I. Wprowadzony nowelą z 2 lipca 2004 r.Art. 53(1) k.p.c. został dodany przez art. 1 pkt 10 ustawy o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz innych ustaw (Dz.U. z 2004 r. nr 172, poz. 1804). model postępowania o wyłączenie sędziego (art. 53¹ k.p.c. stał się od samego początku przedmiotem licznych kontrowersji. Powstawały one w wyniku prób oceny konstytucyjności przepisuA. Jakubecki wyraził pogląd, że brak zaskarżalności orzeczenia odrzucającego wniosek o wyłączenie sędziego z powodu jego oczywistej bezzasadności może prowadzić do zakwestionowania konstytucyjności przepisu [Opinia w sprawie ustawy z dnia 28 maja 2004 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (druk sejmowy nr 965)], „Opinie i Ekspertyzy” nr 3, OE-3/2004, http://www.senat.gov. pl. Zob. też M. P. Wójcik, Komentarz do art. 531 k.p.c., (w:) J. Bodio, T. Demendecki, A. Jakubecki, O. Marcewicz, P. Telenga, M. P. Wójcik, Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, Oficyna 2008, wyd. III (System Informacji Prawnej LEX). oraz związanych z tą oceną sporów na tle jego wykładniZob. M. Sorysz, Rozpoznanie wniosku o wyłączenie sędziego, PS 2006, nr 4, s. 80–83; M. Uliasz, Komentarz do art. 531 k.p.c., (w:) Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, C.H. Beck 2008, wyd. 2 (System Informacji Prawnej LEX).. Ocena konstytucyjności zawartych w przepisie rozwiązań w dużej mierze zależy od wyników tej wykładni i może przebiegać w różnych kierunkach, w zależności od treści odkodowanej normy prawnej. Trybunał Konstytucyjny nie badał wprawdzie konstytucyjności przepisu art. 53¹ k.p.c., jednak należy odnotować, że w uzasadnieniu wyroku z 2 czerwca 2010 r. stwierdził, iż o ile nie budzi konstytucyjnych zastrzeżeń odrzucenie ponownie złożonego wniosku o wyłączenie sędziego opartego na tych samych zarzutach, o tyle odrzucenie wniosku z powodu „oczywistej bezzasadności zarzutu” mogłoby na podobną ocenę sądu konstytucyjnego nie zasługiwaćWyrok TK z 2 czerwca 2010 r., SK 38/09, http://www.trybunal.gov.pl. Trybunał wypowiedział ten pogląd przy okazji uzasadnienia rozstrzygnięcia, że art. 394¹ § 2 k.p.c. w zakresie, w jakim nie przewiduje możliwości zaskarżenia postanowienia sądu drugiej instancji oddalającego wniosek o wyłączenie sędziego złożony przed sądem drugiej instancji jest niezgodny z art. 45 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. W reakcji na cytowane orzeczenie ustawodawca dodał do Kodeksu postępowania cywilnego art. 394² k.p.c., przewidujący możliwość wniesienia zażalenia do innego równorzędnego składu sądu drugiej instancji na postanowienie tego sądu oddalające wniosek o wyłączenie sędziego oraz wyeliminował spośród przewidzianych w art. 53¹ k.p.c. przesłanek uzasadniających odrzucenie wniosku okoliczności związanej z jego oczywistą bezzasadnościąUstawa z 28 kwietnia 2011 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego, Dz.U. z 2011 r. nr 138, poz. 806..

Celem niniejszego opracowania jest zatem próba oceny zasadności i efektywności nowelizacji art. 53¹ k.p.c. z punktu widzenia konstytucyjnej zasady prawa do sądu. Wobec tego niezbędne jest z jednej strony odkodowanie normatywnej treści konstytucyjnej zasady prawa do sądu, z drugiej zaś odniesienie jej do pierwotnego i aktualnego brzmienia art. 53¹ k.p.c. Nie chodzi przy tym o omówienie wszystkich możliwych wariantów generalnie – abstrakcyjnych norm prawnych wywiedzionych z treści omawianego przepisu prawa, lecz istotnych z punktu widzenia urzeczywistnienia konstytucyjnie gwarantowanego prawa do sądu (art. 45 ust. 1 Konstytucji).

II. Ponieważ jeszcze na etapie prac legislacyjnych pojawiły głosy, że przepis art. 53¹ k.p.c. narusza zasadę dwuinstancyjności postępowaniaZob. J. Jankowski, Nowelizacja Kodeksu postępowania cywilnego, cz. 1, Postępowanie rozpoznawcze, MoP 2004, nr 19, s. 878; A. Jakubecki, Opinia., która może być ujmowana jako jedna z gwarancji prawidłowej realizacji prawa do sądu, ewentualnie jako element wzmacniający to prawoSzerzej na temat instancyjności postępowania w świetle prawa do sądu zob. A. Jakubecki, Kilka uwag o instancyjności postępowania cywilnego na tle orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, (w:) Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego a Kodeks postępowania cywilnego. Materiały Ogólnopolskiego Zjazdu Katedr i Zakładów Postępowania Cywilnego. Serock 24–26 września 2009 r., Warszawa 2010, wyd. 1, s. 83–88., przedstawiona zostanie najpierw ocena przepisu z punktu widzenia wyrażonej w art. 176 ust. 1 gwarancji instancyjności postępowania.

