrzywdzonego, sąd lub prokurator może, na wniosek pokrzywdzonego, wystąpić o wykonanie tego środka lub obowiązku do właściwego sądu lub innego organu państwa członkowskiego Unii Europejskiej, zwanego w niniejszym rozdziale «państwem wykonania nakazu», w którym pokrzywdzony przebywa lub oświadczy, że zamierza tam przebywać, wydając europejski nakaz ochrony”. Analiza zacytowanego przepisu pozwala stwierdzić, że:Zob. J. Barcik, Sędzia polski wobeceuropejskiego nakazu ochrony, „Iustitia” 2015, nr 2, s. 92–96.

• wydanie ENO ma charakter wnioskowy, gdyż następuje tylko na żądanie osoby podlegającej ochronie. Sędzia nie może działać w powyższym zakresie z urzędu. Uaktywnia się procesowa rola adwokata, który może złożyć wniosek w imieniu klienta. Istotną rolę pełni także dostęp pokrzywdzonego do informacji o przysługującym mu prawie. Wprawdzie na podstawie art. 300 § 2 k.p.k. przed pierwszym przesłuchaniem w toku postępowania przygotowawczego pokrzywdzony powinien być pouczony o możliwości wydania ENO, jednak to do adwokata będzie należało zapewnienie prawidłowej realizacji tego prawa, ewentualnie samodzielne poinformowanie osoby reprezentowanej;
• ENO może być wydany na różnych etapach postępowania. Może mieć charakter zarówno środka zapobiegawczego, jak i środka karnego lub obowiązku związanego z poddaniem sprawcy próbie. Przewidziano mieszany model wydawania ENO, zakładający udział bądź sądu, bądź też prokuratora. Zasadniczo właściwy do wydania ENO będzie sąd, natomiast kompetencje prokuratora dotyczą stosowania w toku postępowania przygotowawczego środków zapobiegawczych, w tym stosunkowo nowego, bo wprowadzonego w 2010 r., środka przewidzianego w 275a § 1 k.p.k.;„Tytułem środka zapobiegawczego można nakazać oskarżonemu o przestępstwo popełnione z użyciem przemocy na szkodę osoby wspólnie zamieszkującej opuszczenie lokalu mieszkalnego zajmowanego wspólnie z pokrzywdzonym, jeżeli zachodzi uzasadniona obawa, że oskarżony ponownie popełni przestępstwo z użyciem przemocy wobec tej osoby, zwłaszcza gdy popełnieniem takiego przestępstwa groził”.
• ENO może być wydany wówczas, gdy jest to niezbędne dla ochrony praw pokrzywdzonego. Nie ma zatem zastosowania do środków przyjmowanych z myślą o ochronie świadków. Zakresem ENO mogą być natomiast objęte np. ofiary przypadków molestowania, przymusowych małżeństw, handlu ludźmi, a także różnych form przemocy seksualnej;
• ENO dotyczy tylko środków ochronnych wydawanych w ramach postępowań karnych. Jego zakresem nie są objęte, występujące w niektórych państwach UE, środki ochronne o charakterze cywilnym i administracyjnym, które nie występują w polskim systemie prawnym.W przypadku środków ochrony ofiar wydawanych w postępowaniu cywilnym (w Polsce rozwiązanie niestosowane) obowiązuje rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 606/2013 z 12 czerwca 2013 r. w sprawie wzajemnego uznawania środków ochrony w sprawach cywilnych, Dz.Urz. UE L 181 z 29 czerwca 2013 r., s. 4–12. Ustanawia ono odrębny od ENO instrument prawny, przyjęty na podstawie art. 81 TFUE i dotyczący współpracy sądowej w sprawach cywilnych. Dyrektywa ENO swoim zakresem przedmiotowym nachodzi także na inne akty prawa UE, w postaci decyzji ramowej Rady 2009/829/WSiSW z 23 października 2009 r. w sprawie stosowania przez państwa członkowskie Unii Europejskiej zasady wzajemnego uznawania do decyzji w sprawie środków nadzoru stanowiących alternatywę dla tymczasowego aresztowania (Dz.Urz. UE L 294 z 11 listopada 2009 r., s. 20–40) oraz decyzji ramowej Rady 2008/947/WSiSW z 27 listopada 2008 r. o stosowaniu zasady wzajemnego uznawania do wyroków i decyzji w sprawie zawieszenia lub warunkowego zwolnienia w celu nadzorowania przestrzegania warunków zawieszenia i obowiązków wynikających z kar alternatywnych (Dz.Urz. UE L 337 z 16 grudnia 2008 r., s. 102–122).

