W artykule omówiono ustawę nowelizującą Kodeks karny i niektóre inne ustawy, dotyczące przepadku korzyści majątkowej uzyskanej za pomocą przestępstwa. Autorzy skupiają się przede wszystkim na kwestiach intertemporalnych związanych z przepisami dopuszczającym przepadek korzyści majątkowej uzyskanej w okresie 5 lat przed popełnieniem przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, chyba że sprawca lub inna zainteresowana osoba przedstawi dowód przeciwny. Zasadność pozbawiania sprawców przestępstw środków finansowych stanowiących bazę ekonomiczną dla ich dalszej aktywności przestępczej, jak również możliwość przeniesienia ciężaru dowodowego w zakresie odnoszącym się do pochodzenia mienia nie są w artykule kwestionowane. Wątpliwości budzi natomiast szerokie ujęcie dopuszczalności orzeczenia przepadku mienia bez wyroku skazującego, jak też naruszenie przez ustawodawcę fundamentalnej, obowiązującej nie tylko w sferze prawa karnego, zasady niedziałania prawa wstecz (lex retro non agit).

Ustawa z 23.03.2017 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustawDz.U. z 2017 r. poz. 768; dalej ustawa nowelizująca lub ustawa nowelizująca z 2017 r. została uchwalona w wyniku przyjęcia projektu rządowegoZob. druki sejmowe Sejmu RP IX kadencji: nr 1186/Sejm, http://www.sejm.gov.pl/Sejm8.nsf/druk. xsp?nr=1186; nr 1300, http://www.sejm.gov.pl/Sejm8.nsf/druk.xsp?nr=1300 i nr 1300/A; http://www.sejm.gov.pl/Sejm8.nsf/druk.xsp?nr=1300-A oraz druk senacki nr 1382, http://www.sejm.gov.pl/Sejm8. nsf/druk.xsp?nr=1382 i nr 1387, http://www.sejm.gov.pl/Sejm8.nsf/druk.xsp?nr=1387 . Jak głosi uzasadnienie tego projektuPor. uzasadnienie projektu ustawy nowelizującej z 2017 r. dostępne na stronie internetowej http:// www.sejm.gov.pl/Sejm8.nsf/druk.xsp?nr=1186 , miał on na celu wprowadzenie do polskiego prawa karnego materialnego, procesowego i wykonawczego zmian poprawiających efektywność mechanizmów służących pozbawianiu sprawców przestępstw korzyści osiągniętych z popełnienia czynów zabronionych. Projektodawcy podkreślili, że zgłoszone „propozycje obejmują zwiększenie efektywności przepadku mienia”, a w odniesieniu do „szczególnie poważnych przestępstw gospodarczych popełnianych przy użyciu przedsiębiorstwa, stanowiącego narzędzie czynu, przewiduje się umożliwienie przepadku takiego przedsiębiorstwa, chociażby nie stanowiło ono własności sprawcy”. Wskazali nadto, że „projektuje się rozszerzenie możliwości stosowania przepadku opierającego się na przeniesieniu ciężaru dowodu, jak również wprowadzenie – w pewnych sytuacjach – możliwości orzekania przepadku korzyści pochodzących z przestępstwa, pomimo istnienia przeszkód dla wydania wyroku skazującego”, jak też „wprowadzenie zmian w zakresie prawa karnego wykonawczego usprawniających egzekucję orzeczonego przepadku korzyści majątkowej osiągniętej z przestępstwa”. W uzasadnieniu projektu odnotowano, że celem zaproponowanej ustawy jest również implementacja dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/42/UE z 3.04.2014 r. w sprawie zabezpieczenia i konfiskaty narzędzi służących do popełnienia przestępstwa i korzyści pochodzących z przestępstwa w Unii EuropejskiejDz.Urz. UE L 127 z 29.04.2014 r., s. 39..

Zmiany wprowadzone ustawą nowelizującą z 2017 r. w Kodeksie karnym oraz w Kodeksie karnym skarbowym

Z perspektywy czynionych tu rozważań na uwagę zasługuje przede wszystkim art. 1 ustawy nowelizującej z 2017 r. w zakresie, w jakim w art. 45 k.k. po § 1 dodano nim jednostkę redakcyjną oznaczoną jako § 1a, zgodnie z którym „za korzyść majątkową osiągniętą z popełnienia przestępstwa uważa się także pożytki z rzeczy lub praw stanowiących tę korzyść”, a § 2 nadano następujące brzmienie: „W razie skazania za przestępstwo, z którego popełnienia została osiągnięta, chociażby pośrednio, korzyść majątkowa znacznej wartości, albo przestępstwo, z którego została lub mogła zostać osiągnięta, chociażby pośrednio, korzyść majątkowa, zagrożone karą pozbawienia wolności, której górna granica jest nie niższa niż 5 lat, lub popełnione w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa za korzyść uzyskaną z popełnienia przestępstwa uważa się mienie, które sprawca objął we władanie lub do którego uzyskał jakikolwiek tytuł w okresie 5 lat przed popełnieniem przestępstwa do chwili wydania chociażby nieprawomocnego wyroku, chyba że sprawca lub inna zainteresowana osoba przedstawi dowód przeciwny”.

Zwrócić tu należy także uwagę na dokonaną przez art. 1 ustawy nowelizującej z 2017 r. modyfikację art. 45a k.k.; dotychczasową jego treść oznaczono jako § 1 i dodano w nim nową jednostkę redakcyjną oznaczoną jako § 2 o następującym brzmieniu: „Jeżeli zebrane dowody wskazują, że w razie skazania zostałby orzeczony przepadek, sąd może go orzec także w razie śmierci sprawcy, umorzenia postępowania z powodu jego niewykrycia, a także w przypadku zawieszenia postępowania w sprawie, w której nie można ująć oskarżonego albo oskarżony nie może brać udziału w postępowaniu z powodu choroby psychicznej lub innej ciężkiej choroby”.

„Bliźniacze” zmiany zostały wprowadzone w Kodeksie karnym skarbowym.

