A rtykuł dotyczy problematyki prawa do obrony adwokata w postępowaniu karnym i w postępowaniu dyscyplinarnym w kontekście ujawnienia tajemnicy adwokackiej. Tajemnica adwokacka jest niewątpliwie wartością pierwszorzędną i podstawową z punktu widzenia funkcjonowania zawodu adwokata jako zawodu zaufania publicznego. Niejednokrotnie jednak ciążący na adwokacie obowiązek zachowania w tajemnicy wszystkiego, czego dowiedział się, udzielając pomocy prawnej, pozostaje trudny do pogodzenia z realizacją przez adwokata prawa do obrony w postępowaniu karnym i dyscyplinarnym. Starając się odpowiednio naświetlić analizowany problem, zwłaszcza w kontekście nakazów i zakazów płynących z zasad deontologii zawodowej, autorzy podejmują również próbę rozwiązania wskazanej kwestii i proponują wprowadzenie nowych, klarownych rozwiązań w tym zakresie nie tylko dla odpowiedniego urealnienia realizacji przez adwokata przysługującego mu prawa do obrony, ale i zapewnienia efektywniejszej ochrony tajemnicy adwokackiej.

Tajemnica adwokacka i jej ochrona stanowią niezmiennie kwestie mające z punktu widzenia funkcjonowania adwokatury znaczenie pierwszorzędne, gdyż warunkują postrzeganie zawodu adwokata przez pryzmat kategorii zaufania publicznego. To ogólnie pojęta wiara klienta w abstrakcyjnie rozumianą poufność i dyskrecję adwokata sprawia niejednokrotnie, że bez obawy o ich ujawnienie powierza on mu informacje, które obiektywnie są bądź też w perspektywie mogą okazać się istotne w odniesieniu do danej sprawy.

Niebudzącą wątpliwości deklarację relewantną w tym kontekście wysławia w sposób wyraźny ustawa z 26.05.1982 r. – Prawo o adwokaturzeUstawa z 26.05.1982 r. – Prawo o adwokaturze (Dz.U. z 2018 r. poz. 1184 ze zm.), dalej p.o.a., w przepisach art. 6 ust. 1–3 p.o.a. Zgodnie z art. 6 ust. 1 p.o.a. na każdego adwokata, przy czym w związku z art. 75 ust. 5 p.o.a. także na aplikantów adwokackich, ustawodawca nałożył prawny obowiązek zachowania w tajemnicy wszystkiego, o czym dowiedzieli się w związku z udzielaniem pomocy prawnej, tj. zarówno udzielając porady, jak i prowadząc sprawę, na jakimkolwiek etapie i w jakimkolwiek zakresie. Zakres tajemnicy wyznacza przy tym zwłaszcza fakt pozyskania informacji w powiązaniu z wykonywaniem merytorycznych czynności zawodowychZob. wyrok SN z 1.12.2016 r. (SDI 65/16), LEX nr 2182292.. Takie ujęcie zasadniczo wydaje się pozostawać zgodne z tym wyrażonym w § 19 ust. 1 Zbioru zasad etyki adwokackiejUchwała NRA nr 2/VIII/98 z 10.10.1998 r. – Zbiór zasad etyki adwokackiej i godności zawodu (Kodeks etyki adwokackiej) ze zm. wprowadzonymi uchwałą NRA nr 32/2005 z 19.11.2005 r., uchwałami NRA nr 33/2011–54/2011 z 19.11.2011 r. oraz uchwałą 64/2016 NRA z 25.06.2016 r. (Adwok.2018.2.27 – tekst jednolity), dalej k.e.a., a wskazującym, że adwokat ma obowiązek zachować w tajemnicy oraz zabezpieczyć przed ujawnieniem lub niepożądanym wykorzystaniem wszystko, o czym dowiedział się w związku z wykonywaniem obowiązków zawodowych. Należy przy tym zaznaczyć, że nie podlega ograniczeniu w czasie obowiązek zachowania tajemnicy adwokackiej (art. 6 ust. 2 p.o.a.), a nadto iż adwokata nie można zwolnić z obowiązku zachowania tajemnicy zawodowej w przedmiocie faktów, o których dowiedział się, udzielając pomocy prawnej lub prowadząc sprawę (art. 6 ust. 3 p.o.a.). Jako zasadne jawi się zatem przyjąć, że zaprezentowana, a przezierająca na przedstawionym normatywnym tle koncepcja może wzmacniać obiektywne przeświadczenie o wiarygodności adwokata in abstracto.

Tajemnica adwokacka ma – z nieakceptowanym przez adwokaturę wyjątkiem wyrażonym w art. 6 ust. 4 p.o.a. – charakter absolutny, bezwzględnie obowiązującyZob. Z. Krzemiński, Etyka adwokacka. Testy, orzecznictwo, komentarz, Warszawa 2008, s. 80–81; J. Naumann, Komentarz do § 19 Zbioru Zasad Etyki Adwokackiej i Godności Zawodu (w:) J. Naumann, Zbiór Zasad Etyki Adwokackiej i Godności Zawodu. Komentarz, Warszawa 2017, Legalis/el. . Naczelna Rada Adwokacka wielokrotnie podkreślała wiążący nakaz zachowania w tajemnicy informacji uzyskanych w związku z wykonywaniem zawodu, i to niezależnie od stanowiska i woli organów procesowych w tym przedmiocie. Obowiązek strzeżenia tajemnicy adwokackiej osadza zaś w wymiarze etycznym i prawnym, odnosząc go do każdego adwokataZob. uchwała NRA z 12.12.1993 r. oraz uchwała NRA z 18.06.1994 r., „Palestra” 1994/7–8, s. 209–210. Zob. również ostatnio uchwałę NRA nr 22/2014 z 22.11.2014 r., http://www.nra.pl/dokumenty/UCHWALA_Nr_22-2014.pdf (dostęp: 19.02.2019 r.) oraz uchwałę NRA nr 44/2018 z 9.06.2018 r., http://www.adwokatura.pl/admin/wgrane_pliki/file-uchwala-nr-44-2018-23460.pdf (dostęp: 19.02.2019 r.)..