W pierwszej kolejności należy odnieść się do poglądów, które dopuszczają możliwość instancyjnej kontroli tego rodzaju postanowieńZob. A. Zieliński, Komentarz do art. 53(1) k.p.c., (w:) A. Zieliński, K. Flaga-Gieruszyńska, Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, C.H. Beck 2009, wyd. 4 (System Informacji Prawnej NetLegalis).. Wydaje się, że nie znajdują one wystarczającego uzasadnienia normatywnego. Jak przewiduje art. 394 § 1 pkt 10 k.p.c., zażalenie służy jedynie od postanowienia oddalającego wniosek o wyłączenie sędziego. Przepis art. 53¹ k.p.c. mówi z kolei tylko o odrzuceniu wniosku. Zatem nie można przypisywać ustawodawcy intencji poddania również tego typu rozstrzygnięć systemowi kontroli dewolutywnej. Z punktu widzenia rezultatów wykładni celowościowej przekreślałoby to w istocie wyznaczony przez ustawodawcę cel przepisu związany z szybkościąpostępowaniaNa skutek wyroku TK z 11 grudnia 2002 r., SK 27/01, OTK-A 2002, nr 7, poz. 93, który orzekł, że przepis art. 53 k.p.c. jest niezgodny z art. 45 ust. 1 Konstytucji, strony, nie ponosząc żadnego ryzyka, mogły składać wnioski o wyłączenie sędziego, aby oddalić w czasie wydanie merytorycznego rozstrzygnięcia.. Poza samą kwestią rozpoznania zażalenia przez sąd wyższej instancji odpadłby również inny element, wpływający na czas trwania postępowania, związany ze sporządzeniem uzasadnienia (art. 357 § 2, 3 k.p.c.). Wobec tego zamierzone było posłużenie się w tekście prawnym pojęciem „odrzucenie” wniosku, właściwym dla rozstrzygnięć formalnych. Przez to ustawodawca wyeliminował wskazane postanowienie sądu z kręgu zaskarżalnych postanowień incydentalnych (art. 394 pkt 1–12 k.p.c.)Zob. T. Ereciński, Wprowadzenie do kodeksu postępowania cywilnego, Warszawa 2007, wyd. 2, s. 303..

Wypowiedziana expressis verbis zasada dwuinstancyjności postępowania nie ma jednak charakteru bezwzględnego w tym sensie, by wymagana była w każdej sprawie i na każdym jej etapie bez względu na przedmiot rozpoznania. Granice konstytucyjnej kwalifikacji dewolutywnego środka zaskarżenia wyznacza tzw. „konstytucyjne pojęcie sprawy”. W wyroku z 31 marca 2009 r. Trybunał Konstytucyjny, analizując istotę konstytucyjnej reguły postępowania dwuinstancyjnego, stwierdził, że zasada dwuinstancyjności ma zastosowanie, jeżeli sąd pierwszej instancji rozpatruje sprawę w rozumieniu KonstytucjiWyrok TK z 31 marca 2009 r., SK 19/08, OTK-A 2009, nr 3, poz. 29. Bliżej na temat pojęcia sprawy w ujęciu konstytucyjnym zob. Z. Czeszejko-Sochacki, Prawo do sądu w świetle Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej (Ogólna charakterystyka), PiP 1997, z. 11–12, s. 93 i n.. Trybunał wprawdzie zauważył, że zasada ta może obejmować także kwestie wpadkowe, lecz w odniesieniu do przypadków, w których sąd orzeka o prawach i obowiązkach określonego podmiotu (np. ukaranie karą porządkową).

Zasada dwuinstancyjności nie wymaga więc, aby dewolutywny środek zaskarżenia przysługiwał w każdej kwestii wpadkowej. Taką jest niewątpliwie odrzucenie wniosku o wyłączenie sędziego. Przy czym orzekanie o wyłączeniu sędziego nie jest równocześnie orzekaniem bezpośrednio o prawach i obowiązkach stronyTak też w przywołanym wyroku TK z 2 czerwca 2010 r.. Tym samym problematyki konstytucyjności art. 53¹ k.p.c. na tle prawa do sądu nie należy wiązać z zasadą dwuinstancyjności postępowaniaOdnosząc się do przykładów, w których ustawodawca dopuścił możliwości instancyjnej kontroli decyzji, które nie wiążą się bezpośrednio ze sferą praw i obowiązków stron (por. art. 394 § 1 pkt 1 i 10 k.p.c.), wystarczy przyjąć, że wynikają one co najwyżej z zapewniania ponadkonstytucyjnego standardu postępowania (zob. A. Jakubecki, Kilka uwag, s. 97)..

III. Przedstawione uwagi nie oznaczają, że decyzja w przedmiocie wniosku o wyłączenie sędziego może być poddana dowolnej procedurze sądowej. W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego wyrażony został pogląd, że o ile konstytucyjnie chronione jest prawo każdego do bezstronnego sądu, o tyle jednak odmienną rangę formalnoprawną ma prawo strony do wnioskowania o wyłączenie sędziego. Przede wszystkim znajduje ono umocowanie „tylko” w przepisach rangi ustawowej. Funkcjonalne powiązanie bezstronności sądu z podstawową jego gwarancją, jaką jest instytucja wyłączenia sędziego, nie usprawiedliwia mimo wszystko nadawania autonomicznie traktowanej instytucji wyłączenia sędziego rangi konstytucyjnej. Inaczej mówiąc, nie zachodzą podstawy normatywne dla budowania konstytucyjnego wzorca instytucji wyłączenia sędziego, w świetle którego możliwa byłaby ocena merytoryczna rozwiązań ustawowych obowiązujących w tym zakresie. Podmiotowym prawem o randze konstytucyjnej jest prawo do bezstronnego sądu, którego urzeczywistnienie następuje między innymi poprzez prawo strony do wnioskowania o wyłączenie sędziegoTak TK w wyroku z 11 grudnia 2002 r.. Tym samym w kontekście gwarantowanego w art. 45 ust. 1 Konstytucji prawa do bezstronnego sądu ocenie podlega ukształtowany w przepisach model instytucji wyłączenia sędziego, jako narzędzia służącego maksymalnemu zapewnieniu tzw. „sytuacji bezstronności” w orzekaniu. Generalnie więc naruszenia norm konstytucyjnych przez art. 53¹ k.p.c. nie należy upatrywać w samej instytucji wyłączenia sędziego, lecz w ustawowym mechanizmie postępowania godzącym w istotę prawa do bezstronnego sądu.