ENO jest wydawany na formularzu, wzór którego zawiera wykonawcze do k.p.k rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 13 stycznia 2015 r. w sprawie określenia wzoru europejskiego nakazu ochrony.Dz.U. z 2015 r. poz. 123. Powinien on zawierać informacje umożliwiające prawidłowe wykonanie ENO, w tym dotyczące orzeczenia, pokrzywdzonego, oskarżonego i orzeczonego środka ochronnego lub obowiązku. W formularzu znajdują się pytania m.in. o to, czy osoba podlegająca ochronie otrzymała bezpłatną pomoc prawną w państwie wydającym; czy jej lub osobie stwarzającej zagrożenie udostępniono jakiekolwiek urządzenie techniczne w celu wykonania środka ochrony, a także o szczegółowe informacje o osobie stwarzającej zagrożenie i o nałożonych na nią zakazach i ograniczeniach. Dołącza się do niego poświadczony za zgodność z oryginałem odpis orzeczenia, w którym ustanowiono środki ochronne. Nakaz powinien zostać przetłumaczony na język urzędowy państwa, w którym będzie wykonywany, albo na inny język wskazany przez to państwo. Choć wypełnienie formularza należy do organu występującego o wykonanie ENO (sądu lub prokuratora), to rolą adwokata będzie zadbanie, by był on należycie sporządzony. Co ważne, wydanie ENO i wystąpienie o jego wykonanie w innym państwie członkowskim UE nie wstrzymuje wykonywania orzeczonych środków ochronnych. Rolą adwokata będzie także czuwanie, by po wypełnieniu formularza ENO sędzia lub prokurator przekazał go do właściwego organu państwa, w którym będzie przebywać osoba pokrzywdzona objęta nakazem. Należy przy tym pamiętać, że ENO jest środkiem czasowym, gdyż przyznana w jego ramach ochrona nie przysługuje bezterminowo. W celu przedłużenia obowiązywania ENO osoba podlegająca ochronie musi opuścić terytorium państwa wykonującego i udać się z powrotem do państwa wydającego. Tylko ono bowiem, w świetle art. 13 ust. 1 dyrektywy ENO, ma „wyłączną kompetencję do decydowania, by: a) przedłużyć, zweryfikować, zmienić, uchylić i cofnąć obowiązywanie środka ochrony oraz europejskiego nakazu ochrony”.

Powstaje pytanie, czy w toku procedury zmierzającej do wydania ENO osobie, w stosunku do której mają być orzeczone środki ochronne, przysługuje prawo do obrony. Artykuł 6 ust 4 dyrektywy ENO stanowi w tym zakresie, że: „Zanim zostanie wydany europejski nakaz ochrony, należy osobie stwarzającej zagrożenie zapewnić prawo do bycia wysłuchanym oraz prawo do zaskarżenia danego środka ochrony, jeżeli prawa te nie przysługiwały jej podczas procedury prowadzącej do orzeczenia tego środka ochrony”. Przepis ten gwarantuje prawo do obrony materialnej, nie wspomina jednak o prawie do obrońcy (obrona formalna). Wydaje się, że do ENO można, z pewnymi zastrzeżeniami, zastosować uwagi sformułowane przez Europejski Trybunał Praw Człowieka w odniesieniu do europejskiego nakazu aresztowania  (dalej: ENA). Trybunał w sprawie Monedero Angora p. HiszpaniiDecyzja ETPCz z 7 października 2008 r. w sprawie Monedero Angora p. Hiszpanii, nr skargi 41138/05. stwierdził, że do ENA nie znajdują zastosowania gwarancje proceduralne przewidziane w art. 6 (prawo do rzetelnego procesu) Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (dalej: EKPC).Dz.U. z 1993 r. nr 61, poz. 284. Wynika to z faktu, że w postępowaniu dotyczącym ENA nie rozstrzyga się o zasadności oskarżenia w sprawie karnej. Nie znajdują do niego zatem zastosowania gwarancje proceduralne przewidziane w EKPC, w tym wynikające z art. 6 ust. 3 lit. c prawo do bronienia się „osobiście lub przez ustanowionego przez siebie obrońcę, a jeśli nie ma wystarczających środków na pokrycie kosztów obrony, do bezpłatnego korzystania z pomocy obrońcy wyznaczonego z urzędu, gdy wymaga tego dobro wymiaru sprawiedliwości”. Ponieważ zarówno ENA, jak i ENO oparte są na tej samej zasadzie wzajemnego uznawania orzeczeń, podobna sytuacja będzie mieć miejsce także w przypadku ENO.

Przy wydawaniu ENO obowiązuje art. 611wc k.p.k., zgodnie z którym: „Na postanowienie sądu lub prokuratora w przedmiocie europejskiego nakazu ochrony zażalenie nie przysługuje”.

