A rtykuł przedstawia możliwości procesowe obrońcy w procedurze wydania i wykonania za granicą europejskiego nakazu dochodzeniowego oraz wpływania na dopuszczalność dowodu zgromadzonego przy użyciu europejskiego nakazu dochodzeniowego w polskim procesie karnym. Zarówno dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/41/UE, jak i rozdziały 62c i 62d Kodeksu postępowania karnego wdrażające dyrektywę nie odnoszą się wprost do tych zagadnień. W celu ustalenia roli obrońcy skonfrontowanego z europejskim nakazem dochodzeniowym należy zatem sięgnąć zarówno do prawa krajowego, jak i prawa Unii Europejskiej, co jest przedmiotem rozważań w niniejszym artykule.

Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/41/UE z 3.04.2014 r. w sprawie europejskiego nakazu dochodzeniowego w sprawach karnychDyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/41/UE z 3.04.2014 r. w sprawie europejskiego nakazu dochodzeniowego w sprawach karnych (Dz.Urz. UE L 130/1 z 1.05.2014 r.), dalej dyrektywa 2014/41. Więcej na temat dyrektywy zob. A. Lach, Europejski nakaz dochodzeniowy (w:) Proces karny w dobie przemian. Przebieg postępowania, red. S. Steinborn, K. Woźniewski, Gdańsk 2018. , wdrożona do polskiego Kodeksu postępowania karnegoUstawa z 6.06.1997 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz.U. z 2018 r. poz. 1987 ze zm.), dalej k.p.k.w postaci rozdziałów 62c i 62d, wprowadza nowe rozwiązania w transgranicznym gromadzeniu i przekazywaniu dowodów w sprawach karnych w Unii Europejskiej. Europejski nakaz dochodzeniowy odnosi się do wszystkich dowodów i czynności dowodowychJedynym wyjątkiem jest gromadzenie materiału dowodowego w ramach zespołu śledczego (art. 3 dyrektywy 2014/41).(art. 589w k.p.k.) Nakaz może być wydany zarówno w postępowaniu sądowym, przygotowawczym (art. 589w § 1 k.p.k.), w tym w ramach czynności określonych w art. 307 k.p.k. (art. 589w § 3 k.p.k.), a także w ramach czynności operacyjno-rozpoznawczych (art. 589w § 7 k.p.k.). Wydanie europejskiego nakazu dochodzeniowego jest również możliwe w sprawach o niektóre wykroczenia (art. 116c Kodeksu postępowania w sprawach o wykroczeniaUstawa z 24.08.2001 r. – Kodeks postępowania w sprawach o wykroczenia (Dz.U. z 2018 r. poz. 475).). Wobec braku odrębnych reguł dopuszczalność dowodu zgromadzonego na podstawie europejskiego nakazu dochodzeniowego jest oceniana na podstawie art. 587 k.p.k., dotyczącego wykorzystania dowodów zagranicznych pod klauzulą porządku prawnego RP.

W świetle szerokiego zakresu przedmiotowego europejskiego nakazu dochodzeniowego powstaje pytanie o możliwości procesowe obrońcy w procedurze wydania i wykonania za granicą nakazu oraz jego wpływu na dopuszczalność dowodu zgromadzonego przy użyciu europejskiego nakazu dochodzeniowego. Zarówno dyrektywa, jak i wdrażające ją rozdziały 62c i 62d k.p.k. nie odnoszą się wprost do tych zagadnień. Dyrektywa nie wprowadza konkretnych standardów prawa do obrony w ramach europejskiego nakazu dochodzeniowego, odwołując się jednak w motywie 39 oraz art. 1 ust. 4 do art. 6 Traktatu o Unii EuropejskiejTraktat o Unii Europejskiej (Dz.Urz. UE C 326/15 z 26.10.2012), dalej TUE.i Karty Praw PodstawowychKarta Praw Podstawowych Unii Europejskiej (Dz.Urz. UE C 326/391 z 26.10.2012 r.)., dotyczących również prawa do obrony osób objętych postępowaniem karnym. Ustawodawca europejski wskazał zatem na konieczność respektowania standardu prawa do obrony w procesie wydania i wykonania europejskiego nakazu dochodzeniowego, nie dookreślając konkretnych rozwiązań i pozostawiając tę kwestię ustawodawcy krajowemu oraz praktyce. Odpowiedź na pytanie o możliwości procesowe obrońcy skonfrontowanego z europejskim nakazem dochodzeniowym będzie zatem wynikać zarówno z prawa krajowego, prawa UE, jak i praktyki, co jest przedmiotem dalszej analizy.

