W literaturze przedmiotu można już znaleźć wiele opracowań naukowych, które dotyczą bezpośrednio analizy treści przepisu art. 185a k.p.k.Zob. np. A. Antoniak-Dróżdż, Przesłuchanie dziecka w procesie karnym – uwagi praktyczne, „Prokuratura i Prawo” 2006, z. 6, s. 45–61; E. Bieńkowska, Pokrzywdzony w świetle najnowszych nowelizacji przepisów prawa karnego, „Prokuratura i Prawo” 2014, z. 3, s. 16–31; D. Karczmarska, Przesłuchanie małoletniego pokrzywdzonego w świetle nowelizacji kodeksu postępowania karnego, „Prokuratura i Prawo” 2014, z. 1, s. 14–28; J. Kosonoga, Przesłuchanie pokrzywdzonego w trybie art. 185a k.p.k., „Prokuratura i Prawo” 2004, z. 1, s. 63–69; tenże, Glosa do uchwały Sądu Najwyższego z dnia 30 listopada 2004 r., sygn. I KZP 25/04, „Prokuratura i Prawo” 2005, z. 6, s. 107–112; P. Świerk, Przesłuchanie małoletniego pokrzywdzonego na podstawie art. 185a kodeksu postępowania karnego, „Prokuratura i Prawo” 2004, z. 2, s. 151–162. Wskazany przepis prawny reguluje kwestię przesłuchiwania małoletnich pokrzywdzonych – zasadniczo poniżej 15. roku życia, w sytuacji popełnienia czynu zabronionego określonego w rozdziale XXIII, XXV lub XXVI k.k., albo gdy czyn zabroniony został popełniony z użyciem przemocy lub groźby bezprawnej. Wielość opracowań naukowych w tym zakresie uwidacznia, jak doniosła jest to problematyka. Wpływa na to również fakt, że wskazany powyżej przepis prawny cyklicznie ulega pewnym zmianom, które zasadniczo zmierzają do wzmocnienia gwarancji procesowych tego uczestnika postępowania karnego, wymagającego szczególnej ochrony.

Do najistotniejszych zmian, które zostały wprowadzone ustawą z dnia 13 czerwca 2013 r.,Dz.U. z 2013 r. poz. 849. Ustawa weszła w życie 27 stycznia 2014 r. należy, po pierwsze, rozszerzenie zakresu przedmiotowego tej regulacji prawnej także na przestępstwa określone w rozdziale XXIII k.k., tj. przestępstwa przeciwko wolności, oraz na przestępstwa popełnione przy użyciu przemocy lub groźby bezprawnej. Rozszerzenie katalogu przestępstw także na przestępstwa przeciwko wolności było podyktowane wdrożeniem do polskiego systemu prawnego przepisu art. 15 ust. 3–5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/36/UE z 5 kwietnia 2011 r. w sprawie zapobiegania handlowi ludźmi i zwalczania tego procederu oraz ochrony ofiar. Z kolei rozszerzenie katalogu przedmiotowego przepisu art. 185a k.p.k. także na przestępstwa popełnione z użyciem przemocy lub groźby bezprawnej akcentuje stronę wykonawczą danego typu czynu zabronionego, a nie opis ustawowy tego czynu.

Kolejną istotną zmianą wprowadzoną przez wskazaną powyżej nowelizację jest konieczność przesłuchania małoletniego pokrzywdzonego poniżej 15 lat tylko wówczas, gdy jego zeznania mogą mieć istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Przesłuchiwanie małoletniego pokrzywdzonego powinno być zatem ostatecznością oraz traktowane jest przez ustawodawcę w kategoriach ultima ratio. O każdorazowym przesłuchaniu małoletniego pokrzywdzonego zawsze winien decydować sąd, po rozważeniu w pierwszej kolejności sytuacji małoletniego, a w drugiej kolejności okoliczności sprawy. Słusznie wskazała D. Gruszecka, że przepis art. 185a k.p.k. „zobowiązuje organy procesowe do sięgania po tę czynność dowodową wobec małoletniego pokrzywdzonego tylko w ostateczności, tj. wyłącznie wtedy, gdy organ może zakładać, że uzyskane  w jej wyniku informacje odznaczać się będą walorem istotności dla rozstrzygnięcia sprawy, co należy uznać za równoważne z prognozowaniem ich niezbędności dla uzyskania podstawy faktycznej rozstrzygnięcia w zakresie wymaganym dla ustalenia sprawstwa i istoty czynu. Decyzja organu musi być wynikiem wszechstronnego rozważenia racji związanych z jednej strony z realizacją zasady prawdy materialnej, z drugiej – z urzeczywistnieniem ochrony dziecka – ofiary przestępstwa”.D. Gruszecka, Warunki i tryb przesłuchania małoletniego do 15 roku życia, (w:) Kodeks postępowania karnego. Komentarz, red. J. Skorupka, Warszawa 2015, s. 443–444. Wskazana regulacja ma charakter gwarancyjny dla pokrzywdzonego oraz stawia organy procesowe przed koniecznością podjęcia rozważnej decyzji o tym, czy przesłuchiwać, czy też nie przesłuchiwać w postępowaniu karnym małoletniego pokrzywdzonego. Przepis art. 185a k.p.k. daje zatem organom procesowym wybór co do kwestii przesłuchania, nie obligując ich z góry, bezwarunkowo, do dokonania tej czynności procesowej.Podobnie wypowiadał się R. A. Stefański, odnosząc swoją analizę do decyzji sądu w przedmiocie rozważenia wniosku prokuratora o przesłuchanie małoletniego pokrzywdzonego. Autor uznał: „(…) z wnioskiem powinny być przesłane akta sprawy, by umożliwić sądowi zapoznanie się z nimi, co ma istotne znaczenie dla wnikliwości przesłuchania. Organ ten decyduje również o dopuszczeniu tego dowodu, a sąd jest organem przeprowadzającym dowód. Nie oznacza to, że sąd jest obowiązany wykonać tę czynność. Sąd nie jest związany wnioskiem i dokonuje ponownie oceny warunków jej dokonania”. R. A. Stefański, Szczególne tryby przesłuchania w postępowaniu karnym świadka małoletniego, który nie ukończył 15 lat, „Wojskowy Przegląd Prawniczy” 2005, nr 4, s. 92.