Zgodnie z art. 10 ustawy nowelizującej z 2017 r. art. 31 § 1a k.k.s. otrzymał następujące brzmienie. „Sąd może orzec przepadek przedmiotów określonych w art. 29 pkt 2, niebędących własnością sprawcy, jeżeli ich właściciel lub inna osoba uprawniona przewidywała, że mogą one służyć lub być przeznaczone do popełnienia przestępstwa skarbowego albo mogła to przewidzieć przy zachowaniu ostrożności wymaganej w danych okolicznościach”.

Na mocy art. 10 ustawy nowelizującej z 2017 r. nową jednostkę redakcyjną, oznaczoną jako § 1a, dodano także w art. 33 k.k.s., po jego § 1. Dodany przepis stanowi, że „za korzyść majątkową osiągniętą z popełnienia przestępstwa skarbowego uważa się także pożytki z rzeczy lub praw stanowiących tę korzyść”.

Wskazanym powyżej przepisem ustawy nowelizującej zmieniony został także art. 33 § 2 k.k.s., któremu nadano następujące brzmienie: „W razie skazania za przestępstwo skarbowe, z którego popełnienia sprawca osiągnął, chociażby pośrednio, korzyść majątkową dużej wartości, albo przestępstwo skarbowe, z którego sprawca osiągnął lub mógł osiągnąć, chociażby pośrednio, korzyść majątkową, zagrożone karą pozbawienia wolności, której górna granica jest wyższa niż 3 lata, lub popełnione w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa skarbowego za korzyść uzyskaną z popełnienia przestępstwa uważa się mienie, które sprawca objął we władanie lub do którego uzyskał jakikolwiek tytuł w okresie 5 lat przed popełnieniem przestępstwa skarbowego do chwili wydania chociażby nieprawomocnego wyroku, chyba że sprawca lub inna zainteresowana osoba przedstawi dowód przeciwny”.

Na mocy art. 10 ustawy nowelizującej z 2017 r. po art. 43 k.k.s. dodano nadto art. 43a w brzmieniu: „Jeżeli zebrane dowody wskazują, że w razie skazania zostałby orzeczony przepadek, sąd może go orzec także w przypadku śmierci sprawcy, umorzenia postępowania z powodu niewykrycia sprawcy, a także w przypadku zawieszenia postępowania w sprawie, w której nie można ująć oskarżonego albo oskarżony nie może brać udziału w postępowaniu z powodu choroby psychicznej lub innej ciężkiej choroby”.

Uzasadnienie dokonanych zmian w projekcie ustawy nowelizującej

Uzasadniając propozycję wprowadzenia powyższych uregulowań, projektodawcy podkreślili, że „trudnością, na którą napotyka wymiar sprawiedliwości przy orzekaniu przepadku korzyści majątkowej jest dowiedzenie, że wskazany składnik majątkowy pochodzi z określonego przestępstwa, za które oskarżony ponosi odpowiedzialność karną”. Wskazali przy tym, że „problem ten ujawnia się w sposób szczególnie dotkliwy w przypadku członków zorganizowanych grup przestępczych oraz przestępców profesjonalnych”, bo „w praktyce procesowej niejednokrotnie zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że oprócz czynów przypisanych skazanym w konkretnym wyroku skazującym, dopuścili się oni wielu innych przestępstw, które pozostały nieujawnione lub których sprawstwa im nie dowiedziono”, a „ograniczenia prawne co do zakresu orzekanego przepadku stają się wówczas istotnym mankamentem utrudniającym możliwość likwidacji podstaw finansowych takiej przestępczości”. Odnotowali nadto, że tzw. rozszerzony przepadek mienia nie jest instytucją nową; znany jest licznym systemom prawnym, występuje w szczególności w państwach członkowskich Unii Europejskiej i choć przyjęte w tym zakresie rozwiązania prawne nie są jednolite, to wszystkie opierają się na rozszerzeniu klasycznego modelu przepadku przez przyjęcie domniemania prawnego nielegalnego pochodzenia mienia.

Powołując argumenty mające przekonać o zasadności zaproponowanych rozwiązań, w uzasadnieniu projektu ustawy nowelizującej nawiązano do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 29.06.2005 r.Wyrok TK z 29.06.2005 r. (SK 34/04), OTK ZU 2005/6A, poz. 69., podkreślając, że Trybunał orzekł wprawdzie, iż nieobowiązujące już obecnie przepisy Kodeksu karnego skarbowego są niezgodne z wieloma przepisami Konstytucji RP w zakresie, w jakim ustanawiają obligatoryjny przepadek przedmiotów przestępstwa stanowiących własność osoby trzeciej, jednak nie ze względu na sam fakt przepadku mienia należącego do osoby trzeciej, lecz z uwagi na jego automatyczny charakter.

Kontekst konstytucyjny rozważanych zagadnień

Rzeczywiście, tak jak to podkreślono w uzasadnieniu projektu ustawy nowelizującej z 2017 r., art. 30 § 3 oraz art. 31 § 1 k.k.s. w pierwotnym brzmieniu w zakresie, w jakim przepisy te statuowały obligatoryjny przepadek przedmiotów przestępstwa stanowiących własność osoby trzeciej, zostały zakwestionowane w kontekście art. 2, art. 21, art. 31 ust. 3, art. 42 ust. 1 oraz art. 64 ust. 1 i 3 Konstytucji RP w trybie skargi konstytucyjnej. Wskazanym wyrokiem z 29.06.2005 r., sygn. SK 34/04, Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 31 § 1 w związku z art. 30 § 3 k.k.s. w zakresie, w jakim przewiduje obligatoryjność przepadku narzędzi, stanowiących własność osoby trzeciej, które służyły do popełnienia przestępstwa skarbowegoZgodnie z art. 31 § 1 k.k.s. w brzmieniu poddanym kontroli Trybunału Konstytucyjnego przedmiot czynu zabronionego będącego przestępstwem skarbowym podlegał przepadkowi, chociażby nie był własnością sprawcy, art. 30 § 3 k.k.s. zaś w obowiązującym wówczas brzmieniu obligował sąd do orzeczenia przepadku przedmiotów na rzecz Skarbu Państwa w określonych tam przypadkach., jest niezgodny z art. 2, art. 31 ust. 3, art. 42 ust. 1 i art. 64 ust. 1 i 3 Konstytucji RP oraz nie jest niezgodny z art. 21 Konstytucji. Z uzasadnienia tego judykatu wynika, że stwierdzenie niekonstytucyjności uregulowania zaskarżonego w postępowaniu zakończonym powołanym powyżej wyrokiem nastąpiło wyłącznie w kontekście „wycinka materii, obejmującego obligatoryjne i automatyczne orzeczenie przepadku stanowiących własność osoby trzeciej narzędzi, które służyły popełnieniu przestępstwa skarbowego”. Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że nie rozważał konstytucyjności całej instytucji przepadku przedmiotów, lecz tylko ten jej aspekt, który wskazano powyżej, akcentując w tym kontekście to, że instytucja ta jest ważnym instrumentem zwalczania przestępstw i wykroczeń skarbowych, a tym samym służy ochronie interesów finansowych państwa, pełniąc – prócz zwiększenia represji karnej – także funkcję zapobiegawczą, a niekiedy również restytucyjną. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego sąd orzekający w tej kwestii powinien mieć jednak możliwość badania, czy właściciel narzędzi miał jakikolwiek związek z przestępstwem popełnionym za ich pomocą.