Inicjatywa wydania europejskiego nakazu dochodzeniowego

Europejski nakaz dochodzeniowy wydaje organ prowadzący postępowanie, tj. sąd lub prokurator (art. 589w § 1 k.p.k.). Uprawnione do wydania są również Policja, organy, o których mowa w art. 312 k.p.k., art. 133 § 1 i art. 134 § 1 k.k.sUstawa z 10.09.1999 r. – Kodeks karny skarbowy (Dz.U. z 2018 r. poz. 1958 ze zm.). ., jednak w tym wypadku nakaz wymaga zatwierdzenia przez prokuratora (art. 589w § 2 k.p.k.). Obrońca może zatem, zgodnie z art. 167 k.p.k., wystąpić z inicjatywą wydania europejskiego nakazu dochodzeniowego oraz złożyć w tej sprawie wniosek dowodowy (art. 169 k.p.k.).Zgodnie z art. 1 ust. 3 dyrektywy 2014/41 o wydanie europejskiego nakazu dochodzeniowego wnosić może podejrzany lub oskarżony lub prawnik działający w imieniu takiej osoby w ramach mającego zastosowanie prawa do obrony wynikającego z przepisów krajowych oraz zgodnie z krajową procedurą karną.

W celu wzmocnienia szans powodzenia wniosku dowodowego warto, aby odnosił się on również do przesłanek wydania europejskiego nakazu dochodzeniowego, tj. konieczności przeprowadzenia lub uzyskania dowodu (art. 589w § 1 k.p.k.) oraz braku przesłanek negatywnych (art. 589x k.p.k.). W tym drugim przypadku istotne jest szczególnie zwrócenie uwagi organu na interes wymiaru sprawiedliwościZob. szerzej A. Falkiewicz, Interes wymiaru sprawiedliwości jako przesłanka pozytywna w międzynarodowej współpracy w sprawach karnych, „Europejski Przegląd Sądowy” 2008/5, s. 11–12. . Czynnik ten, w świetle art. 589x pkt 1 k.p.k. może bowiem przesądzać o oddaleniu wniosku dowodowego.

Wniosek dowodowy może zostać przez organ oddalony na podstawie art. 170 k.p.k., a także – jeżeli przeszkodą w pozytywnym rozpoznaniu będą przesłanki wydania europejskiego nakazu dochodzeniowego, również na podstawie art. 170 § 1 pkt 1 w zw. z art. 589w § 1 k.p.k. (w przypadku stwierdzenia braku konieczności przeprowadzenia lub uzyskania dowodu) lub art. 170 § 1 pkt 1 w zw. z art. 589x k.p.k. (w przypadku stwierdzenia przesłanek negatywnych, np. braku interesu wymiaru sprawiedliwości). Postanowienie o oddaleniu wniosku dowodowego zawierającego wniosek o wydanie europejskiego nakazu dochodzeniowego nie podlega zaskarżeniu. Zarówno w dyrektywie 2014/41, jak i w rozdziale 62c k.p.k. brak bowiem odrębnej podstawy do wniesienia zażalenia w przypadku odmowy wydania europejskiego nakazu dochodzeniowego na wniosek oskarżonego lub jego obrońcy.

Poza drogą wniosku dowodowego obrońca ma również możliwość złożenia wniosku o wydanie nakazu przez organ prowadzący postępowanie z urzędu (art. 9 § 2 k.p.k.).

Zażalenie na postanowienie w przedmiocie wydania europejskiego nakazu dochodzeniowego