Wypada zauważyć, że problematykę tajemnicy adwokackiej podejmowali już autorzy w artykule dotyczącym jej ochrony w związku z czynnościami przesłuchania i przeszukaniaZob. M. Smarzewski, M. Banach, Ochrona tajemnicy adwokackiej w procesie karnym w związku z czynnościami przesłuchania i przeszukania, „Palestra” 2017/3, s. 75–87.. W ramach przeprowadzonych tamże rozważań pominięty został jednakowoż problem nakazu zachowania tajemnicy adwokackiej wobec potencjalnego jej ujawnienia przez adwokata w postępowaniu karnym i postępowaniu dyscyplinarnym w ramach realizacji przysługującego mu prawa do obrony. Należy poczynić zastrzeżenie, że w niniejszej publikacji tajemnicę adwokacką rozumie się jednolicie, niezależnie od dokonywanej dyferencjacji, w ramach której na gruncie karnoprocesowym – w obrębie wskazanej figury pojęciowej – wyodrębnia się podkategorie w postaci tajemnicy obrończej oraz zawodowej tajemnicy adwokata niebędącego obrońcą. Otóż już ujęcie funkcjonujące w oparciu o art. 6 p.o.a. nakazuje postrzegać tę tajemnicę jako bezwzględną, istotowo spójną, niepodzielną, taką, którą ma w obowiązku zachować każdy adwokat niezależnie od tego, czy miałoby to dotyczyć czynności jego przesłuchania w charakterze świadka, na okoliczności nią objęte, czy też sytuacji, w której adwokat występowałby w procesie jako podejrzany lub oskarżony i w związku z tym miał ujawnić tę tajemnicę, realizując przysługujące mu prawo do obrony.

W nawiązaniu do zakreślonego ogólnie problemu, stanowiącego przedmiot niniejszych rozważań, trzeba zauważyć, że jego przedstawienie nie jest zadaniem łatwym, zwłaszcza ze względu na fundamentalne zasady etyki adwokackiej i determinowaną przez nie wykładnię innych przepisów prawnych, w tym tych funkcjonujących na gruncie obowiązującej ustawy karnoprocesowej. Należy wszakże zauważyć, że obrana tematyka jest w doktrynie i orzecznictwie stosunkowo rzadko szerzej poruszana, ostatnio w odniesieniu do ujawnienia tajemnicy adwokackiej przez obwinionego adwokata w ramach prawa do obrony w postępowaniu dyscyplinarnym, m.in. w publikacjach autorstwa R. BaszukaZob. R. Baszuk, Tajemnica zawodowa w wyjaśnieniach obwinionego składanych w postępowaniu dyscyplinarnym, „Palestra” 2014/3–4, s. 168–173., Ł. ChojniakaZob. Ł. Chojniak, Prawo do obrony w dochodzeniu dyscyplinarnym adwokatów – wybrane zagadnienia z uwzględnieniem ostatniej nowelizacji Prawa o adwokaturze, „Palestra” 2015/3–4, s. 95–106; Ł. Chojniak, Realizacja zasady trafnej reakcji dyscyplinarnej w postępowaniu dyscyplinarnym adwokatów – wybrane problemy, „Palestra” 2016/10, s. 73–85.oraz J. NaumannaZob. J. Naumann, Tajemnica zawodowa w wyjaśnieniach obwinionego składanych w postępowaniu dyscyplinarnym – uwagi polemiczne, „Palestra” 2014/3–4, s. 174–178..

Tematyka dotycząca kwestii konieczności przestrzegania tajemnicy zawodowej przez adwokata przesłuchiwanego w charakterze podejrzanego lub oskarżonego w postępowaniu karnym albo obwinionego w toku postępowania dyscyplinarnego spotkała się z szerokim zainteresowaniem praktyków i przedstawicieli nauki na tle tezy Sądu Najwyższego wyrażonej w zasadniczej w punkcie wyjścia uchwale z 29.11.1962 r., zgodnie z którą wyrażony w ustawie regulującej ustrój adwokatury obowiązek adwokata zachowania w tajemnicy wszystkiego, o czym dowiedział się z tytułu wykonywania swego zawodu, obejmuje całość jego rozmów z klientem, pozostających w związku z omawianiem obrony w konkretnej sprawie. Kluczowe przy tym pozostawało przyjęcie przez Sąd Najwyższy założenia, że obowiązek zachowania milczenia upada, w sytuacji gdy adwokat w związku z treścią danej rozmowy z klientem znalazł się w pozycji obwinionego w postępowaniu dyscyplinarnym lub oskarżonego czy też podejrzanego w postępowaniu karnym. Uznano bowiem, że prawo do obrony nie może doznać ograniczenia przez związanie adwokata obowiązkiem tajemnicy zawodowejZob. uchwała SN z 29.11.1962 r. (VI KO 61/62), Legalis nr 518578..