Do niezmiernie istotnych, choć niepodlegających w tym miejscu szczegółowemu rozważeniu, zmian treści przepisu art. 185a k.p.k. należy spoczywający po stronie sądu obowiązek wyznaczenia oskarżonemu obrońcy z urzędu na czas przesłuchania małoletniego pokrzywdzonego, gdy oskarżony nie posiada obrońcy z wyboru. Dzięki takiemu rozwiązaniu prawnemu istotnie eliminuje się możliwość żądania przez oskarżonego ponownego przesłuchania małoletniego pokrzywdzonego z tego względu, że oskarżony nie miał w trakcie pierwszego przesłuchania obrońcy. Każdorazowa konieczność wyznaczenia oskarżonemu obrońcy z urzędu do czynności przesłuchania ogranicza możliwość zgłoszenia takiego żądania tylko do sytuacji, w której małoletni pokrzywdzony przesłuchiwany był w fazie in rem postępowania przygotowawczego, a zatem jeszcze przed przedstawieniem zarzutów. Z kolei biorąc pod uwagę wielokrotnie wyrażony już w literaturze postulat, aby małoletni pokrzywdzony w miarę możliwości nie był przesłuchiwany w fazie in rem, należy skonstatować, że konieczność przesłuchania małoletniego pokrzywdzonego ze względu na tę właśnie okoliczność będzie zminimalizowana.Do przesłuchania małoletniego pokrzywdzonego nie powinno dochodzić także w sytuacji, gdy to małoletni samodzielnie składa zawiadomienie o popełnieniu przestępstwa. Co prawda, zgodnie z treścią przepisu art. 304a k.p.k., sporządza się wspólny protokół z przyjęcia ustnego zawiadomienia o przestępstwie i przesłuchania w charakterze świadka osoby zawiadamiającej. Jednakże przesłuchanie to – w przypadku pokrzywdzonego poniżej 15 lat – powinno ograniczyć się do przyjęcia niezbędnego minimum. Pogląd ten potęguje fakt, że przesłuchanie osoby zawiadamiającej następuje przez organ przyjmujący zawiadomienie – jakim jest Policja lub prokurator, organem zaś wyłącznie uprawnionym do przesłuchania małoletniego pokrzywdzonego poniżej 15 lat w trybie przepisu art. 185a k.p.k. jest sąd.

Wreszcie zmianą zasługującą na uwzględnienie jest dodanie do treści przepisu art. 185a k.p.k. § 4, zgodnie z którym w sprawach o przestępstwa wymienione w § 1 małoletniego pokrzywdzonego, który w chwili przesłuchania ukończył 15 lat, przesłuchuje się w warunkach określonych w § 1–3, gdy zachodzi uzasadniona obawa, że przesłuchanie w innych warunkach mogłoby wywrzeć negatywny wpływ na jego stan psychiczny. I tę zmianę należy zaaprobować z tego względu, że ustalona przez ustawodawcę granica 15 lat ma charakter umowny, choć oczywiście w rzeczywistości społecznej emocjonalny oraz psychiczny rozwój dziecka czasem następuje wcześniej, czasem później, co uzasadnia przesłuchiwanie także dzieci powyżej 15. roku życia w tym szczególnym trybie, oczywiście gdy istnieje ku temu potrzeba.

W dalszej części opracowania nie koncentrowano się na szczegółowym opisie zaprezentowanych powyżej zmian, które zostały wprowadzone wcześniej wskazaną nowelizacją Kodeksu postępowania karnego, ale przedstawiono analizę wyłącznie jednego, wybranego zagadnienia, związanego z ponownym przesłuchaniem małoletniego pokrzywdzonego w trybie przewidzianym przez przepis art. 185a k.p.k. Zagadnienie to można sprowadzić do pytania, czy żądanie oskarżonego ponownego przesłuchania małoletniego pokrzywdzonego organy procesowe winny rozpatrywać jak zwykły wniosek dowodowy. Odpowiedź na wskazane pytanie jest niezmiernie istotna, albowiem pozwala na ustalenie preferencji ustawodawcy co do relacji między prawem do obrony oskarżonego a gwarancjami procesowymi pokrzywdzonego, a także może przesądzić niejednolicie rozstrzygniętą zarówno w orzecznictwie, jak i w literaturze, doniosłą kwestię dotyczącą możliwości powtórnego przesłuchiwania małoletniego pokrzywdzonego.

