O byczajność jest przedmiotem ochrony prawa karnego. W Kodeksie karnym łączy się ona z wolnością seksualną, a w Kodeksie wykroczeń traktowana jest szerzej.

Katalog zachowań mogących być uznawanymi za nieobyczajne zmienia się, przy jednak potrzebie pewnego przynajmniej obiektywizmu ocen w tym zakresie. Zachodzi konieczność rozumienia tej prawnokarnej kategorii po to, aby kwalifikacje mogących budzić wątpliwości co do ich obyczajności zachowań ludzi odpowiadały standardom prawnym z nią związanym.

Przedmiotem ochrony prawa karnego są różne dobra prawne, tak o znaczeniu jednostkowym, jak i grupowym. Ochrona ta odnosi się do zbioru tych dóbr, przy czym dla ustalenia jej zakresu ważne są następujące desygnaty. Mianowicie dobra te mają różną rangę, konsekwencją czego jest różna intensywność tej ochrony, mająca choćby odzwierciedlenie w różnych ustawowych zagrożeniach karami za czyny zabronione w nie godzące, jak też ich podziale na przestępstwa i wykroczenia. Ponadto zakres tej ochrony nie jest stały, lecz ewoluuje w zależności od wielu czynników, w szczególności ustroju państwa, stopnia rozwoju cywilizacji oraz przemian kulturowych. Prócz tego jest tak, że ochrona przez prawo karne niektórych dóbr jest w pełni społecznie identyfikowalna i traktowana jako oczywista, przynajmniej przez większość członków społeczeństwa niebędących przestępcami. Inne zaś dobra nieco w tym kontekście umykają uwadze, gdyż nie przywiązujemy do nich szczególnego znaczenia, traktujemy je jako dobra mniej ważne, podlegające wprawdzie ochronie, ale w jakiejś dalszej kolejności. Może też nie do końca w prosty sposób udaje się nam rozumieć pojęcia, które je określają, bo są one niejednoznaczne, ich zakres jest zmienny w czasie i w przestrzeni, uzależniony  od subiektywnego postrzegania rzeczywistości, indywidualnych cech adresatów prawa i wielu innych czynników.

Jednym z takich dóbr jest „obyczajność”. Intuicyjnie wiemy, czym ona jest, potrafimy rozkodować znaczenie tego pojęcia, a w konsekwencji zachowujemy się w sposób obyczajny lub przynajmniej wydaje się nam, że tak jest, przy czym jakby łatwiej jest ją identyfikować niż definiować, jak też prościej jest rozumieć niż rozróżniać na użytek prawnokarny czyny obyczajne i nieobyczajne. Jest zresztą tak, że w perspektywie prawnokarnej przychodzi zajmować się nieobyczajnością, gdyż jedynie za zachowanie mające jej cechy prawo przewiduje sankcje, nie gratyfikuje zaś zachowań obyczajnych, co wpisuje się w ogólną „manierę” prawa karnego obejmującą ochronę wszystkich innych dóbr, jaką ono poręcza.

Obyczajność w przepisach prawa karnego i jej rozumienie

Jeżeli chodzi o przestrzeń prawnokarną „obyczajności”, to ustawodawca używa tego pojęcia w tytule rozdziału XXV ustawy – Kodeks karnyUstawa z 6.06.1997 r. – Kodeks karny (Dz.U. z 2018 r. poz. 1600 ze zm.), dalej k.k., który grupuje „Przestępstwa przeciwko wolności seksualnej i obyczajności”, oraz w tytule rozdziału XVI Kodeksu wykroczeńUstawa z 20.05.1971 r. – Kodeks wykroczeń (Dz.U. z 2018 r. poz. 618 ze zm.), dalej k.w., który brzmi „Wykroczenia przeciwko obyczajności publicznej”. W pierwszym z tych aktów prawnych ustawodawca nie posługuje się tym pojęciem w opisie ustawowych znamion żadnego ze stypizowanych tam przestępstw, choć obyczajność jest przedmiotem ochrony kilku z nich. Jeśli zaś chodzi o drugi akt prawny, to tylko w jednym z jego przepisów wprost wskazuje na obyczajność poprzez posłużenie się jej antonimem, jakim jest „nieobyczajność”, a mianowicie w art. 140 k.w., który typizuje dopuszczenie się nieobyczajnego wybryku. Jednak pozostałe przepisy tego rozdziału, tj. art. 141–142 k.w., także chronią obyczajność, pomimo że zawarte w nich opisy czynów zabronionych wprost nie odwołują się do tego pojęcia. Znaczenie ma tu także art. 51 k.w. typizujący wybryk, którego jednym ze znamion jest wywołanie „zgorszenia w miejscu publicznym”. Przepis ten umieszczony jest w rozdziale VIII tego aktu prawnego zatytułowanym „Wykroczenia przeciwko porządkowi i spokojowi publicznemu”.