Zgodnie z art. 589zc § 1 k.p.k. na postanowienie w przedmiocie wydania europejskiego nakazu dochodzeniowego zażalenie nie przysługuje, chyba że przepis szczególny dotyczący czynności wskazanej w europejskim nakazie dochodzeniowym stanowi inaczej. Oznacza to, że decyzja o wydaniu europejskiego nakazu dochodzeniowego nie jest zaskarżalna, wciąż zaskarżalne są natomiast postanowienia dotyczące czynności dowodowych wskazane w nakazie. Przyjęte rozwiązanie jest konsekwencją połączenia przez ustawodawcę decyzji w przedmiocie wydania europejskiego nakazu dochodzeniowego oraz zarządzenia czynności dowodowej w jednym postanowieniu (art. 589w § 4 i 5 k.p.k.). Innymi słowy, w przypadku gdy europejski nakaz dochodzeniowy dotyczy czynności wymagającej wydania postanowienia (np. kontrola i utrwalanie rozmów, zatrzymanie rzeczy, dowód z opinii biegłego), postanowienie o wydaniu europejskiego nakazu dochodzeniowego w sprawie tej czynności zastępuje to postanowienie. Konsekwentnie, jeśli postanowienie o dokonaniu czynności wskazanej w europejskim nakazie dochodzeniowym jest zaskarżalne (np. postanowienie o zatrzymaniu rzeczy, art. 236 k.p.k.), w tym wypadku zażalenie wnosi się na postanowienie o wydaniu europejskiego nakazu dochodzeniowego, które zastępuje postanowienie o zarządzeniu przeszukania. Zarzuty powinny jednak dotyczyć nie decyzji o wydaniu europejskiego nakazu dochodzeniowego, ale zarządzenia konkretnej czynności dowodowej. O wniesieniu zażalenia oraz treści rozstrzygnięcia zapadłego w wyniku jego rozpoznania polskie organy mają obowiązek niezwłocznego poinformowania organu wykonującego europejski nakaz dochodzeniowy (art. 589zc § 2 k.p.k. oraz art. 14 ust. 5 dyrektywy 2014/41).

Analogicznie, jeśli czynność wskazana w europejskim nakazie dochodzeniowym nie jest zaskarżalna (np. przesłuchanie świadka na odległość), nie ma podstaw do wniesienia zażalenia na postanowienie o wydaniu europejskiego nakazu dochodzeniowegoRozwiązanie to jest zgodne z dyrektywą 2014/41, która nie gwarantuje środków odwoławczych w przedmiocie wydania europejskiego nakazu dochodzeniowego, a wymaga jedynie, by w odniesieniu do czynności wskazanych w nakazie przysługiwały środki odwoławcze równoważne środkom, które przysługiwałyby w podobnej sprawie krajowej (art. 14 dyrektywy 2014/41).. Brak zaskarżalności postanowienia o wydaniu europejskiego nakazu dochodzeniowego ma miejsce również wtedy, gdy dotyczy on przekazania dowodu już istniejącego (np. protokołu oględzin, protokołu przesłuchania świadka czy protokołu zatrzymania rzeczy), nawet jeśli przeprowadzona czynność dowodowa jest zaskarżalna na mocy prawa krajowego W tym wypadku bowiem czynność ta została już podjęta i odbyła się na zasadach prawa państwa członkowskiego UE, co wyklucza możliwość zaskarżenia decyzji o jej zarządzeniu, a co za tym idzie, postanowienia o wydaniu europejskiego nakazu dochodzeniowego. Oskarżony lub podejrzany oraz jego obrońca nie mają zatem narzędzi procesowych do wzruszenia decyzji o wydaniu europejskiego nakazu dochodzeniowego.

Jeżeli czynność, której dotyczy europejski nakaz dochodzeniowy, jest zaskarżalna (np. zatrzymanie rzeczy), postanowienie o wydaniu nakazu powinno zostać doręczone oskarżonemu i obrońcy (art. 100 § 4 k.p.k. w zw. z art. 140 k.p.k.). Jeśli czynność dowodowa wskazana w europejskim nakazie dochodzeniowym nie będzie zaskarżalna lub nakaz będzie dotyczyć przekazania dowodu (np. przesłuchanie świadka), oskarżony i obrońca powinni zostać powiadomieni o treści postanowienia o wydaniu europejskiego nakazu dochodzeniowego (art. 100 § 5 k.p.k.).