Omawiane zagadnienie wiąże się z wymogami rzetelnej procedury, która zapewnia stronie postępowania uzyskanie sprawiedliwego, a więc wydanego przez bezstronny sąd, rozstrzygnięcia. Instytucja wyłączenia sędziego jest jednym z najważniejszych gwarantów prawa do rozpoznania sprawy przez bezstronny sądO ścisłej relacji między bezstronnością a wyłączeniem sędziego świadczy m.in. możliwość skarżenia jedynie postanowienia oddalającego wniosek o wyłączenie sędziego (art. 394 § 1 pkt 10 k.p.c.).. Celem jest minimalizacja  wpływów, jakim mógłby ulegać sędzia. Z jednej strony zapewnia obiektywizm orzekania, a z drugiej pozwala orzekać w oderwaniu od wewnętrznych konfliktów. Ratio legis przepisów o wyłączeniu sędziego polega jednocześnie na kształtowaniu autorytetu i zaufania do wymiaru sprawiedliwościZob. wyrok TK z 20 lipca 2004 r., SK 19/02, OTK-A 2004, nr 7, poz. 67; wyrok TK z 2 czerwca 2010 r. Szerzej na temat funkcji bezstronności zob. Z. Tobor, T. Pietrzykowski, Bezstronność jako pojęcie prawne, (w:) Prawo a wartości. Księga jubileuszowa Profesora Józefa Nowackiego, Zakamycze 2003, s. 277–278.. Instytucja wyłączenia sędziego stanowi dodatkowo jeden z istotnych elementów niezawisłości sędziowskiejZob. wyrok z 13 grudnia 2005 r., SK 53/04, OTK-A 2005, nr 11, poz. 134; E. Łętowska, Dekalog dobrego sędziego, (w:) Sprawny sąd. Zbiór dobrych praktyk, cz. 2, Warszawa 2008, s. 225..

O ile więc możliwość odwołania się do wyższej instancji wykracza w omawianej kwestii poza konstytucyjne minimum, o tyle, ze względu na opisane wyżej postrzeganie instytucji wyłączenia sędziego, zachodzi potrzeba przyjrzenia się przepisowi art. 53¹ k.p.c. z perspektywy postępowania sądowego ukształtowanego w zgodzie z wymogami sprawiedliwości proceduralnej odnoszonej do wyrażonego konstytucyjnie prawa do sądu (art. 45 ust. Konstytucji). Bezstronność bowiem zaliczana jest do podstawowych i ogólnie przyjętych zasad sprawiedliwości proceduralnejZob. M. Borucka-Arctowa, Sprawiedliwość proceduralna a orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego i jego rola w okresie przemian systemu prawa, (w:) Konstytucja i gwarancje jej przestrzegania (Księga pamiątkowa ku czci prof. Janiny Zakrzewskiej), Warszawa 1996, s. 34.. Również Europejski Trybunał Praw Człowieka w Strasburgu wykluczył istnienie rzetelnego procesu sądowego bez niezawisłego i bezstronnego sąduZob. wyrok ETPCz z 25 lutego 1997 r., Findley przeciwko Wielkiej Brytanii, skarga nr 22107/93, LEX nr 79803. Ideę łączenia w orzecznictwie ETPCz sprawiedliwości proceduralnej z bezstronnością i niezawisłością sędziowską obrazuje hasło umieszczone na plakacie wydanym z okazji 60-lecia Europejskiej Konwencji Praw Człowieka „You have the right to a fair trial before an unbiased and independent judge” (http://human-rights-convention.org)..

IV. Prawo do sprawiedliwej procedury jest elementem prawa do sądu (art. 2 w zw. z art. 45 ust. 1 Konstytucji). Formułując prawo do sądu, art. 45 ust. 1 Konstytucji stanowi, że: „Każdy ma prawo do sprawiedliwego i jawnego rozpoznania sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki przez właściwy, niezależny, bezstronny i niezawisły sądPrawo do sądu formułują również wiążące Rzeczpospolitą Polską normy prawa międzynarodowego, ujęte w art. 14 ust. 1 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych oraz w art. 6 ust. 1 Europejskiej konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności.”.

Przy ocenie rozwiązań wprowadzonych przez ustawodawcę na gruncie przepisów o wyłączeniu sędziego, w tym oczywiście art. 53¹ k.p.c., w świetle ich znaczenia dla zapewnienia tzw. „sytuacji bezstronności” istotne jest ustalenie ogólnej treści prawa do odpowiednio ukształtowanej procedury sądowej. Najogólniej mówiąc, odpowiednie ukształtowanie procedury sądowej oznacza spełnienie przez nią podstawowych wymogów sprawiedliwości. Postępowanie sprawiedliwe to takie, o którym możemy powiedzieć, że jest uczciwe, któremu nie można zarzucić naruszenia zasad „fair playZob. Z. Czeszejko-Sochacki, Prawo do sądu, s. 102.”. W związku z tym nie ma rzetelnej procedury bez gwarancji bezstronności sędziowskiej, która postrzegana jako element uczciwej gry jest warunkiem sprawiedliwego wyrokowaniaZob. M. Soniewicka, Granice sprawiedliwości, sprawiedliwość ponad granicami, Warszawa 2010, s. 45–47; Z. Łyda, Bezstronność arbitra a zakaz „zainteresowania w sprawie”, PiP 1996, z. 2, s. 45–54..

Z tego punktu widzenia rodzi się pytanie o granice dopuszczalnych uszczupleń  gwarancji ustawowych związanych z zapewnieniem bezstronności sędziowskiej. Skoro bezstronność jest organicznie związana z konstytucyjnie wyznaczoną zasadą sprawiedliwości proceduralnej, granice te nie mogą oczywiście przebiegać dowolnie. Znaczenie ma bowiem to, czy przepisy zwykłych ustaw wypełniają dostatecznie normatywną treść konstytucyjnego prawa do bezstronnego sąduPonieważ instytucja wyłączenia sędziego nie jest chroniona konstytucyjnie, możliwe byłoby zrezygnowanie z instytucji wyłączenia sędziego przy jednoczesnym zapewnieniu podobnego poziomu gwarancji..