Obyczajność jako przedmiot ochrony prawnokarnej ma pewną już tradycję, gdyż Kodeks karny z 19.04.1969 r.Ustawa z 19.04.1969 r. – Kodeks karny (Dz.U. nr 13 poz. 94 ze zm.). zawierał rozdział XXIII „Przestępstwa przeciwko obyczajności”, w którym zawarte były art. 173–177 k.k. typizujące rozpowszechnianie pornografii, kuplerstwo i sutenerstwo, kazirodztwo, czyn lubieżny względem małoletniego poniżej lat 15 oraz gorszenie czynem nierządnym takiego małoletniego albo publicznie. W rozdziale XXII tego aktu prawnego zatytułowanym „Przestępstwa przeciwko wolności” opisane zaś były, pośród różnych przestępstw przeciwko wolności, zgwałcenie (art. 168 k.k.), czyn nierządny z osobą bezradną (art. 169 k.k.) oraz czyn nierządny z nadużyciem zależności (art. 170 k.k.). Ustawodawca wyraźnie, bo poprzez intytulację różnych rozdziałów, odróżniał zatem wówczas jako dobra wymagające prawnokarnej ochrony wolność, do której zaliczał wolność seksualną, i obyczajność.

Inną drogą poszedł obecny ustawodawca, który w jednym rozdziale połączył ochronę obu tych dóbr. Jak wskazano w uzasadnieniu do Kodeksu karnego z 1997 r., „w jednym rozdziale zawarł on przepisy określające przestępstwa przeciwko wolności seksualnej i przestępstwa przeciwko obyczajności. Te dobra prawne są bowiem najczęściej atakowane łącznie”Nowe kodeksy karne z 1997 r. z uzasadnieniami. Kodeks karny. Kodeks postępowania karnego. Kodeks karny wykonawczy, Warszawa 1997, s. 196.. Wydaje się, że nie do końca tak jest w każdym przypadku. Przykładem na to jest przestępstwo kazirodztwa, które nie narusza wolności seksualnej żadnego z jego uczestników, zwłaszcza w tych przypadkach, gdy do kazirodczych relacji między dorosłymi dochodzi dobrowolnie. Prawnokarny zakaz kazirodztwa wręcz narusza ich wolność seksualną w jej rozumieniu możliwości wyboru partnera seksualnego. Przepis art. 201 k.k. chroni więc obyczajność. Nie wydaje się także, aby prawnokarny zakaz publicznego propagowania zachowań pedofilskich ujęty w art. 200b k.k. chronił wolność małoletnich poniżej lat 15, gdyż poprzez takie zachowania nie jest zagrożone dobro żadnej konkretnej osoby, w konsekwencji bliżej mu chyba do ochrony obyczajności. W innych przypadkach ochronę obyczajności trzeba postrzegać jako faktycznie połączoną z ochroną wolności seksualnej, choć na zasadzie pewnego domniemania, jak choćby takiego, że zgwałcenie stypizowane w art. 197 k.k. naruszające wolność seksualną pokrzywdzonego jest też nieobyczajne. Jednak gdyby obyczajność nie stanowiła wyodrębnionego rodzajowego przedmiotu ochrony, to przecież w niczym nie umniejszałoby to zakresu prawnokarnego znaczenia przepisu typizującego zgwałcenie i ochrony, którą on poręcza.

Kwestia ta nie jest jednak oczywista, gdy poddać ją nieco głębszej analizie. Asumptem dla niej jest pogląd Jarosława Warylewskiego, który opowiada się za rozróżnieniem przedmiotu ochrony w przypadku czynów skierowanych przeciwko wolności seksualnej i przeciwko obyczajności. Uważa on mianowicie, że „wolność seksualna człowieka nie powinna być traktowana jedynie jako pochodna obyczajności. Norm obyczajności w dziedzinie kontaktów seksualnych nie należy uznawać za źródło wolności seksualnej. Wprawdzie rygoryzm norm obyczajowych, ograniczając zakres tej wolności, jednocześnie gwarantuje niektóre jej przejawy, ale ujęcie, wedle którego istnieje jakiś przyrodzony wręcz związek pomiędzy obyczajnością seksualną, rozumianą jako funkcjonujący w społeczeństwie system norm moralnych, a wolnością seksualną staje się coraz bardziej anachroniczne”. Jarosław Warylewski doprecyzowuje swój pogląd na gruncie odniesień do przestępstwa zgwałcenia, pisząc, że nie godzi ono w obyczajność. Uważa on, że „zgwałcenie jest nieobyczajne w takim samym stopniu jak zabicie czy okradzenie człowieka. Nawet gdyby obyczajność rozumieć jako zespół norm regulujących zasady postępowania wyłącznie w dziedzinie życia płciowego człowieka, to i tak zabójstwo należy traktować jako czyn zwrócony przeciwko dobrym obyczajom. Dobry obyczaj nie pozwala bowiem zabijać i nie ogranicza się do sfery życia seksualnego”J. Warylewski, Przestępstwa przeciwko wolności seksualnej i obyczajności. Rozdział XXV kodeksu karnego. Komentarz, Warszawa 2001, s. 12–13, 25.. Trudno się z taką argumentacją nie zgodzić, wszak zarówno zgwałcenie, jak i zabójstwo obyczajne nie są, choć jakoś łatwiej jest wiązać obyczajność właśnie ze sferą seksualną aniżeli z zamachami na inne dobra, ale tak jest jedynie w formule pewnego uproszczenia, swoistego powiązania tego, co związane z seksualnością, z tym, co ewentualnie nieobyczajne, a nawet niemoralne, przy zmieniających się parametrach takich ocen, które aktualnie cechuje bardziej liberalizm niż charakterystyczny dla czasów minionych rygoryzm.