Powyższe orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego nie może być interpretowane jako pozostawienie ustawodawcy zupełnej dowolności w kwestii kształtowania przepisów dotyczących przepadku.

Gwarancje wynikające z Europejskiej Konwencji Praw Człowieka

Wskazując na zgodność konstrukcji tzw. rozszerzonego przepadku z gwarancjami wynikającymi z przepisów rangi ponadustawowej, w uzasadnieniu projektu ustawy nowelizującej z 2017 r. odwołano się także do licznych judykatów Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu. Podkreślono w szczególności, że Trybunał strasburski w wyroku z 5.07.2001 r. w sprawie Phillips przeciwko Wielkiej BrytaniiWyrok ETPCz z 5.07.2001 r. w sprawie skargi nr 41087/98 Phillips przeciwko Wielkiej Brytanii, HUDOC. stwierdził, iż przyjęte w brytyjskim systemie prawnym domniemanie przewidujące możliwość orzeczenia konfiskaty rozszerzonej przy odwróceniu ciężaru dowodu, które mogło być obalone przez wykazanie, że mienie zostało nabyte w inny sposób niż przez popełnianie przestępstwa, nie koliduje z zasadą domniemania niewinności. W tym kontekście nawiązano ponadto do orzeczeń strasburskich zapadłych w innych sprawach, tj. do wyroków z 22.02.1994 r. w sprawie Raimondo przeciwko WłochomWyrok ETPCz z 22.02.1994 r. w sprawie skargi nr 12954/87 Raimondo przeciwko Włochom, HUDOC. i z 9.02.1995 r. w sprawie Welch przeciwko Wielkiej Brytanii,Wyrok ETPCz z 9.02.1995 r. w sprawie skargi nr 17440/90 Welch przeciwko Wielkiej Brytanii, HUDOC. do decyzji z 27.06.2002 r. w sprawie Butler przeciwko Wielkiej BrytaniiDecyzja ETPCz z 27.06.2002 r. w sprawie skargi nr 41661/98 Butler przeciwko Wielkiej Brytanii, HUDOC. i z 5.07.2001 r. w sprawie Arcuri i inni przeciwko WłochomDecyzja ETPCz z 5.07.2001 r. w sprawie skargi nr 52024/99 Arcuri i inni przeciwko Włochom, HUDOC.oraz do wyroków z 20.01.2009 r. w sprawie Sud Fondi i inni przeciwko WłochomWyrok ETPCz z 20.01.2009 r. wsprawie skargi nr 75909/01 Sud Fondi iinni przeciwko Włochom, HUDOC.i z 23.09.2008 r. w sprawach połączonych Grayson i Barnham przeciwko Wielkiej Brytanii,Wyrok ETPCz z 23.09.2008 r. w sprawach połączonych ze skargi nr 19955/05 i 15085/06 Grayson i Barnham przeciwko Wielkiej Brytanii, HUDOC. podkreślając, że stwierdzono w nich, iż przeniesienie w analizowanym zakresie ciężaru dowodu nie narusza Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, o ile zapewnione są gwarancje rzetelnego procesu, a w szczególności możliwość wykazania legalnego pochodzenia mienia, które ma być objęte przepadkiem.

W uzasadnieniu projektu ustawy nowelizującej z 2017 r. dostrzeżono także i to, że Europejski Trybunał Praw Człowieka nie wypowiadał się dotąd o zgodności ze standardem konwencyjnym z perspektywy odpowiedzialności majątkowej z tytułu przepadku mienia osób niebędących sprawcami przestępstw, a jedynie nabywcami mienia podlegającego przepadkowi. Zaznaczono tam nadto, że istnieje szereg europejskich systemów prawnych przewidujących taką odpowiedzialnośćW uzasadnieniu projektu ustawy nowelizującej z 2017 r. wskazano w tym kontekście Finlandię, Portugalię oraz Węgry., podkreślając przy tym, iż zgodność tych przepisów z art. 6 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka nie była kwestionowana w drodze skargi do Trybunału strasburskiego, a w decyzji z 18.09.2006 r. w sprawie Dogmoch przeciwko NiemcomDecyzja ETPCz z 18.09.2006 r. w sprawie skargi nr 26315/03 Dogmoch przeciwko Niemcom, HUDOC. Trybunał – pod określonymi tam warunkami – stwierdził dopuszczalność zabezpieczenia majątkowego prowadzącego do przepadku mienia stanowiącego własność osoby trzeciej w postępowaniu niedotyczącym tej osoby.

