WSTĘP

Instytucja kuratora nieobecnego należy do tradycyjnych instytucji prawa prywatnego, sięgających swymi korzeniami prawa rzymskiegoW. Osuchowski, Rzymskie prawo prywatne. Zarys wykładu, Warszawa 1988, s. 243, oraz K. Kolańczyk, Prawo rzymskie, PWN, Warszawa 2000, s. 255–261. i rozwijanych w drodze powolnej ewolucjiObowiązujący od 1812 r. na terenie Cesarstwa Austriackiego (później Austro-Węgier) ABGB instytucję kuratora nieobecnego, zbliżoną do obecnie obowiązującej, zawierał w § 276–278. Z kolei obowiązujący od 1900 r. na terenie Drugiej Rzeszy BGB instytucję kuratora nieobecnego regulował w § 1911. Ponadto instytucji tej dotyczył § 1915, zawierający odesłanie do przepisów o opiece (§ 1773–1908 BGB). To rozwiązanie ewidentnie stało się wzorem dla późniejszych rozwiązań polskich. Od 1 lipca 1946 r. kwestię tę regulowały przepisy dekretu z dnia 14 maja 1946 r. prawo opiekuńcze (Dz.U. nr 20, poz. 135), a konkretnie art. 58 tego aktu. Ponadto z mocy odesłania zawartego w art. 49 § 1 do kurateli stosowano odpowiednio przepisy o opiece, która z kolei była – przez odesłanie z art. 22 § 1 – ściśle powiązana z władzą rodzicielską. W okresie między 1 października 1950 r. a 1 stycznia 1965 r. kwestia kurateli za nieobecnego uregulowana była w przepisach ustawy z dnia 18 lipca 1950 r. Przepisy ogólne prawa cywilnego (Dz.U. nr 34, poz. 311), w art. 31 oraz w art. 32, zawierającym odesłanie do stosowanych odpowiednio przepisów o opiece. Od 1 stycznia 1965 r. kwestie te regulują przepisy obowiązującego obecnie Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego.. Być może to właśnie sprawia, że we współczesnej nauce prawa instytucja ta wydaje się nie wzbudzać większego zainteresowania. Autorzy komentarzy do art. 184 k.r.o. czy art. 601 k.p.c. nie próbują nawet przedstawić istoty tej instytucji, tylko ograniczają się do przytoczenia nielicznego orzecznictwa SN, nie dostrzegając występujących w praktyce problemów związanych z kwestią ustanowienia kuratora oraz określenia jego kompetencji. Tymczasem instytucja ta jest w obecnym stanie prawnym uregulowana w sposób wysoce wadliwy i w efekcie w praktyce nie jest w stanie spełnić swojej funkcji. Niniejszy artykuł stanowi próbę zwrócenia uwagi na potrzebę zajęcia się zarówno przez naukę prawa, jak i przez ustawodawcę problemami pojawiającymi się na etapie ustanawiania kuratora nieobecnego oraz związanymi z jego funkcjonowaniem.

I. PROBLEMY ZWIĄZANE Z PROCESEM USTANOWIENIA KURATORA DLA NIEOBECNEGO

1. Regulacje materialnoprawne

Zgodnie z treścią art. 178 § 1 k.r.o. „kuratora ustanawia się w wypadkach w ustawie przewidzianych”. W przypadku kuratora nieobecnego kompletną regulację takich przypadków zawiera art. 184 § 1 k.r.o. Stanowi on, że: „Dla ochrony praw osoby, która z powodu nieobecności nie może prowadzić swoich spraw, a nie ma pełnomocnika, ustanawia się kuratora. To samo dotyczy wypadku, gdy pełnomocnik nieobecnego nie może wykonywać swoich czynności albo gdy je wykonywa nienależycie”. Literalne brzmienie tego przepisu wskazuje trzy przesłanki ustanowienia kuratora nieobecnego:

1. nieobecność osoby,
2. potrzebę prowadzenia jej spraw oraz
3. brak pełnomocnika lub jego nienależyte działanie.

