W amerykańskim procesie karnym powszechne jest przekonanie, że właśnie ten model procesu jest najlepiej zaprojektowany do poszukiwania prawdy. Zgodnie z tym przeświadczeniem podstawowym celem amerykańskiego modelu pełnej kontradyktoryjności jest ustalenie prawdy (truth-finding).J. Dressler, A. C. Michaels, Understanding criminal procedure. Vol. I: Investigation, LexisNexis 2010, s. 27; G. Goodpaster, On the Theory of American Adversary Criminal Trial, „Journal of Criminal Law and Criminology” 1987, nr 1(87), s. 121. Właśnie temu ma sprzyjać przeprowadzanie procesu karnego w formie rywalizacji przeciwnych stron. U podstaw tego systemu stoi założenie, że jeśli co najmniej dwie jednostki spierają się co do faktów sprawy i nie mogą uzgodnić, czyja wersja jest prawdziwa, to wzywają trzecią osobę, by rozstrzygnęła ich spór.F. Strier, Reconstructing justice. An agenda for trial reform, Chicago and London 1996, s. 13; M. L. Schwartz, The Zeal of the Civil Advocate, (w:) The Good Lawyer: Lawyers’ Roles and Lawyers’ Ethics, red. D. Luban, Rowman & Allanheld 1983, s. 150, 153. „Procesy mają miejsce, ponieważ mają one rozstrzygnąć o faktach. Co do zasady, kluczowym celem jest prawda”.M. E. Frankel, The Search for Truth: An Umpireal View, „University of Pennsylvania Law Review” 1975, nr 123, s. 1033.

Przekonany jest o tym Sąd Najwyższy Stanów Zjednoczonych, który (m.in.) w sprawie United States v. Cronic stwierdził, że „prawdę najlepiej ukazać dzięki efektywnym wypowiedziom obu stron procesu”;Wyrok Sądu Najwyższego z 14 maja 1984 r. w sprawie United States v. Cronic, 466 U.S. 648, 655 (1984). ujawnienie prawdy jest zaś kluczowym celem procesu karnego.Wyrok Sądu Najwyższego z 7 czerwca 1965 r. w sprawie Estes v. Texas, 381 U.S. 532, 540 (1965). Równie rozpowszechnione jest to przekonanie w doktrynie. Na jego poparcie przedstawia się teorię „niewidzialnej ręki”, zgodnie z którą współzawodnictwo stron prowadzi do odkrycia prawdy.D. Luban, The Adversary System Excuse, (w:) The Good Lawyer: Lawyers’ Roles and Lawyers’ Ethics, red. D. Luban, Rowman & Allanheld 1983, s. 99. U podstaw tej teorii kryje się przeświadczenie, że jeśli dwóch przedstawicieli stron zdecydowanie przeciwstawia się sobie, usiłując działać w najlepszym interesie klienta, to nawet jeśli ich celem nie jest ustalenie prawdy, „przypadkowo” służą oni „systemowemu” celowi poszukiwania prawdy. Za pomocą takiej metody prowadzenia sporu prawda może się wyłonić, jeśli te przeciwstawne i nawet wprowadzające w błąd wersje wydarzeń, przedstawione na równych zasadach i w jednym celu, zderzą się ze sobą, „unicestwiając się wzajemnie”, „jak zderzające się cząsteczki w cyklotronie”, „pozostawiając za sobą prawdę jako ślad zderzenia”. Co zaskakujące, ta teoria, sformułowana w latach 70., nadal znajduje szerokie poparcie w doktrynie procesu karnego. Wielu przedstawicieli doktryny nadal uważa, że najlepszą metodą dochodzenia do prawdy jest właśnie przedstawienie bezstronnemu sędziemu lub ławie przysięgłych przebiegu rywalizacji między stronami prezentującymi przeciwstawne wersje sprawy.Zob. R. J. Kutak, The Adversary System and the Practice of Law, (w:) The Good Lawyer: Lawyers’ Roles and Lawyers’ Ethics, red. D. Luban, Rowman & Allanheld 1983, s. 172, 173–174; R. K. Flowers, An Unholy Alliance: The Ex Parte Relationship Between the Judge and the Prosecutor, „Nebraska Law Review” 2014, nr 79, s. 256–257.

Za optymalnością tego rozwiązania przemawia, ich zdaniem, wiele powodów. Po pierwsze, zakłada się, że dzięki tej rywalizacji strony wzajemnie się kontrolują – techniki takie, jak ujawnianie dowodów przed rozprawą przeciwnej stronie (disclosure of evidence) czy przesłuchanie krzyżowe, służą kontroli wiarygodności dowodów użytych przez drugą stronę. Zdaniem przedstawicieli doktryny kontrola materiału dowodowego przedstawionego przez przeciwną stronę pod kątem jego wiarygodności powinna być uważana za jednoznaczną z kontrolą faktu odzwierciedlania przez te dowody prawdy.M. H. Freedman, Judge Frankel’s Search for Truth, „University of Pennsylvania Law Review” 1974–1975, nr 123, s. 1065. Przedstawia się liczne dowody z zakresu psychologii na to, że „wrogi” przesłuchujący (dokonujący przesłuchania krzyżowego świadka przeciwnej strony) ma większe możliwości wychwycenia niewiarygodności tego świadka czy dowiedzenia tego, że zniekształca on wydarzenia, niż organ przesłuchujący „przyjazny” dla obu stron postępowania naraz.Tak: M. Damaška, Presentation of Evidence and Factfinding Precision, „University of Pennsylvania Law Review” 1974–1975, nr 123, s. 1092. „Przesłuchanie krzyżowe jest najlepszym do tej pory wynalezionym prawnym narzędziem do ujawnienia prawdy” – to zdanie po raz pierwszy wygłoszone przez: J. Wigmore, A Treatise on the Anglo-American System of Evidence in Trials in Common Law, Boston 1923, s. 3; G. Goodpaster, On the Theory, s. 121.