Odpowiedź na powyżej zadane pytanie winna być poprzedzona ustaleniem sytuacji, które pozwalają na ponowne przesłuchanie małoletniego. Otóż zgodnie z przepisem art. 185a § 1 k.p.k. małoletniego pokrzywdzonego przesłuchuje się tylko raz, chyba że wyjdą na jaw istotne okoliczności, których wyjaśnienie wymaga ponownego przesłuchania lub żąda tego oskarżony, który nie miał obrońcy w czasie pierwszego przesłuchania pokrzywdzonego.Przy czym bez znaczenia pozostaje to, na jakim etapie postępowania karnego oskarżony złoży takie żądanie. Może to być również stadium postępowania apelacyjnego, o ile oczywiście oskarżony w trakcie pierwszego przesłuchania małoletniego nie korzystał z pomocy obrońcy. Zob. także wyrok SN z 16 kwietnia 2015 r., V KK 4/15, OSNKW 2015, nr 9, poz. 79. O żądaniu oskarżonego była już mowa, tym niemniej należy zastanowić się, czy ma ono charakter w pełni wiążący organy procesowe. Czy organy procesowe nie mogą odmówić temu żądaniu, czy też żądanie to traktowane jest jak wniosek dowodowy, który można oddalić, biorąc za podstawę przepis art. 170 k.p.k.? Zaprezentowane pytanie można jeszcze doprecyzować, stawiając trzy pytania odznaczające się większym stopniem szczegółowości. Nasuwają się więc pytania:

1. Czy należy uwzględnić żądanie oskarżonego o ponowne przesłuchanie małoletniego pokrzywdzonego w sytuacji, gdy drugie przesłuchanie małoletniego pokrzywdzonego nie dostarczyło żadnych merytorycznych treści?
2. Czy należy uwzględnić żądanie oskarżonego o ponowne przesłuchanie małoletniego pokrzywdzonego, gdy oskarżony w trakcie pierwszego przesłuchania małoletniego nie miał obrońcy, a stan zdrowia pokrzywdzonego w sposób obiektywny uniemożliwia jego przesłuchanie?
3. Czy należy uwzględnić żądanie oskarżonego o ponowne przesłuchanie małoletniego pokrzywdzonego, gdy oskarżony w trakcie pierwszego przesłuchania małoletniego nie miał obrońcy, a biegły lekarz psycholog lub psychiatra wskazał, że ponowne przesłuchanie małoletniego może spowodować poważne skutki dla jego zdrowia psychicznego?

Problem ponownego – trzeciego z kolei – przesłuchania małoletniego pokrzywdzonego na żądanie oskarżonego zasadniczo nie budzi wątpliwości. Treść przepisu art. 185a k.p.k. precyzyjnie wskazuje, że pokrzywdzonego można przesłuchać tylko raz, chyba że zażąda tego oskarżony, który nie miał obrońcy w czasie pierwszego przesłuchania pokrzywdzonego. Z powyższego wynika, że przesłuchanie małoletniego pokrzywdzonego ze względu na tę właśnie przesłankę może nastąpić jeszcze tylko raz, o ile w trakcie pierwszego przesłuchania oskarżony nie miał obrońcy.Chyba że wyjdą na jaw istotne okoliczności, których wyjaśnienie wymaga ponownego przesłuchania. Wówczas dopuszczalne jest ponowne przesłuchanie małoletniego pokrzywdzonego. Przesłanka ta ma charakter ocenny, co oznacza, że zawsze o konieczności takiego przesłuchania decyduje sąd. Przy czym przepis art. 185a k.p.k. nie stanowi nic  o tym, że drugie przesłuchanie dla swej skuteczności musi dostarczyć jakiekolwiek treści merytoryczne. Podniesiony tu problem rozważany był już przez Sąd Najwyższy. W wyroku z 1 marca 2013 r.III KK 211/12. SN stwierdził: „Fakt, że małoletni świadek nie przekazał wówczas (tj. podczas drugiego przesłuchania – przyp. autora) żadnych informacji, należy już do sfery merytorycznej tej czynności. Sąd orzekający w pierwszej instancji, zgodnie z żądaniem obrońcy, zastosował się do wyjątku od zasady jednokrotnego przesłuchania małoletniego poniżej 15 lat, realizując tym samym obowiązek zapewnienia prawa do obrony, które w tym układzie procesowym uzyskuje pierwszeństwo nawet przed dobrem małoletniego. To, że z uwagi na sytuację świadka nie udało się uzyskać żadnych wypowiedzi świadka – nie może już obciążać sądu. Przyjęcie odmiennego stanowiska mogłoby prowadzić do prób rozluźnienia zakazu wynikającego z art. 185a § 1 k.p.k. i prowadzenia sporu, na ile treść depozycji złożonych w toku tej czynności już realizuje przewidziane tam uprawnienie, a kiedy nie jest jeszcze satysfakcjonująca oraz prowokować kolejne inicjatywy w tym zakresie”.Podobnie w tym przedmiocie wypowiadał się Sąd Najwyższy w wyroku z 29 listopada 2009 r., III KK 176/09, LEX nr 553885. Pozostawiając w tym miejscu poza zakresem rozważań to, czy na tle przepisu art. 185a k.p.k. dobro małoletniego ustępuje zawsze przed prawem do obrony oskarżonego (przyjdzie jeszcze do tego w dalszej części opracowania nawiązać), należy zgodzić się ze stanowiskiem Sądu Najwyższego, że druga czynność przesłuchania małoletniego pokrzywdzonego, zainicjowana przez oskarżonego, który w trakcie pierwszego przesłuchania nie miał obrońcy, nie musi dla swej ważności dostarczyć jakichkolwiek treści merytorycznych. Przy czym powyżej wyrażone stanowisko nie ma charakteru nazbyt formalistycznego. Warunkiem uznania, że procesowa czynność przesłuchania miała miejsce oraz nastąpiła w sposób poprawny (a przez to i skuteczny), jest dopełnienie pewnych, przewidzianych przez Kodeks postępowania karnego wymogów formalnych (zob. np. art. 171 k.p.k.), a nie uzyskanie określonych (bądź jakichkolwiek) treści merytorycznych z danego źródła dowodowego w trakcie przeprowadzania tej czynności