Wydanie europejskiego nakazu dochodzeniowego

Po wydaniu postanowienia w przedmiocie wydania europejskiego nakazu dochodzeniowego kolejnym krokiem jest wydanie nakazu (art. 589y k.p.k.), który jest przekazywany do organu wykonującego. Zarówno przepisy Kodeksu postępowania karnego, jak i dyrektywa 2014/41 oraz formularz europejskiego nakazu dochodzeniowego nie regulują kwestii czynnego uczestnictwa oskarżonego i jego obrońcy w postępowaniu dotyczącym jego wydania. Biorąc pod uwagę wieloaspektowość czynności dowodowych podejmowanych za granicą, dobrą praktyką wśród organów byłoby konsultowanie wystąpienia z nakazem z obrońcą (np. w zakresie pytań, które mają być zadane świadkowi podczas przesłuchania, czy dopuszczenia obrońcy do udziału w czynności za granicą). Stanowisko takie byłoby również kompatybilne z wspomnianym wyżej art. 1 ust. 4 dyrektywy 2014/41, zgodnie z którym dyrektywa ta nie ma wpływu na obowiązek poszanowania praw podstawowych i podstawowych zasad prawnych zapisanych w art. 6 TUE, w tym prawa do obrony osób objętych postępowaniem karnym. Niestety, przepisy nie gwarantują wprost takich uprawnień i to, czy obrońca rzeczywiście będzie uwzględniony w procedurze wydania nakazu oraz jak szeroko organ wydający będzie interpretował art. 1 ust. 4 dyrektywy 2014/41, zależeć będzie w dużej mierze od tego organu.

Wykonanie europejskiego nakazu dochodzeniowego

Wykonanie nakazu odbywa się według prawa państwa wykonującego (art. 9 ust. 1 dyrektywy 2014/41). Oznacza to, że krajowe przepisy dotyczące udziału obrońcy w czynnościach dowodowych (w tym art. 315, 316 i 317 k.p.k.) nie będą miały w tym wypadku zastosowania. W sprawach dotyczących przeprowadzenia czynności dowodowej w innym państwie członkowskim UE udział obrońcy może być zatem poważnie utrudniony, i to zarówno z powodów prawnych, jak i faktycznych.

Trudności prawne mogą wynikać z faktu operowania na dwóch (lub więcej) ustawodawstwach, przy jednoczesnym braku wspólnych reguł dotyczących powiadamiania obrońcy i umożliwiania mu udziału w czynnościach dowodowych. Innymi słowy to, czy i w jaki sposób obrońca zostanie poinformowany i dopuszczony do udziału w czynności dowodowej (np. oględziny, przesłuchanie świadka), będzie zależeć od prawa krajowego państwa wykonującego nakaz. Dotyczy to również sytuacji, gdy europejski nakaz dochodzeniowy został wydany na wniosek obrońcy, co w analogicznej sprawie krajowej gwarantowałoby jego udział w czynności (art. 315 § 2 k.p.k.). Analiza zarówno przepisów dyrektywy 2014/41, jak i Kodeksu postępowania karnego prowadzi do konkluzji, że polski organ wydający nakaz nie ma obowiązku zabiegać o umożliwienie obrońcy udziału w czynności przeprowadzanej za granicą, nawet jeżeli udział byłby zagwarantowany w analogicznej sprawie krajowej (choć jest to wskazane z uwagi na art. 1 ust. 4 dyrektywy 2014/41). Może tego jednak dokonać w ramach art. 9 ust. 2 dyrektywy 2014/41Zgodnie z tym przepisem organ wykonujący dopełnia formalności i procedur wyraźnie wskazanych przez organ wydający, pod warunkiem że takie formalności i procedury nie są sprzeczne z podstawowymi zasadami państwa prawa wykonującego. Wystąpienie do organu wykonującego nie jest zatem równoznaczne z obowiązkiem uwzględnienia przez ten organ żądania zastosowania procedur krajowych. Przepis ten jest wyrazem reguły forum regit actum, o której więcej G. Vermeulen, Free gathering and movement of evidence in criminal matters in the EU. Thinking beyond borders, striving for balance, in search of coherence, Maklu 2011, s. 42–43. , wypełniając część I formularza europejskiego nakazu dochodzeniowego (rozwiązanie takie byłoby również zgodne z art. 1 ust. 4 dyrektywy). Biorąc pod uwagę, że działanie takie nie jest obligatoryjne, istotne może okazać się wpływanie przez obrońcę na organ, np. w treści wniosku dowodowego dotyczącego wydania europejskiego nakazu dochodzeniowego czy też korzystając z art. 9 § 2 k.p.k.