Prawdziwym źródłem problemów jest jednak dodatkowa przesłanka, która wykształciła się w praktyce. Mianowicie w orzecznictwiePostanowienie SN z 10 października 1950 r., C 248/50, „Nowe Prawo” 1951, nr 12, s. 40–41; postanowienie SN z 24 lutego 1995 r., II CRN 155/94, LEX nr 497751; wyrok SN z 23 maja 2003 r., III CA 1/2003, LexPolonica nr 1624828; uchwała SN z 24 stycznia 2007 r., III CZP 143/2006, LexPolonica nr 1152330, OSNC 2007, nr 11, poz. 166; wyrok NSA z dnia 22 lipca 2008 r., I OSK 1156/2007, LexPolonica nr 2253819; wyrok WSA w Warszawie z 2 grudnia 2009 r., IV SA/Wa 1770/2009, LexPolonica nr 2582098. idoktrynieS. Kalus, (w:) K. Piasecki (red.), Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, LexisNexis, Warszawa 2011, LexPolonica, komentarz do art. 184; J. Strzebińczyk, (w:) T. Smyczyński (red.), Prawo rodzinne i opiekuńcze. System Prawa Prywatnego, t. 12, C. H. Beck 2011, s. 909; J. Ignatowicz, (w:) K. Pietrzykowski (red.), Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, C. H. Beck, Warszawa 2012, s. 1229; H. Haak, Opieka i kuratela. Komentarz, Toruń 2004, s. 313; J. Ignatowicz, (w:) J. S. Piątowski (red.), System prawa rodzinnego i opiekuńczego, PAN 1985, s. 1201. za bezdyskusyjny uznaje się pogląd, jakoby niedopuszczalne było ustanowienie kuratora dla osoby nieżyjącej. W praktyce pogląd ten powoływany jest jako oczywisty i niewymagający uzasadnienia. Mimo to wypada go uznać za trafny, jako że przemawiają za nim następujące względy.

Po pierwsze, w doktrynieJ. Ignatowicz, (w:) Kodeks, s. 1229; J. Ignatowicz, (w:) System, s. 1201. uznaje się, że osoba zaginiona w rozumieniu art. 29–31 k.c. jest zarazem osobą nieobecną w rozumieniu zd. 1 § 1 art. 184 k.r.o. Powołane przepisy k.c. uznają fakt zaginięcia za jedną z przesłanek uznania osoby za zmarłą. Pozwala to stwierdzić, że osoba nieobecna (zaginiona) nie może być automatycznie utożsamiana z osobą nieżyjącą.

Po drugie, co ważniejsze, z chwilą śmierci osoby fizycznej przysługujące jej prawa i obowiązki majątkowe albo wygasają, albo przechodzą na inne osoby (art. 922 § 1 i 2 k.c.). W rezultacie zmarła osoba fizyczna nie może już mieć żadnych praw, które wymagałyby ochronyWarto zauważyć, że w tych przypadkach, w których prawo materialne wyraźnie pozwala na powołanie kuratora dla osoby nieżyjącej, służy to nie ochronie praw tej osoby, ale jest konieczne dla ochrony praw innych osób – por. art. 61[10] § 2, art. 61[12] § 2, art. 70 § 2, art. 82 § 3, art. 83 § 2, art. 84 § 2 k.r.o. Potwierdza to oczywistą tezę, że osoby zmarłe nie mają już praw czy interesów.. W takiej sytuacji nie sposób sobie wyobrazić, by osoba taka miała wymagające prowadzenia sprawy w rozumieniu zd. 1 § 1 art. 184 k.r.o. Stąd istotnie przepisy prawa materialnego nie przewidują możliwości ustanowienia kuratora dla takiej osoby. Dodatkowo kurator nieobecnego może być ustanowiony wyłącznie na wniosek osoby mającej w tym interes prawny (art. 601 w zw. z art. 510 § 1 k.p.c.). Nie sposób wyobrazić sobie sytuacji, w której wszystkie prawa i obowiązki danej osoby wygasły bądź przeszły na spadkobierców, a jednocześnie inny podmiot ma interes prawny wymagający działania takiej osoby. A zatem również względy proceduralne wykluczają możliwość ustanowienia kuratora dla osoby nieżyjącej.