Drugim argumentem wpływającym na pozytywną ocenę tego modelu poszukiwania prawdy materialnej jest przekonanie, że zapewnia on autentyczną bezstronność sędziego: nie jest to przy tym bezstronność wymuszona na sędzim przepisami prawa (zasadą domniemania niewinności) czy koncepcją „humanistycznego sceptycyzmu”.Zob. S. Waltoś, Proces karny. Zarys systemu, Warszawa 2013, s. 244. Bezstronność sędziego ma być autentyczna, czyli umysł sędziego ma w momencie rozpoczęcia rozprawy stanowić „tabula rasa” w zakresie rozpatrywanej sprawy. Podstawowym założeniem modelu procesu ściśle kontradyktoryjnego jest to, że organ odpowiedzialny za czynienie ustaleń faktycznych (tzw. „fact-finder”, w większości przypadków jest to ława przysięgłych), ale także organ zarządzający rozprawą (sędzia), są neutralne. Przedstawiciele doktryny amerykańskiej przedstawiają pewnego rodzaju idealistyczne założenie: zakończenie postępowania dowodowego przez strony ma jasno wyznaczać początek przemyśleń nad winą. Ten wyidealizowany wzorzec sędziego przeciwstawia się wzorcowi nadmiernie zaangażowanego w sprawę sędziego kontynentalnego („inkwizycyjnego”, jak się go określa). Powszechne jest przekonanie, że sędzia „inkwizycyjny” w pewnym momencie postępowania dowodowego dostrzega pewien znajomy wzorzec zachowania, czy przebiegu sytuacji, i zgodnie z tym swoim wewnętrznym przekonaniem, że tak się mogło wydarzyć, przeprowadza dalsze dowody.L. L. Fuller, The Adversary System, (w:) Talks On America Law, red. H. J. Berman, New York 1971, s. 43–44. Twierdzenie to stało się podstawą do przeprowadzenia eksperymentu, w czasie którego różne grupy miały przedstawiać swoje wersje wydarzeń zgodnie z procedurą kontradyktoryjną albo inkwizycyjną. W wyniku tego eksperymentu stwierdzono niezbicie, że ściśle kontradyktoryjny system prowadzenia postępowania dowodowego w większym stopniu zapewnia unikanie stronniczości (bias) przez sędziego. Eksperyment został szczegółowo opisany w: J. Thibaut, L. Walker, E. A. Lind, Adversary presentation and bias in legal decisionmaking, „Harvard Law Review” 1972–1973, nr 86, s. 390. U jego podstaw leży jednak specyficzne rozumienie „stronniczości” przez tych naukowców: jest to mianowicie tendencja sędziego, by wydać zbyt wczesny osąd „w stosunku do znajomych czynników czegoś, co nie zostało jeszcze całkiem odkryte”. Podobnie: M. Damaška, Presentation of Evidence, s. 1092. Sędzia nie może bowiem skutecznie zwalczyć naturalnej, ludzkiej tendencji do zbyt wczesnego oceniania winy sprawcy i prowadzenia dalszego postępowania dowodowego zgodnie z tym powziętym wcześniej przekonaniem.L. L. Fuller, The Adversary System, s. 393–394. Zdaniem doktryny amerykańskiej podejmowanie decyzji przez sędziego „inkwizycyjnego” na „nieokreślonym etapie” postępowania dowodowego (a czasem nawet przed rozpoczęciem tego postępowania – co jest możliwe, ponieważ sędzia „inkwizycyjny” ma dostęp do akt sprawy na etapie postępowania międzyinstancyjnego) ma sprzyjać stronniczości.Zob.: R. A. Jones, J. W. Brehm, Persuasiveness of One- and Two-Sided Communications as a Function of Awareness There are Two Sides, „Journal of Experimental Social Psychology” 1970, nr 6(1), s. 47, 49. Za istotną wadę sędziego „inkwizycyjnego” uważa się też tzw. circularity, czyli kompetencję do podążania wszystkimi tropami sprawy – w każdym kierunku, który wyda mu się słuszny – i niekoniecznie, a raczej nigdy, tam, gdzie strony by chciały.Tak współcześnie M. H. Freedman, A. Smith, Understanding Lawyer’s Ethics, Danvers 2010, s. 32. Przedstawiciele tej teorii nie ufają przy tym sędziemu – nie wierzą, że dzięki kompetencji do wszechstronnego zbadania sprawy i swojej uprzedniej wiedzy o tej sprawie może on dążyć do ustalenia prawdy materialnej.B. Kaplan na podstawie przeprowadzonych badań wykazał, że system inkwizycyjny dochodzenia do prawdy jest dużo bardziej nieskuteczny i nieprecyzyjny. Natomiast system kontradyktoryjny dostarcza większej liczby „znaczących faktów”. Zob. B. Kaplan, Trial by Jury, (w:) Talks On American Law, New York 1961, s. 48.

Czemu jednak w tym systemie prawnym brakuje zaufania do sędziego? Powody są dwa. Przede wszystkim ten system wymiaru sprawiedliwości jest uważany za najlepszy z tego powodu, że jest to „najbardziej efektywny środek, jaki istnieje, by zwalczać biurokrację”. Sędzia zaś postrzegany jest jako biurokrata. Kim natomiast jest biurokrata według doktryny amerykańskiego procesu karnego? Jest to mianowicie urzędnik, który „podejmuje decyzję, zanim mam szansę wytłumaczyć, o co chodzi w mojej sprawie, która jest tak podobna do sprawy człowieka, który właśnie wyszedł”.Oba cyt. za: L. L. Fuller, The Adversary System, s. 46. Przekazanie orzekania co do winy oskarżonego w ręce ławy przysięgłych ma stanowić remedium na decydowanie o wyniku procesu przez sędziego stronniczego, usłużnego lub ekscentrycznego,M. H. Freedman, A. Smith, Understanding, s. 29. bowiem „im większy wpływ sędzia ma na orzeczenie o winie oskarżonego, tym mniej mu się ufa”.F. Strier, Reconstructing justice, s. 38. Po drugie, wybieralność sędziego (w 39 stanach)Kampanie wyborcze takich sędziów są często sponsorowane przez adwokatów – jedynych obywateli, których naprawdę obchodzi, kto zostanie wybrany. Zob. F. Strier, Reconstructing justice, s. 181.oznacza, że jego decyzje będą nieuchronnie zmierzały do pozyskania głosów wyborców. Od tych decyzji zależy bowiem, czy zostanie on wybrany na następną kadencję.Z kolei sędziów mianowanych dożywotnio (w pozostałych stanach) uważa się za pozbawionych kontroli społecznej. Tak: F. Strier, Reconstructing justice, s. 181. Wreszcie takie ukształtowanie procesu karnego zapobiega nawiązaniu przymierza między sędzią a prokuratorem.R. K. Flowers, An Unholy Alliance, s. 252. Takie przymierze postrzegane jest jako „demon” procesu karnego, ponieważ odczuwanie przez sędziego i prokuratora pewnego rodzaju „ducha zespołowego” prowadziłoby w sposób nieunikniony do podejmowania przez nich wspólnych wysiłków na rzecz skazania oskarżonego i stałoby w sprzeczności z podstawowymi gwarancjami praw człowieka i rzetelnego procesu.

Nie można jednak zignorować dwóch faktów mających istotne znaczenie dla oceny tego podejścia. Po pierwsze, kluczowe jest zdefiniowanie, co rozumiemy pod pojęciem „prawdy materialnej”. Zgodnie z poglądem znajdującym szerokie poparcie w Stanach Zjednoczonych istnieją dwie koncepcje prawdy: prawdę w znaczeniu „co się naprawdę stało” należy oddzielić do prawdy w znaczeniu procesowym – rezultatu postępowania dowodowego.M. Damaška, Presentation of Evidence, s. 1086; G. Goodpaster, On the Theory, s. 127; H. R. Uviller, The Advocate, the Truth, and Judicial Hackles: a Reaction to Judge Frankel’s Idea, „University of Pennsylvania Law Review” 1974–1975, nr 123, s. 1076; H. Packer, Two Models of the Criminal Process, „University of Pennsylvania Law Review” 1964–1965, s. 113; E. Grande, Dances of Criminal Justice. Thoughts on systemic differences and the search for truth, (w:) Crime, Procedure and Evidence in a Comparative and International Context: Essays in Honour of professor Mirjan Damaška, red. J. Jackson, M. Langer, P. Tillers, Oxford 2008, s. 148. Zgodnie z tą koncepcją proces karny nie prowadzi do ustalenia prawdy „prawdziwej”, ale do „sztucznie wygenerowanego zestawu faktów, które eufemistycznie są nazywane prawdą proceduralną”.Cyt. za: T. Weigend, Is the criminal trial about truth? A German perspective, „Harvard Journal of Law and Public Policy” 2003, nr 26(1), s. 157, 160. Sędzia M. Frankel zwracał uwagę, że w modelu procesu karnego opierającym się na stwierdzeniu winy „ponad wszelką wątpliwość” przez ławę przysięgłych „słowo «winny» nie oznacza, że «oskarżony to zrobił», ale że «ława-przysięgłych-stwierdziła-że-jest-winnny-ponad-wszelką-wątpliwość-zgodnie-z-prawem-po-przeprowadzeniu-sprawiedliwego-procesu». Pomimo sarkastycznych myślników wszyscy o tym wiemy i pracujemy zgodnie z tą zasadą”.M. E. Frankel, The Search for Truth, s. 1040. W istocie ława nie będzie orzekała co do tego, co jest prawdziwą wersją wydarzeń, ale będzie orzekała o tym, czy prokurator udowodnił swoją tezę „ponad wszelką wątpliwość”, zgodnie z rozłożeniem ciężaru dowodu.