W uzasadnieniu projektu ustawy nowelizującej z 2017 r. wskazano, że z gwarancjami konwencyjnymi co do zasady nie koliduje także rozszerzony przepadek orzekany bez wyroku skazującego, tj. pomimo ujawnienia się negatywnych przesłanek procesowych wyłączających dopuszczalność wszczęcia i prowadzenia postępowania karnego. W tym zakresie projektodawcy odwołali się do wyroków z 5.07.2001 r. w sprawie Arcuri i inni przeciwko WłochomWyrok ETPCz z 5.07.2001 r. w sprawie skargi nr 52024/99 Arcuri i inni przeciwko Włochom, HUDOC.oraz z 1.03.2007 r. w sprawie Geerings przeciwko Niderlandom,Wyrok ETPCz z 1.03.2007 r. w sprawie skargi nr 30810/03 Geerings przeciwko Niderlandom, HUDOC. podkreślając, że w tym drugim judykacie Trybunał strasburski „wyznaczył granicę tego liberalnego podejścia, stwierdzając, że jeżeli oskarżony został uniewinniony od popełnienia zarzuconego mu czynu z tego względu, że postępowanie karne nie dostarczyło przekonujących dowodów jego winy, następne wszczęcie wobec niego procedury przepadku bez wyroku skazującego narusza domniemanie niewinności”; wyrok uniewinniający stwierdza brak winy oskarżonego, a zatem stosowanie środków wywołujących skutki zbliżone do karnych jest w takim wypadku niedopuszczalne. Jak podkreślono w uzasadnieniu projektu, argument ten nie znajduje zastosowania w innych wypadkach niemożności kontynuowania procesu niż prawomocne uniewinnienie, jak w szczególności śmierć oskarżonego, jego choroba, „ucieczka lub niewykrycie albo przedawnienie karalności”.

Ocena uregulowań wprowadzonych w Kodeksie karnym oraz w Kodeksie karnym skarbowym ustawą nowelizującą z 2017 r.

Nie kwestionujemy zasadności pozbawiania sprawców przestępstw środków finansowych stanowiących bazę ekonomiczną dla ich dalszej aktywności przestępczej, jak również tego twierdzenia zawartego w uzasadnieniu projektu ustawy nowelizującej z 2017 r., że z tej perspektywy objęcie przepadkiem korzyści pochodzących z przestępstwa jest środkiem o charakterze nie tylko represyjnym, lecz również prewencyjnym. Dostrzegamy także i to, że przeniesienie ciężaru dowodowego w zakresie odnoszącym się do pochodzenia mienia istniało w polskim porządku prawnym w okresie poprzedzającym wejście w życie ustawy nowelizującej z 2017 r. (chodzi tu o art. 45 § 2 k.k. i art. 33 § 2 k.k.s. – oba w poprzednim brzmieniu), a tzw. przepadek rozszerzony i przepadek bez wyroku skazującego występuje także w prawie Unii EuropejskiejChodzi tu o dyrektywę 2014/42/UE Parlamentu Europejskiego iRady 2014/42/UE z 3.04.2014 r. w sprawie zabezpieczenia i konfiskaty narzędzi służących do popełnienia przestępstwa i korzyści pochodzących z przestępstwa w Unii Europejskiej (Dz.Urz. UE L 127, s. 39), która zastąpiła decyzję ramową Rady 2005/212/WSiSW z 24.02.2005 r. w sprawie konfiskaty korzyści, narzędzi i mienia pochodzących z przestępstwa (Dz.Urz. UE L 68, s. 49).. Nie wypowiadając się tutaj szczegółowo w kwestii prawidłowości ujęcia wskazanych na wstępie przepisów ustawy nowelizującej z 2017 r., w dalszych rozważaniach skupiamy się na kwestii intertemporalnej wiążącej się ze wskazaną ustawą, odnotowując tu jednak wątpliwość co do zgodności z gwarancjami rangi ponadustawowej aż tak szerokiego ujęcia możliwości orzeczenia przepadku bez wyroku skazującego, jak to przyjęto w art. 45a k.k. oraz w art. 43a k.k.s. w brzmieniu nadanym ustawą nowelizującą z 2017 r. Może ono nasuwać wątpliwości co do zgodności z zasadą domniemania niewinności (art. 42 ust. 3 Konstytucji RP oraz art. 6 ust. 2 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka), a w zakresie, w jakim przewidziano możliwość orzeczenia przepadku w razie zawieszenia postępowania w sprawie, w której oskarżony nie może brać udziału w postępowaniu z powodu choroby psychicznej lub innej ciężkiej choroby – także z zasadą prawa do obrony (art. 42 ust. 2 Konstytucji RP oraz art. 6 ust. 3c Europejskiej Konwencji Praw Człowieka). Wątpliwości budzi nadto dopuszczenie w art. 45a k.k. oraz w art. 43a k.k.s. możliwości orzeczenia przepadku w razie umorzenia postępowania z powodu niewykrycia sprawcy, jeżeli zebrane dowody wskazują, że w razie skazania zostałby orzeczony przepadek; skoro w takim wypadku postępowanie karne kończy się w fazie in rem, to poza wyjątkowymi sytuacjami, w których chodzi o składniki mienia, których wytwarzanie, posiadanie, obrót, przechowywanie, przewóz, przenoszenie lub przesyłanie jest zabronione, nie sposób będzie stwierdzić, czy w razie skazania, które odnosić przecież trzeba do konkretnej osoby, doszłoby do orzeczenia przepadku.

Szczegółowa ocena zgodności ze standardem konstytucyjnym i konwencyjnym uregulowań, które zostały przyjęte w ustawie nowelizującej z 2017 r., wymaga wnikliwej analizy, która przekraczałaby ramy wyznaczone tytułem niniejszego opracowania, kładącym wszak nacisk na kwestie intertemporalne.

W tej kwestii w art. 23 ustawy nowelizującej przyjęto regułę międzyczasową zakładającą stosowanie uregulowań zawartych w tej ustawie do zdarzeń z przeszłości, tj. sprzed dnia jej wejścia w życie. Zgodnie z tą regułą „przepisy art. 45 § 1a–2 i art. 45a § 2 ustawy zmienianej w art. 1 oraz art. 33 § 1a–2 i art. 43a ustawy zmienianej w art. 10, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, stosuje się także w sprawach dotyczących czynów popełnionych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy. W tych sprawach nie stosuje się art. 4 § 1 ustawy zmienianej w art. 1 oraz art. 2 § 2 ustawy zmienianej w art. 10”.

Powyższą regulację uzupełnia art. 24 ustawy nowelizującej z 2017 r., zgodnie z którym do wykonywania orzeczeń o przepadku wydanych przed dniem wejścia w życie tej ustawy stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 7, w brzmieniu nadanym tą ustawą.