W Kodeksie karnym z 11.07.1932 r. Rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z 11.07.1932 r. – Kodeks karny (Dz.U. nr 60 poz. 571 ze zm.).zawarty był rozdział XXXII „Nierząd”, w którym w art. 203–214 k.k. kryminalizacji podlegały czyn nierządny z nieletnim lub upośledzonym, zgwałcenie, kazirodztwo, ofiarowanie się do nierządu osobie tej samej płci, ułatwianie cudzego nierządu, sutenerstwo, nakłanianie do nierządu, handel ludźmi w celu przeznaczania ich do uprawiania prostytucji, dopuszczenie się nierządu publicznie albo w obecności małoletniego poniżej lat 15 oraz pornografia. Ustawodawca wprost nie wskazywał na ochronę obyczajności, ale należy dopatrywać się jej w rozumieniu określenia „nierząd”, jak też „czyn nierządny”. Wszak zgodnie z ujęciem słownikowym oznacza on „czyny wykraczające poza normy moralno-obyczajowe, zwłaszcza w zakresie stosunków seksualnych”, jak też, a może nawet bardziej, „odbywanie stosunków płciowych w celach zarobkowych, a więc prostytucję”Zob. Słownik języka polskiego, https://sjp.pl/nierz%C4%85d (dostęp: 19.02.2019 r.).. Współcześnie pojęcie to nie jest używane, wręcz jest anachroniczne, ale wówczas to przy jego użyciu odnoszono się do tej sfery, co ustawodawca kontynuował aż do wejścia w życie aktualnie obowiązującego Kodeksu karnego, gdyż do tego momentu, bo pod rządami Kodeksu karnego z 1969 r., opisywał niektóre przestępstwa jako „czyny nierządne”. Ciekawe jednak było to, że dawniej osobę, która trudniła się „nierządem”, w języku potocznym nazywano „nierządnicą”, co traktować należy jako synonim osoby trudniącej się prostytucją. Nie było zaś znane określenie tego, kto korzystał z jej „wdzięków”, z czego jednak nie można wywodzić, że z negatywnymi ocenami moralnymi spotykała się jedynie aktywność osób prostytuujących się, a korzystających już nie, choć chyba i w tym zakresie coś było i jest „na rzeczy”. Nie może też ujść uwadze, że ówczesny ustawodawca do jednego „worka” z napisem „nierząd” wrzucił czyny zgoła od siebie odmienne, jak choćby zgwałcenie, kazirodztwo oraz przestępstwa okołoprostytucyjne.

Trzeba także odnotować, że już wcześniej niż w Kodeksie wykroczeń z 1971 r., bo w Prawie o wykroczeniach z 11.07.1932 r.Rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z 11.07.1932 r. – Prawo o wykroczeniach (Dz.U. nr 60 poz. 572 ze zm.)., zawarty był art. 31, na podstawie którego odpowiedzialności za wykroczenie podlegał ten, kto dopuszczał się nieobyczajnego wybryku lub używał słów nieprzyzwoitych. Zatem ochrona obyczajności w aktualnie obowiązującym Kodeksie wykroczeń także ma swoją tradycję.

„Obyczajność”, o której mowa w Kodeksie karnym, jest odmienną kategorią od „obyczajności”, którą chroni Kodeks wykroczeń. Pierwsza powiązana jest bowiem ze sferą życia seksualnego, druga zaś dotyczy wszelkich, nie tylko seksualnych, zachowań w przestrzeni publicznej, choć i te wchodzą w jej zakres. Innymi słowy jest tak, że część zachowań nieobyczajnych to jednocześnie negatywne zachowania seksualne, ale nie wszystkie zachowania nieobyczajne to negatywne zachowania seksualne.

Podzielić więc trzeba zapatrywanie Jana Kuleszy, który pisze, że „na gruncie rozdziału XXV k.k. obyczajność towarzyszy wolności seksualnej jako rodzajowemu przedmiotowi ochrony i zarówno ten argument, jak i zakres kryminalizacji poszczególnych typów rodzajowych z tego rozdziału uprawniają wykładnię zwężającą, że chodzi tu o podstawowe moralne zasady współżycia społecznego w zakresie przeżyć, kontaktów i związków seksualnych. Natomiast na gruncie rozdziału XVI k.w. ograniczeń takich brak”. W konsekwencji autor ten uznaje, że „obyczajność publiczną należy interpretować jako sposób zachowania się w określonej grupie społecznej, który jest wymagany przez tę grupę i którego naruszenie wywołuje negatywną reakcję tej grupy bądź jest zdolne do wywołania takiej reakcji”J. Kulesza, Wykroczenia przeciwko obyczajności publicznej (w:) Kodeks wykroczeń. Komentarz, red. P. Daniluk, Warszawa 2016, s. 914.. Tu pojawia się problem identyfikacji przynależności do grupy, jak też na ile zachowania charakterystyczne dla danej grupy, a spostrzegalne przez osobę lub osoby do niej nienależące, mogą być uznane za nieobyczajne. Przykładowo nie do końca wiadomo, na jakiej zasadzie funkcjonują plaże dla naturystów, którzy we własnym towarzystwie czują się dobrze, ale już spostrzeżenie ich nagich ciał może wywoływać dyskomfort przypadkowego plażowicza niebędącego naturystą, który przechadzał się brzegiem morza, a plaża ta nie była oznaczona jako plaża dla amatorów plażowania w strojach Adama i Ewy. Oczywiście nie sposób byłoby mówić o narażaniu na odbiór „nieobyczajnych treści” tego, kto ukryty za wydmą przy użyciu lornetki „uzupełnia” wiedzę o anatomii ludzkiego ciała, przyglądając się tego rodzaju ekspozycjom.