Podstawą do oczekiwania przez obrońcę prawa udziału w czynności dowodowej przeprowadzanej za granicą może być jednak dyrektywa 2013/48 w sprawie dostępu do adwokata w postępowaniu karnym i w postępowaniu dotyczącym europejskiego nakazu aresztowania oraz w sprawie prawa do poinformowania osoby trzeciej o pozbawieniu wolności i prawa do porozumiewania się z osobami trzecimi i organami konsularnymi w czasie pozbawienia wolnościDyrektywa 2013/48 w sprawie dostępu do adwokata w postępowaniu karnym i w postępowaniu dotyczącym europejskiego nakazu aresztowania oraz w sprawie prawa do poinformowania osoby trzeciej o pozbawieniu wolności i prawa do porozumiewania się z osobami trzecimi i organami konsularnymi w czasie pozbawienia wolności (Dz.Urz. UE L 294/1 z 6.11.2013 r.), dalej dyrektywa 2013/48.. Choć dyrektywa ta nie odnosi się wprost do europejskiego nakazu dochodzeniowego, można na jej podstawie zakładać jednolity standard w zakresie dostępu do obrońcy w niektórych czynnościach dowodowych. Na podstawie art. 3 ust. 3 dyrektywy 2013/48 państwa członkowskie zapewniają bowiem, aby podejrzani lub oskarżeni mieli prawo do:

• obecności i skutecznego udziału ich adwokata w czasie ich przesłuchiwania;
• obecności w czynnościach okazania w celu rozpoznania, konfrontacji, eksperymentów procesowych polegających na odtworzeniu przebiegu przestępstwa w przypadku, gdy czynności te są przewidziane w prawie krajowym oraz jeżeli jest dla nich wymagana lub dozwolona obecność podejrzanego lub oskarżonego.

Czasowe odstępstwa od powyższych praw mogą mieć miejsce jedynie na etapie postępowania przygotowawczego w przypadku:

• pilnej potrzeby zapobieżenia poważnym negatywnym konsekwencjom dla życia, wolności lub nietykalności cielesnej jakiejś osoby;
• konieczności podjęcia przez organy ścigania natychmiastowego działania w celu niedopuszczenia do narażenia postępowania karnego na znaczący uszczerbek (art. 3 ust. 6 dyrektywy 2013/48).

Odstępstwa te muszą być ponadto proporcjonalne i nie mogą wykraczać ponad to, co jest konieczne oraz ściśle ograniczone w czasie, nie mogą opierać się wyłącznie na rodzaju lub wadze zarzucanego przestępstwa ani nie mogą naruszać ogólnej rzetelności postępowania (art. 8 ust. 1 dyrektywy 2013/48).

W odniesieniu do powyższych czynności dowodowych można zatem oczekiwać, że prawo krajowe państwa wydającego będzie gwarantowało możliwość udziału w nich obrońcy.

Powstaje jednak pytanie, jak miałaby wyglądać egzekwowalność omawianego prawa i organy którego państwa są odpowiedzialne za umożliwienie obrońcy skorzystanie z niego oraz wywiązanie się ze standardu nałożonego w art. 1 ust. 4 dyrektywy 2014/41. Z uwagi na fakt, że czynność odbywa się w państwie wykonującym nakaz, to organ tego państwa powinien zapewnić obrońcy udział w czynnościach wynikający z dyrektywy 2013/48 oraz poinformować go o ich czasie i miejscu. Problem pojawia się jednak na gruncie praktycznym – organ ten co do zasady nie dysponuje danymi kontaktowymi obrońcy, formularz nakazu nie przewiduje bowiem takich informacji. Co więcej, dyrektywa zakłada współpracę i bezpośredni kontakt pomiędzy organami, a nie stronami procesu, co wyłącza możliwość zwracania się organu wykonującego bezpośrednio do obrońcy. Możliwe są zatem następujące rozwiązania:

a) organ wykonujący kontaktuje się z organem polskim w celu ustalenia, czy w sprawie bierze udział obrońca oraz, jeśli tak, zwraca się o zawiadomienie obrońcy o podejmowanych czynnościach dowodowych (na podstawie art. 9 ust. 6 dyrektywy 2014/41);

b) organ wykonujący informuje o prawie dostępu do obrońcy w podejmowanych czynnościach podejrzanego lub oskarżonego, którego dotyczy europejski nakaz dochodzeniowy, który na własną rękę informuje o tym swojego obrońcęDyrektywa 2014/41 wskazuje podobne rozwiązanie w odniesieniu do przesłuchania podejrzanego lub oskarżonego w drodze wideokonferencji (art. 24 ust. 3 lit. b). Jeżeli nakaz dotyczy tej czynności, organ wykonujący zobowiązuje się, że wezwie i poinformuje przesłuchiwanego o jego prawach na mocy prawa państwa wydającego, z wyprzedzeniem umożliwiającym skuteczne skorzystanie z przysługującego mu prawa do obrony. Nie jest to przepis wprost angażujący obrońcę, ale dający oskarżonemu czas m.in. na nawiązanie kontaktu z obrońcą. W przypadku stawienia się obrońcy jego udział w czynności przesłuchania będzie zagwarantowany na podstawie art. 3 ust. 3 lit. b dyrektywy 2013/48..