Przechodząc do omówienia stopnia realizacji przez ustawodawcę tego obowiązku, należy przeprowadzić ocenę mechanizmu objętego art. 53¹ k.p.c. w świetle ogólnych rozwiązań kształtujących instytucję wyłączenia sędziego. Dla potrzeb dalszych rozważań wystarczy przypomnieć, że na tle przepisów regulujących problematykę wyłączenia sędziego rysuje się wysoki poziom ochrony praw procesowych stron. Jest on determinowany wyłącznie funkcją pełnioną przez omówione przepisy. Nie jest bowiem dziełem przypadku, że w kwestii wpadkowej ustawodawca zdecydował się poddać kontroli „aż” instancyjnej postanowienie sądu pierwszej instancji oddalające wniosek strony o wyłączenie sędziego (art. 394 § pkt 10 k.p.c.) i że wniosek taki rozpoznaje sąd w składzie trzech sędziów zawodowych po uprzednim złożeniu wyjaśnień przez sędziego, którego wniosek dotyczy (art. 52 k.p.c.). Wreszcie że sędzia, którego wniosek lub żądanie dotyczy, może odpowiednio dokonywać tylko czynności niecierpiących zwłoki lub zobligowany jest w ogóle do wstrzymania się od udziału w sprawie (art. 50 § 3 k.p.c., art. 51 k.p.c.). Wiemy też już, że poddano kontroli poziomej orzeczenia sądu odwoławczego oddalające wniosek o wyłączenie sędziego.

Rezygnacja z dodatkowych instrumentów gwarancyjnych (brak zaskarżalności, brak wyjaśnień sędziego) w przypadku żądania wyłączenia zgłoszonego przez sędziego nie wpływa znacząco na obniżenie poziomu ochrony przed arbitralnością sądu. Ograniczenia podyktowane są zaufaniem ustawodawcy do kwalifikacji moralnych sędziegoZob. postanowienie SN z 7 września 1994 r., I PO 10/94, OSNP 1995, nr 4, poz. 56; S. Dalka, Zasada dwuinstancyjności a kwestia wyłączenia sędziego sądu rewizyjnego, NP 1991, nr 4–6, s. 35–36; K. Gonera, Udział organizacji społecznych w postępowaniu sądowym jako gwarancja prawa do rzetelnego procesu, (w:) Sprawny sąd. Zbiór dobrych praktyk, cz. 2, Warszawa 2008, s. 173 i n..

Dlatego adekwatny z perspektywy oceny art. 53¹ k.p.c. jest model postępowania opisany tymi wszystkim przepisami, które regulują orzekanie w zakresie wniosku strony o wyłączenie sędziego.

Funkcje tej grupy przepisów różnią się zasadniczo od funkcji przepisu art. 53¹ k.p.cChodzi o przeciwstawienie się nastawionym na wydłużenie postępowania wnioskom o wyłączenie sędziego.. Autonomiczny charakter realizowanych celów powinien zatem znajdować odzwierciedlenie w treści normy prawnej. Każda z funkcji winna być urzeczywistniana w obrębie danej kategorii przepisów, nie wkraczając w zbędnym zakresie w obszar właściwości wyznaczony funkcją realizowaną w obrębie innej kategorii przepisów (art. 31 ust. 3 Konstytucji). Ponieważ pierwotnie hipoteza art. 53¹ k.p.c. odnosiła się do obszaru przynajmniej częściowo leżącego poza granicami wyznaczonymi jego funkcją, osłabiając przez to znacząco cele stawiane przed przepisami pierwszej grupy, związane z konstytucyjnie gwarantowanym prawem do rozpoznania sprawy przez bezstronny sąd, rodziła się pierwsza wątpliwość dotycząca jego konstytucyjności.

Artykuł 53¹ k.p.c. stanowił, że: „Ponowny wniosek o wyłączenie sędziego oparty na tych samych okolicznościach lub wniosek oczywiście bezzasadny podlega odrzuceniu bez składania wyjaśnień przez sędziego, którego dotyczy. O odrzuceniu orzeka sąd rozpoznający sprawę. Przepis art. 51 stosuje się odpowiednio. Postanowienie może być wydane na posiedzeniu niejawnym”. Główne wątpliwości wywoływało ujęcie wśród przesłanek uzasadniających odrzucenie wniosku przesłanki „oczywistej bezzasadności” wniosku. Rację ma J. Jankowski, wytykając, że unormowanie to dotknięte było wadliwością teoretycznąJ. Jankowski, Nowelizacja, s. 878; inaczej: T. Ereciński, Wprowadzenie, s. 304.. „Oczywista bezzasadność” jako przesłanka rozstrzygnięcia zakłada ocenę merytoryczną, choćby przeprowadzenie jej było czynnością stosunkowo prostą. Nie ma znaczenia wzgląd na dającą się zauważyć prima facie bezzasadność wniosku. Choćby podstawy bezzasadności były nader wyraźne, sąd wydawał decyzję merytoryczną, dokonując odpowiedniego oddalenia, identycznie jak w przypadku powództwa, apelacji (art. 385 k.p.c.), wniosku wszczynającego postępowanie nieprocesowe (art. 514 § 2 k.p.c.), zażalenia (397 § 2 k.p.c. w zw. z art. 385 k.p.c.), wniosku strony o przywrócenie terminu (art. 171 k.p.c. a contrario), zarzutu nieuzasadniającego odrzucenie pozwu (art. 222 k.p.c.), wniosku o zwolnienie od kosztów sądowych (art. 109 ust. 2 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych).

Można więc powiedzieć, że przesłance „oczywistej bezzasadności” wniosku o wyłączenie sędziego nadano zaledwie charakter przesłanki formalnej, skutkującej jego odrzuceniemZob. T. Zembrzuski, Przeciwdziałanie nadużyciom w korzystaniu z instytucji wyłączenia sędziego w postępowaniu cywilnym, PS 2006, nr 2, s. 54.. Ustawodawca doprowadził do niepożądanego z punktu widzenia Konstytucji rezultatu, w którym zakres regulacji objęty podstawową funkcją przepisów o wyłączeniu sędziego został wtłoczony do przewidzianego przepisem art. 53¹ k.p.c. mechanizmu zabezpieczającego szybkość postępowania. Wskutek tego konstytucyjny poziom gwarancji odnoszący się do merytorycznej oceny wniosku o wyłączenie sędziego został niemal całkowicie pominięty. Została mu w sposób nieproporcjonalny przeciwstawiona potrzeba zapewnienia szybkości postępowania.