Inaczej kwestię tę postrzega Marek Bojarski. Wskazuje on mianowicie, że „pojęcie obyczajności w rozumieniu rozdziału XVI k.w. jest w pewnym sensie przedłużeniem prawa karnego dotyczącego przestępstw, a zatem skoro obyczajność w rozumieniu prawa karnego oznacza obyczajność w dziedzinie płciowej, to w ten sposób należy rozumieć także obyczajność na gruncie przepisów k.w.”. Jednak jednocześnie zaznacza, że „podnosi się również argumenty przeciwstawiające się takiej interpretacji ze względu na to, że przez obyczajność należy rozumieć każdy sposób zachowania się w grupie społecznej, który wymagany jest przez tę grupę i którego naruszenie jest negatywnie oceniane przez tę grupę”M. Bojarski, Z. Świda, Podstawy materialnego i procesowego prawa o wykroczeniach, Wrocław 2002, s. 179.. To drugie ujęcie uznać należy za właściwe, odróżniając rozumienie obyczajności w Kodeksie karnym i w Kodeksie wykroczeń, przy dostrzeganiu, że na gruncie tego drugiego także może dojść do naruszenia standardów obyczajności seksualnej, ale tak być nie musi.

Przyjmując przedmiotowe rozróżnienie, podjąć trzeba próbę zdefiniowania obyczajności. Według ujęcia słownikowego „obyczajność” to przestarzale „dobre obyczaje, właściwe zachowanie, przyzwoitość, grzeczność”, a jak najbardziej aktualnie to „postępowanie zgodnie z powszechnymi normami moralnymi”Słownik języka polskiego, https://sjp.pl/obyczajno%C5%9B%C4%87 (dostęp: 19.02. 2019 r.).. Andrzej Marek, odnosząc się do przestępstwa zgwałcenia, identyfikował obyczajność jako dominujące w społeczeństwie reguły postępowania i oceny moralne w tej dziedzinieA. Marek, Prawo karne, Warszawa 2003, s. 489.. Natomiast Joanna Piórkowska-Flieger, próbując określić zakres tego pojęcia, odwołuje się do słownikowego  rozumienia obyczaju „jako powszechnie przyjętego, tradycyjnego sposobu postępowania charakterystycznego dla danej grupy ludzi, danego terenu i czasu” oraz określenia pojęcia „publiczny”, które rozumiane jest jako „dotyczący ogółu ludzi, służący ogółowi”. Autorka ta stwierdza, że obyczajność „jest to zespół norm obyczajowych, które dotyczą ogółu społeczeństwa. Normy te odnoszą się do różnych sfer życia człowieka, mianowicie dotyczą życia intymnego, w tym seksualnego i związanego z procesami fizjologicznymi człowieka”. Dodaje przy tym, że „odnoszą się one ponadto do zakresu dopuszczalnych zachowań względem innych ludzi”J. Piórkowska-Flieger, Wykroczenia przeciwko obyczajności publicznej (w:) Kodeks wykroczeń. Komentarz, red. T. Bojarski, Warszawa 2015, s. 572..

Według Wojciecha Cieślaka obyczajność jest ściśle związana z moralnością. Jego zdaniem „chodzi tu o ochronę przed zachowaniami, które mogłyby spowodować uczucie wstrętu lub wstydu u przeciętnego człowieka”. Autor ten jako przykład wskazuje kazirodztwo, które „nie narusza wolności seksualnej osób w nie zaangażowanych ani nie wywołuje innych negatywnych skutków poza zgorszeniem i właśnie z tego powodu jest karalne”W. Cieślak, Prawo karne. Zarys instytucji i naczelne zasady, Warszawa 2010, s. 288.. Podobnie uważa Lech Gardocki, według którego „określenie w tytule rozdziału XXV k.k. niektórych opisanych w nim typów przestępstw jako przestępstw przeciwko obyczajności oznaczać ma, że dobrem prawnym chronionym przez art. 202 k.k. i art. i 204 k.k. jest pewien system norm społecznych (głównie moralnych), regulujących zachowania ludzi w sferze seksualnej. Takie określenie, jako ogólne, nie wyjaśnia jednak bliżej sensu tych norm, a tym samym ratio legis chroniących je przepisówkarnych”L. Gardocki, Prawo karne, Warszawa 2015, s. 271.. Obyczajność z moralnością łączy również Marek Bojarski. Autor ten przyjmuje, że wykroczenia przeciwko obyczajności publicznej z rozdziału XVI k.w. zapewniają ochronę moralnościM. Bojarski, W. Radecki, Kodeks wykroczeń. Komentarz, Warszawa 2016, s. 967. . Czyn nieobyczajny z czynem moralnym identyfikowali także Michał Kulczycki i Jerzy Zduńczyk, zdaniem których ten pierwszy „koliduje z poczuciem publicznej moralności i wstydliwości”M. Kulczycki, J. Zduńczyk, Kodeks wykroczeń. Popularny komentarz, Warszawa 1982, s. 170.. Wykładnię taką odrzuca Jan Kulesza, którego zdaniem „obyczajność chroniona w rozdziale XVI k.w. nie dotyczy ocen moralnych zachowania w kategoriach dobra i zła, lecz zasad współżycia w społeczeństwie”J. Kulesza, Wykroczenia przeciwko…, s. 914..