Podobne rozwiązanie może mieć miejsce, jeśli udział obrońcy w sytuacjach innych aniżeli wskazane w art. 3 ust. 3 dyrektywy 2013/48 wynika z prawa krajowego państwa wykonującego.

Poza wskazanymi powyżej, prawnymi trudnościami związanymi z dopuszczeniem obrońcy do udziału w czynności wskazanej w europejskim nakazie dochodzeniowym poważną przeszkodą mogą być również kwestie praktyczne związane z kosztami podróży do państwa wykonującego w celu wzięcia udziału w czynności czy tłumaczeń zagranicznych pism i ustaw. Rozwiązaniem może być skorzystanie z pomocy lub substytucji prawnika zagranicznego będącego członkiem European Criminal Bar Association,Zob. http://www.ecba.org/content/ (dostęp: 19.03.2019 r.). które to stowarzyszenie zakłada współpracę w transgranicznych sprawach karnych. Wciąż aktualna pozostaje jednak sprawa kosztów takiej pomocy.

Wsparcie prawnika zagranicznego może być również konieczne w przypadku wniesienia środków odwoławczych na sposób przeprowadzenia czynności dowodowej w państwie wykonującym (art. 14 dyrektywy 2014/41). Znajomość procedury oraz systemu prawnego państwa wykonującego może się bowiem okazać kluczowa podczas podejmowania decyzji o możliwości oraz sposobie wniesienia takiego środkaDostępność oraz sposób wnoszenia środków odwoławczych determinuje prawo państwa wykonującego. Zgodnie z art. 14 dyrektywy 2014/41 przysługujące w tym wypadku środki są równoważne tym, które przysługiwałyby w podobnej sprawie krajowej. Organ wykonujący zapewnia, by przekazanie informacji o przewidzianych w prawie krajowym możliwościach skorzystania ze środków odwoławczych nastąpiło w odpowiednim czasie, by umożliwić ich skuteczne wykonanie, w takim samym terminie jak w sprawach krajowych oraz w sposób gwarantujący możliwość skutecznego z nich skorzystania. .

Podsumowując, dostęp obrońcy do udziału w czynnościach dowodowych podejmowanych na podstawie europejskiego nakazu dochodzeniowego warunkuje prawo państwa wykonującego, które wykonując nakaz, stosuje taką procedurę jak w analogicznej sprawie krajowej. Oznacza to zatem, że nawet prawo państwa wykonującego, inaczej niż prawo polskie, nie przewiduje udziału obrońcy w danej czynności, to o ile organ polski nie zastrzegł takiego warunku korzystając z części I formularza nakazu, zastosowanie będą miały reguły zagraniczne. Ujednoliconego standardu w zakresie dostępu do obrońcy można się jednak spodziewać względem czynności przesłuchania oskarżonego lub podejrzanego, a także dokonywanych z jego udziałem czynności okazania, konfrontacji czy eksperymentu procesowego, bowiem na mocy dyrektywy 2013/48 wszystkie państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia udziału obrońcy w wymienionych czynnościach. Zarówno w tym wypadku, jak i wtedy, kiedy prawo państwa wykonującego zapewnia udział obrońcy, organ zagraniczny może poinformować o tym prawie oraz o czasie i miejscu czynności obrońcę za pomocą polskiego organu lub w ramach pouczenia oskarżonego.

Ocena dopuszczalności dowodu zgromadzonego na podstawie europejskiego nakazu dochodzeniowego

Ocena dopuszczalności dowodu zgromadzonego w ramach europejskiego nakazu dochodzeniowego odbywa się na podstawie art. 587 k.p.k., zgodnie z którym sporządzone na wniosek polskiego sądu lub prokuratora protokoły oględzin, przesłuchań osób w charakterze oskarżonych, świadków, biegłych lub protokoły innych czynności dowodowych, dokonanych przez sądy lub prokuratorów państw obcych albo organy działające pod ich nadzorem, mogą być odczytywane na rozprawie na zasadach określonych w art. 389, 391 i 393, jeżeli sposób przeprowadzenia czynności nie jest sprzeczny z zasadami porządku prawnego w Rzeczypospolitej Polskiej. Przepis ten nie wymaga zatem pełnej zgodności procedury zagranicznej z krajową, lecz odwołuje się do klauzuli porządku prawnego RP, definiowanej głównie przez zasady konstytucyjne, procesowe oraz zakazy dowodoweWięcej na temat treści klauzuli porządku prawnego RP M. Kusak, Dowody zagraniczne. Gromadzenie i dopuszczalność w polskim procesie karnym. Przewodnik ze wzorami, Warszawa 2019, s. 67–141. .