Należy wreszcie zwrócić uwagę, że w innym miejscu Kodeksu postępowania cywilnego ustawodawca powiązał odrzucenie wniosku o ustanowienie adwokata lub radcy prawnego wyłącznie z wnioskiem opartym na tych samych okolicznościach (art. 117² § 2 k.p.c.). Nawet gdyby wniosek o ustanowienie adwokata lub radcy prawnego był oczywiście bezzasadny, Sąd po merytorycznym zbadaniu wniosku wyda postanowienie o odmowie ustanowienia pełnomocnika z urzędu. Na postanowienie to będzie wówczas przysługiwać zażalenie (art. 394 § 1 pkt 2 k.p.c.). Treść normy wyprowadzonej z przepisu art. 117² § 2 k.p.c. nie wzbudza zastrzeżeń.

Inaczej wypada też ocena przepisu art. 53¹ k.p.c. dokonana z punktu widzenia przesłanki odnoszącej się do wniosku ponownie złożonego. Ponowny wniosek o wyłączenie sędziego, oparty na tych samych okolicznościach, również podlega odrzuceniu. Tutaj jednak nie dochodzi do naruszenia konwencji terminologicznej przez zastąpienie rozstrzygnięcia polegającego na oddaleniu wniosku rozstrzygnięciem o jego odrzuceniu. Nie ma wątpliwości, że ocena „krotności” wniosku dotyczy strony formalnej wniosku, a nie jego treści. Trzeba też wiedzieć, że odrzucenie wniosku ponownie złożonego  oznacza, że jest to taki sam wniosek, jaki wcześniej został oddalony, a więc poddany ocenie merytorycznej przy istnieniu wszystkich gwarancji procesowych. Wadliwość mechanizmu zawartego w przepisie art. 53¹ k.p.c., polegająca na odrzuceniu wniosku, nie odnosiła się zatem do wniosku ponownie złożonego, lecz tkwiła w pierwotnej przyczynie uzasadniającej odrzucenie wniosku, związanej z jego oczywistą bezzasadnością. Kolejny bowiem wniosek oparty na tych samych oczywiście bezzasadnych okolicznościach, mimo że zostanie odrzucony z powodu jego „krotności”, wcześniej był oceniany z punktu widzenia okoliczności uzasadniających wyłączenie sędziego. Sprowadzenie przez ustawodawcę odrzucenia wniosku o wyłączenie sędziego wyłącznie do sytuacji związanych z tym samym wnioskiem ponownie złożonym kryje w sobie założenie, że składającemu ponownie ten sam wniosek znane są powody jego wcześniejszego oddalenia. W aktualnym bowiem stanie prawnym ten sam wniosek oczywiście bezzasadny złożony kolejny raz musiał zostać oddalony postanowieniem zawierającym uzasadnienie decyzji sądu, które doręcza się stronom postępowania (art. 357 § 2 k.p.c. w zw. z art. 394 § 1 pkt 10, art. 394² § 1 pkt 1). Dalsze uwagi mogą być ograniczone do tej części przepisu art. 53¹ k.p.c., która odnosi się do wniosku opartego na okolicznościach oczywiście bezzasadnych.

V. Przede wszystkim zwracał uwagę brak zaskarżalności postanowienia o odrzuceniu wniosku. Brak ten stanowił naruszenie wymogu dostępu do procedury sądowej zapewniającej rozpoznanie sprawy przez bezstronny sąd. Ze względu na przedstawione znaczenie przedmiotu rozstrzygnięcia oraz zasady rzetelnego procesu istnieje konstytucyjny wymóg zaskarżalności takich postanowień bez względu na instancję, w której zostały wydaneZob. wyrok TK z 2 czerwca 2010 r.. Istotne jest, aby zapewnić system kontroli postanowień rozstrzygających o wnioskach oczywiście bezzasadnych, a nie to, czy zaskarżalność odbywać się będzie w drodze dewolutywnego środka zaskarżenia, gdyż ten, jak już wcześniej powiedziano, w sprawach incydentalnych nie jest konstytucyjnie niezbędny. Problem zatem dotyczy nie wyboru środka zaskarżenia, lecz przewidzianej przepisami postępowania możliwości weryfikacji przedmiotowego wnioskuTamże; zob. też wyrok TK z 16 listopada 1999 r., SK 11/99, OTK 1999, nr 7, poz. 158..

Nie przekonywał pogląd, że wystarczająca była ochrona w ramach art. 380 k.p.c. Przepis ten pozwala w ramach postępowania apelacyjnego, ewentualnie kasacyjnego (art. 398²¹ k.p.c.), rozpoznać zarzuty dotyczące postanowień, które nie podlegały zaskarżeniu, a miały wpływ na rozstrzygnięcie sprawyZob. T. Ereciński, Wprowadzenie, s. 304.. Po pierwsze, ochrona jest realizowana w wyniku tzw. uprzedniej kontroli prawidłowości orzeczenia, po wydaniu rozstrzygnięcia merytorycznego w sprawie. Godziło to w istotę prawa do uruchomienia procedury przed niezawisłym i bezstronnym sądem. Należało więc jej przypisać niewystarczający charakter następczy. Po drugie, podważa sens uprzedniej kontroli merytorycznych decyzji oddalających wnioski o wyłączenie sędziego, skoro kontrola mogłaby również przebiegać w trybie art. 380 k.p.c. Powstała asymetria nie jest pożądana z punktu widzenia zasady zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa (art. 2 Konstytucji) oraz negatywnie rzutuje na ocenę rzetelności procedury. Po trzecie,  dotychczasowe rozwiązanie dopuszczało możliwość funkcjonowania prawomocnych wyroków, które nie posiadają właściwości wyroków sprawiedliwych. Ewentualna bowiem pomyłka sądu w przedmiocie odrzucenia wniosku oczywiście bezzasadnego, bez jednoczesnego zaskarżenia wyroku, a w razie jego zaskarżenia – bez zgłoszenia wniosku w trybie art. 380 k.p.c.Sytuacja ta nie dotyczy naruszenia art. 48 k.p.c. Wtedy zachodzi nieważność postępowania, którą sąd odwoławczy ma obowiązek uwzględnić z urzędu – art. 378 § 1 k.p.c., czyniła proces pozbawiony sprawiedliwości proceduralnej, który przestawał być źródłem sprawiedliwego rozstrzygnięciaZob. J. Helios, W. Jedlecka, Sprawiedliwość proceduralna w prawie europejskim, (w:) Rozdroża sprawiedliwości we współczesnej myśli filozoficznej, Toruń 2008, s. 208, 213–114.. Po czwarte, konstytucyjne prawo do uzyskania rozstrzygnięcia sprawiedliwego, wydanego zgodnie z zasadami sprawiedliwości proceduralnej, nie zostało konstytucyjnie ograniczone do postępowania drugoinstancyjnego. Takie ujmowanie zaskarżalności przedmiotowych decyzji zmierzałoby w efekcie do ograniczenia wymogu rzetelnej procedury do postępowania rozpoczynającego się w drugiej instancji. Oznaczałoby to jednocześnie niedopuszczalne przypisywanie normom konstytucyjnym znaczenia determinowanego przez przepisy zwykłych ustaw.