Traktowanie obyczajności i moralności jako dóbr tożsamych faktycznie jest wątpliwe. Jak bowiem wskazuje Sławomira Wronkowska, „normami obyczajowymi nazywa się normy, które są uznawane za obowiązujące w danym środowisku społecznym ze względu na to, że w tym środowisku upowszechnił się nawyk postępowania w określony sposób w określonych sytuacjach, połączony z przekonaniem, że w tych sytuacjach tak właśnie postępować należy”. Autorka ta jednocześnie zaznacza, że „obowiązywanie normy obyczajowej sprowadza się zatem do tego, że jest ona efektywna. Jeżeli zaniknie nawyk postępowania w sposób wyznaczony przez tę normę, norma ta przestaje obowiązywać”. Natomiast „przez normę moralną rozumie się zazwyczaj normę obowiązującą ze względu na jej uzasadnienie aksjologiczne w ocenach moralnych, mianowicie w ocenach jakiś  czynów jako dobrych czy złych”S. Wronkowska, Podstawowe pojęcia prawa i prawoznawstwa, Poznań 2005, s. 189.. Kwestię tę doprecyzowuje Grzegorz Maroń, według którego „normy moralne to normy zakazujące zachowań ocenianych jako złe i nakazujące podejmowanie zachowań postrzeganych jako dobre z punktu widzenia określonego systemu wartości. Są to więc normy zrelatywizowane do idei czy cnoty dobra, prawości, słuszności oraz sprawiedliwości”. Według niego normy obyczajowe zaś, „zwane też normami etykiety, obowiązują z racji pewnej nieformalnej konwencji wspartej długotrwałą praktyką postępowania w określony sposób, czyli dlatego, że zgodnie z tradycją «tak wypada», «tak zwykło się czynić», «tak przystoi», «tak się przyjęło», np. podanie ręki przy przywitaniu, ustąpienie miejsca w drzwiach kobiecie. Mają więc one charakter norm zwyczajowych wykształconych w toku rozwoju społecznego”. Autor ten pisze dalej, że „normy obyczajowe są rezultatem społecznego nawyku, a ich przekroczenie skutkuje społeczną krytyką lub potępieniem, wyśmianiem, wykluczeniem zdanej grupy czy kręgów środowiskowych”. Jego zdaniem jest też tak, że „niejednokrotnie ta sama norma uchodzi jednocześnie za normę moralną i obyczajową, a występują również, choć rzadziej, przypadki sprzeczności obu tych norm”G. Maroń, Wstęp do prawoznawstwa, Rzeszów 2011, s. 31, 34..

Relacje prawa i moralności także są ważne, ale dotyczą innych kwestii. Ich przykładami w perspektywie prawnokarnej mogą być zagadnienia przerywania ciąży czy też eutanazji. To są bowiem obszary mogące podlegać ocenom w kategoriach dobra i zła, co nie ma nic wspólnego z obyczajnością. Wszak choćby nielegalnemu zabiegowi aborcji nie przypisujemy cechy bycia nieobyczajnym, tak samo zresztą, jak nie powiemy, że złodziej, który ukradł staruszce rower, zachował się sprzecznie z obyczajnością.

Przykłady zachowań nieobyczajnych

Przykładem naruszeń obyczajności jest wspomniana już, nadmierna ekspozycja nagości człowieka, przy czym jest tak, że standardy obyczajowe w tym zakresie się zmieniają. Wszak co dawniej uchodziło za nieobyczajne, obecnie już nie jest tak oceniane, co dość dobrze widać chociażby w perspektywie strojów, w szczególności plażowych. Aby nie wdawać się w szczegóły, dość wskazać, że dolne części strojów kąpielowych kobiet dawniej skrzętnie zakrywały ich pośladki, a dzisiaj niekiedy bywa na odwrót, co jednak nie jest nieobyczajne w prawnokarnej perspektywie. Podobnie za takie nie należy uznawać opalania się topless, co nie jest oczywiste dla wszystkich do tego stopnia, że kilka lat temu sprawa dwóch dziewczyn tak właśnie korzystających z walorów słońca znalazła swój finał sądowy, a dopiero w drugiej instancji bohaterki tego kazusu zostały uniewinnione. Sąd Rejonowy w Szczecinie wyrokiem z 7.11.2008 r. (XVIII W 2071/08) uznał bowiem bohaterki tego kazusu za winne wykroczenia z art. 140 k.w. w związku z tym, że na jednej ze szczecińskich plaż opalały się bez staników, a Sąd Okręgowy w Szczecinie wyrokiem z 3.02.2009 r. (IV Waz 260/08) je uniewinniłZob. https://noppomorzezachodnie.files.wordpress.com/2012/02/zalacznik-1a.pdf (dostęp: 18.02. 2019 r.)..