Po drugie, poszukiwanie prawdy materialnej, pomimo zaakceptowania faktu, że ma być ono celem procesu, nie jest uznawane za nadrzędny cel procesu karnego. Ten cel musi być równoważony z innym, równie istotnym celem procesu – a mianowicie ochroną praw konstytucyjnych, które zabezpieczają istotne wartości i prawa obywatela. Tzw. „teoria procesu rzetelnego” zakłada, że ukształtowanie procesu karnego powinno być takie, by wszystkie jego elementy sprzyjały sprawiedliwemu rozstrzygnięciu – nawet jeśli te elementy funkcjonują w taki sposób, że nie mogą zapewnić tego, by to rozstrzygnięcie opierało się na prawdziwych ustaleniach faktycznych.G. Goodpaster, On the Theory, s. 125. W konsekwencji nawet jeśli rezultat takiego procesu nie będzie zgodny z prawdą, będzie on sprawiedliwy w świetle przedstawionych dowodów. Porównuje się taki proces z meczem piłkarskim, który, jeśli jest prowadzony zgodnie z rzetelnymi zasadami, wdrażanymi w czasie meczu przez bezstronnego arbitra w neutralny sposób, prowadzi do określonego rozstrzygnięcia – które jest rzetelne, nawet jeśli nie wygrała ta drużyna, która jest rzeczywiście lepsza. Zgodnie z tą teorią proces kontradyktoryjny to więcej niż samo rozwiązywanie sporu prawnokarnego – stanowi on wyraz szacunku dla podstawowych praw i poszanowania dla godności człowieka w wolnym społeczeństwie.Tak: M. H. Freedman, A. Smith, Understanding, s. 16 i 21. Podobne jest także przekonanie, wyrażone m.in. przez M. Damaškę, o tym, że model procesu ściśle kontradyktoryjnego (uważany za model zmierzający przede wszystkim do rozwiązania konfliktu społecznego, tzw. conflict solving) jest bardziej skupiony na rozwiązaniu konfliktu, podczas gdy model procesu kontynentalnego (tzw. model wprowadzający określoną politykę, policy implementing) – na ustaleniu prawdy.M. Damaška, Evidentiary Barriers to Conviction and Two Models of Criminal Procedure: A Comparative Study, „University of Pennsylvania Law Review” 1972–1973, nr 121, s. 506. Zgodnie z teorią przedstawioną przez T. Weigenda charakterystyczne dla tego pierwszego modelu jest podejście do prawdy materialnej, które można nazwać „consensus approach”. Zgodnie z tym podejściem nie zakłada się, że „prawdziwe fakty” istnieją a priori; prawda powstaje w tej chwili, gdy rozsądni ludzie zgadzają się, że określony wynik jest prawdą, ponieważ został on osiągnięty w czasie rzetelnego postępowania.T. Weigend, Is the criminal trial about truth, s. 395. Drugie podejście, istniejące w modelu kontynentalnym procesu karnego, to podejście „zgodności” (correspondence), które oznacza, że wyrok jest prawdziwy, jeśli jest zgodny z rzeczywistością. W tym drugim podejściu to wynik procesu stanowi jego legitymizację; w tym pierwszym – reguły, zgodnie z którymi prowadzi się spór. Treść reguł, zgodnie z którymi toczy się proces, staje się ważniejsza niż wynik procesu sam w sobie. Dlatego przestrzeganie tych reguł ma istotniejsze znaczenie niż ujawnienie prawdy. Celem amerykańskiego procesu karnego jest więc dojście do decyzji, która jest akceptowalna w danych okolicznościach społecznych i zgodna z normami społecznymi.G. Goodpaster, On the Theory, s. 133. Tak więc jeśli społeczeństwo akceptuje zasady, zgodnie z którymi toczy się proces karny, to musi akceptować wynik tego procesu jako prawidłowy.Ibidem, s. 134. Kontrola danej strony nad swoją sprawą i sposobem jej prezentacji, charakterystyczna dla procesu kontradyktoryjnego, daje tej stronie poczucie sprawiedliwości i akceptacji dla wyniku sporu.Zob. m.in.: M. Damaška, Presentation of Evidence, s. 1083; M. H. Freedman, A. Smith, Understanding, s. 30. Konsekwencją tego przekonania jest istnienie tzw. „teorii normatywnej”, zgodnie z którą kontradyktoryjny proces karny ma wygenerować akceptowalne wnioski i w rezultacie – normę prawną. Teoria opisana w: C. Nesson, The Evidence or the Event: On Judicial Proof and the Acceptability of Verdicts, „Harvard Law Review” 1983, nr 98, s. 1359. Podobnie też: G. Goodpaster, On the Theory, s. 141. Ta teoria jest zaś osadzona w socjologii prawa i przyjęciu założenia, że celem rytuałów społecznych jest ustanowienie społeczeństwa, tak jak pisał o tym E. Durkheim, The Rules of Sociological Method, New York–London–Toronto–Sydney 1938.

Z obiektywnego punktu widzenia wydaje się, że istnieją liczne przyczyny, które sprawiają, że założenia modelu procesu ściśle kontradyktoryjnego nie tylko nie sprzyjają, ale nawet uniemożliwiają twierdzenie, że jego celem jest ustalenie prawdy materialnej.

Przede wszystkim bezstronny i bezczynny sędzia ma ograniczone możliwości poszukiwania prawdy materialnej. W istocie jest on (lub ława przysięgłych) ograniczony do oceny dwóch hipotez dotyczących przebiegu wydarzeń przedstawionych mu przez strony.G. Goodpaster, On the Theory, s. 122. Jest on również ograniczony do oceny dowodów przedstawianych mu przez strony, i to na ich podstawie musi orzekać. Nie może rozszerzyć zakresu postępowania dowodowego, nawet jeśli dostrzegłby, że dowody przedstawione przez strony są niewystarczające do ustalenia prawdziwego przebiegu wydarzeń.Zauważa to nawet M. Damaška, który co do zasady jest zwolennikiem modelu anglosaskiego rozwiązywania sporów prawnokarnych, w: Presentation of Evidence, s. 1093. Sędzia M. E. Frankel wspomina zaś, że był świadkiem wielu takich sytuacji: M. E. Frankel, The Search for Truth, s. 1039; F. Strier, Reconstructing justice, s. 14. W procesie ściśle kontradyktoryjnym nie ma powodu, by wprowadzać do postępowania dowodowego informacje i fakty, z których ujawnienia żadna ze stron nie czerpie korzyści albo których nie potrzebuje do poparcia swojej wersji wydarzeń. W tej sytuacji nie może ulegać wątpliwości, że może leżeć w interesie strony (albo i obydwu), by zataić przed sądem pewne informacje, które posiada świadek – świadek przecież ma prawo (i obowiązek) odpowiadać wyłącznie na zadane mu przez strony pytania. W ten sposób kluczowe dla ustalenia prawdy materialnej kwestie mogą pozostać utajone i nie stać się podstawą orzekania.Tymczasem „kompletność determinuje jakość dowodów, tak samo jak ich wiarygodność”. Dlatego też tylko gruntowne i dokładne poszukiwanie tych dowodów może prowadzić do prawdziwych ustaleń faktycznych. Cyt. za: S. Haack, Epistemology Legalized. Or, Truth, Justice, and the American Way, „American Journal od Jurisprudence” 2004, nr 49(1), s. 46. Dodatkowo żadne przepisy nie nakładają na sędziego obowiązku ustalenia – czy aktywnego poszukiwania – prawdy, czyli tego, co się naprawdę stało.F. Strier, Reconstructing justice, s. 13. Nie można zaprzeczyć faktowi, że system amerykańskiego procesu karnego „nie pozostawia wiele miejsca na efektywną i sprawiedliwą interwencję sędziego w kontradyktoryjnej walce o fakty. Sędzia spogląda na sprawę z wyżyn olimpijskiej ignorancji”.M. E. Frankel, The Search for Truth, s. 1042. Bez dostępu do akt sprawy „sędzia amerykański jest ślepym i niezdarnym intruzem, idąc skokami tam, gdzie tylko błysk pozornego światła go poprowadzi”.Ibidem. Ponieważ nie jest przyjęte, by sędzia wpływał na przebieg postępowania dowodowego (inaczej niż w formie porządkowej) czy komentował poszczególne dowody, wszelkie zakłócanie przez niego tego postępowania jest właśnie zakłócaniem – nieoczekiwanym, nieplanowanym i dramatycznym – pozbawionym harmonii z przebiegiem postępowania. W rezultacie organ wydający wyrok o winie jest jedynie organem odpowiedzialnym za wybór zwycięzcy sporu, jako że nie ma żadnego wpływu na materiał dowodowy.