W tym kontekście, w tym również w związku z przywołaną uchwałą, która zainicjowała w doktrynie ożywioną dyskusję co do możliwości ujawnienia przez adwokata w ramach prawa do obrony okoliczności objętych tajemnicą adwokacką, należy wyodrębnić dwie grupy, prezentujące przeciwstawne poglądy w przedmiotowej kwestii. Pierwsza, reprezentowana przez takich autorów, jak Z. KrzemińskiZob. Z. Krzemiński, Problem tajemnicy zawodowej adwokata w świetle przepisów prawnych, „Palestra” 1959/10, s. 31–39., A. KaftalZob. A. Kaftal, O niektórych zagadnieniach przestrzegania tajemnicy zawodowej przez adwokata-podejrzanego w procesie karnym, „Palestra” 1963/4, s. 10–14; A. Kaftal (w:) A. Kaftal, M. Cieślak, S. Garlicki, Trójgłos w sprawie tajemnicy zawodowej adwokata, „Palestra” 1964/3, s. 1–6. i Z. SkoczekZob. Z. Skoczek, Spór o tajemnicę adwokacką, „Palestra” 1969/2, s. 28–35., wyrażała przekonanie o bezwzględnym charakterze tajemnicy adwokackiej, nie dopuszczając możliwości czynienia od niej jakichkolwiek odstępstw. Druga opcja z kolei znalazła wyraz w opracowaniach M. CieślakaZob. M. Cieślak, Glosa do uchwały SN z 29.XI.1962 r., VI KO 61/62, „Państwo i Prawo” 1963/7, s. 170; M. Cieślak (w:) A. Kaftal, M. Cieślak, S. Garlicki, Trójgłos w sprawie tajemnicy zawodowej adwokata, s. 6–12., S. GarlickiegoZob. S. Garlicki (w:) A. Kaftal, M. Cieślak, S. Garlicki, Trójgłos w sprawie tajemnicy zawodowej adwokata, s. 12–14., K. ŁojewskiegoZob. K. Łojewski, Problematyka tajemnicy zawodowej adwokata (Na marginesie uchwały Prezydium Naczelnej Rady Adwokackiej z dnia 10 listopada 1966 r.), „Palestra” 1967/3, s. 42–56., R. ŁyczywkaZob. R. Łyczywek, Jeszcze o tajemnicy zawodowej adwokata, „Palestra” 1963/11, s. 49–52.czy K. BuchałyZob. K. Buchała, W sprawie sporu o tajemnicę adwokacką, „Palestra” 1969/2, s. 35–51., którzy uznali, że brak jest podstaw do ograniczania prawa do obrony oskarżonego lub podejrzanego w jego wyjaśnieniach składanych w postępowaniu karnym lub dyscyplinarnym z uwagi na zakaz ujawniania okoliczności objętych szeroko rozumianą tajemnicą adwokacką. Na marginesie wypada wskazać, że w tym zakresie szczególnie dobitnie i rzeczowo argumentował M. CieślakZob. szerzej zwłaszcza M. Cieślak (w:) A. Kaftal, M. Cieślak, S. Garlicki, Trójgłos w sprawie tajemnicy zawodowej adwokata, s. 9–12. . Tajemnica adwokacka w analizowanym odcinku (możliwości jej ujawnienia przez adwokata- -oskarżonego w wyjaśnieniach) była zatem postrzegana nie tyle jako posiadająca charakter względny (co tyczy się przecież kwestii zwolnienia z obowiązku jej zachowania adwokata-świadka, którego nie wiązała tajemnica obrończa)Por. K. Buchała, W sprawie sporu o tajemnicę adwokacką, s. 35., ile w ogóle w optyce karnoprocesowej nieobjęta zakresem względnego czy też bezwzględnego zakazu dowodowego, tym bardziej jeżeli na zagadnienie to zapatrywać się z perspektywy prawa oskarżonego lub obwinionego do obrony (niezależnie od absolutnego nakazu jej za-chowania stanowionego przepisami ustawy regulującej ustrój adwokatury).

Znamienne jest stanowisko wyrażone przez Prezydium Naczelnej Rady Adwokackiej w uchwale z 10.11.1966 r., w którym podzielono pogląd Sądu Najwyższego z uchwały z 29.11.1962 r. co do możliwości ujawnienia przez adwokata oskarżonego, podejrzanego lub obwinionego w wyjaśnieniach treści objętych tajemnicą zawodową, jeżeli adwokat znalazł się w jednej ze wskazanych ról procesowych w związku z udzieleniem pomocy prawnej swemu klientowi. W uchwale uszczegółowiono jednak zaprezentowane podejście, podkreślając, że ujawnienie tajemnicy zawodowej przez adwokata oskarżonego lub obwinionego może nastąpić wyłącznie w zakresie koniecznym dla jego obrony. Zaznaczono przy tym, że przekroczenie tak wyznaczonej granicy miało uzasadniać pociągnięcie adwokata do odpowiedzialności dyscyplinarnejZob. uchwała Prezydium Naczelnej Rady Adwokackiej z 10.11.1966 r., „Palestra” 1966/12, s. 137–138. . W komentowanej uchwale Naczelna Rada Adwokacka podzieliła zatem drugie z podejść, prezentowanych głównie wokół uchwały Sądu Najwyższego z 29.11.1962 r.

Co charakterystyczne, a jak już wskazywano, adwokatura często podkreślała wagę tajemnicy adwokackiej dla właściwego wykonywania zawodu adwokata oraz ogólnego postrzegania profesji adwokackiej. Znamienne jest jednak to, że co do zasady, ilekroć mówi się o potrzebie zachowania tajemnicy adwokackiej i jej ochrony w dziedzinie procesu karnego, tylekroć in concreto odnosi się ją do adwokata-świadka, nie zaś do adwokata-oskarżonego tudzież podejrzanego. Skrzętnie niejednokrotnie wszakże pomija się badaną kwestię, w sytuacji gdy problematyka ta wymaga rozwinięcia i konkretyzacji.