Ciekawe jest przy tym, na ile za nieobyczajne uznawać należy ekspozycje nagiego torsu przez mężczyzn, na co jest społeczne przyzwolenie, ale przecież nie w każdym miejscu i nie o każdym czasie. Mieści się w standardach obyczajowych plażowanie w ten sposób, ale już wybranie się z „gołą klatą” na zakupy do marketu nie, tak samo jak nieobyczajne w prawnokarnej perspektywie byłoby spacerowanie w ten sposób ulicami miasta, z wyjątkiem stref nadmorskich w kurortach.

Pozostając jeszcze na chwilę przy topless, trzeba zaznaczyć, że dla jego prawnokarnej oceny potrzeba jakichś uniwersalnych kryteriów. Chodzi w szczególności o to, że nie można byłoby pójść w tym względzie drogą, że ekspozycja piersi przez młodą dziewczynę byłaby na pewno zawsze obyczajna, takie samo zaś zachowanie „sędziwej matrony” na pewno byłoby nieobyczajne. Gdyby przyjąć taką logikę, pozostałaby nam krótka droga do powoływania „plażowej komisji śledczej” mającej za zadanie ocenę „stanu rzeczy”, która musiałaby składać się chyba z przedstawiciela lokalnej policji, sprzedawcy lodów oraz jegomościa z największym brzuchem, który był „uprzejmy” zjechać wraz z familią na zasłużony wypoczynek nad Bałtykiem, o ile oczywiście byłby on w stanie „orzekać”, a to w zależności od ilości spożytego wcześniej na plaży piwa.

To zdaje się jest problem nieco szerszy, jeśli chodzi o ubiory „letników”, skoro jedna z celebrytek uznała ostatnio na łamach prasy, że widok roznegliżowanych plażowiczów w nadmorskich restauracjach jest dla niej „kłopotliwy, nieprzyjemny i nieakceptowalny”Zob. https://kobieta.onet.pl/moda/marta-kaczynska-oburzona-strojami-letnikow-ich-widok-mozebyc-klopotliwy-nieprzyjemny/rbkhe77 (dostęp: 17. 02. 2019 r.. Coś może być „na rzeczy”, wszak spożywanie posiłku w obecności jegomościa z „wywalonym” gołym brzuchem tak wielkim, że mogącym być dowodem na to, że posiłek taki, jak nasz, zjada on zaledwie na przystawkę, niekoniecznie uatrakcyjnia nasze „kanikuły”. Jednak już swobodny strój osób przemieszczających się na plażę i do pensjonatów w strefach nadmorskich, ograniczający się do strojów plażowych, nie powinien być odbierany jako nieobyczajny, w szczególności w prawnokarnej perspektywie.

Pozostając jeszcze w obszarze strojów, to także ich niedopasowanie do konkretnych sytuacji może być postrzegane jako nieobyczajne w potocznym tego rozumieniu. Przykładowo, gdyby student wybrał się na majówkę w krótkich spodenkach, zapraszając na nią koleżankę z roku, która „w dowód wdzięczności” przywdziałaby koszulkę z dekoltem tak dużym, że zaistniałby między nim a przypaleniem przez wuja kiełbasy na grillu niewątpliwy związek przyczynowy, to byłoby to jak najbardziej w porządku, a przynajmniej byłoby akceptowalne, choć może niekoniecznie przez „wujową połowicę”, co jednak z perspektywy prawnokarnej byłoby indyferentne. Jednak gdyby tak ubrani student i studentka pojawili się na egzaminie dyplomowym, to obyczajne już by to nie było, ale nie powinno stanowić podstawy do reakcji prawnokarnej, a ewentualnie dyscyplinarnej, choć i co do niej należałoby zachować rozsądne podejście.

Są to przykłady na to, że nie każde zachowanie, które nie mieści się w standardach obyczajowych dominującej części społeczeństwa, tym samym wyczerpuje znamiona czynu zabronionego, co jest jak najbardziej właściwe. Prawo karne może bowiem „wchodzić” w tym względzie jedynie w obszary najpoważniejsze, do których niewątpliwie nie należą kwestie dość oryginalnego wyglądu, w tym stroju. Moda jest bowiem aktualnie liberalna, choć i wolność albo zwyczajne niechlujstwo w tym zakresie ma pewne granice, w tym środowiskowe i sytuacyjne. Jednak prawo karne nie jest instrumentem do tego, aby zmieniać modowe nawyki kogokolwiek, nawet gdy strój danej osoby mocno odbiega od elementarnych konwenansów danej grupy, czy też szerzej społeczeństwa, a przynajmniej jego dominującej części.

Nieobyczajnym wybrykiem będzie stosunek seksualny w miejscu publicznym. Będzie tak dlatego, że nie jest w naszej kulturze normą, aby tego rodzaju aktywność miała miejsce w takich warunkach, choć i w tym zakresie należy zachować zdrowy rozsądek. Gdyby przykładowo dwoje „państwa”, będąc pod wpływem alkoholu, starali się „zrealizować” w takiej roli w środku dnia na ławce w uczęszczanym parku miejskim, to ich zachowanie wyczerpywałoby znamiona nieobyczajnego wybryku. Inaczej jednak należałoby oceniać aktywność seksualną dwojga młodych osób podejmowaną, z racji „trudności lokalowych”, w lesie, którzy mieli pecha, że przechadzał się akurat tamtędy strażnik leśny, który zarzucił im popełnienie wykroczenia.