Drugą zasadniczą przyczyną niemożności ustalenia prawdy materialnej jest to, że strony nie tyle są zainteresowane przedstawieniem sądowi prawdy, ile zmierzają do wygranej w procesie. Przedstawiciel strony będzie starał się zazwyczaj tak ukształtować materiał dowodowy, by przemawiał na jej korzyść, niezależnie od tego, czy taka manipulacja prowadzi do przedstawienia prawdziwego przebiegu zdarzeń.F. Strier, Reconstructing justice, s. 18. W taki sposób przedstawia swoją wersję sprawy i kształtuje przebieg postępowania dowodowego, by przekonać do swojej sprawy ławę przysięgłych – przy czym im bardziej jej członkowie są niedoświadczeni, tym łatwiej mogą dać się przekonać. Tutaj najbardziej szkodliwą rolę odgrywa przygotowywanie świadków do rozprawy w ramach procedury znanej jako „szkolenie świadków” (witness proofing czy witness coaching).Zob: M. Damaška, Presentation of Evidence, s. 1094 i F. Strier, Reconstructing justice, s. 18. Zob. także: J. Applegate, Witness Preparation, „Texas Law Review” 1989, nr 2 (vol. 68), s. 278 i n.; B. Gershman, Witness Coaching By Prosecutors, „Cardozo Law Review” 2001–2002, nr 23, s. 833–838; S. Vasiliev, From Liberal Extremity to Safe Mainstream? The Comparative Controversies of Witness Preparation in the United States, „International Commentary on Evidence” 2011, nr 2 (vol. 9), s. 4, 17–23 oraz H. Kuczyńska, Instytucja „proofing of witnesses” przed międzynarodowymi trybunałami karnymi, „Palestra” 2014, nr 7–8, s. 17. Od stron nawet się nie oczekuje, by przedstawiały świadków, którzy będą nieprzygotowani. W czasie szkolenia przed zeznawaniem na rozprawie są oni pouczani, że mają przedstawić określoną wersję wydarzeń – i w określony sposób (np. płacząc, krzycząc lub w sposób stonowany i ujmujący). Naturalnie ich zeznania mają być zgodne z prawdą, jednak przyszły świadek zwykle będzie próbował dostosować się do oczekiwań danej strony (która w końcu tylko dlatego go powołała, że spełnia on jej zapotrzebowanie procesowe), wypełniając np. luki w pamięci (nawet nieświadomie) twierdzeniami, które – w jego mniemaniu – zgadzają się z oczekiwaniami tej strony. Później takie „wypełniacze” mogą się świadkowi wydawać równie prawdziwe, jak pierwotne sprawozdanie z wydarzeń. Również metoda przesłuchania krzyżowego nie sprzyja ujawnianiu prawdy materialnej – działa ona jak broń „równie śmiertelna dla bohaterów, jak i dla złoczyńców”.M. E. Frankel, The Search for Truth, s. 1039. Ta technika podważania wiarygodności świadka może pogrążyć nawet najbardziej wiarygodnego świadka i zniekształcić nawet bezsporne informacje – większość świadków jest podatna na zastraszanie; zestresowani już samą obecnością na sali sądowej łatwo dają się wyprowadzać z równowagi i wpędzać w pułapki zastawione w przesłuchaniu krzyżowym.Tak też M. Damaška, Presentation of Evidence, s. 1094. Celem jego zastosowania nie jest bowiem wykrycie prawdy, ale wygrana.

Przedstawiciele stron działają zgodnie z określonym etosem: na ten etos składają się założenia „profesjonalizmu i nie-odpowiadania”, zgodnie z którymi adwokat, działając jako rzecznik strony, musi – w granicach prawa – zmaksymalizować prawdopodobieństwo wygranej klienta, a jednocześnie nie jest ani prawnie, ani moralnie odpowiedzialny za środki, których użyje do tego celu.M. Schwartz, The Zeal of the Civil Advocate, s. 150; F. Strier, Reconstructing justice, s. 14. Ma prawny obowiązek (wynikający m.in. z American Bar Association Model Rules of Professional Conduct) zrobienia wszystkiego, co w jego mocy, by jego klient wygrał.http://www.americanbar.org/groups/professional_responsibility/publications/model_rules_of_professional_ conduct/model_rules_of_professional_conduct_preamble_scope.html (dostęp: 6 października 2015 r.). „Lojalność prawnika leży po stronie klienta, a nie prawdy samej w sobie”.M. E. Frankel, The Search for Truth, s. 1035. Zadaniem adwokata jest „wygrać, o ile to możliwe nie łamiąc przy tym prawa”.Ibidem, s. 1037. „Etyczne standardy rządzące postępowaniem przedstawiciela strony nakazują mu lojalność i gorliwość wobec klienta, a nie wprowadzają pozytywnego obowiązku wobec prawdy (…) W ramach stawianych mu zadań adwokat może dowolnie stosować sztuczki i fortele w celu ukrycia prawdy”.Ibidem, s. 1035. Przyjmując, że statystycznie najczęściej klient jest winny, strategicznie unikają oni ujawnienia zbyt dużej ilości prawdy.S. Haack, Epistemology Legalized, s. 54. Takie pojmowanie etyki adwokackiej znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Sądu Najwyższego: w sprawie US v. Wade stwierdził on, że „to, czego wymagamy od obrońcy w ramach nałożonego na niego obowiązku, często ma niewiele wspólnego – o ile w ogóle cokolwiek – z dążeniem do ujawnienia prawdy”.Wyrok Sądu Najwyższego z 12 czerwca 1967 r. w sprawie United States v. Wade, 388 U.S. 218, 256–257 (1967), SSN White w zdaniu częściowo odrębnym, sekcja 258. W rezultacie obrońca, działając zgodnie z nałożonymi na niego obowiązkami, może stać się przeszkodą na drodze do ustalenia prawdy.Wyrok Sądu Najwyższego z 16 czerwca 1966 r. w sprawie Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436, 514 (1966), SSN Harlan w zdaniu odrębnym, sekcja 514. Na marginesie warto przytoczyć zdanie wypowiedziane przez jednego z reformatorów systemu amerykańskiego, a zacytowane przez F. Strier, Reconstructing justice, s. 151: „Chciałbym systemu, w którym gdyby obrońca skłamał, coś można by mu było zrobić”.