procesowej. Brak uzyskania jakiejkolwiek wypowiedzi świadka w trakcie jego przesłuchiwania nie dyskwalifikuje tej czynności procesowej jako czynności przesłuchania.Podobna sytuacja ma miejsce w przypadku odmowy przez oskarżonego składania wyjaśnień (zob. art. 175 § 1 k.p.k.). Co prawda odmowa składania wyjaśnień też jest wyjaśnieniem oskarżonego, tym niemniej analizując ten problem z perspektywy uzyskanego rezultatu, należy zauważyć, że w tym wypadku także nie uzyskano żadnych treści merytorycznych. Tak więc brak uzyskania treści merytorycznych w trakcie procesowej czynności przesłuchania nie dyskwalifikuje tej czynności procesowej jako czynności przesłuchania. Brak wypowiedzi małoletniego świadka jest także dla organu procesowego nośnikiem pewnych informacji, zaś – jak słusznie wskazał SN – organ procesowy nie może być obciążony tym, że świadek w trakcie dokonywania czynności przesłuchania nie przekazał żadnych treści merytorycznych.Odmienny pogląd wyraził J. Kosonoga, Glosa do wyroku SN z dnia 1 marca 2015 r., III KK 211/12, LEX/el. Autor stwierdził: „Wyrażona przez SN teza pozostawałaby poza dyskusją, gdyby do przesłuchania w ogóle doszło. Rzecz jednak w tym, że na tle okoliczności analizowanej sprawy trudno przyjąć, że czynność ta rzeczywiście miała miejsce, skoro nie było żadnej reakcji ze strony świadka; nie złożył on żadnego oświadczenia woli ani nie wypowiadał się na temat okoliczności sprawy, nie mówiąc już o odpowiedzi na pytania szczegółowe obrońcy”. Następnie Autor przechodzi do ustalenia, czym jest przesłuchanie, oraz stwierdzenia, że nie chodzi o formalne wyznaczenie posiedzenia w przedmiocie przesłuchania, ale o jego przeprowadzenie z możliwością zadawania pytań przez obrońcę. W rezultacie Autor dochodzi do wniosku, że „(…) o realizacji uprawnienia z art. 185a k.p.k. nie decyduje sam fakt złożenia wniosku i podjęcie działań zmierzających do przesłuchania małoletniego, ale przeprowadzenie tej czynności, tj. odebranie zeznań od świadka przy udziale obrońcy. Biernego uczestnictwa świadka w posiedzeniu, o jakim mowa w art. 185a k.p.k. nie sposób utożsamiać z jego przesłuchaniem”. Choć zdania J. Kosonogi w tym miejscu nie podzielono, ze względów, o których mowa w treści niniejszego artykułu, o tyle z jedną sprawą, na którą Autor zwrócił uwagę, niewątpliwie należy się zgodzić. Otóż na tle okoliczności zaprezentowanej sprawy – ze względu na stan zdrowia psychicznego świadka, uniemożliwiający trwałe jego przesłuchanie – w ogóle nie powinno dojść do ponownego, drugiego z kolei przesłuchania (wyznaczenia terminu przesłuchania), zaś wniosek dowodowy o takie przesłuchanie powinien zostać przez organ procesowy oddalony, w oparciu o przepis art. 170 § 1 pkt 4 k.p.k. (z tego względu, że dowodu nie da się przeprowadzić). Co za tym idzie, na tle powyżej zaprezentowanej konfiguracji procesowej, sąd nie jest zobowiązany do wyznaczania kolejnego terminu przesłuchania małoletniego pokrzywdzonego (wręcz przeciwnie, nie powinien tego czynić) na wniosek oskarżonego na podstawie takiej samej przesłanki kolejnego żądania przesłuchania tego świadka, ponieważ czynność przesłuchania małoletniego „skonsumowała” kolejny wniosek dowodowy oskarżonego. Wniosek dowodowy oskarżonego po przeprowadzeniu przesłuchania nie jest już więc aktualny.W podobnej tonacji wypowiadała się M. Kornak, która stwierdziła: „Ewentualność, wskazująca na to, że ponowne przesłuchanie małoletniego nie przyniosło rezultatu spodziewanego przez występującego z wnioskiem o ponowne przesłuchanie małoletniego, nie stanowi podstawy do powtórzenia niniejszej czynności. Niedopuszczalnym jest występowanie z ponownym wnioskiem o przesłuchanie małoletniego świadka pokrzywdzonego, w sytuacji, gdy czynność ta już została przeprowadzona zgodnie z wnioskiem złożonym w trybie art. 185a § 1 k.p.k., ale zakończyła się niepowodzeniem i nie dostarczyła żadnej relacji pochodzącej od tego źródła dowodowego”. M. Kornak, Glosa aprobująca do wyroku SN z dnia 1 marca 2013 r., III KK 211/12, LEX/el. Z ogólną konstatacją Autorki, a mianowicie, że na tle analizowanego problemu przesłuchanie małoletniego pokrzywdzonego po raz kolejny jest niedopuszczalne, należy się zgodzić. Jednakże Autorka niesłusznie wskazała, że niedopuszczalne jest wystąpienie z wnioskiem o ponowne przesłuchanie małoletniego na tej samej podstawie. Na tle polskiego stanu prawnego jest wręcz odwrotnie. Zarówno oskarżony, jak i jego obrońca mogą składać wnioski dowodowe, co bezpośrednio wynika z treści przepisu art. 169 k.p.k. Wskazany przepis prawny nie czyni żadnych ograniczeń ani co do treści składanych wniosków dowodowych, ani co do ich liczby. Nie ma zatem w ustawie karnoprocesowej normy zabraniającej kierowania do sądu wniosku dowodowego z powołaniem się na tę samą okoliczność. Rzecz w tym, że to nie złożenie wniosku dowodowego o określonej treści jest zabronione, ale uwzględnienie takiego wniosku dowodowego przez sąd jest niedopuszczalne, z tego względu, że czynność przesłuchania „skonsumowała” już treść wniosku. Z kolei innym zagadnieniem jest ustalenie (wskazanie) sposobu postępowania sądu już po skierowaniu do niego takiego wniosku dowodowego.