Pozostając w podobnym „klimacie”, wskazać można jako inny przykład zachowania naruszającego obyczajność takie, gdy dziewczyna i chłopak mieszkający w budynku wielorodzinnym uprawiają seks, co jest słyszalne przez sąsiada, który twierdzi, że to mu przeszkadza, bo nie może oddawać się lekturze. Byłoby tak jednak jedynie pod warunkiem, że wiedzą oni, że ich „odgłosy” są słyszalne nie tylko dla nich, co jest możliwe w budynkach charakteryzujących się słabym wyciszeniem.

Nieobyczajne będą także zachowania ekshibicjonistyczne w różnych ich formach i miejscach, jak choćby „klasycznie” poprzez obnażanie się w miejscu publicznym, jak na przykład w parku, ale także na balkonie własnego mieszkania, o ile ich odbiorcami nie są małoletni w wieku poniżej lat 15. Wówczas bowiem takie zachowania wyczerpywałyby znamiona art. 200 § 4 k.k.

Oceny pod względem obyczajności wymagają także zachowania polegające na całowaniu się w miejscu publicznym. Wydaje się, że gdyby dopuściły się go osoby odmiennej płci, to ich zachowanie nie byłoby postrzegane jako nieobyczajne, ale już takie samo zachowanie osób tej samej płci mogłoby być nieco bardziej kłopotliwe w odbiorze, przy pełnym zrozumieniu dla równości wobec prawa, która jednak może nie przekładać się na społeczny odbiór takich ekspozycji. Chyba byłoby w tym zakresie także tak, że za obyczajne uznawalibyśmy „szybkie” pocałunki w miejscach publicznych, nie zaś te namiętne, które jednak powinny pozostawać w sferze prywatnej osób nimi się obdarzających, choć prawnokarne oceny w tym względzie nie byłyby oczywiste w każdej sytuacji.

Niewątpliwie za nieobyczajne trzeba uznawać zachowania związane z nadużywaniem alkoholu. „Odpoczywający” na ławce przed blokiem „dżentelmen” w stanie upojenia alkoholowego to niewątpliwie sprawca nieobyczajnego wybryku. Tak samo jest z powracającym do domu lub zmierzającym, gdzie plączące się nogi poniosą, „jegomościem”, dla którego chodnik jest lekko za wąski, a który idealnie wpisuje się w piosenkę ze słowami Jeremiego Przybory i muzyką Jerzego Wasowskiego Taka gmina, której fragment mówi o tym, że „spotkasz chłopa, gęba sina, oj nie wraca ci on z kina”. Oczywiście to nie „gęba” powinna stanowić podstawę karalności, lecz zachowanie się jej właściciela.

To jest perspektywa szersza, gdyż prawnokarne wątpliwości w zakresie obyczajności można mieć odnośnie do różnych zachowań „dżentelmenów”, którzy miło spędzają czas  „pod sklepem”, niekoniecznie kontemplując transcendentalną ideę doskonałości bytu. Jedni „przysypiają” znużeni trudami dnia codziennego, inni toczą dysputy, o których intensywności nie śniło się nawet starożytnym filozofom, jeszcze inni „zagajają” klientów, którzy wydają się im być potencjalnymi ich „dobrodziejami” albo zwyczajnie chcąc być miłymi, a pozostali po prostu „są”, ale już sam ich widok może być dyskomfortowy, choć czy wyczerpujący znamiona nieobyczajnego wybryku, to kwestia oceny konkretnego przypadku.

Nieobyczajne jest jednak spożywanie alkoholu w miejscu niedozwolonym, co stanowi wykroczenie z art. 43¹ ust. 1 ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowiUstawa z 26.10.1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (Dz.U. z 2018 r. poz. 2137 ze zm.), dalej u.w.t.p.a., przy czym pierwszoplanowym przedmiotem ochrony nie jest tu obyczajność, lecz spokój i porządek w takim miejscu. Może być jednak tak, że spożywanie w takim miejscu alkoholu nie będzie wykroczeniem z tej ustawy, gdyż w jej rozumieniu alkoholem jest jedynie produkt przeznaczony do spożycia zawierający alkohol etylowy pochodzenia rolniczego w określonym stężeniu. Chodzi w szczególności o denaturat, który nie jest przecież przeznaczony do spożycia, ale jego „niecodzienny” smak i bardzo przystępna cena miewają „amatorów”, którzy „raczą się” nim w miejscach publicznych. Takie zachowania powinny być kwalifikowane jako nieobyczajne wybryki z art. 140 k.w.

Możliwa jest kumulatywna kwalifikacja wykroczenia spożywania alkoholu w miejscu niedozwolonym, w szczególności w sklepie i jego bezpośredniej okolicy, z wykroczeniem nieobyczajnego wybryku. Onegdaj piszącemu te słowa dane było być świadkiem następującego zdarzenia. Otóż w niewielkim wiejskim sklepie o standardowej proweniencji spożywczo-monopolowej pewien „panisko” o wyglądzie niewzbudzającym szczególnego zaufania zażyczył sobie wino niewysublimowanej marki, oczekując jego otworzenia. „Sklepowa”, tyleż doświadczona w obsłudze takich „gości”, co nieco zakłopotana obecnością innych klientów, oświadczyła, że nie wolno spożywać alkoholu na miejscu, na co „nasz bohater” bez słowa otworzył je sobie sam. Następnie wprawnym ruchem skierował butelkę do ust, zakręcając nią z gracją godną baletnicy, i wlał do gardła jej zawartość, nie uznając za konieczne przełykania podczas tej czynności, po czym odstawił pustą butelkę i niczym nieskrępowany wyszedł. Gdyby dokonać subsumcji tego stanu faktycznego do przepisów prawnych, to zasadna byłaby tu także kumulatywna kwalifikacja spożywania alkoholu w miejscu niedozwolonym i nieobyczajnego wybryku.