Po trzecie, sama instytucja orzekania o winie przez ławę przysięgłych też musi wpływać na możliwość wydania wyroku na podstawie prawdziwych ustaleń faktycznych.O tym więcej w: B. Kaplan, Trial by Jury, s. 48 i in. Z lektury opinii przedstawionych w doktrynie wynika, że zwykle lepiej wykształceni przedstawiciele społeczeństwa mają większą motywację – i skuteczniejsze metody – by uniknąć pełnienia obowiązku przysięgłego. Co więcej, ich udział w procesie może być niepożądany (ponieważ mają zbyt wielki wpływ na pozostałych ławników) i częściej podlegają oni wyłączeniu na wniosek stron (instytucja tzw. challenges). Także same strony poszukują osób, które wykażą więcej empatii dla oskarżonego i będą bardziej podatne na przekaz emocjonalny (taki przekaz łatwiej wygenerować niż przekonujące dowody, zwłaszcza jeśli nie dysponuje się przekonującymi dowodami), a nie na same fakty. A to z kolei sprzyja orzekaniu bardziej na podstawie emocji, a nie rzeczowej analizy przedstawionych przez strony argumentów i dowodów.S. Haack, Epistemology Legalized, s. 53. Zadanie ławy przysięgłych jest tym bardziej utrudnione, że przynajmniej jedna ze stron aktywnie próbuje prawdę ukryć.

Rezultat procesu karnego zależy więc w dużej liczbie przypadków od sprytu i zdolności prawnika, a nie od siły merytorycznych argumentów. Sami przedstawiciele doktryny amerykańskiej (chociaż nadal liczni są ci, którzy proces kontradyktoryjny uważają za najlepszy sposób dochodzenia do prawdy) Tak np. M. H. Freedman, A. Smith, Understanding, s. 32; M. H. Freedman, Judge Frankel’s Search, s. 1065; L. L. Fuller, The Adversary System, s. 46; F. Strier, Reconstructing justice, s. 38.negują potencjał procesu kontradyktoryjnego dotarcia do prawdy (chyba że przypadkiem).C. Menkel-Meadow, The Trouble with The Adversary System in a Postmodern, Multicultural World, „William Mary Law Review” 1996, nr 38, s. 5 i 20; G. Goodpaster, On the Theory, s. 124. Obecnie coraz częściej przekonanie o skuteczności procesu ściśle kontradyktoryjnego w dotarciu do prawdy materialnej określane jest jako „umiłowane przekonanie” i „optymistyczne założenie”,G. Goodpaster, On the Theory, s. 124. a nie uważane za znajdujące odzwierciedlenie w rzeczywistości.Za najgorliwszego przeciwnika modelu rozprawy czysto kontradyktoryjnej (i pierwszego krytyka tego modelu) uważany jest sędzia Marvin E. Frenkel. W roku 1974 opublikował on artykuł pod tytułem W poszukiwaniu prawdy: z punktu widzenia arbitra (The Search for Truth: An Umpireal View). Podobną argumentację można znaleźć także w innych dziełach tego samego autora: Partisan Justice and Party-Dominated Justice, New York 1980; oraz Clients’ Perjury and Lawyers’ Options, „Journal of the Institute for the Study of Legal Ethics” 1996, nr 25(1). Sądzą, że nie ma żadnego empirycznego dowodu wskazującego na to, że prowadzony zgodnie z założeniami pełnej kontradyktoryjności proces może doprowadzić do prawdy.M. E. Frankel, The Search for Truth, s. 1045. Służy raczej przekręcaniu i ukrywaniu faktów, które nie pasują do wersji wydarzeń przedstawianej przez strony.M. E. Frankel, The Adversary Judge: The Experience of the Trial Judge, (w:) Judges on Judging. Views from the Bench, red. D. M. O’Brien, Chatham, New Jersey 1997, s. 69. Spolaryzowana debata zniekształca prawdę, pozwala na ukrycie wielu informacji, upraszcza kwestie skomplikowane i zaciemnia raczej niż wyjaśnia sprawę. Skoro więc same założenia kontradyktoryjnego procesu sprawiają, że ustalenie prawdy materialnej nie jest możliwe, to nie należy udawać, że taki cel się osiągnie.G. Goodpaster, On the Theory, s. 125. Tak więc „ten system musi się zmienić”.M. E. Frankel, The Search for Truth, s. 1043. Uczestników tej dyskusji można podzielić na krytyków całego modelu (wskazujących, że powinien on ulec zmianie) oraz krytyków samego zakładania, że proces karny powinien zmierzać do ustalenia prawdy materialnej (ci są zwolennikami twierdzenia, że rzetelność procesu jest celem sama w sobie i gwarantuje osiągnięcie sprawiedliwego rozstrzygnięcia).

Oceniając z obiektywnego punktu widzenia szanse na ustalenie prawdy w procesie ściśle kontradyktoryjnym, należy uznać, że remedium na problemy nękające model amerykańskiego procesu karnego stanowi uaktywnienie roli sędziego.ak też: A. Alschuler, The Search for Truth Continued, the Privilege Retained: A Response to Judge Frankel, „University of Colorado Law Review” 1982, nr 54, s. 75; C. Menkel-Meadow, The Trouble, s. 37; L. L. Fuller, The Adversary System, s. 45. To interwencja sędziego w przebieg postępowania dowodowego jest przecież główną gwarancją tego, że ustalenia faktyczne, na podstawie których ława przysięgłych wydaje wyrok, będą zgodne z prawdziwym przebiegiem zdarzeń.F. Strier, Reconstructing justice, s. 19; H. R. Uviller, The Advocate, the Truth, and Judicial Hackles, s. 1069. Interwencja sędziego pozwoliłaby prowadzić proces karny nie jak walkę dwóch przeciwstawnych stron i zderzenie dwóch wersji wydarzeń, ale jako wspólne działania trzech podmiotów na rzecz ujawnienia prawdy materialnej, przy jednoczesnym zapewnieniu należytej ochrony interesów oskarżonego.A. Alschuler, The Search for Truth, s. 75.

Jeśli przyjąć założenie, że sędzia ma dążyć do ustalenia prawdy materialnej, to można założyć, że może to uczynić za pomocą już oferowanych mu w modelu ściśle kontradyktoryjnym rozprawy kompetencji. Natomiast jeśli kompetencje te miałyby się okazać niewystarczające do zapewnienia prawidłowej realizacji tego celu, to należałoby postulować zmianę procedury karnej w ten sposób, by mu takie możliwości zapewnić.

Jeśli chodzi o istniejące obecnie kompetencje, to przede wszystkim należy zwrócić uwagę na to, że w praktyce rzadko jest tak, że sędzia nie ma żadnej wiedzy o sprawie. Rozbudowane postępowanie przedprocesowe (na kontynencie nazwalibyśmy je „międzyinstancyjnym”, jednak nazwa ta w procesie amerykańskim nie jest adekwatna z powodu braku formalnej fazy postępowania przygotowawczego) sprawia, że sędzia ma już pewną wiedzę o sprawie. Począwszy od pierwszego pojawienia się oskarżonego przed sędzią (initial appearance), poprzez liczne posiedzenia („conferences”, pełniące rolę posiedzeń przygotowawczych do rozprawy) organizujące materiał dowodowy mający podlegać prezentacji na rozprawie, w czasie których decyduje się też o dopuszczalności dowodów, poprzez nadzór sędziego nad składaniem zaprzysiężonych zeznań przez świadków (depositions) i prawidłowym przebiegiem wymiany dokumentów przez strony (disclosure of evidence), aż do wydawania wiążących wezwań do stawiennictwa przed sądem (subpoenas)Federal Rules of Criminal Procedure, Rule 17, na stronach: https://www.law.cornell.edu/rules/frcrmp/rule_17 (dostęp: 24 listopada 2015 r.)., sędzia amerykański gromadzi informacje o sprawie i dowodach, które strony zamierzają przedstawić na rozprawie. Oczywiście nie zna treści wszystkich zeznań świadków ani „trików”, które planują zastosować strony, jednak nie może twierdzić, że jest sędzią „tabula rasa”.Tak twierdzi też H. R. Uviller, The Advocate, the Truth, and Judicial Hackles, s. 1075.