Ustalenie, że czynność przesłuchania małoletniego „skonsumowała” ponowny (drugi z kolei) wniosek oskarżonego o tej samej treści, rodzi konieczność ustalenia postępowania organu procesowego (prokuratora lub sądu w zależności od etapu postępowania) w związku ze złożeniem takiego wniosku. Skoro wniosek o ponowne przesłuchanie złożony na tej samej podstawie co poprzedni wniosek nie jest już aktualny po przeprowadzeniu przesłuchania, to powinien zostać pozostawiony bez rozpoznania. Co za tym idzie, można zaryzykować stwierdzenie, że takiego wniosku dowodowego nie oddala się, a zatem nie wydaje się postanowienia o jego oddaleniu, biorąc za podstawę przepis art. 170 k.p.k., ale pozostawia się go bez rozpoznania. Na tle zaprezentowanego zagadnienia trudno byłoby bowiem uznać, że zachodzi jedna z przesłanek określonych w przepisie art. 170 k.p.k.Co prawda na tle zaprezentowanej konfiguracji procesowej można wyobrazić sobie możliwość oddalenia wniosku dowodowego na podstawie pkt 4 i 5 art. 170 k.p.k. (dowodu nie da się przeprowadzić lub wniosek dowodowy w sposób oczywisty zmierza do przedłużenia postępowania). Jednakże te podstawy oddalenia wniosku dowodowego nie do końca wpasowują się w kontekst zaprezentowanej sprawy. Z jednej bowiem strony trudno byłoby przyjąć, że oskarżony, składając wniosek dowodowy o tej samej treści co poprzedni wniosek dowodowy, z tego względu, iż czynność przesłuchania małoletniego nie dostarczyła żadnych treści merytorycznych, jest celowym zmierzaniem do przedłużenia postępowania. Oskarżony po prostu realizuje swoje prawo do obrony i zmierza do uzyskania zeznań od małoletniego. Z drugiej strony można byłoby uznać, że ponowny wniosek oskarżonego powinien zostać oddalony w oparciu o przepis art. 170 § 1 pkt 4 k.p.k., a więc podając za podstawę niemożność przeprowadzenia dowodu. Skoro małoletni pokrzywdzony w trakcie przesłuchania nie wydobył żadnych treści merytorycznych, to i kolejne przesłuchanie zapewne ich nie dostarczy. Przyjęcie takiego poglądu byłoby jednak niezwykle niebezpieczne, albowiem in abstracto dawałoby przyzwolenie na ewentualne kolejne przesłuchanie małoletniego, w sytuacji gdy stan psychiczny małoletniego pokrzywdzonego uległby zasadniczej poprawie. Na tle zaprezentowanego przeze mnie poglądu kwestia poprawy stanu psychicznego świadka nie miałaby w ogóle znaczenia z perspektywy ustalenia postępowania organu procesowego w związku ze złożeniem przez oskarżonego drugiego wniosku dowodowego o tej samej treści, gdy czynność przesłuchania małoletniego pokrzywdzonego w oparciu o pierwszy wniosek dowodowy została przeprowadzona, tyle że nie dostarczyła żadnych treści merytorycznych. Innymi słowy – uznaję, że czynność procesowa przesłuchania „konsumuje” każdy kolejny wniosek dowodowy o tej samej treści. Organ procesowy uczynił bowiem zadość prawu do obrony oskarżonego, wyznaczając na jego wniosek drugie przesłuchanie małoletniego pokrzywdzonego. Organu procesowego nie można jednak obciążać tym, że nie uzyskano żadnych informacji z danego źródła dowodowego.  Tym samym można uznać, jak to już wcześniej wskazano,  że czynność przesłuchania małoletniego „skonsumowała” (pochłonęła) wniosek dowodowy oskarżonego o tej samej treści jak poprzedni wniosek dowodowy, co uzasadnia przyjęcie poglądu o konieczności pozostawienia go bez rozpoznania.