3. Rola adwokata przy wykonywaniu ENO

Zgodnie z art. 611wd § 1 k.p.k. ENO podlega wykonaniu przez prokuratora właściwego miejscowo ze względu na miejsce pobytu osoby podlegającej ochronie. Ma on przystąpić do wykonania nakazu niezwłocznie (art. 611wf § 2 k.p.k.), choć mogą pojawić się obligatoryjne lub fakultatywne przesłanki odmowy wykonania ENO w Polsce. Te pierwsze wymienia art. 611wg § 1 k.p.k.,Jeżeli osoba podlegająca ochronie nie przebywa na terytorium RP, chyba że istnieją podstawy do uznania, że zamierza na nim przebywać. te drugie precyzuje art. 611wg § 2 k.p.k.M.in. niespełnienie wymogu podwójnej karalności czynu, gdy czyn, w związku z którym nałożono obowiązek objęty ENO, nie stanowi przestępstwa według prawa polskiego. Rolą adwokata będzie zapewnienie, by prokurator działał niezwłocznie i w wykonaniu ENO zastosował odpowiedni środek ochronny przewidziany prawem polskim. Wyłania się tu dla prokuratora podstawowa trudność, związana z faktem, że dyrektywa ENO nie dokonuje harmonizacji środków ochronnych obowiązujących w 28 państwach członkowskich UE. W innym państwie może zatem zostać orzeczony środek ochronny nieprzewidziany w polskim systemie prawnym. Należy go dostosować do naszych uwarunkowań. W świetle art. 9 ust. 1 i 2 dyrektywy ENO: „Po otrzymaniu europejskiego nakazu ochrony, (…) właściwy organ państwa wykonującego uznaje ten nakaz bez zbędnej zwłoki i wydaje decyzję o przyjęciu środka, który jest w analogicznych przypadkach dopuszczalny w świetle jego prawa krajowego, w celu zapewnienia ochrony osobie podlegającej ochronie (…)”. Ust. 2: „Środek przyjęty przez właściwy organ państwa wykonującego (…), a także wszelkie inne środki podjęte na podstawie decyzji następczych (…) odpowiadają w najszerszym możliwym zakresie środkowi ochrony przyjętemu w państwie wydającym”. Polski k.p.k. w art. 611we § 2 stanowi: „Jeżeli rodzaj albo sposób wykonania obowiązków są nieznane ustawie, prokurator określa obowiązek według prawa polskiego, z uwzględnieniem różnic na korzyść osoby, przeciwko której jest lub było prowadzone postępowanie karne”. Prokurator wydaje postanowienie, posiadając w tym względzie pewną swobodę, podlegającą jednak kontroli sądowej. Zgodnie bowiem z art. 611wf § 1: „Na postanowienie prokuratora w przedmiocie wykonania ENO przysługuje zażalenie do sądu rejonowego, w którego okręgu wydano to postanowienie. Sąd rozpoznaje zażalenie  na posiedzeniu, w którym ma prawo wziąć udział prokurator, osoba, przeciwko której jest lub było prowadzone postępowanie karne, i osoba podlegająca ochronie, jeżeli przebywają na terytorium RP, oraz obrońca i pełnomocnik, jeżeli stawią się na nie. Jeżeli osoba, przeciwko której jest lub było prowadzone postępowanie karne, nie przebywa na terytorium RP ani nie posiada obrońcy, prezes sądu właściwego do rozpoznania zażalenia może jej wyznaczyć obrońcę z urzędu”. Przepis ten rozstrzyga kwestię prawa do obrońcy z urzędu, zarazem podkreślając jego procesową rolę. Pobocznie rola adwokata będzie polegać także na czuwaniu, by – zgodnie z art. 9 ust. 3 dyrektywy ENO – adres lub inne dane kontaktowe osoby podlegającej ochronie nie były ujawniane osobie stwarzającej zagrożenie, chyba że takie szczegółowe informacje są konieczne do wykonania środka ochronnego.

4. Zakończenie

Wnioskowy charakter wydawania ENO stwarza pole do aktywniejszych działań adwokata. W tym przypadku nie będzie on mógł jednak wnosić zażaleń na postanowienia sądu lub prokuratora. Możliwość taka będzie mogła być natomiast wykorzystywana w przypadku postanowienia prokuratora dotyczącego wykonywania ENO. Sądzić jednak należy, że będą to przypadki rzadkie, gdyż ENO jako instrument ochrony ofiar przestępstw jest obarczony licznymi wadami. Przypuszczać zatem należy, że nie będzie on często stosowany. Niezależnie od brzmienia przepisów rola adwokata w procedurze związanej z wydawaniem i wykonywaniem ENO zależeć będzie od ukształtowania się praktyki sądowo-prokuratorskiej. Ze względu na zbyt krótki czas obowiązywania nowelizacji k.p.k. w tym zakresie na ocenę praktyki jest jednak jeszcze za wcześnie.