Nie jest też tak, że sędzia jest całkowicie bezczynny. Nie tylko istnieją określone sytuacje, w których, zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego, jest możliwe uaktywnienie się sędziego i wyrażenie przez niego określonej opinii: np. w przypadku pouczenia ławy przysięgłych o konieczności uniewinnienia („motions for directed acquittal”Zob. W. LaFave, J. Israel, N. King, O. Kerr, Criminal Procedure, St. Paul 2009, s. 1167 na podstawie sprawy Jackson v. Virginia, 443 U.S. 307, 99 S.Ct 2781, 61 L.Ed.2d 560 (1979), wyrok Sądu Najwyższego z 28 czerwca 1979 r.) lub w ramach instytucji pouczenia ławy przysięgłych o naturze przedstawionych przez strony dowodów („summary and comment on the evidence”)W. LaFave, J. Israel, N. King, O. Kerr, Criminal Procedure, s. 1168–1169 i sprawa Quericia v. United States, 289 U.S. 466, 53 S.Ct 698, 77 L.Ed. 1321 (1933), wyrok Sądu Najwyższego z 29 maja 1933 r., ale jego aktywność może również przybrać postać nieformalną. W tym przypadku w dużej mierze granice aktywności sędziego są zależne od jego osobistego podejścia do zasad procedury. Niektórzy sędziowie z entuzjazmem sterują kierunkiem i zakresem postępowania dowodowego, wzywając przedstawicieli stron i domagając się od nich konkretnego zachowania (lub rezultatu), podczas gdy inni zachowują całkowitą bierność. Tutaj pod uwagę trzeba wziąć kolejną cechę typową dla procesu amerykańskiego: mianowicie sędziami zostają najzdolniejsi z adwokatów (i prokuratorów). „Niektórzy z sędziów, wycofawszy się z rozgrywki, obserwują z łagodną i bezstronną czułością, chichocząc nostalgicznie, jak od czasu do czasu prawda jest zniekształcana lub zabijana w czasie procesu. Pogawędki w kawiarniach sądowych zawierają historie, często opowiadane z przyjemnością, jak przebiegły adwokat przechytrzył fakty sprawy i wygrał”.7 M. E. Frankel, The Search for Truth, s. 1034. Jednocześnie inni sędziowie potrafią pożegnać się z tym przyzwyczajeniem i podporządkować się poszukiwaniu prawdy materialnej. Ci sędziowie dostrzegają, że zmiana perspektywy prowadzi do powstania wątpliwości, których nie mieli jako członkowie palestry. Co do jednego wszyscy są jednak zgodni – aktywność sędziego powinna się kończyć tam, gdzie zaczyna się „przesąd sprawy” („prejudgment of a case”).

Jednak czy te istniejące już mechanizmy mogą być uznane za wystarczające, by doprowadzić do wydania wyroku na podstawie prawdziwych ustaleń faktycznych? Wydaje się, że obecnie istniejące uprawnienia sędziego są zdecydowanie niewystarczające. Pomimo zapewnień o dużych możliwościach wpływania na zachowanie stron w czasie rozprawy wydaje się, że nie można pozostawiać decyzji o tym, czy ustalimy w procesie prawdziwy przebieg wydarzeń, od swobodnej decyzji sędziego czy (jeśli chciałby on ustalić prawdę materialną) od działań nieformalnych. Całkowity brak wpływu na materiał dowodowy sędziego często zresztą nie jest akceptowany przez przedstawicieli tego zawodu: widzą oni, że prokurator powinien powołać dodatkowe dowody, żeby udowodnić winę oskarżonego (która dla osoby odpowiednio doświadczonej i wykształconej w pewnych przypadkach nie ulega wątpliwości), i nie mają żadnej możliwości wpłynięcia na materiał dowodowy. Oprócz frustracji – że prawda nie ujrzy światła dziennego – może to prowadzić do zakulisowych działań. Pewien sędzia do listy świadków, przekazanej w ręce prokuratora, dokleił karteczkę z informacją: „państwo powinno powołać dodatkowego świadka i zmienić kwalifikację prawną na usiłowanie włamania”. Taki zakulisowy (i niedozwolony) sposób przekazywania informacji został wykryty przez obrońcę i proces musiał zostać powtórzony.R. K. Flowers, An Unholy Alliance, s. 266. Uaktywnienie roli sędziego mogłoby realnie umożliwić ustalenie prawdziwego przebiegu wydarzeń tylko wtedy, gdyby miał on prawny obowiązek tak uczynić, a to z kolei byłoby realne tylko wówczas, gdyby mógł on samodzielnie powoływać dowody i uczestniczyć w przesłuchaniu świadków, zadając im kluczowe dla ustalenia prawdy pytania.

W celu zapewnienia, by rozstrzygnięcie zapadło na podstawie prawdziwych ustaleń faktycznych, konieczne byłoby odejście od modelu procesu ściśle kontradyktoryjnego i przyjęcie modelu procesu „mieszanego” (który można też nazwać kontradyktoryjnością ograniczoną)A. Alschuler, The Search for Truth, s. 67.. Ten model opierałby się na zapożyczeniu z kontynentalnej Europy niektórych elementów pozwalających sędziemu na lepsze panowanie nad materiałem dowodowym przedstawianym przez strony (moglibyśmy ten postulat określić jako „zmierzanie w stronę większej inkwizycyjności”)T. Stacy, The search for the truth in constitutional criminal procedure, „Columbia Law Review” 1991, nr 91, s. 1369.. Kluczowe znaczenie miałoby, po pierwsze, wprowadzenie uproszczonych akt sprawy (dossier), które jednak byłyby tworzone na sposób kontradyktoryjny: przedstawiciele obu stron przedstawialiby sądowi listy świadków, których zamierzają przesłuchać, razem ze streszczeniem oczekiwanych zeznań, a po drugie, umożliwienie sędziemu zadawania pytań świadkom (biegłym, oskarżonym) i powoływania dowodów (lub zobowiązywania stron do powoływania dowodów). Wyposażony w tak utworzone akta sprawy sędzia nie tylko mógłby kontrolować porządek przedstawiania dowodów, ale też przeprowadzić wstępne przesłuchanie świadka. W ramach tego przesłuchania przez sędziego świadek mógłby wypowiedzieć się swobodnie na temat sprawy, a po przeprowadzeniu przesłuchania przez strony – odpowiedzieć także na pytania sędziego. Naturalnie podstawowym wymaganiem w razie przyznania sędziemu takich kompetencji jest to, by w czasie tego przesłuchania zachował on pełną bezstronność. Drugim warunkiem musiałoby być, by sędzia powoływał własne dowody i przeprowadzał dowody powołane przez strony wyłącznie wyjątkowo, np. w „wyjątkowych wypadkach uzasadnionych szczególnymi okolicznościami” – które to sformułowanie naturalnie trzeba by zinterpretować od nowa. Takie kompetencje pozwoliłyby na otrzymanie przez sędziego kompletnego obrazu wydarzeń i zapewniłyby koherentność i efektywność postępowania dowodowego.