Podczas analizy przepisu art. 185a § 1 k.p.k. pojawia się także pytanie, czy żądanie oskarżonego o ponowne (drugie z kolei) przesłuchanie małoletniego pokrzywdzonego podlega ocenie przez organ procesowy, czy też ma charakter bezwzględny, bezwarunkowy. Innymi słowy – czy żądanie oskarżonego należy traktować jak wniosek dowodowy, który można oddalić, biorąc za podstawę przepis art. 170 k.p.k.

W pierwszej kolejności należy dostrzec, że ustawodawca w treści wskazanego przepisu prawnego (art. 185a k.p.k.) posługuje się terminem „żądanie”. Ustawodawca wskazuje tym samym, że nie jest to zwykły wniosek dowodowy, ale równocześnie nie przeczy założeniu, iż jest to wniosek dowodowy, tyle że szczególnego rodzaju.W żadnym miejscu Kodeksu postępowania karnego ustawodawca ani nie definiuje pojęcia „żądanie”, ani nie wskazuje konieczności jego uwzględnienia bądź niedopuszczalności jego nieuwzględnienia. Użycie zwrotu „żądanie” nie jest równoznaczne z tym, że takiemu żądaniu odmówić nie można. Sugeruje to Kodeks postępowania karnego, który nie tylko w tym miejscu posługuje się zwrotem „żądanie” (zob. np. art. 176 § 1 k.p.k.). W literaturze przedmiotu wyrażono pogląd, że żądanie oskarżonego złożone w trybie art. 185a § 1 k.p.k. nie musi uwzględniać tezy dowodowej, wskazanie tezy dowodowej jest zaś warunkiem formalnej poprawności zwykłego wniosku dowodowego (zob. art. 169 k.p.k.).C. Kąkol, Glosa do postanowienia SN z dnia 24 listopada 2010 r., sygn. KZP 21/10, LEX nr 125158; D. Karczmarska, Przesłuchanie małoletniego, s. 18. Co prawda żądanie oskarżonego złożone w trybie art. 185a § 1 k.p.k. swoją strukturą może różnić się od „klasycznego” wniosku dowodowego, tym niemniej może być ono uznane za szczególny wniosek dowodowy. Założenie, że jest to szczególny wniosek dowodowy, z jednej strony pozwala przyjąć, iż swoją strukturą może on różnić się od zwykłego wniosku dowodowego, z drugiej zaś uzasadnia także możliwość jego oddalenia na podstawie przepisu art. 170 k.p.k., o ile oczywiście zajdą okoliczności tam wyrażone. I tak gdy dowodu z przesłuchania małoletniego pokrzywdzonego nie da się przeprowadzić (ze względu np. na niedyspozycję fizyczną lub tzw. blok emocjonalny małoletniego pokrzywdzonego), organ procesowy zobowiązany jest do wydania postanowienia o oddaleniu wniosku dowodowego na podstawie przepisu art. 170 § 1 pkt 4 k.p.k. (dowodu nie da się przeprowadzić). Skoro do uwzględnienia tego żądania stosuje się wskazany powyżej przepis prawny, to przesądza to o uznaniu żądania oskarżonego za wniosek dowodowy, ale jak się wydaje – wniosek dowodowy szczególnego rodzaju. Organy procesowe z jednej strony – uwzględniając dobro małoletniego pokrzywdzonego – mają możliwość oddalenia wniosku dowodowego o ponowne jego przesłuchanie, z drugiej zaś powinny to czynić z niezwykłą ostrożnością, biorąc za podstawę także prawo do obrony oskarżonego.

Powyżej wskazano już, że w literaturze  przedmiotu nie budzi wątpliwości, iż wniosek oskarżonego o ponowne przesłuchanie małoletniego pokrzywdzonego można oddalić, gdy dowodu nie da się przeprowadzić (a zatem na podstawie przepisu art. 170 § 1 pkt 4 k.p.k.). Niemożność przeprowadzenia dowodu ma bowiem w tym wypadku charakter obiektywny. Z taką zgodnością w doktrynie już się nie spotykamy w odniesieniu do innego, choć zbliżonego problemu, który można sprowadzić do ogólnego pytania, czy niemożność przeprowadzenia dowodu ma zawsze charakter obiektywny, czy także może podlegać ocenie. Innymi słowy – rozważyć należy zagadnienie sprowadzające się do pytania, czy sąd może odmówić uwzględnienia wniosku oskarżonego o ponowne (drugie) przesłuchanie małoletniego pokrzywdzonego, opierając się na opiniach biegłych psychologów lub psychiatrów, wskazujących na obawę narażenia psychiki dziecka na traumę, jaką może u niego wywołać ponowne przesłuchanie. Zdaniem D. Karczmarskiej: „Nietrafny jest natomiast pogląd, jakoby w sytuacji, gdy na podstawie opinii psychologa stwierdzającej, że z uwagi na stan psychiczny małoletniego świadka jego zeznania nie mogą być wiarygodne w sensie psychologicznym, a sąd uzna, że nie będą one wiarygodne w sensie procesowym, oddalenie wniosku o ponowne przesłuchanie nastąpi ze względu na niemożność przeprowadzenia dowodu (art. 170 pkt 4 k.p.k.). Nie tylko dlatego, że tak długo, jak długo stan psychiczny świadka nie uniemożliwia nawiązania z nim kontaktu, trudno mówić o braku możliwości przeprowadzenia dowodu, ale przede wszystkim dlatego, że wartość dowodowa zeznań świadka (procesowa wiarygodność) jest w świetle prawa kwestią oceny następczej, nie zaś wstępnej. Znaczenie dla oceny wiarygodności zeznań świadka ma opinia psychologiczna sformułowana na podstawie spostrzeżeń psychologa poczynionych w toku przesłuchania”.Tamże. O ile należy zgodzić się z tym, że organ procesowy nie może antycypować wiarygodności żadnego dowodu, w tym także dowodu z zeznań małoletniego pokrzywdzonego, o tyle powyżej zakreślony problem nie dotyczył kwestii oceny wiarygodności zeznań małoletniego świadka jeszcze przed ich złożeniem, ale w ogóle możliwości złożenia zeznań przez takiego świadka ze względu na zły stan psychiczny. Przy czym niemożność ta wynika z opinii biegłego psychologa, który wskazuje nie tyle, że zeznania małoletniego byłyby – ze względu na stan jego zdrowia – niewiarygodne, ile że złożenie takich zeznań byłoby niebezpieczne dla stanu zdrowia pokrzywdzonego. Są to bowiem dwie zupełnie inne płaszczyzny rozważań.