W konfrontacji z dowodem zagranicznym obrońca może dążyć do:

a) wykluczenia takiego dowodu na podstawie art. 587 k.p.k. z powodu sprzeczności sposobu przeprowadzenia czynności z zasadami porządku prawnego RP, w tym z prawem do obrony (np. jeśli standard wydania i wykonania nakazu odbiegał od standardu krajowego i w związku z tym naruszał prawo do obrony); niestety, z uwagi na brak w przepisach krajowych środków kwestionowania przez obrońcę dowodów powołanie się na art. 587 k.p.k. może mieć miejsce jedynie w postaci składanego na podstawie art. 9 § 2 k.p.k. wniosku o dokonanie czynności zbadania zgodności czynności z zasadami porządku prawnego RP lub wniosku o pominięcie dowodu, w ramach głosów końcowych na rozprawie głównej lub, na etapie postępowania odwoławczego, w formie zarzutu apelacyjnego;

b) dopuszczenia przez organ prowadzący postępowanie dowodu zagranicznego; można się tego domagać za pomocą wniosku składanego na podstawie art. 9 § 2 k.p.k. lub, na etapie postępowania odwoławczego, podnosząc w postępowaniu apelacyjnym, że sąd bezzasadnie pominął dowód zagraniczny, uznając go za sprzeczny z zasadami porządku prawnego lub nie uwzględnił wniosku dowodowego o wydanie europejskiego nakazu dochodzeniowego.

Podsumowanie

Sytuacja prawna obrońcy w procesie wydania i wykonania europejskiego nakazu dochodzeniowego nie jest w pełni klarowna i stanowi w dużej mierze wypadkową prawa krajowego, prawa państwa wykonującego oraz dyrektyw 2014/41 i 2013/48, a także przyjętej w konkretnej sprawie praktyki działania organu wydającego nakaz. Obrońca ma inicjatywę wydania nakazu (dotyczącego zarówno przeprowadzenia czynności dowodowej, jak i przekazania dowodu już istniejącego), prawo do bycia poinformowanym o wydaniu europejskiego nakazu dochodzeniowego z urzędu, a jeżeli wskazana w nakazie czynność jest zaskarżalna, do otrzymania postanowienia oraz do wniesienia na nie zażalenia. Ze względów pragmatycznych i w celu dążenia do jak największego zagwarantowania równości broni wskazane jest szerokie interpretowanie art. 1 ust. 4 dyrektywy 2014/41 skutkujące m.in. uwzględnianiem stanowiska obrońcy zarówno w procedurze wystąpienia, (np. przy formułowaniu listy pytań do świadka), jak i wykonania nakazu (np. dążenie do zapewnienia udziału obrońcy w czynności na podstawie art. 9 ust. 2 dyrektywy 2014/41). Zakres wykonywania przez obrońcę powyższych uprawnień będzie jednak w dużej mierze zależał od podejścia organu wydającego nakaz.

Najsłabszym punktem jest udział obrońcy w czynnościach podejmowanych za granicą. Dyrektywa 2014/41 zakłada wykonywanie nakazu zgodnie z prawem państwa wykonującego, co w praktyce może oznaczać brak możliwości udziału obrońcy w czynności nawet wtedy, gdy na mocy prawa krajowego dostęp taki byłby zagwarantowany (o ile organ wydający nie skorzysta z możliwości żądania dopełnienia formalności i procedur wyraźnie wskazanych w nakazie, co jest możliwe na podstawie art. 9 ust. 2 dyrektywy 2014/41). Jednolitego unijnego standardu udziału obrońcy można jednak oczekiwać na podstawie dyrektywy 2013/48 w odniesieniu do czynności przesłuchania oskarżonego lub podejrzanego oraz dokonywanych z jego udziałem czynności okazania, konfrontacji czy eksperymentu procesowego. Zarówno w tym wypadku, jak i wówczas, kiedy prawo państwa wykonującego zapewnia udział obrońcy w czynności, organ zagraniczny może poinformować obrońcę o tym prawie oraz o czasie i miejscu czynności za pomocą polskiego organu lub w ramach pouczenia oskarżonego. Poza kwestiami prawnymi barierą dla udziału obrońcy w czynnościach dowodowych podejmowanych za granicą mogą być również trudności faktyczne, zwłaszcza oddalenie geograficzne, koszty podróży obrońcy, substytucji zagranicznej czy tłumaczeń.