W myśl zatem art. 23 ustawy nowelizującej z 2017 r. wskazane powyżej przepisy Kodeksu karnego oraz Kodeksu karnego skarbowego w brzmieniu nadanym tą ustawą stosuje się także w postępowaniach dotyczących czynów popełnionych przed dniem jej wejścia w życie. Przepis ten, jako lex specialis, wyłącza stosowanie art. 4 § 1 k.k. oraz art. 2 § 2 k.k.s. wyrażających zasadę nakazującą wsteczne stosowanie ustawy korzystniejszej dla sprawcy (lex severior retro non agit, lex mitior retro agit).

W uzasadnieniu projektu ustawy nowelizującej z 2017 r. uregulowaniu przewidzianemu w art. 23 poświęcono sporo uwagi. Przywołując argumenty mające wskazywać na to, że proponowany art. 23 ustawy nowelizującej z 2017 r. nie koliduje z zasadą nieretroakcji prawa karnego, projektodawcy wskazali w pierwszej kolejności to, iż przepadek rozszerzony jest znany obowiązującemu prawu polskiemu, a „zmiana zakresu i sposobu stosowania szczegółowych regulacji składających się na tę konstrukcję nie tylko nie wpływa na definicję żadnego czynu zabronionego, ale nie odnosi się ani do kary, ani do przepadku jako takiego”. Nawiązali ponadto do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 13.07.2004 r.Wyrok TK z 13.07.2004 r. (P 20/03), OTK ZU 2004/7A, poz. 64., stwierdzając, że odebranie sprawcy korzyści osiągniętej z popełnienia przestępstwa nie może być uznane za środek wyłącznie represyjny, bo podstawową funkcją takiego środka nie jest wymierzenie sprawcy dolegliwości (ukaranie go).

Podkreślili przy tym, że przepadek korzyści uzyskanych z przestępstwa ma wiele funkcji, w tym restytucyjną, służącą przywróceniu stanu zgodności z prawem i odtworzeniu swego rodzaju równowagi społecznej, zakłóconej przestępstwem, co – w ich ocenie – jest zgodne z zasadą sprawiedliwości społecznej (art. 2 Konstytucji RP) i służy ochronie porządku publicznego jako wartości konstytucyjnej (art. 31 ust. 3 Konstytucji RP).

W uzasadnieniu projektu wskazano nadto, że zaproponowana w ustawie nowelizującej modyfikacja domniemania przestępczego pochodzenia mienia odnosi się „wyłącznie do karnoprocesowej warstwy art. 45 k.k., a zatem stosowanie wobec niej reguły o której mowa, odnoszącej się do prawa materialnego, wydaje się wątpliwe”.

Podano tam nadto, że „wsteczne stosowanie przepisów dopuszczających konfiskatę zostało uznane za dopuszczalne przez ETPCz w sprawie 36862/05, Gogitidze i inni przeciwko Gruzji”.

Projektodawcy podkreślili też, że „w przepadku orzekanego po śmierci oskarżonego lub w razie jego niewykrycia, reguła stosowania ustawy względniejszej dla sprawcy w ogóle nie może mieć zastosowania, ponieważ sprawca nie istnieje lub pozostaje nieznany”, a „przepisy umożliwiające przepadek w razie zawieszenia postępowania, pomimo ich usytuowania, mają charakter regulacji procesowej, co również wyłącza zasadę lex mitior”.

Problem wstecznego stosowania wskazanych powyżej przepisów ustawy nowelizującej z 2017 r. był przedmiotem kontrowersji w czasie prac legislacyjnych nad projektem ustawy nowelizującej z 2017 r. Podczas dyskusji w Senacie, która dotyczyła tej kwestii, przedstawiciel ministra sprawiedliwości twierdził, że rozwiązanie przewidziane w projektowanym art. 23 ustawy nowelizującej Kodeks karny nie jest równoznaczne z działaniem prawa wstecz, bo nie zmienia definicji czynu zabronionego ani kary za przestępstwoZob. http://www.senat.gov.pl/prace/senat/posiedzenia/przebieg,482,1.html.

Powyższe twierdzenie nawiązuje do argumentacji użytej przez projektodawców w uzasadnieniu projektu ustawy nowelizującej z 2017 r. Podkreślając, że wraz z wejściem w życie ustawy z 27.09.2013 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustawUstawa z 27.09.2013 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2013 r. poz. 1247), dalej ustawa nowelizująca z 2013 r. zmieniono systematykę Kodeksu karnego i wyodrębniono przepadek jako środek niebędący karą ani środkiem karnym, w uzasadnieniu projektu stwierdzono, że proponowany art. 23 „nie może być uznany za przepis zaostrzający – z mocą wsteczną – wymiar kary za popełnienie przestępstwa”, co – zdaniem projektodawców – powoduje, iż nie jest on niezgodny z zasadą wyrażoną w art. 42 ust. 1 Konstytucji RP (nulla poena sine lege praevia). W konsekwencji w uzasadnieniu projektu stwierdzono, że rozwiązanie proponowane w art. 23 ustawy nowelizującej może być rozważane „jedynie w kontekście wyboru ustawodawstwa względniejszego dla sprawcy (art. 4 k.k.)”, co „oznacza możliwość derogacji wskazanego przepisu k.k. przez omawiany przepis projektowanej ustawy, noszący znamię legi speciali”.

Zdaniem projektodawców zaproponowane rozwiązanie wyłączające stosowanie art. 4 § 1 k.k. oraz art. 2 § 2 k.k.s. w zakresie wskazanym w art. 23 ustawy nowelizującej nie jest równoznaczne z działaniem prawa wstecz, gdyż ustawa o konfiskacie nie zmienia definicji czynu zabronionego ani kary za przestępstwo, rozbudowuje tylko zakres przepadku oraz sposób jego stosowania. W uzasadnieniu projektu podkreślono, że wskazane w art. 23 przepisy obu kodeksów nie odnoszą się do kar ani środków karnych, a zmiana zakresu i sposobu stosowania regulacji składających się na konstrukcję przepadku nie narusza zasady lex retro non agit prawa karnego, „gdyż przepisy te nie mogą być uznane za zaostrzające z mocą wsteczną wymiaru kary za popełnienie przestępstwa”.

W naszej ocenie przepis oznaczony jako art. 23, który został zaproponowany przez projektodawców i przyjęty w ustawie nowelizującej z 2017 r., nie może być zaakceptowany ze względu na fundamentalną, obowiązującą nie tylko w sferze prawa karnego, zasadę niedziałania prawa wstecz.