Aby odpowiedzieć na wskazane, a niełatwe do rozstrzygnięcia pytanie, należy przeanalizować na powrót treść przepisu art. 185a § 1 k.p.k. we wskazanym zakresie. Przytoczony przepis prawny stanowi o jednokrotnym przesłuchaniu małoletniego, chyba że zażąda tego oskarżony, który nie miał obrońcy w czasie pierwszego przesłuchania pokrzywdzonego. Wykładnia językowa tego fragmentu przepisu prawnego uzasadniałaby uznanie, że żądanie oskarżonego ma charakter bezwzględny, gdyby nie fakt, iż przepisy nakazują jedynie jednokrotne przesłuchanie małoletniego i tylko wówczas, gdy jego zeznania mogą mieć istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 185a § 1 in principio k.p.k.). Z powyższego wynika zatem, że zasadą w procesie karnym ma być nieprzesłuchiwanie małoletniego pokrzywdzonego (a nie jego przesłuchiwanie – nawet jednokrotne). Małoletniego pokrzywdzonego można przesłuchać tyko wówczas, gdy jego zeznania mogą mieć istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, co stanowi przesłankę ocenną, oceny tej dokonuje zaś każdorazowo organ procesowy na tle okoliczności konkretnej sprawy. Przepis art. 185a § 1 k.p.k. jasno wyznacza zatem priorytety. Nie można więc przyjąć, że zgodnie z wykładnią językową żądanie oskarżonego ma charakter bezwzględny, z dwóch powodów. Po pierwsze, użyte w treści przepisu art. 185a § 1 k.p.k. wyrażenie „chyba  że”, odnoszące się do możliwości powtórnego przesłuchania małoletniego pokrzywdzonego, należy wiązać z wyrażeniem „tylko raz” („tylko raz, chyba że”). Z kolei przesłuchanie „tylko raz” może nastąpić wówczas, gdy zeznania małoletniego mogą mieć istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Skoro zatem organ procesowy co do zasady w ogóle nie musi przesłuchiwać małoletniego pokrzywdzonego (nawet pierwszy raz), to tym bardziej nie musi go przesłuchiwać po raz drugi. Co prawda prawo do obrony oskarżonego uzasadnia wyznaczenie przez organ procesowy drugiego terminu przesłuchania małoletniego, gdy w trakcie pierwszego przesłuchania oskarżony nie miał obrońcy, ale go do tego nie obliguje. Po drugie, interpretacja przepisu prawnego nie powinna ograniczać się wyłącznie do zakończenia procesu wykładni językowej (zgodnie z zasadą omnia sunt interpretanda).Zasada omnia sunt interpretanda (w przeciwieństwie do zasady clara non sunt interpretanda) stanowi jedną z zasad tzw. derywacyjnej koncepcji wykładni prawa. Więcej w przedmiocie derywacyjnej koncepcji wykładni prawa zob. M. Zieliński, Wykładnia prawa. Zasady. Reguły. Wskazówki, Warszawa 2010; tenże, Koncepcja derywacyjna wykładni a wykładnia w orzecznictwie Izby Karnej i Izby Wojskowej Sądu Najwyższego, (w:) J. Godyń, M. Hudzik, L. K. Paprzycki (red.), Zagadnienia prawa dowodowego, Warszawa 2011, s. 117–136. Wyniki wykładni językowej – w myśl derywacyjnej koncepcji wykładni prawa – powinny zostać potwierdzone także poprzez odwołanie się do innych jeszcze typów wykładni, a mianowicie wykładni systemowej i funkcjonalnej. Otóż podstawową funkcją, zadaniem, celem wskazanego przepisu prawnego jest ochrona małoletnich pokrzywdzonych przed zjawiskiem powtórnej wiktymizacji. Z ratio legis tego przepisu prawnego nikt nie polemizuje. A zatem nadrzędnym celem przepisu art. 185a k.p.k. nie jest prawo do obrony oskarżonego. Cel w postaci ochrony pokrzywdzonego przed zjawiskiem powtórnej wiktymizacji wynika nie tylko z konstrukcji tego przepisu prawnego, ale także z ewolucji ustawowej, którą ten przepis przeszedł. Ustawodawca poprzez postępujące po sobie nowelizacje pokazuje, że dobro małoletniego ma charakter nadrzędny nawet ponad prawem do obrony oskarżonego. Wyrazem tego było m.in. poszerzenie zakresu przedmiotowego tej regulacji prawnej, uznanie, że przesłuchanie małoletniego pokrzywdzonego może nastąpić tylko i wyłącznie, gdy jego zeznania mogą mieć istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, czy wreszcie konieczność wyznaczenia oskarżonemu obrońcy z urzędu do czynności przesłuchania, gdy nie ma on obrońcy z wyboru. Ratio legis tego przepisu prawnego nie może zostać zniszczone poprzez