Ochrona tajemnicy adwokackiej i jej bezwzględny charakter, dostrzegalny w świetle ustawy – Prawo o adwokaturze oraz wyrażanego wielokrotnie stanowiska w tym przedmiocie, w ostatnim czasie znajduje coraz częściej wyraz także w modelowych rozwiązaniach przyjmowanych w poszczególnych izbach adwokackich. Jako przykład można wskazać obowiązujące powinności adwokata Izby Adwokackiej w Katowicach wprowadzone mocą uchwał 87/2017 i 88/2017 z 16.11.2017 r., pierwszej – w przedmiocie powinności adwokata w przypadku czynności procesowych polegających na przesłuchaniu adwokata w jakimkolwiek postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy, z którą to czynnością może się wiązać ryzyko ujawnienia tajemnicy zawodowej lub obrończej wraz z instrukcją postępowania, drugiej zaś – w przedmiocie procedury postępowania w przypadku przeszukania lokalu zawodowego lub prywatnego, w którym mogą znajdować się dokumenty i pisma zawierające informacje objęte tajemnicą adwokacką bądź obrończą wraz z instrukcją postępowaniaZob. http://www.adwokatura.katowice.pl/szczegoly-informacji/items/uchwaly-ora-katowice.html (dostęp: 19.02.2019 r.). Na marginesie należy zauważyć, że wskazane uchwały zostały poparte i implementowane wraz z przyjętymi w nich instrukcjami przez Okręgową Radę Adwokacką w Szczecinie na mocy uchwały z 11.12.2017 r. Zob. http://www.adwokatura.pl/z-zycia-ora/ora-w-szczeciniew-obronie-tajemnicy-zawodowej (dostęp: 19.02.2019 r.).. O ile jednak wstępnie, na podstawie tytułu uchwały nr 87/2017, można by uznać, że odnosi się ona ogólnie do czynności przesłuchania adwokata w jakimkolwiek postępowaniu, w sytuacji gdy zachodzi ryzyko ujawnienia tajemnicy adwokackiej, w tym, że obejmuje ona swym przynajmniej ogólnym zakresem także wypadek przesłuchania adwokata oskarżonego lub obwinionego, o tyle w istocie brak jest tegoż ujęcia w treści przywołanego aktu prawa korporacyjnego. Na uwagę zasługuje, że wskazane mankamenty zostały częściowo zniwelowane uchwałą nr 53/2018 Naczelnej Rady Adwokackiej z 24.11.2018 r. w sprawie rekomendowanego postępowania dotyczącego ochrony tajemnicy adwokackiejZob. http://ora.lublin.pl/files/userfiles/file-uchwala-nr-53-2018tajemnicaadwokacka-postepowanie25874.docx (dostęp: 25.02.2019 r.).. W przedmiotowej uchwale wszakże, a także w załączniku stanowiącym jej integralną część, zawarte zostały już rekomendacje skierowane także do adwokata, mającego w toku postępowania status podejrzanego lub oskarżonegoZob. http://ora.lublin.pl/files/userfiles/file-zal-do-uchwaly-53-2018rekomendacja-modelowych-dzialan -25875.doc (dostęp: 25.02.2019 r.)..

Trzeba zatem zauważyć, że pewne kroki w kierunku zwiększenia efektywności ochrony tajemnicy adwokackiej niewątpliwie są podejmowane, w dalszym ciągu na marginesie pozostaje jednakowoż kwestia ujawnienia tejże przez adwokata w ramach realizacji prawa do obrony. Jest to temat delikatny zwłaszcza z perspektywy etyki adwokackiej, jeżeli zważyć, że powstaje on na gruncie kolizji pomiędzy tajemnicą adwokacką i przysługującym oskarżonemu lub obwinionemu adwokatowi prawem do obrony. Analizowany problem jest tym bardziej trudny i kontrowersyjny, jeżeli bada się relację pomiędzy przepisami regulującymi zakazy dowodowe i dopuszczającymi ewentualne od nich wyjątki a normami wysłowionymi w adwokackiej ustawie ustrojowej.

Konkretyzując ten punkt rozważań, trzeba nawiązać do zakazów wyrażonych w treści art. 178 pkt 1 k.p.k. i art. 180 § 2 k.p.k. Statuują one odpowiednio bezwzględny zakaz przesłuchania jako świadków obrońcy albo adwokata działającego na podstawie art. 245 § 1 k.p.k. co do faktów, o których dowiedział się, udzielając porady prawnej lub prowadząc sprawę, oraz względny zakaz przesłuchania w charakterze świadka osoby obowiązanej do zachowania tajemnicy adwokackiej co do faktów objętych tą tajemnicą, chyba że z obowiązku tegoż zostanie zwolniona przez sąd, tylko wtedy, gdy jest to niezbędne dla dobra wymiaru sprawiedliwości, a okoliczność nie może być ustalona na podstawie innego dowodu. Nie wchodząc w szerszą analizę przywołanych przepisów, trzeba jedynie zważyć, że dotyczą one bezpośrednio jedynie możliwości ujawnienia okoliczności objętych tajemnicą adwokacką przez adwokata-świadka, w zależności od tego czy łączył go z klientem stosunek związany z realizacją przez tegoż prawa do obrony, czy też występował on w procesie przykładowo jako jego pełnomocnik.

W tym kontekście istotny pozostaje również art. 226 k.p.k., wskazujący, że wykorzystanie dokumentów zawierających tajemnicę adwokacką jako dowodów w postępowaniu karnym jest warunkowane zakazami i ograniczeniami wynikającymi m.in. z art. 178 pkt 1 k.p.k. i art. 180 § 2 k.pk. Sytuacja ta wydaje się jednak przedstawiać odmiennie, gdyż zakaz dowodowy rozciąga się na dokumenty. Wówczas w zakresie warunkowanym odpowiednim stosowaniem art. 180 § 2 k.p.k. de lege lata można by rozważać ewentualność ich dowodowego spożytkowania w procesie w ramach realizacji prawa do obrony. Inaczej jest w odniesieniu do informacji objętych tajemnicą obrończą – wobec odpowiedniego zastosowania art. 178 pkt 1 k.p.k. i w zw. z art. 6 p.o.a. rodzi się teza o zasadniczej niedopuszczalności posłużenia się dokumentem, w którym są zawarte okoliczności objęte tajemnicą obrończą. Wyjątek powinien jednak niewątpliwie dotyczyć dokumentów związanych z tzw. czynnościami technicznymi, tj. przykładowo treści oświadczenia, w którym klient zwalnia obrońcę lub pełnomocnika z obowiązku sporządzenia środka odwoławczegoPor. M. Rusinek, Tajemnica zawodowa i jej ochrona w polskim procesie karnym, Warszawa 2007, s. 230..