Problem w tym, że w praktyce jak najbardziej możliwe jest zarówno to, że w dacie ustanowienia kuratora osoba nieobecna już nie żyje, jak i to, że osoba ta umrze w czasie, kiedy kurator dla niej ustanowiony będzie działał. W doktrynieH. Haak, Opieka, s. 313; J. Ignatowicz, (w:) Kodeks, s. 1229; J. Ignatowicz, (w:) System, s. 1201; S. Breyer, M. Grudziński (red.), J. Ignatowicz, Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, Warszawa, Wydawnictwo Prawnicze 1966, s. 816. wyraźnie dopuszcza się możliwość ustanowienia kuratora nieobecnego w sytuacji, gdy nie wiadomo, czy dana osoba żyje. Element takiej niepewności wydaje się wynikać w sposób nieunikniony z istoty tej instytucji. Podobnie na sprawę musiał patrzeć SN, wypowiadając się w swym orzecznictwieWyrok SN z 12 kwietnia 1994 r., II CR 18/94, LEX nr 80722, z powołaniem się na orzeczenie SN z 8 marca 1957 r., 3 CR 179/57, OSPiKA 1958, z. 1, poz. 28. Kwestia ta zostanie szerzej omówiona w dalszej części artykułu. w kwestii skutków czynności dokonanych przez kuratora za osobę, która w dacie czynności już nie żyła. Dalej w orzecznictwieOrzeczenia sądów administracyjnych wypowiadające taki pogląd zostaną szczegółowo omówione w dalszej części artykułu. Warto zauważyć, że analogiczny pogląd został wyrażony przez SN w odniesieniu do kuratora procesowego – orzeczenie SN z 8 marca 1957 r., 3 CR 179/57, LexPolonica nr 316130. podnosi się, że niemożność ustanowienia kuratora pojawia się dopiero w sytuacji, gdy jest pewność, a nie tylko pewne prawdopodobieństwo, że dana osoba nie żyje.

W praktyce natomiast często zdarza się, że pozostawanie osoby zaginionej przy życiu jest w świetle zasad doświadczenia życiowego skrajnie nieprawdopodobne czy wręcz niemożliwe, ale jednocześnie nie istnieją dowody na to, że ta osoba nie żyje. Z taką sytuacją zmierzył się NSA w sprawie I OSK 1156/2007Wyrok NSA z 22 lipca 2008 r., I OSK 1156/2007, LexPolonica nr 2253819.. Sąd ten uznał, że „ustanowienie kurateli na zasadzie art. 184 k.r.o. wchodzi w grę tylko wtedy, gdy wprawdzie określona osoba jest nieobecna, jednakże istnieje prawdopodobieństwo, że pozostaje przy życiu. Jeśli bowiem prawdopodobieństwo to zostaje wykluczone i ustalony zostanie fakt zgonu tej osoby, wówczas kuratela traci podstawę faktyczną i prawną”. Konkludując, NSA stwierdziłW istocie w przytoczonym fragmencie NSA zacytował i podzielił pogląd wyrażony przez WSA w Warszawie w wyroku z 9 grudnia 2005 r., I SA/Wa 93/2005. W dalszej części artykułu wyrok ten będzie szeroko komentowany, w tym miejscu wystarczy zauważyć, że przytoczony pogląd „nie wytrzymał konfrontacji z rzeczywistością”., że „dopiero uzyskanie odpisu aktu zgonu lub prawomocnego orzeczenia sądu o stwierdzeniu zgonu, bądź uznaniu za zmarłego i brak prawomocnego postanowienia o stwierdzeniu nabycia spadku po zmarłym, uprawniałby organ do zawieszenia postępowania z powodu braku następców prawnych. W związku z tym, dopóki organ nie dysponuje aktem zgonu lub prawomocnym postanowieniem sądu o stwierdzeniu zgonu, czy też o uznaniu za zmarłego, zachodzi konieczność ustanowienia kuratora osoby nieobecnej”.