uznanie, że mimo tego, iż stan zdrowia pokrzywdzonego nie pozwala na jego ponowne przesłuchanie ze względu na stwierdzony przez biegłego lekarza psychologa zły stan psychiczny świadka (wysokie prawdopodobieństwo traumy), żądanie oskarżonego o ponowne przesłuchanie nie może zostać oddalone. Taki pogląd byłby całkowicie sprzeczny z uzasadnieniem dla wprowadzenia do Kodeksu postępowania karnego tego przepisu prawnego. Podobnie wypowiadał się na ten temat Sąd Najwyższy w postanowieniu z 7 maja 2013 r.,III KK 330/12, OSNKW 2013, nr 9, poz. 74. stanowiąc: „(…) złożenie powyższego żądania nie oznacza jeszcze konieczności ponownego przesłuchania pokrzywdzonego, albowiem to żądanie podlega ocenie – jak każdy wniosek dowodowy – z punktu widzenia dyrektyw wyrażonych w art. 170 k.p.k. Celem procesu karnego nie jest wyłącznie zapewnienie oskarżonemu realizacji prawa do obrony, ale jednoczesna ochrona pokrzywdzonego. Funkcja ochronna przepisu art. 185a k.p.k. uzasadnia odwołanie się do wykładni celowościowej. Natomiast samo stworzenie możliwości wystąpienia z wnioskiem o ponowne przesłuchanie pokrzywdzonego nie jest równoznaczne z koniecznością zarządzenia takiego przesłuchania”.Podobnie wypowiadał się SN w postanowieniu z 15 marca 2012 r., III KK 244/11, OSNKW 2012, nr 6, poz. 68. Odmiennie z kolei wypowiadała się M. Maraszek, (w:) Glosa do postanowienia SN z dnia 7 maja 2013 r., III KK 380/12, LEX/el. Autorka polemizowała ze zdaniem Sądu Najwyższego, uznając, że pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy jest „całkowicie nietrafny” oraz: „De lege lata nie ma żadnych podstaw prawnych do przyjęcia, że omawiane żądanie miałoby podlegać ocenie przez pryzmat art. 170 k.p.k.”. Niestety Autorka skoncentrowała się prawie wyłącznie na analizie wskazanego przepisu prawnego z perspektywy wykładni językowej. Należy zatem uznać, że proces wykładni tego przepisu prawnego przez Autorkę nie został zakończony. Co za tym idzie, taki wniosek (żądanie) oskarżonego o ponowne przesłuchanie małoletniego pokrzywdzonego należałoby oddalić, biorąc za podstawę przepis art. 170 § 1 pkt 4 k.p.k., niemożność zaś przeprowadzenia dowodu należy tu wiązać ze złym stanem psychicznym małoletniego pokrzywdzonego.Podobnie wypowiadała się D. Gruszecka, pisząc: „Przy obecnym brzmieniu art. 185a k.p.k. tym bardziej wymaga podkreślenia konieczność rozważenia przy rozstrzyganiu zarówno wniosku oskarżonego o ponowne przesłuchanie z uwagi na nieobecność obrońcy, jak i przy decydowaniu o ponownym przesłuchaniu w związku z ujawnieniem się istotnych okoliczności sprawy, stanu psychicznego świadka oraz wpływu nań ponownego odebrania zeznań. Należy przy tym mieć na uwadze zarówno negatywny wpływ polegający na spowodowaniu zakłóceń czynności psychicznych o charakterze trwałym, jak i nawet przemijającym. Możliwe będzie zasięgnięcie w tym zakresie opinii biegłego psychologa. Jeżeli ponowne przesłuchanie może ze znacznym prawdopodobieństwem wywrzeć negatywny wpływ na psychikę małoletniego świadka należy uznać, że jest ono niemożliwe”. D. Gruszecka, Warunki i tryb przesłuchania, s. 445. Zob. także L. K. Paprzycki, Komentarz zaktualizowany do art. 185a k.p.k., LEX/el.

Konkludując, należy uznać, że żądanie oskarżonego złożone w trybie art. 185a § 1 k.p.k. jest szczególnym wnioskiem dowodowym. Szczególność ta polega na odmiennej strukturze tego wniosku oraz na jego „większej mocy wiążącej” ze względu na prawo do obrony oskarżonego. Żądanie oskarżonego złożone w tym trybie wciąż pozostaje jednak wnioskiem dowodowym, co oznacza, że gdy zajdą przesłanki określone w przepisie art. 170 k.p.k., organ procesowy winien owo żądanie oddalić (wydać postanowienie o oddaleniu wniosku dowodowego). Oddalenie takiego żądania powinno nastąpić także wówczas, gdy z opinii biegłego lekarza psychologa lub psychiatry wynika, że przesłuchanie małoletniego pokrzywdzonego mogłoby wywołać poważne szkody dla jego zdrowia psychicznego. Tylko taka interpretacja podniesionego w niniejszym opracowaniu problemu pozostaje zgodna z ratio legis przepisu art. 185a k.p.k.