Trudne w realizacji wydaje się również wykonywanie prawa do wnoszenia środków odwoławczych na czynności dowodowe podejmowane za granicą na podstawie europejskiego nakazu dochodzeniowego. Zgodnie z dyrektywą 2014/41 środki te przysługują na takich samych zasadach jak w sprawach krajowych, a organ wykonujący zapewnia, by przekazanie informacji o przewidzianych w prawie krajowym możliwościach skorzystania ze środków odwoławczych nastąpiło w odpowiednim czasie, by umożliwić ich skuteczne wykonanie, oraz w sposób gwarantujący możliwość skutecznego z nich skorzystania. W praktyce jednak trafne wykorzystanie środka odwoławczego może okazać się niemożliwe bez pomocy zagranicznego prawnika z uwagi na nieznajomość danego systemu prawnego. I w tym wypadku zaporowe mogą okazać się wysokie koszty tłumaczeń czy współpracy z prawnikiem zagranicznym. Szkoda, że we współpracy dowodowej ustawodawca europejski nie przyjął rozwiązań dotyczących dostępu do obrońcy w procedurze wykonania europejskiego nakazu aresztowania, o których mowa art. 10 dyrektywy 2013/48 oraz art. 5 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/1919 w sprawie pomocy prawnej z urzędu dla podejrzanych i oskarżonych w postępowaniu karnym oraz dla osób, których dotyczy wniosek w postępowaniu dotyczącym europejskiego nakazu aresztowania (Dz.Urz. UE L 297/1 z 4.11.2016 r.). Zgodnie z powyższymi przepisami w przypadku zatrzymania w celu wykonania europejskiego nakazu aresztowania osoby podlegające nakazowi mają prawo do ustanowienia adwokata zarówno w państwie wykonującym, jak i wydającym nakaz. Adwokat w prawie państwa wydającego europejski nakaz aresztowania ma za zadanie wspomagać adwokata w państwie wykonującym poprzez udzielanie mu informacji i porad. Ponadto możliwe jest wyznaczenie obu adwokatów z urzędu. Przyjęcie podobnego rozwiązania we współpracy dowodowej przyczyniłoby się do zwiększenia szans współpracy obrońców w obu państwach, wyeliminowania bariery finansowej w korzystaniu z transgranicznej pomocy prawnej oraz realizacji uprawnień związanych z wnoszeniem środków odwoławczych w innym państwie członkowskim UE.

Wreszcie, obrońca dysponuje mało skutecznymi środkami zarówno kwestionowania dopuszczalności dowodu zagranicznego (zgromadzonego lub przekazanego przy użyciu europejskiego nakazu dochodzeniowego), jak i odwrotnie, wpływania na organ w zakresie przeprowadzenia i wykorzystania takiego dowodu.

Przedstawione powyżej, mało optymistyczne rozważania dotyczące pozycji obrońcy w procedurze wydania i wykonania europejskiego nakazu dochodzeniowego w innym państwie członkowskim wynikają głównie z niedoskonałości dyrektywy 2014/41, w której nie uwzględniono standardów gromadzenia dowodów, w tym prawa do obrony i uprawnień obrońcy, a jedynie ogólnikowo odniesiono się do praw podstawowych. Polski ustawodawca nie miał jednak aspiracji do uzupełnienia tych luk i wprowadzenia m.in. obowiązku występowania o stanowisko oskarżonego i jego obrońcy w procedurze wydania nakazu czy dążenia do umożliwienia ich udziału w czynnościach dowodowych podejmowanych za granicą. Za niekorzystną należy uznać również pozycję obrońcy w kwestionowaniu dopuszczalności dowodów zagranicznych, co wynika głównie z braku krajowych rozwiązań umożliwiających procesową reakcję na wykorzystywane w postępowaniu dowody, nie tylko zagraniczne.

_{Publikacja powstała w ramach grantu finansowanego ze środków Narodowego Centrum Nauki przyznanych na podstawie decyzji numer 2014/15/N/HS5/02686.}