Należy zatem przyjąć, że w poprzednim stanie prawnym Kodeks postępowania cywilnego nie przewidywał żadnego konstytucyjnie wymaganego środka kontroli decyzji sądu odrzucającej oczywiście bezzasadny wniosek o wyłączenie sędziego.

VI. Pomimo że instytucja wyłączenia sędziego nie jest objęta gwarancjami konstytucyjnymi, to samo jej unormowanie musi być zgodne z wymogami sprawiedliwości i rzetelności. Dlatego również w ramach postępowania objętego przepisami art. 48–54 k.p.c. muszą być respektowane inne, poza bezstronnością, kryteria sprawiedliwości proceduralnej, a działania sądu muszą się mieścić w ramach proceduralnej poprawności. Przede wszystkim podkreślić trzeba, że postępowanie o wyłączenie sędziego odznacza się daleko idącą samodzielnością. Odrębność wyraża się zarówno w przedmiocie postępowania (odrębność przedmiotowa), jego funkcji (odrębność funkcjonalna), jak i w wyodrębnionym mechanizmie rozstrzygania (odrębność strukturalnaOdrębność postępowania podkreśla także charakter prawny decyzji procesowej, która jest aktem o znaczeniu ustrojowym (zob. uchwałę składu siedmiu sędziów SN z 21 lutego 1972 r., III CZP 76/71, OSNC 1972, nr 9, poz. 152).). Stąd, ze względu na samodzielny przedmiot rozstrzygania oraz wyodrębnioną strukturę postępowania, procedura wydania orzeczenia w kwestii wyłączenia sędziego wymaga zachowania minimum gwarancji procesowych dla stronyZob. A. Jakubecki, Opinia.. Skoro ustawodawca zdecydował się na wyodrębnienie określonego postępowania, to także ono musi odpowiadać standardom rzetelnego procesuZob. wyrok TK z 17 maja 2004 r., SK 32/03, OTK-A 2004, nr 5, poz. 44..

Ponieważ pojęcie sprawiedliwości proceduralnej nie jest ściśle zdefiniowane, niezbędne jest odwołanie się do wypracowanych w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego determinantów tego pojęciaZob. Z. Kmieciak, Idea sprawiedliwości proceduralnej w prawie administracyjnym (Założenia teoretyczne i doświadczenia praktyki), PiP 1994, z. 10, s. 55; W. Lang, J. Wróblewski, Współczesna filozofia i teoria prawa w USA, Warszawa 1986, s. 258–260.. Minimalne wymogi w zakresie rzetelnej procedury  wyznaczają nakaz podmiotowego traktowania uczestników postępowania oraz zakaz arbitralnego działania sądu. Wymogi te konkretyzują:

1. nakaz wysłuchania stron,
2. konieczność ujawnienia w czytelny sposób motywów rozstrzygnięcia w stopniu umożliwiającym weryfikację sposobu myślenia sądu,
3. zapewnienie przewidywalności dla uczestników postępowania przez odpowiednią spójność i wewnętrzną logikę mechanizmów postępowania.

Gwarancję braku arbitralności stanowi:

1. udział zainteresowanych podmiotów w postępowaniu,
2. zasada jawności postępowania oraz
3. wydawanie rozstrzygnięć zawierających rzetelne, weryfikowalne uzasadnienieZob. wyrok TK z 16 stycznia 2006 r., SK 30/05, OTK-A 2006, nr 1, poz. 2; wyrok TK z 30 maja 2007 r., SK 68/06, OTK-A 2007, nr 6, poz. 53; wyrok TK z 26 lutego 2008 r., SK 89/06, OTK-A 2008, nr 1, poz. 7..

Wiele argumentów przemawia za tym, że postępowanie obejmujące rozpoznanie wniosku o wyłączenie sędziego w ramach art. 53¹ k.p.c. nie spełniało wskazanych powyżej wymogów. Przede wszystkim procedura nie gwarantowała należytej przejrzystości decyzji ze względu na pominięcie udziału stron w takim postępowaniu oraz nieweryfikowalność wydawanych w nim postanowień z powodu braku ich uzasadnienia. Konstytucyjne prawo do bezstronnego sądu wiązać się powinno z gwarancjami minimalnego choćby udziału strony w postępowaniu służącym weryfikacji rzeczywistej bezstronności sąduZob. wyrok TK z 11 grudnia 2002 r.. Krytycznej oceny nie zmienia fakt, że sąd może skierować sprawę na posiedzenie jawne i wyznaczyć rozprawę w celu rozpoznania wniosku także wówczas, gdy sprawa podlega rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym (art. 148 § 2 k.p.c.). Praktyka sądowa nie pozostawia wątpliwości, że w sprawach wpadkowych, w których nie ma przymusu orzekania po przeprowadzeniu rozprawy (art. 148 § 1 k.p.c.), sądy nader rzadko korzystają z tej możliwości. Ponadto istota przesłanki „oczywistej bezzasadności” oznacza, że skierowanie wniosku na rozprawę nie powinno mieć miejsca, skoro sama pobieżna lektura treści wniosku ma uzasadniać jego odrzucenie.

W kontekście zwolnienia z obowiązku uzasadnienia postanowienia odrzucającego wniosek zasadnicze zastrzeżenie budziło nałożenie się trzeciego elementu osłabiającego informacyjny obowiązek sądu oraz przejrzystość postępowania, a mianowicie posłużenie się przez ustawodawcę w treści przepisu niedookreśloną treściowo przesłanką „oczywistej bezzasadności” wniosku, od której zależało jego odrzucenie.