Przepadek przedmiotów pochodzących bezpośrednio z przestępstwa rzeczywiście nie jest już środkiem karnym, gdyż ustawą z 20.02.2015 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustawUstawa z 20.02.2015 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2015 r. poz. 396), dalej ustawa nowelizująca z 2015 r. został usunięty z katalogu środków karnych i obecnie jest ujęty w rozdziale Va Kodeksu karnego zatytułowanym „Przepadek i środki kompensacyjne”. Obecnie nie jest on zatem ani środkiem karnym, ani środkiem kompensacyjnym, natomiast niewątpliwie jest innym środkiem penalnym. Świadczy o tym jego wielofunkcyjność przejawiająca się zarówno w charakterze środka prewencyjnego, jak i – jako majątkowej sankcji karnej – represyjnego. Bez wnikania w istotę charakteru tego środka podkreślenia wymaga, że w orzeczeniach sądowych zapadających już po wejściu w życie wskazanej powyżej ustawy nowelizującej z 2015 r. (tj. po 1.07.2015 r.) przyjmuje się, iż zmiana istoty przepadku, a konkretnie jej przekwalifikowanie ze środka karnego na środek kompensacyjny, podlega regule międzyczasowej określonej w art. 4 § 1 k.k.Tak np. wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 9.09.2015 r. (II AKa 129/15).

W zakresie przestępstw skarbowych, wykroczeń skarbowych oraz wykroczeń, których nie objęto ustawą nowelizującą z 2015 r., przepadek orzekany jest nadal w charakterze środka karnego.

Obecny na 37. posiedzeniu Senatu przedstawiciel ministra sprawiedliwości przekonywał, że rozwiązanie przewidziane w art. 23 proponowanej ustawy nowelizującej z 2017 r. nie jest równoznaczne z działaniem prawa wstecz, bo nie zmienia definicji czynu zabronionego ani kary za przestępstwoZob. http://www.senat.gov.pl/prace/senat/posiedzenia/przebieg,482,1.html. Ten argument, nawiązujący notabene do analogicznych twierdzeń, które zostały zawarte w uzasadnieniu projektu ustawy nowelizującej z 2017r.Por. uzasadnienie projektu ustawy nowelizującej z 2017 r., nie przekonuje.

Z art. 4 § 1 k.k. oraz art. 2 § 2 k.k.s., których stosowanie we wskazanym powyżej zakresie zostaje wyłączone na podstawie art. 23 ustawy nowelizującej, wynikają dwie różne reguły postępowania w przypadku zaistnienia kolizji czasowej pomiędzy przepisami: nakaz stosowania wstecz do przestępstwa lub przestępstwa skarbowego popełnionego przed dniem wejścia w życie korzystniejszych dla sprawcy przepisów nowej ustawy oraz zakaz wstecznego stosowania ustawy dla sprawcy surowszej.

Korzystna dla sprawcy przestępstwa reguła rozstrzygania kolizji pomiędzy ustawami, którą określają art. 4 § 1 k.k. oraz art. 2 § 2 k.k.s., może być wyłączona przez szczególne przepisy ustaw przewidujące, że prawo korzystniejsze dla sprawcy nie działa wstecz, lecz do stanów faktycznych powstałych od dnia wejścia w życie nowego prawa przepisy te znajdują zastosowanie nawet wtedy, gdy są dla sprawcy przestępstwa mniej korzystne aniżeli te, które obowiązywały w czasie popełnienia przez niego przestępstwa. Taką regulację szczególną zawierają przepisy wprowadzające obowiązujący Kodeks karny.

Zasada nakazująca wsteczne stosowanie ustawy korzystniejszej dla sprawcy, zbieżna z tą, którą wyraża art. 4 § 1 k.k. oraz art. 2 § 2 k.k., nie jest gwarantowana wprost w Konstytucji RP. W art. 42 ust. 1 Konstytucji została wprost wyrażona materialnoprawna zasada, według której „odpowiedzialności karnej podlega ten tylko, kto dopuścił się czynu zabronionego pod groźbą kary przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia. Zasada ta nie stoi na przeszkodzie ukaraniu za czyn, który w czasie jego popełnienia stanowił przestępstwo w myśl prawa międzynarodowego”. Zasadę nullum crimen, nulla poena sine lege (którą gwarantuje wskazany powyżej art. 42 ust. 1 Konstytucji) na płaszczyźnie ustawowej wyrażają art. 1 k.k. oraz art. 1 k.k.s. Jak już wskazano powyżej, na płaszczyźnie ustawowej regułę intertemporalną odnoszącą się do sytuacji, w której w czasie orzekania obowiązuje ustawa inna aniżeli w czasie popełnienia przestępstwa, przewidują art. 4 § 1 k.k. oraz art. 2 § 2 k.k.s.

Z kolei art. 7 ust. 1 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka stanowi: „Nikt nie może być uznany za winnego popełnienia czynu polegającego na działaniu lub zaniechaniu działania, który według prawa wewnętrznego lub międzynarodowego nie stanowił czynu zagrożonego karą w czasie jego popełnienia. Nie będzie również wymierzona kara surowsza od tej, którą można było wymierzyć w czasie, gdy czyn zagrożony karą został popełniony”.

Powołany powyżej przepis konwencji nie gwarantuje prawa do wstecznego stosowania przepisów bardziej korzystnych dla sprawcyZgodnie z orzecznictwem strasburskim słowo „kara” użyte w art. 7 ust. 1 konwencji ma znaczenie autonomiczne. Pod tym pojęciem należy rozumieć całokształt reakcji prawnokarnej związanej z popełnionym przestępstwem. Por. orzeczenie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z 8.06.1995 r. w sprawie Jamil przeciwko Francji, skarga nr 15917/89, LEX nr 79973; zob. także decyzję Trybunału strasburskiego z 6.05.1985 r. w sprawie J.O.K. Gerlach przeciwko Niemcom, skarga nr 11130/84..

Kwestia wstecznego stosowania prawa surowszego dla sprawcy przestępstwa kilkakrotnie była przedmiotem badania przez Trybunał Konstytucyjny.