Prima facie wydaje się, że poza zakresem zakazów dowodowych pozostawiono sytuację przesłuchania adwokata będącego oskarżonym lub obwinionym, a w związku z tym kwestię możliwości ujawnienia przezeń w wyjaśnieniach okoliczności objętych tajemnicą adwokacką. To zaś odpowiednio może rzutować na pojmowanie analizowanego zagadnienia w perspektywie art. 226 k.p.k. W tym miejscu uzasadnione jest nawiązanie do kwestii relacji pomiędzy art. 6 p.o.a. oraz przepisem art. 180 § 2 k.p.k. Otóż w doktrynie, idąc za tezą wyrażoną w uchwale składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z 16.06.1994.Zob. uchwała Sądu Najwyższego z 16.06.1994 r. (I KZP 5/94), Legalis nr 28690., funkcjonuje jako większościowe stanowisko, że przepis art. 180 § 2 k.p.k. pozostaje lex specialis w stosunku do regulacji art. 6 ust. 1 p.o.a., wysławiającej bezwzględny nakaz zachowania przez adwokata w tajemnicy wszystkiego, czego dowiedział się w związku z udzielaniem pomocy prawnej, jak również względem regulacji art. 6 ust. 3 p.o.a., stanowiącej o braku możliwości zwolnienia adwokata z obowiązku zachowania tajemnicy zawodowej co do faktów, o których dowiedział się, udzielając pomocy prawnej lub prowadząc sprawęZob. m.in. K.T. Boratyńska, Komentarz do art. 180 Kodeksu postępowania karnego (w:) Kodeks postępowania karnego. Komentarz, red. A. Sakowicz, Warszawa 2018, Legalis; D. Gruszecka, Komentarz do art. 180 Kodeksu postępowania karnego (w:) Kodeks postępowania karnego. Komentarz, red. J. Skorupka, Legalis 2018; L.K. Paprzycki, Komentarz aktualizowany do art. 180 Kodeksu postępowania karnego (w:) Komentarz aktualizowany do art. 1–424 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania karnego, red. L.K. Paprzycki, LEX 2015.. Niezależnie od oceny słuszności przyjęcia przywołanej koncepcji należy zważyć na konsekwencje, jakie ona rodzi w relacji do oceny możliwości realizacji prawa do obrony przez adwokata przesłuchiwanego w charakterze oskarżonego lub obwinionego poprzez ujawnianie w wyjaśnieniach okoliczności objętych tajemnicą adwokacką (zarówno zawodową, jak i obrończą).

Pozostając w nurcie wyznaczonym wiodącym stanowiskiem co do wzajemnej zależności pomiędzy wymienionymi wyżej przepisami w konwencji lex generalis (art. 6 p.o.a.) i lex specialis (art. 180 § 2 k.p.k.), jeżeli art. 6 ust. 1 p.o.a. ustanawia bezwzględny nakaz zachowania tajemnicy adwokackiej, a art. 6 ust. 3 p.o.a. zakaz zwolnienia adwokata z obowiązku jej zachowania, przepis art. 178 pkt 1 k.p.k. zakresowo zaś (co do tajemnicy obrończej) potwierdza tę prawidłowość, oznaczałoby to, że zarówno w przypadku art. 178 pkt 1 k.p.k., jak i art. 180 § 2 k.p.k. brak jest podstaw, w ramach procesu ich interpretacji, do dokonywania wykładni rozszerzającej, w tym przede wszystkim w kontekście art. 178 pkt 1 k.p.k. i bezwzględnego zakazu dowodowego, lecz również w odniesieniu do art. 180 § 2 k.p.k., bazując na regule exceptiones non sunt extendae. Paradoksalnie mogłoby to uzasadniać przyjęcie założenia o braku możliwości ujawnienia przez oskarżonego czy też obwinionego w swych wyjaśnieniach jakichkolwiek okoliczności objętych tajemnicą adwokacką. Przepisy nie przewidują wszakże wprost takiej opcji, ustanawiając bezwzględny zakaz co do tajemnicy obrończej oraz zakaz względny – w stosunku do tajemnicy zawodowej adwokata, ale jedynie w relacji do możliwości zwolnienia adwokata z obowiązku jej zachowania i przesłuchania go w charakterze świadka. Przyjmując zatem znaczenie art. 6 p.o.a. jako lex generalis, otwiera się ścieżkę dla takiej wykładni i stąd do argumentacji za wskazanym stanowiskiem. Byłoby to jednak rozwiązanie niegwarancyjne, gdyż sprzeczne z prawem do obrony, z tych też oto względów nie może się ostać, pomimo że nie jest ono wyzbyte ratio.

Ta w istocie niedoskonała koncepcja wypracowana na gruncie orzecznictwa i lansowana w doktrynie de lege lata może rodzić właśnie podobne dylematy, choć w istocie miał rację A. Kaftal, kiedy po prostu wskazywał na gruncie odpowiednika aktualnego art. 6 ust. 1 p.o.a., tj. art. 53 ustawy z 27.06.1950 r. o ustroju adwokaturyUstawa z 27.06.1950 r. o ustroju adwokatury (Dz.U. z 1959 r. nr 8 poz. 41 ze zm.)., że nakładał on na adwokata obowiązki, zabraniając mu ujawniania wszystkiego, o czym dowiedział się w związku z wykonywaniem zawodu, jednocześnie jednak nie wyłączając możliwości ujawnienia przez oskarżonego lub obwinionego adwokata faktów objętych tajemnicą adwokacką, przy uwzględnieniu okoliczności, iż Kodeks postępowania karnego nie odnosi się do tej kwestiiA. Kaftal, O niektórych zagadnieniach przestrzegania tajemnicy zawodowej przez adwokata-podejrzanego w procesie karnym, s. 13.. W tym zatem kontekście spór na tle rozstrzygnięcia, który przepis stanowi lex specialis, a który lex generalis, pozostaje w rzeczywistości bez znaczenia. Praktyka procesowa ukazuje bowiem problem ujawniania tajemnicy zawodowej przez adwokatów występujących w roli strony biernej procesu karnego lub postępowania dyscyplinarnego.