Takie uaktywnienie roli sędziego spotyka się zarówno z aprobatą, jak i zdecydowanym sprzeciwem doktryny amerykańskiej. Duża grupa jej przedstawicieli uważa interwencję sędziego w materiał dowodowy za coś niestosownego, a odejście sędziego od jego neutralnej pozycji w procesie – za „pierwotny grzech”.H. R. Uviller, The Advocate, the Truth, and Judicial Hackles, s. 1074; M. H. Freedman, Judge Frankel’s Search, s. 1063; M. H. Freedman, A. Smith, Understanding, s. 19; L. L. Fuller, The Adversary System, s. 45. Model kontynentalny procesu karnego jest utożsamiany z tym obowiązującym w państwach totalitarnych i komunistycznych i przeciwstawiany modelowi obowiązującemu w „wolnych państwach” – czyli modelowi czysto kontradyktoryjnemu. Jest to naturalną konsekwencją przedkładania bezstronności i neutralności sędziego nad osiągnięcie celu w postaci ustalenia prawdy materialnej.

Niechęć do uaktywnienia roli sędziego prowadzi do poszukiwania innego remedium na bolączki trapiące amerykański wymiar sprawiedliwości. Postuluje się np. przerzucenie ciężaru dążenia do ustalenia prawdy materialnej na przedstawicieli stron procesowych (czyli zarówno obrońcę, jak i prokuratora, którzy nazywani są zbiorczo „counsels”).M. E. Frankel, The Search for Truth, s. 1055. Jeśli chodzi o prokuratora, to obecnie żadne przepisy nie nakładają na niego obowiązku dążenia do ustalenia prawdy materialnej w procesie. W praktyce równie powszechne, jak w przypadku obrońców, są działania prokuratora zmierzające do ukrycia (niewprowadzenia ich do procesu) pewnych informacji, jeśli ich brak zwiększa szanse na uzyskanie wyroku skazującego. Jedynym ograniczeniem tego procederu jest zakaz przedstawiania fałszywych dowodów winy. Za fundamentalne dla ustanowienia tego obowiązku uznaje się orzeczenie Sądu Najwyższego w sprawie Mooney v. Holohan z 1935 r. W wyroku tym Sąd uznał, że zasada rzetelnego procesu (due process clause) obowiązuje wszystkie organy wymiaru sprawiedliwości, w tym także prokuratorów, i dlatego też świadome użycie przez prokuratora fałszywego zeznania naruszyło tę zasadę; uczyniło z procesu karnego jedynie „pretekst”, dzięki któremu rząd rozmyślnie wykorzystał sędziego i ławę przysięgłych do uzyskania wyroku skazującego.Mooney v. Holohan, 294 U.S. 103, 55 S. Ct. 340, 79 L. Ed. 791 (1935), wyrok Sądu Najwyższego z 21 stycznia 1935 r., teza nr 2. W kolejnych wyrokach ustalono, że ta zasada nie odnosi się jedynie do świadomego wykorzystania przez prokuratora fałszywych zeznań, ale także do sytuacji, w której nie dokona on korekty zeznania świadka, który zeznaje fałszywie (bez uzyskania uprzedniej autoryzacji przez prokuratora, ale na korzyść oskarżenia).Alcorta v. Texas, 355 U.S. 28, 78 S. Ct 103, 2 L.Ed.2d 9 (1957), wyrok Sądu Najwyższego z 20 listopada 1957 r. Ta zasada, w procesie kontynentalnym oczywista, nie może nigdy zastąpić pozytywnego obowiązku poszukiwania prawdy materialnej przez oskarżyciela. Przekonanie o tym, że prokurator ma obowiązek ustalenia prawdziwych faktów sprawy – w przeciwieństwie do obrońców – wyrażono wprawdzie w jednym z orzeczeń Sądu Najwyższego (w orzeczeniu w sprawie United States v. Wade), jednak znalazło się ono wyłącznie w zdaniu odrębnym (częściowo) jednego z sędziów. Sędzia SN White stwierdził mianowicie, że każdy organ ścigania ma obowiązek „skazania winnego i upewnienia się, że nie skazuje osoby niewinnej. Ma on zapewnić, by proces karny stał się procedurą zmierzającą do ustalenia prawdziwych faktów sprawy (...) W związku z tym obowiązkiem nasz system kontradyktoryjny nie jest wcale kontradyktoryjny”.United States v. Wade, sekcja 258. Jakkolwiek ten postulat wydaje się w oczywisty sposób zasadny, to nie znajduje powszechnego poparcia w doktrynieTakie przekonanie wyraża jednak np. B. L. Gershman, The Prosecutor’s Duty to Truth, „Georgetown Journal of Legal Ethics” 2001, nr 14, s. 311. ani nie jest odzwierciedlony w przepisach. Jednocześnie nie wydaje się, by zmiana, polegająca na wprowadzeniu obowiązku prokuratora działania zgodnie z zasadą obiektywizmu, stanowiąc warunek sine qua non, była warunkiem wystarczającym do poczynienia w procesie ustaleń faktycznych zgodnych z prawdą. Nieodzowne jest jednakowoż zaangażowanie w ten proces sędziego.