W wyroku z 12.05.2015 r.Wyrok TK z 12.05.2015 r. (SK 62/13), OTK ZU 2015/5A, poz. 63. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że art. 10 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 30 ustawy z 16.09.2011 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny wykonawczy oraz niektórych innych ustawDz.U. nr 240, poz. 1431. jest niezgodny z art. 2 Konstytucji RP w aspekcie wynikających z tego przepisu zasad zaufania do państwa i stanowionego prawa oraz ochrony praw nabytych, a nadto z art. 42 ust. 1 Konstytucji. W stanie faktycznym, na gruncie którego zapadł ten wyrok, zarówno w czasie popełnienia czynu, jak i w czasie orzekania o odpowiedzialności za popełnione przestępstwa, za które skarżący zostali skazani na karę ograniczenia wolności, art. 65 § 1 k.k.w. przewidywał, że jeżeli skazany uchyla się od odbywania kary ograniczenia wolności, sąd zamienia ją na zastępczą karę grzywny, przyjmując jeden dzień kary ograniczenia wolności za równoważny jednej stawce dziennej; sąd określa w takim wypadku wysokość jednej stawki dziennej, kierując się wskazaniami zawartymi w art. 33 § 3 k.k. W art. 1 pkt 30 ustawy zmieniającej znowelizowano treść przywołanego powyżej przepisu. Od 1.01.2012 r. ma on następujące brzmienie. „Jeżeli skazany uchyla się od odbywania kary ograniczenia wolności lub nałożonych na niego obowiązków, sąd zarządza wykonanie zastępczej kary pozbawienia wolności. W razie gdy skazany wykonał część kary ograniczenia wolności, sąd zarządza wykonanie zastępczej kary pozbawienia wolności w wymiarze odpowiadającym karze ograniczenia wolności pozostałej do wykonania, przyjmując, że jeden dzień zastępczej kary pozbawienia wolności jest równoważny dwóm dniom kary ograniczenia wolności”. Zakwestionowany przez Trybunał Konstytucyjny art. 10 ust. 1 ustawy zmieniającej przewidywał zatem regułę intertemporalną, odnoszącą się m.in. do kolizji czasowej pomiędzy art. 65 § 1 k.k.w. w brzmieniu dawnym i obecnie obowiązującym: „Przepisy w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą stosuje się również przy wykonywaniu orzeczeń, które stały się wykonalne przed dniem jej wejścia w życie”.

Stwierdzając niezgodność z art. 42 ust. 1 Konstytucji RP przepisu nakazującego stosowanie nowej ustawy przewidującej surowszą karę zastępczą do orzeczeń, które zapadły pod rządami ustawy względniejszej i dotyczyły czynów, które zostały popełnione pod rządami ustawy względniejszej, Trybunał Konstytucyjny uznał, że nie ma potrzeby wypowiadania się w kwestii jego zgodności z zasadą lex retro non agit wyprowadzoną w orzecznictwie Trybunału z art. 2 Konstytucji stanowiącym, że Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym.

Warto tu natomiast odnotować, że w pisemnym stanowisku przedstawionym w przywołanej powyżej sprawie Prokurator Generalny wskazywał, że „zasadę lex mitior retro agit należy traktować jako standard konstytucyjny, na równi z innymi zasadami uznawanymi za gwarancyjne zasady współczesnego prawa karnego. I choć nie została ona wprost wysłowiona w konstytucji, to jej konstytucyjny charakter wynika z treści zasady demokratycznego państwa prawnego, wyrażonej w art. 2 ustawy zasadniczej”.

To, czy z art. 2 Konstytucji RP wynika nakaz stosowania wstecz ustawy korzystniejszej dla sprawcy, może być kwestią dyskusyjną. W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego nie została ona jednoznacznie rozstrzygnięta. Raz jeszcze wskazać tu należy, że gwarancja taka nie wynika z Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, która natomiast wyraża węziej ujętą zasadę ochronną zakazującą stosowania wstecz prawa surowszego dla sprawcy przestępstwa. Obowiązywanie takiego standardu ochronnego wynika w sposób niebudzący wątpliwości także z art. 2 Konstytucji. Trybunał Konstytucyjny w swoim orzecznictwie wielokrotnie podkreślał, że ustawa karna wprowadzająca odpowiedzialność karną lub ją zaostrzająca nie może działać wstecz (nullum crimen sine lege praevia, lex retro non agit).Tak np. TK w wyrokach: z 8.07.2003 r. (P 10/02), OTK ZU 2003/6A, poz. 62; z 15.10.2008 r. (P 32/06), OTK-A 2008/8, poz. 138; z 9.06.2010 r. (SK 52/08), OTK ZU 2010/5A, poz. 50.Ponadto z zasady zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa wypływa generalny zakaz retroaktywności regulacji prawnej pogarszającej sytuację prawną jednostki, w konsekwencji czego prawodawca nie może w sposób dowolny kształtować treści obowiązujących norm, traktując je jako instrument osiągania różnych celów, które dowolnie sobie wyznacza. Warto tu przywołać fragment uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 15.10.2008 r.Wyrok TK z 15.10.2008 r. (P 32/06), OTK ZU 2008/8A, poz. 138. Nawiązując do orzeczenia z 31.01.1996 r. (K 9/95), Trybunał wskazał w nim, że „poddanie wcześniej na innej podstawie ustawowej ukształtowanych stosunków prawnych działaniu nowego i bardziej niekorzystnego dla obywateli prawa pozostaje w sprzeczności z Konstytucją wówczas, kiedy tego rodzaju konstrukcja prawna (...) rażąco osłabia zaufanie obywatela do prawa, nie rekompensując tego skutku konieczną ochroną innych konstytucyjnie uznawanych wartości”.