Prezentując aktualną perspektywę, należy wyraźnie zaznaczyć, że punkt wyjścia dla analizowanego problemu stanowi istnienie zakazu co do ujawniania okoliczności objętych tajemnicą adwokacką, który wiąże także adwokata występującego jako oskarżony lub obwiniony. Wyraźnie stanowi tak ustawa (art. 6 p.o.a.), która nie dopuszcza wyjątkówPor. Z. Krzemiński, Problem tajemnicy zawodowej adwokata w świetle przepisów prawnych, „Palestra” 1959/10, s. 31–39. . Zasada ta znajduje także, jak już wspomniano, dodatkową podbudowę w § 19 k.e.a. Pomimo zatem, że Kodeks postępowania karnego nie obejmuje zakazem dowodowym możliwości przesłuchania i stąd złożenia przez oskarżonego adwokata wyjaśnień, to i tak należy mieć na względzie ciążący na nim obowiązek zachowania w tajemnicy wszystkiego, o czym dowiedział się w związku z udzielaniem pomocy prawnej.

Z jednej strony funkcjonuje zatem de lege lata bezwzględny nakaz wynikający z przynależności do adwokatury i związany z wykonywaniem zawodu adwokata, z drugiej jednak przepisy prawa karnego procesowego w powszechnym mniemaniu nie stoją na przeszkodzie ich ujawnieniu w postępowaniu karnym w ramach realizacji prawa do obrony. Większe wątpliwości można żywić co do dopuszczalności takiego zabiegu w postępowaniu dyscyplinarnym, skoro zgodnie z art. 95n pkt 1 p.o.a. w sprawach nieuregulowanych w ustawie do postępowania dyscyplinarnego stosuje się odpowiednio przepisy Kodeksu postępowania karnego. Jeżeli zatem stosowanie tych przepisów miałoby odbywać się odpowiednio, to art. 180 § 2 k.p.k. pozostaje w oczywistej sprzeczności z art. 6 p.o.a., podobnie zresztą art. 178 pkt 1 k.p.k., w zakresie, w jakim przy ich aplikacji mogłyby stać się one w realiach postępowania dyscyplinarnego wyłomem od bezwzględnego i wolnego od wyjątków nakazu zachowania tajemnicy adwokackiejPor. J. Naumann, Tajemnica zawodowa w wyjaśnieniach obwinionego składanych w postępowaniu dyscyplinarnym – uwagi polemiczne, „Palestra” 2014/3–4, s. 176. Autor ten zwrócił uwagę, że odpowiednie stosowanie przepisów Kodeksu postępowania karnego w kwestiach nieuregulowanych w ustrojowej ustawie adwokackiej musi odbywać się z uwzględnieniem całego deontologicznego dorobku adwokatury. Słuszne jest uznać, że w pierwszej kolejności powinno się skupić na tymże dorobku, poszanowaniu rudymentarnych zasad deontologii zawodowej i ich ochronie, w takiej zaś perspektywie odpowiednio stosować w postępowaniu dyscyplinarnym ustawę karną procesową.. Oczywiście trzeba mieć na względzie fakt, że ustawa nie przewiduje braku dopuszczalności dowodowego wykorzystania okoliczności objętych tajemnicą adwokacką, jeżeli zostaną one ujawnione przez adwokata w toku procedowania w ramach przysługującego mu prawa do obrony. Taką sytuację przewidział zresztą ustawodawca, wprowadzając w art. 95a p.o.a. wyjątek od jawności rozprawy przed sądem dyscyplinarnym, gdy jawność ta zagrażałaby ujawnieniu tajemnicy adwokackiej.