O ile można się zgodzić, że oskarżyciel powinien działać zgodnie z zasadą obiektywizmu, o tyle niemożliwe jest nałożenie takiego obowiązku na obrońcę. Trudno sobie wyobrazić, by obrońca działał w interesie prawdy, jeśli broni klienta, który jest winny i nie przyznaje się do winy. W poszukiwaniu sposobów na zapewnienie ujawnienia prawdy w procesie karnym przedstawiono pewne pomysły na zaangażowanie w ten proces obrońcy. Po pierwsze, sugerowano, że można na niego nałożyć obowiązek poinformowania sędziego i przeciwnej strony o istnieniu innych dowodów w sprawie (mających wpływ na ujawnienie prawdy materialnej), nawet jeśli nie miałby zamiaru ich prezentować na poparcie swojej sprawy. Druga propozycja to nałożenie na niego zarówno obowiązku zapobiegania czynieniu nieprawdziwych twierdzeń przez świadka, jak i zakazu zatajania informacji w czasie przesłuchania (czyli nakazu przesłuchiwania świadków w ten sposób, by wydobyć od nich całą prawdę, a nie tylko część prawdy korzystną dla swojej wersji wydarzeń). Zarówno z punktu widzenia modelu procesu ściśle kontradyktoryjnego, jak i kontynentalnego nie są to propozycje ani racjonalne, ani możliwe do przeprowadzenia.Ta propozycja, przedstawiona przez M. Frankela, spotkała się z najgorętszym sprzeciwem. W chwili obecnej więcej zwolenników znalazła propozycja pożyczenia pewnych elementów z systemu kontynentalnego niż modyfikacji zasad etyki zawodowej adwokatów. Zob. m.in. A. Alschuler, Lawyers and Truth-Telling, „Harvard Journal of Law and Public Policy” 2003, nr 26, s. 189; D. Walfish, Making Lawyers for the Truth: The Influence of Marvin Frankel’s Proposal for Reforming the Adversary System, „Seton Hall Law Review” 2005, nr 35, s. 627; C. Menkel-Meadow, The Trouble with The Adversary System, s. 5. Nałożenie na obrońcę takiego obowiązku mogłoby prowadzić do odrzucenia przez oskarżonego możliwości posiadania obrońcy, gdyż stanowiłby zbyt duże zagrożenie dla linii obrony oskarżonego;Zob. H. R. Uviller, The Advocate, the Truth, and Judicial Hackles, s. 1072. „prawda bowiem nie jest przyjacielem oskarżonego”.Ibidem, s. 1073. Obowiązek ujawnienia prawdy przez obrońcę wykluczałby możliwość zachowania tajemnicy adwokackiej. Uczynienie obrońcy odpowiedzialnym za ustalenie prawdy nałożyłoby na niego „pozytywny obowiązek zdrady”.Ibidem, s. 1073–1074. Obrońca może jedynie wtedy wykonywać skutecznie swoją pracę, jeśli klient mu zaufa; a zaufać może jedynie wtedy, gdy obrońca może mu obiecać absolutną tajemnicę.M. H. Freedman, Judge Frankel’s Search, s. 1065; W. T. Pizzi, Judge Frankel and the Adversary System, „University of Colombia Law Review” 1981, nr 52, s. 357, 365. Nie byłoby to również zgodne z rozłożeniem ciężaru dowodu: to państwo ma udowodnić winę, czyli ujawnić prawdę, a zadaniem obrońcy jest podważanie teorii przedstawionej przez przedstawiciela państwa.Naturalnie naginanie i unikanie prawdy jest udziałem jedynie obrońców, którzy wiedzą (lub się domyślają), że ich klient jest winny. W interesie obrońcy osoby niewinnej jest ujawnienie jak największej ilości faktów i informacji oraz przeprowadzenie kompleksowego i szczegółowego dochodzenia w celu ujawnienia prawdy. Zwraca na to uwagę: M. E. Frankel, Some Comments on „Our Constitutionalized Adversary System” by Monroe H. Freedman, „Chapman Law Review” 1999, nr 2, s. 257. Tak więc rozwiązaniem problemu poszukiwania prawdy materialnej nie może być nałożenie tego obowiązku na obrońcę. Za wystarczający należy uznać zakaz przedstawiania fałszywych dowodów (w rozumieniu prawa karnego materialnego), powszechnie uznawany za wyznaczający granice wpływania przez obrońcę na materiał dowodowy. Jednak dyskusja na temat wyznaczania takich granic nie cichnie, a jednym z jej elementów stało się wprowadzenie przez stan New Jersey tzw. Reguły 3.3(a)(5) New Jersey Disciplinary Rules of Professional Conduct.New Jersey Disciplinary Rules of Professional Conduct, na stronie: https://www.law.cornell.edu/ethics/nj/code/ NJ_CODE.HTM#Rule_3.3 (dostęp: 24 listopada 2015 r.). Ten przepis zakazuje obrońcy zatajenia przed sądem istotnego faktu, o którym wie on, że jego brak może, racjonalnie rzecz oceniając, wprowadzić sąd w błąd – chyba że ujawnienie tego faktu jest niezgodne z wiążącym go prawnym przywilejem. Nie wolno mu też czynić fałszywych oświadczeń ani oferować fałszywej porady. Rada adwokacka tego stanu od wielu lat rekomenduje usunięcie tego przepisu, jako że „sama natura tego przepisu czyni zastosowanie się do niego trudnym”.Cyt. za: D. Walfish, Making Lawyers, s. 666. Z tego samego powodu nie tylko zawodowe organy dyscyplinarne, ale i same sądy wydają się ignorować istnienie tej reguły „z powodu fundamentalnego potępienia palestry dla jej treści".Ibidem, s. 643–644.

W obecnym kształcie nie można uznać, że amerykański proces ściśle kontradyktoryjny ma na celu ustalenie prawdy materialnej. Po pierwsze, żaden organ nie ma takiego obowiązku. Po drugie, sama natura procesu ściśle kontradyktoryjnego uniemożliwia ustalenie prawdy.J. Langbein, The origins of adversary criminal trial, Oxford 2003, s. 8 i J. Spencer, Evidence, (w:) European Criminal Procedures, red. M. Delmas-Marty, J. Spencer, Cambridge 2004, s. 595. Jest zbyt wiele czynników uniemożliwiających osiągnięcie tego celu. Za dwa główne należy uznać brak możliwości wywierania wpływu przez sędziego na zakres materiału dowodowego, a także podporządkowanie dowodów – ich zakresu i sposobu prezentacji – realizacji imperatywu w postaci wygranej jednej ze stron.

Jakie są konsekwencje takiego ukształtowania procedury karnej? Ponieważ nie ma dużych szans na to, że w czasie postępowania sądowego zostanie ustalona prawdziwa wersja wydarzeń, to zdecydowanie się na proces stanowi zbyt duże ryzyko (istnieje nawet teoria w doktrynie uznająca unikanie procesu za cel procesu karnego – the bargaining incentive theory)G. Goodpaster, On the Theory, s. 140.. Orzekanie przez ławę przysięgłych, korzystanie z praw przez oskarżonego (prawo do milczenia) czy zdolności prawników – wszystkie te zmienne czynią niemożliwym przewidywanie wyniku procesu – i to dla obu jego stron. Postępowanie sądowe jest uważane za wyjątkową metodę zakończenia sprawy karnej, która wchodzi w grę tylko wówczas, jeśli sprawy nie da się zakończyć konsensualnie. Obie strony mają zbyt wiele do stracenia w czasie procesu, a z kolei sporo do zyskania w procesie negocjacji. Pragmatyzm anglosaskich prawników prowadzi nawet do stwierdzenia, że nawet jeśli kontradyktoryjna rozprawa nie może gwarantować orzekania na podstawie prawdziwych ustaleń faktycznych, to problem ten nie jest aż tak poważny, skoro jedynie 5% spraw karnych jest rozstrzygane w ten sposób.Ibidem. Nie można jednak nie zauważyć, że konsensualne zakończenie procesu karnego w pozostałych 95% spraw, w drodze porozumienia między stronami, również odległe jest od opierania się na prawdziwym przebiegu wydarzeń.

Na cały model amerykańskiego procesu karnego składają się nie tylko elementy o charakterze ściśle proceduralnym, ale i systemowym, takie jak przekazanie prawa do rozstrzygania sporów prawnych (i to zarówno o charakterze karno-, jak i cywilnoprawnym) w ręce obywateli (czyli ławy przysięgłych), którzy są dobierani według określonego klucza utworzonego przez strony postępowania, czy też wybieralność (lub kadencyjność) sędziów i prokuratorów, czy wreszcie charakter prawny oświadczeń składanych przez oskarżonego, który może występować w procesie tylko jako świadek. Werdykt ławy przysięgłych jest często nieprzewidywalny, nie orzeka ona bowiem wyłącznie na podstawie materiału dowodowego, ale często również emocjonalnego podejścia do sprawy. To dopiero wszystkie elementy procesu decydują o jego praktycznym wymiarze i skuteczności. Dlatego nie można automatycznie przenosić oceny funkcjonowania zasady kontradyktoryjności w procesie amerykańskim na grunt całkiem innego systemu postępowania karnego, który działa przy użyciu innych komponentów. To dopiero w świetle całokształtu komponentów (poszczególnych elementów procesu, czyli rozwiązań i instytucji procesowych) możemy oceniać skuteczność przyjętej metody prowadzenia postępowania karnego. Jeśli więc ten model procedury karnej nie uznaje, by celem nadrzędnym było orzekanie na podstawie prawdziwych ustaleń faktycznych, to nie jest konieczne przeprowadzanie żadnych zmian. Nie jest jednak możliwe utrzymywanie iluzji, zgodnie z którą taki cel jest realizowany w obecnym stanie prawnym. By mógł on być osiągnięty, konieczne jest wprowadzenie sugerowanych zmian (nałożenie na prokuratora obowiązku działania zgodnie z zasadą obiektywizmu oraz uaktywnienie roli sędziego) i skierowanie go „w stronę większej inkwizycyjności”.