Nieobyczajne jest także załatwienie potrzeby fizjologicznej w miejscu publicznym. Dla prawnokarnej oceny takiego zachowania nie ma znaczenia, że niektórzy sprawcy starają się zasłaniać intymne części swojego ciała, gdyż dla bytu wykroczenia nie jest konieczna ich ekspozycja ani też spostrzeżenie tego zachowania przez osoby trzecie. Samo przedmiotowe zachowanie wyczerpuje bowiem znamiona wykroczenia nieobyczajnego wybryku lub wybryku, jako że może wywoływać ono zgorszenie w miejscu publicznym. Nie sposób przy tym nie zauważyć, że natura ma w tym zakresie swoje nieubłagane prawa, przez które panie bardziej „narażone są” na stanie się sprawcami nieobyczajnych w tym zakresie wykroczeń popełnianych w miejscach publicznych, co nie powoduje nieodpowiedzialności mężczyzn za takie zachowania, choć de facto korzystają oni z większego przywileju tolerancji w niektórych tego rodzaju sytuacjach.

Niewątpliwie nieobyczajne jest używanie słów nieprzyzwoitych w miejscach publicznych, jakie to zachowanie wyczerpuje znamiona wykroczenia stypizowanego w art. 141 k.w. Jednak i w tym zakresie niełatwo o bezsporne kryteria pozwalające odróżnić słowa „nieprzyzwoite” od „przyzwoitych”, co oczywiście nie dotyczy utrwalonego katalogu tych pierwszych w naszym „języku ojczystym”. Nie miejsce, aby nawet przykładowo je tu wymieniać, a i są one powszechnie znane. Jednak są słowa, zwłaszcza używane przez osoby młode, które w ich języku, a w konsekwencji w relacjach między nimi, są czytelne i „normalnie” używane, ale które mogą razić osoby starsze, a wręcz być traktowane właśnie jako nieprzyzwoite. Słowa nieprzyzwoite mogą być nie tylko wypowiadane, ale także umieszczane w formie napisów, choćby na koszulkach, w tym w języku obcym, zwłaszcza angielskim. Podobnie rzecz ma się z naklejkami na samochodach, z których niektóre nie są fajne, gdyż zawierają treści zwyczajnie wulgarne, w tym dotyczące sfery erotycznej czy wręcz seksualnej. To stosunkowo nowy trend, w przeciwieństwie do dość utrwalonego, choć chyba nienarastającego, umieszczania słów nieprzyzwoitych na murach, przystankach i w innych miejscach publicznych, gdy dowiedzieć się dzięki im można choćby o nienajlepszej reputacji niektórych dziewczyn zamieszkujących w okolicy, lokalnych antypatiach politycznych czy też niekoniecznie przychylnym nastawieniu autorów tych napisów do policji.

Przykłady takie można mnożyć, co o tyle nie ma sensu, że wyobraźnia sprawców rozszerza katalog czynów mogących być uznawanymi za nieobyczajne, przy zmienności społecznych ocen w tym względzie. Nie bez znaczenia jest także i to, że dalsze pogłębianie przedmiotowych wywodów mogłoby być poczytane za wyraz nieobyczajności ich autora, a przynajmniej jako pewne następstwo braku kindersztuby, co w najmniejszym zakresie nie byłoby takim celem, bo i chyba okoliczność taka nie zachodzi.

Podsumowanie

Obyczajność stanowiła i stanowi przedmiot ochrony prawa karnego, a nic nie wskazuje na to, aby miała przestać nim być. Tym różni się ona od innych dóbr podlegających prawnokarnej ochronie, że podlega ocenom, niekiedy narażonym na pewien subiektywizm, ale też swoistą delikatność, a w konsekwencji wymagających racjonalnego podejścia, aby dla obrony „rzekomej cnoty” nie poświęcić „zdrowego rozsądku”, co nie oznacza jakiejkolwiek afirmacji zachowań zwyczajnie nieobyczajnych, a relewantnych karnoprawnie. Te bowiem muszą stanowić przedmiot reakcji karnej, nawet gdy w istocie nieraz wydają się błahe, a nawet zabawne, ale takie ich przymioty nie powodują utraty przez nie cech bezprawności.

Odróżniać przy tym trzeba obyczajność na gruncie prawa karnego sensu stricto, a która łączy się ze sferą życia seksualnego, od obyczajności w przestrzeni prawa wykroczeń, która jest szersza, gdyż dotyczy obszarów nie tylko związanych z tą sferą. W konsekwencji obejmuje więc ona wiele różnych zachowań przy pewnej zmienności ich ocen, a jednocześnie utrwalonym i niezmiennym jednak podejściu do większości z nich, co musi mieć także określone następstwa karnoprawne wymagające dogmatycznego namysłu mogącego mieć praktyczne znaczenie.