W tym zakresie należy jednakże zważyć na pewien mankament, jeżeli zestawić treść art. 181 § 1 k.p.k., przewidującego obowiązek przesłuchania m.in. osoby, o której mowa w art. 180 § 2 k.p.k., z wyłączeniem jawności ze wskazanym art. 95a p.o.a. Otóż w odróżnieniu od realiów adwokackiego postępowania dyscyplinarnego, w postępowaniu karnym uregulowano sposób sporządzania, przechowywania i udostępniania protokołów przesłuchań oskarżonych, świadków, a także innych przedmiotów, na które rozciąga się obowiązek zachowania tajemnicy związanej z wykonywaniem zawodu lub funkcji, jak równie dopuszczalny sposób powoływania się na takie przesłuchania, dokumenty i przedmioty w orzeczeniach i pismach procesowych, mając na uwadze konieczność zapewnienia właściwej ochrony tajemnicy przed nieuprawnionym ujawnieniem. Kwestie te uwzględniono w treści rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 9.09.2017 r. w sprawie sposobu postępowania z protokołami przesłuchań i innymi dokumentami lub przedmiotami, na które rozciąga się obowiązek zachowania w tajemnicy informacji niejawnych albo zachowania tajemnicy związanej z wykonywaniem zawodu lub funkcjiRozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z 9.09.2017 r. w sprawie sposobu postępowania z protokołami przesłuchań i innymi dokumentami lub przedmiotami, na które rozciąga się obowiązek zachowania w tajemnicy informacji niejawnych albo zachowania tajemnicy związanej z wykonywaniem zawodu lub funkcji (Dz.U. z 2017 r. poz. 1733), dalej rozporządzenie.. Należy tylko ogólnie wskazać, że w przywołanym akcie normatywnym zawarto cenne rozwiązania, które przynajmniej częściowo potencjalnie można by recypować w adwokackim postępowaniu dyscyplinarnym, w szczególności w zakresie sporządzania odrębnego protokołu z przesłuchania obwinionego, który w swych wyjaśnieniach ujawnia okoliczności objęte tajemnicą adwokacką, sposobu przechowywania i warunków udostępniania takiego protokołu (§ 2 ust. 1, § 3 ust. 1 i 2 oraz § 8 rozporządzenia)Na marginesie należy zauważyć, że ustawodawca w treści art. 181 k.p.k. nie przewidział wyłączenia jawności rozprawy w odniesieniu do czynności przesłuchania oskarżonego adwokata, który hipotetycznie może ujawnić okoliczności objęte tajemnicą obrończą, o której mowa w art. 178 pkt 1 k.p.k. W analizowanym przedmiocie istnieje zatem de lege ferenda zasadność uwzględnienia w treści art. 181 k.p.k. (w § 1b) przypadku wyłączenia jawności rozprawy, w sytuacji, w której oskarżony adwokat, składając wyjaśnienia, ujawnia w ich treści okoliczności objęte tajemnicą obrończą. Ponadto, dla odpowiedniego porządku, można by postulować zmianę art. 181 § 1 k.p.k. przez wykreślenie z jego treści słowa „taką”. Oczywiście wyłączenie jawności rozprawy w takim przypadku byłoby możliwe chociażby na podstawie art. 360 § 1 pkt 1 lit. d k.p.k., niemniej jednak fakultatywność wyłączenia jawności jest w tym wypadku nie do zaakceptowania z gwarancyjnego punktu widzenia, jeżeli zgodnie z przepisem art. 360 § 2 k.p.k., w razie sprzeciwu prokuratora wobec wyłączenia jawności, rozprawa odbywa się jawnie.. Byłoby to rozsądne, o ile sprzyjałoby urzeczywistnianiu postulatu skuteczniejszej ochrony tajemnicy adwokackiej przed jej ujawnieniem osobom nieuprawnionymPor. A. Nogal, Tajemnica adwokacka w postępowaniu dyscyplinarnym nie jest respektowana, https://www. rp.pl/artykul/1065181-Nogal--Tajemnica-adwokacka-w-postepowaniu-dyscyplinarnym-nie-jestrespektowana.html (dostęp: 19.02.2019 r.)..

Nie sposób nie dostrzegać, że ujawnienie tajemnicy adwokackiej w ramach realizacji prawa do obrony niesie za sobą także pytania o konsekwencje materialnoprawne. Otóż należy zważyć, że konsekwencje te są dwojakie. W pierwszej wszakże kolejności wskazane zachowanie adwokata abstrakcyjnie może wpisywać się w znamiona typu czynu zabronionego z art. 266 § 1 k.k. Po drugie, może ono skutkować odpowiedzialnością dyscyplinarną z uwagi na naruszenie zasad etyki adwokackiej tudzież godności zawodu adwokata, będąc poczytywane jako delikt dyscyplinarny. W takiej sytuacji zachodzi kolizja pomiędzy ustawowym i konstytucyjnym prawem oskarżonego lub obwinionego adwokata do obrony w ujęciu materialnym oraz spoczywającym na adwokacie z racji ciążącej na nim tajemnicy zawodowej obowiązkiem zachowania w poufności informacji uzyskanych w związku z udzieleniem pomocy prawnej. Należy podnieść, że w porządku karnoprawnym prawo adwokata do obrony jest wartością przeważającą na tej płaszczyźnie, na której pozostaje na szali z fundamentalną z deontologicznego punktu widzenia tajemnicą adwokacką, a twierdzenie o takim stanie rzeczy w zasadzie nie wymaga argumentacji. Wystarczy chociażby poszukiwać stosownego uzasadnienia w jego konstytucyjnym umocowaniu. Nie będzie zatem stanowiło przestępstwa ujawnienie tajemnicy adwokackiej przez adwokata w wyjaśnieniach, jeżeli jest ono konieczne i proporcjonalne do realizacji prawa do obrony oraz o ile okoliczności objęte tajemnicą pozostają w związku z przedmiotem postępowaniaZob. R. Baszuk, Tajemnica zawodowa w wyjaśnieniach obwinionego składanych w postępowaniu dyscyplinarnym, s. 170; P. Kardas, Konstytucyjne aspekty sporów o tajemnicę adwokacką, „Palestra Świętokrzyska” 2014/29–30, s. 31–32.. Wydaje się, że analizowaną sytuację można zaklasyfikować do kategorii pozaustawowych okoliczności wyłączających bezprawność czynuPor. J. Warylewski, Tajemnica adwokacka i odpowiedzialność karna za jej naruszenie (ujawnienie), „Palestra” 2015/5–6, s. 14..

O ile zatem w analizowanym przypadku wyłączana jest przestępność zachowania adwokata, z uwagi na odpadnięcie elementu bezprawności jego czynu, o tyle sam fakt ujawnienia tajemnicy adwokackiej w ramach składanych wyjaśnień powinien skutkować wszczęciem postępowania dyscyplinarnego. Przewinienie dyscyplinarne można, idąc za § 4 k.e.a., zdefiniować jako uchybienie etyce adwokackiej lub naruszenie godności zawodu podczas działalności zawodowej, publicznej, a także w życiu prywatnym. Każde ujawnienie tajemnicy adwokackiej stanowi zatem potencjalny delikt dyscyplinarny, który należy zbadać w toku wszczynanego z urzędu postępowania dyscyplinarnego. Wydaje się bowiem, że wyłączenie odpowiedzialności dyscyplinarnej za ujawnienie tajemnicy adwokackiej w ramach wyjaśnień złożonych w postępowaniu karnym wymaga weryfikacji in concreto, czy było ono niezbędne i pozostawało w granicach wyznaczonych przez prawo do obrony.