Nie można podzielić opinii przedstawiciela ministra sprawiedliwości wyrażonej podczas wspomnianego wyżej posiedzenia Senatu, jakoby problem uregulowany w art. 23 ustawy nowelizującej z 2017 r. był podobny do kwestii objętej wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z 23.11.2016 r.Wyrok TK z 23.11.2016 r. (K 6/14), OTK-A z 2016 r., poz. 98. (orzeczenie w sprawie tzw. ustawy o bestiach). W orzeczeniu tym Trybunał Konstytucyjny nie dopatrzył się niezgodności kwestionowanych w tamtej sprawie przepisów z art. 42 Konstytucji RP ani z zasadą zakazu retroakcji wywodzoną z art. 2 Konstytucji. Uznał, że powyższe wzorce kontroli są nieadekwatne dla kontroli konstytucyjności zaskarżonych przepisów tzw. ustawy o bestiach, bo postpenalna izolacja sprawcy przestępstwa nie jest środkiem karnym. W analizowanym przypadku rzecz przedstawia się inaczej – oczywiste jest, że karnoprawny przepadek jest środkiem penalnym. Była już o tym mowa powyżej.

W kontekście standardu konwencyjnego, wobec powołanego w uzasadnieniu projektu ustawy nowelizującej z 2017 r. argumentu, że „wsteczne stosowanie przepisów dopuszczających konfiskatę zostało uznane za dopuszczalne przez ETPCz w sprawie 36862/05, Gogitidze i inni przeciwko Gruzji”, odnotowania wymaga, że w tej sprawie, zakończonej wyrokiem z 12.05.2015 r.Wyrok ETPCz z 12.05.2015 r. w sprawie 36862/05, Gogitidze i inni przeciwko Gruzji, HUDOC. – wbrew temu, co stwierdzili projektodawcy – Europejski Trybunał Praw Człowieka w ogóle nie oceniał podniesionych zarzutów w kontekście gwarancji nieretroakcji prawa karnego. Ten argument uzasadnienia projektu jest zatem zupełnie nietrafiony.

Powyższą ocenę odnieść należy także do zawartego w uzasadnieniu projektu ustawy nowelizującej z 2017 r. odwołania do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 25.05.2004 r.Wyrok TK z 25.05.2004 r. (SK 44/03), OTK-A 2004/5, poz. 46., w nawiązaniu do którego stwierdzono tam, że „sprawca przestępstwa «nie może oczekiwać korzyści, które dla niego mogłyby wynikać w związku z naruszeniem prawa ze względu na taką, a nie inną politykę karną, bo ta – w zależności od istoty zagrożeń związanych z konkretnymi przestępstwami – może podlegać modyfikacjom i zmianom. W tym sensie skarżący przed wydaniem wyroku, czy nawet przed wszczęciem postępowania karnego, nie może zakładać, że te elementy normy prawnej (porządku prawnego) związanej z karalnością czynów, które nie stanowią prawa konstytucyjnie chronionego, nie ulegną zmianie»”.

W przywołanym powyżej wyroku Trybunał Konstytucyjny zawarł trafną myśl, powtórzoną notabene w uzasadnieniu wyroku z 15.10.2008 r.Wyrok TK z 15.10.2008 r. (P 32/06), OTK ZU 2008/8A, poz. 138., że przed wydaniem orzeczenia rozstrzygającego daną sprawę oskarżony nie może skutecznie podnosić argumentu, iż przedłużenie terminu przedawnienia pogarsza jego sytuację z tego powodu, że popełniając przestępstwo, nie mógł przewidzieć, iż termin przedawnienia ulegnie zmianie. Takie stanowisko w okresie poprzedzającym wydanie powyższego judykatu Trybunału Konstytucyjnego wyrażono także w piśmiennictwieBliżej zob. B. Nita-Światłowska, A. Światłowski, Przeszkoda procesowa z art. 17 § 1 pkt 6 k.p.k. wobec zmian terminów przedawnienia – kontekst konstytucyjny, „Państwo i Prawo” 2018/10, s. 93–106..

Uzasadniając przedstawione powyżej twierdzenie, że nawiązanie w uzasadnieniu projektu ustawy nowelizującej z 2017 r. do tego judykatu nie jest argumentem trafnym, należy wskazać tę okoliczność, którą notabene dostrzegli sami projektodawcy. Powyższa wypowiedź Trybunału Konstytucyjnego odnosi się do wydłużenia terminów przedawnienia przed ich upływem, przy czym w powołanych powyżej wyrokach wydanych w sprawach SK 44/03 oraz P 32/06 Trybunał Konstytucyjny wyraźnie podkreślił, że gwarancja wynikająca z art. 42 ust. 1 Konstytucji nie obejmuje kwestii przedawnienia, która pozostawiona jest ustawodawcy. Ustawa regulująca przedawnienie karalności powinna być jednak uwzględniana przez sąd karny przy orzekaniu, bo „wyznacza czasowy zakres korzystania z kompetencji w zakresie prawnokarnej kwalifikacji czynu oraz związanej z tym sankcji karnej”. Tym samym dokonując wyboru pomiędzy ustawą nową i ustawą poprzednio obowiązującą, należy uwzględnić czasowe ograniczenia w stosowaniu ustawy, jakie mogą wynikać z przepisów o przedawnieniu. Jeżeli jednak kompetencja prawnokarna sądu nie wygasła, kwestia długości terminów na gruncie ustawy nowej i poprzednio obowiązującej nie ma znaczenia dla stosowania zasady lex mitior agit.Bliżej zob. B. Nita-Światłowska, A. Światłowski, Przeszkoda procesowa…, s. 93–106.

Wbrew zatem stanowisku projektodawców wyrażonemu w uzasadnieniu projektu ustawy nowelizującej pogląd sformułowany przez Trybunał Konstytucyjny w kontekście kontroli konstytucyjnej przepisów o przedawnieniu nie może być zasadnie odnoszony do przepisów dotyczących przepadku korzyści pochodzących z przestępstwa.

Podsumowanie

Gdyby uregulowanie objęte art. 23 ustawy nowelizującej z 2017 r. przewidywało jedynie odstępstwo od wyrażonej w art. 4 § 1 k.k. oraz w art. 2 § 2 k.k.s. zasady nakazującej stosowanie wstecz ustawy korzystniejszej dla sprawcy, to – w naszej ocenie – byłoby ono możliwe do zaakceptowania. Problem polega tu jednak na tym, że uregulowanie to, niekorzystne dla oskarżonych, ma działać z mocą wsteczną, a jako takie koliduje ze standardem konstytucyjnym oraz konwencyjnym. Konkluzja ta - ze względu na treść art. 8 ust. 1 i 2 Konstytucji RP – wymaga uwzględnienia przy interpretacji tego przepisu.