Odwołując się do poglądów Trybunału Konstytucyjnego, należy stwierdzić, że posługiwanie się w ustawach zwrotami niedookreślonymi nie może być samo przez się oceniane negatywnie. Ewentualna krytyka takich rozwiązań powinna koncentrować się na tym, czy przepisy procesowe zapewniają należytą ochronę przed niebezpieczeństwem wynikającym z przyznanej sądom władzy dyskrecjonalnej, wykorzystywanej przy wypełnianiu treścią klauzul generalnych. Nakazane jest wtedy wskazanie przesłanek, jakie legły u podstaw zastosowania w konkretnej sprawie normy prawnej skonstruowanej przy użyciu tego rodzaju nieostrego pojęciaZob. uchwałę TK z 6 listopada 1991 r., W 2/91, OTK 1991, nr 1, poz. 20..

Tymczasem odrzucenie wniosku na posiedzeniu niejawnym z powodu jego „oczywistej bezzasadności” nie było zabezpieczone żadną formą wyjaśnienia stronie, na czym owa „oczywista bezzasadność” polega. Skoro pozbawiono stronę ustawowo gwarantowanych informacji o powodach takiego rozstrzygnięcia, a strona na podstawie innych  okoliczności nie miała możliwości ich poznania (odrzucenie wniosku następuje a limine, bez wezwania do jego uzupełnienia), przyjęty przez ustawodawcę pierwotny model postępowania trzeba uznać za godzący w istotę prawa do sądu.

Niedostatku ustawowych uregulowań nie równoważyła ani okoliczność, że strona występująca z wnioskiem na rozprawie może oczekiwać ustnego uzasadnienia postanowienia wydanego i ogłoszonego na tej samej rozprawie, na której został złożony wniosek (art. 326 § 3 k.p.c. w zw. z art. 361 k.p.c.), ani możliwość poznania powodów odrzucenia wniosku dopiero w pisemnych motywach wyroku (art. 222 zd. 2 k.p.c.). Wniosek nie musiał być przecież złożony na rozprawie, a wtedy strona nie poznawałaby ustnych motywów rozstrzygnięcia. Z kolei jeżeli strona wniosła o sporządzenie uzasadnienia wyroku na piśmie, to nie znajduje usprawiedliwienia odsunięcie w czasie momentu, w którym będzie mogła zapoznać się z argumentacją sądu, tym bardziej że jej wcześniejsze poznanie może mieć znaczenie dla formułowania kolejnych wniosków, a więc w konsekwencji dalszej realizacji prawa do sądu.

Kolejna kwestia, która nadal zwraca uwagę, dotyczy składu sądu odrzucającego wniosek. Na tle instytucji wyłączenia sędziego szczególnego znaczenia nabiera stwierdzenie, że w określonych kwestiach wpadkowych istotne jest, aby ich rozstrzygnięcia były opatrzone niezbędnymi gwarancjami chroniącymi przed arbitralnościąZob. wyrok TK z 2 czerwca 2010 r.. Przepis art. 53¹ k.p.c. zd. drugie stanowi, że o odrzuceniu orzeka sąd rozpoznający sprawę. Zdaniem części autorów o odrzuceniu wniosku rozstrzygać będzie sąd w składzie z sędzią, którego wniosek o wyłączenie dotyczyZob. M. Manowska, Zmiany w kodeksie postępowania cywilnego wprowadzone w 2004 r., PS 2005, nr 5, s. 11; M. Sorysz, Rozpoznanie, s. 82–83; A. Zieliński, Komentarz do art. 53(1) k.p.c., (w:) A. Zieliński, K. Flaga-Gieruszyńska, Kodeks.. Podzielenie prezentowanego poglądu ma daleko idące konsekwencje, włącznie z oceną konstytucyjności przepisu. Regułą jest, że w pierwszej instancji sąd rozpoznaje sprawy w składzie jednego sędziego (art. 47 § 1 k.p.c.). Wobec tego w większości przypadków sędzia, którego dotyczy wniosek objęty normą art. 53¹ k.p.c., orzekałby we własnej sprawie. Jeżeli ustalenie, czy wniosek jest oczywiście bezzasadny, zakwalifikujemy jako rozstrzygnięcie merytoryczne, to takie postępowanie stało w rażącej sprzeczności z rzymską regułą nemo iudex in causa sua. Sędzia jednoosobowo decydowałby o losach wniosku o jego wyłączenie.

Proponowany kierunek wykładni art. 53¹ k.p.c. nie utrwala obrazu sądu jako organu działającego w warunkach bezstronności, i to bez względu na to, czy działałby na wniosek oczywiście bezzasadny, czy tylko – jak obecnie – o wniosek ponownie złożony. Jeżeli reguły wyłączenia sędziego służą także budowaniu społecznego zaufania do wymiaru sprawiedliwości, muszą one być respektowane w procesie stosowania wszystkich przepisów o wyłączeniu sędziego, w tym art. 53¹ k.p.c.