Podsumowując, należy podkreślić powagę ochrony tajemnicy adwokackiej w świetle imperatywu płynącego z art. 6 ust. 1 p.o.a., jako wiążącego bezwzględnie każdego adwokata. Słuszne jest w tej perspektywie nawiązanie do spostrzeżenia Z. Skoczka, który podnosił, że „poczynienie jakiegokolwiek wyjątku od obowiązku dochowania tajemnicy adwokata i dopuszczenie możności ujawnienia chociażby pewnej tylko części wiadomości wchodzących w zakres tajemnicy adwokackiej pociąga za sobą konieczność czynienia dalszych odstępstw, które w rezultacie czynią z tajemnicy adwokackiej papierowy frazes”Z. Skoczek, Spór o tajemnicę adwokacką..., s. 34.. Otóż w istocie wprowadzanie wyjątków od zasady niejednokrotnie generuje kolejne, czy też nawet można uznać, że po prostu deprecjonuje pewną zasadę jako wartość. Niemniej jednak trzeba zadać sobie pytanie, czy owa tak ważna dla istoty adwokatury i zawodu adwokata wartość, którą stanowi tajemnica adwokacka, jest w należyty sposób respektowana, jeżeli kwestię tę oceniać w perspektywie bezwzględnego zakazu jej ujawniania, nieograniczonego przedmiotowo czy temporalnie. Czy jej ochrona jest realna, w sytuacji gdy jest ona niejednokrotnie ujawniana, wobec braku możliwości podjęcia obrony w inny sposób w sprawach karnych, w szczególności zaś w postępowaniu dyscyplinarnym? Problem ten, kontrowersyjny i trudny do rozstrzygnięcia, domaga się sprecyzowania, przede wszystkim w perspektywie postępowania dyscyplinarnego, przy czym niewystarczające wydaje się wypracowanie odpowiedniego podejścia w praktyce. Niezbędne są zmiany – nie w ustawie ustrojowej adwokackiej, lecz na poziomie aktu korporacyjnego regulującego zasady deontologii zawodowej.

W tym kontekście zasadne jest odniesienie się posiłkowo do włoskiego Kodeksu Deontologii Adwokackiej (Kodeksu Etyki Adwokackiej) zatwierdzonego przez Krajową Radę Adwokacką 3.01.2014 r., zaprezentowanego przez prezesa Rady Adwokackiej i innych członków Adwokatury (Rzym, 19.02.2014 r.)Codice Deontologico Forense (Approvato dal Consiglio Nazionale Forense il 31 gennaio 2014). Presentazione ai Presidenti dei Consigli dell’Ordine e altre componenti dell’Avvocatura. Roma, 19 febbraio 2014, Dossier di documentazione e analisi n. 5/2014 a cura dell’Ufficio studi del Consiglio nazionale forense, http:// www.consiglionazionaleforense.it/documents/20182/172316/Presentazione+Codice+Deontologico+Forense.+Dossier+5-2014/0fa792c5-0ebc-4878-a557-1804aeb20065 (dostęp: 19.02.2019 r.), dalej w.k.e.a. . Zgodnie z art. 28 ust. 4 lit. a–d w.k.e.a. dopuszczalne jest uchylenie się adwokata od obowiązku zachowania tajemnicy adwokackiej, jeśli jej ujawnienie jest konieczne: dla realizacji działalności obronnej (per lo svolgimento dell’attività di difesa); w celu zapobiegnięcia popełnieniu szczególnie ciężkiego przestępstwa (per impedire la commissione di un reato di particolare gravità); dla przedstawienia okoliczności faktycznych czynu stanowiącego przedmiot sporu pomiędzy adwokatem i klientem lub stroną, której adwokat udzielił pomocy prawnej (per allegare circostanze di fatto di una controversia tra avvocato e cliente o parte assistita); w zakresie postępowania dyscyplinarnego (nell’ambito di una procedura disciplinare). Trzeba podkreślić, że w każdym wypadku ujawnienie musi być ograniczone do tego, co jest ściśle niezbędne dla realizacji określonego chronionego celu („In ogni caso la divulgazione dovrà essere limitata a quanto strettamente necessario per il fine tutelato”). Należy to rozumieć w ten sposób, że musi mieścić się ono ściśle w granicach wyjątku przewidzianego od tajemnicy adwokackiej rozumianej – w świetle art. 28 ust. 1 w.k.e.a. – jako wartość elementarna i fundamentalna.

Pozostając w nurcie rozważań istotnych w perspektywie niniejszego opracowania w odniesieniu do zarysowanego tła prawnoporównawczego, trzeba po raz wtóry wyrazić zasadnicze przekonanie o potrzebie ujednolicenia tajemnicy adwokackiej w polskim prawie karnym procesowym i potrzebie wyłączenia ingerencji w jej zakres, z wyjątkiem sytuacji, w których zgodę na takie zwolnienie wyrazi klient, a ujawnione okoliczności miałyby stanowić dowód odciążający w sprawieM. Smarzewski, M. Banach, Ochrona tajemnicy adwokackiej..., s. 86.. Trzeba jednak odpowiednio uregulować problem możliwości ujawnienia tajemnicy adwokackiej w postępowaniu dyscyplinarnym i jej granic. Problem ten wszakże w gruncie rzeczy wydaje się pozostawać rozstrzygnięty od strony karnoprocesowej i karnomaterialnej, niezależnie od akcentowanych niedoskonałości rzutujących lub mogących rzutować na efektywność ochrony tajemnicy adwokackiej. Należy zatem, znajdując stosowny wzorzec we włoskim prawodawstwie, wyrazić przeświadczenie o potrzebie precyzyjnego określenia wyjątków od tajemnicy adwokackiej w zakresie możliwości jej ujawnienia w wyjaśnieniach składanych przez oskarżonego w postępowaniu karnym oraz w postępowaniu dyscyplinarnym. Ujawnienie to musi być jednak w swym celu konieczne do obrony przed zarzutem w konkretnym procesie, mieścić się w zakresie wytyczonym realizacją tejże obrony, czyli pozostawać w jej granicach, a także następować w taki sposób, ażeby wyłączona była możliwość zapoznania się z informacją objętą tajemnicą przez osoby do tego nieuprawnione.