Jednakże można bronić odmiennego zapatrywania, zgodnie z którym o odrzuceniu wniosku orzekać będzie sąd w składzie właściwym dla rozpoznania sprawy, ale bez udziału sędziego, którego wniosek dotyczy (sąd w znaczeniu funkcjonalnymZob. T. Zembrzuski, Przeciwdziałanie, s. 56.). Zgodnie z przepisem art. 53¹ k.p.c. w sytuacjach w nim uregulowanych należy odpowiednio stosować przepis art. 51 k.p.c. W rezultacie sędzia, którego wniosek dotyczy, w ramach nałożonego na niego przez art. 51 k.p.c. obowiązku powstrzymania się od udziału  w sprawie nie mógłby uczestniczyć w rozpoznaniu tego wniosku. Nie doprowadzi to jednak do przywrócenia obowiązującego na gruncie przepisów o wyłączeniu sędziego standardu orzekania przez sąd w składzie trzyosobowym (art. 52 § 2 k.p.c.), chyba że przyjmiemy, iż w art. 53¹ k.p.c. chodzi o sąd w znaczeniu ustrojowym. Wówczas o odrzuceniu wniosku powinien orzekać sąd, w którym sprawa się toczy, w składzie trzech sędziów na podstawie art. 53¹ k.p.c. w zw. z art. 52 k.p.cZob. wyrok SA w Gdańsku z 8 lutego 2008 r., I ACa 1273/07, „Przegląd Orzecznictwa Sądu Apelacyjnego w Gdańsku” 2008, nr 1, poz. 63; H. Pietrzykowski, Prawo do rzetelnego procesu w świetle zmienionej procedury cywilnej, PS 2005, nr 10, s. 52.. Zdaniem Sądu Najwyższego za tym kierunkiem wykładni przemawiają również względy praktyczne. W chwili złożenia wniosku nie można przesądzić, czy zostanie on odrzucony, czy też będzie rozpoznany na zasadach ogólnych. Jeżeli okazałoby się, że nie może być on odrzucony, to i tak o jego zasadności musiałby orzec sąd w składzie trzyosobowymUchwała SN z 18 marca 2011 r., III CZP 138/10, LEX nr 738032..

Zważywszy, że art. 45 ust. 1 Konstytucji wyraża konstytucyjną zasadę prawa do sądu, owa zasada jako dyrektywa interpretacyjna powinna być uwzględniona w procesie stosowania prawaZob. Z. Witkowski, Wybrane zasady prawa konstytucyjnego Rzeczpospolitej Polskiej, (w:) J. Galster, W. Szyszkowski, Z. Wasik, Z. Witkowski, Prawo konstytucyjne, Toruń 1996, s. 65.. Skłania ona do aprobowania tych kierunków wykładni art. 53¹ k.p.c., które choćby w ograniczonym zakresie przyczynią się do pełnego urzeczywistnienia prawa do sądu i rzetelnego procesu.

VII. Poddane analizie zagadnienie wyłączenia sędziego w trybie art. 53¹ k.p.c. generalnie potwierdza uwzględnienie przez ustawodawcę postulatu ograniczenia zakresu jego stosowania do sytuacji obejmujących odrzucenie wniosków ponownych. Wyjęcie wniosków oczywiście bezzasadnych spod rygorystycznego mechanizmu art. 53¹ k.p.c. oznacza, że wszystkie wnioski, które nie mają charakteru wniosków ponownych, poddawane są ogólnym regułom orzekania w sprawach o wyłączenie sędziego ze wszystkim gwarancjami dla wszechstronnej oceny ich treści, w sposób zapewniający poszanowanie bezstronności zewnętrznej sądu (art. 50–52 k.p.c.). Przyjęte w omawianym zakresie rozwiązanie legislacyjne pozbawione jest wad, które podawały w wątpliwość konstytucyjność części art. 53¹ k.p.c. Dopuszczalne ograniczenia prawa do rzetelnego rozpoznania sprawy muszą pozostawać w zgodzie z zasadą proporcjonalności. Przepis art. 31 ust. 3 Konstytucji dopuszcza ustanawianie ustawowych ograniczeń w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw tylko wtedy, gdy są one konieczne dla ochrony praw i wolności innych osób, w tym prawa do rozpoznania sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki. Przyczyna niekonstytucyjności poddanych ocenie rozwiązań tkwiła przede wszystkim w kumulacji nieproporcjonalnych ograniczeń służących realizacji prawa do sądu. Pozbawienie procedury wyłączenia sędziego w ramach art. 53¹ k.p.c. jednocześnie tak wielu instrumentów gwarancyjnych należało uznać za nadmiernie restrykcyjne. Nie znajdowało ono usprawiedliwienia w świetle konkurencyjnego prawa do rozpoznania sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki, czyniąc zasadny zarzut naruszenia konstytucyjnie chronionego prawa do sądu.

Zatem nie mniej istotna jest ocena całej procedury, czy w danym aspekcie regulowanych nią spraw spełnia wymogi rzetelnej i sprawiedliwej procedury sądowej. Z tego  powodu na konstytucyjność art. 53¹ k.p.c. należy patrzeć przez pryzmat, wynikającej również z zasady prawa do sądu, gwarancji rozpatrzenia sprawy w rozsądnym terminie. Procedura sądowa, która trwa nadmiernie długo, podważa zaufanie do sądów. Jeżeli postępowanie sądowe jest długotrwałe, prawo do sądu i rzetelnego procesu staje się fikcjąZob. H. Pietrzykowski, Prawo, s. 53; M. Zubik, Postępowanie sądowe w sprawach cywilnych jako przedmiot zainteresowania RPO, (w:) Współczesne przemiany postępowania cywilnego, red. P. Pogonowski, P. Ciocha, E. Gapska, J. Nowińska, Warszawa 2010, s. 71.. Ponieważ instytucja wyłączenia sędziego narażona jest na liczne niebezpieczeństwa jej nadużywania, rolą ustawodawcy winno być wyważenie mechanizmu opartego na kompromisie, który będzie respektował w postępowaniu charakteryzującym się sprawiedliwością proceduralną prawo do rozpoznania sprawy w rozsądnym terminie przed bezstronnym sądemZob. wyrok TK z 11 grudnia 2002 r.. Nowelizacja art. 53¹ k.p.c. stanowi próbę pogodzenia tych wartości. Na ile skuteczną, wobec uszczuplonej treści art. 53¹ k.p.c., to pokaże praktyka. Ocena „krotności wniosku” ma na pewno charakter formalny. Nie wiąże się z wykorzystywaniem dyskrecjonalnej władzy sędziowskiej. Wobec tego poziom zapewnienia gwarancji procesowych postawionych przed ustawodawcą przez art. 45 Konstytucji jest w tym wypadku niższy. Należy jednak żałować, że zmieniając treść przepisu art. 53¹ k.p.c., jednoznacznie nie wskazano, że o odrzuceniu wniosku orzeka sąd, o którym mowa w art. 52 § 2 k.p.c. Zmiana ta nie uchybiałaby celowi regulacji ujętej w art. 53¹ k.p.c., a jednak przyczyniłaby się do wzmocnienia pewności prawa w zakresie stosowania art. 53¹ k.p.c.