Pogląd ten znajduje oparcie w treści art. 4 ustawy z 29 września 1986 r. Prawo o aktach stanu cywilnego(dalej: p.a.s.c.),Tekst jedn. Dz.U. z 2011 r. nr 212, poz. 1264. który stanowi, że: „Akty stanu cywilnego stanowią wyłączny dowód zdarzeń w nich stwierdzonych”. W odniesieniu do tego przepisu SN w postanowieniu z 11 grudnia 2002 r.Postanowienie SN z 11 grudnia 2002 r., I CK 348/2002, LexPolonica nr 2794841. stwierdził, że: „Wyraz «wyłączny» użyty w art. 4 wskazuje na to, że tylko na podstawie aktu stanu cywilnego dopuszczalne jest udowodnienie faktu urodzenia, małżeństwa lub zgonu”. Podobnie w uzasadnieniu postanowienia z 24 maja 1999r.Postanowienie SN z 24 maja 1999 r., II CKN 356/98, LexPolonica nr 2805682. SN stwierdził, że „w postępowaniu sądowym pochodzenie określonej osoby od danych rodziców, jej miejsce i datę urodzenia dowodzić można jedynie za pomocą aktu stanu cywilnego, a inne dowody tych faktów są wyeliminowane. Brak właściwego aktu stanu cywilnego jest zatem tożsamy z brakiem dowodu”.

Dodatkowym argumentem za trafnością poglądu NSA jest treść art. 31 § 1 k.c. Zgodnie z jego brzmieniem: „Domniemywa się, że zaginiony zmarł w chwili oznaczonej w orzeczeniu o uznaniu za zmarłego”. W doktrynieS. Dmowski, (w:) S. Dmowski, S. Rudnicki, Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga pierwsza. Część ogólna, LexisNexis, LexPolonica, wyd. X, Warszawa 2011, teza 1 do art. 31. podnosi się, że z przepisu tego wynika nietypowe domniemanie polegające na tym, iż: „Bez orzeczenia sądowego nie można powołać się na domniemanie śmierci zaginionego”. Logiczną konsekwencją takiego rozwiązania jest swoiste domniemanie, że osoba zaginiona pozostaje przy życiu, trwające do chwili, gdy zapadnie orzeczenie o uznaniu za zmarłego.

Istotnie zatem de lege lata jedynym środkiem udowodnienia, że dana osoba nie żyje, jest jej akt zgonu. Do zilustrowania problemów, jakie wynikają z takiego stanu rzeczy, doskonale posłużyć mogą dwa orzeczenia – wyrok WSA w Warszawie w sprawie I SA/Wa 1175/2008Wyrok WSA w Warszawie z 2 grudnia 2008 r., I SA/Wa 1175/2008, LexPolonica nr 2224752. oraz wyrok SN sprawie III CA 1/2003Wyrok SN z 23 maja 2003 r., III CA 1/2003, LexPolonica nr 1624828..

Sprawa I SA/Wa 1175/2008 jest niezwykła z tego powodu, że WSA zajmował się nią już po raz trzeciWcześniej zapadły w niej wyroki z 23 stycznia 2004 r., I SA 37/2002 oraz z 9 grudnia 2005 r., I SA/Wa 93/2005.. W trakcie rozpoznawania tej sprawy po raz drugiCzyli wydając wyrok z 9 grudnia 2005 r., I SA/Wa 93/2005, LEX nr 189773. WSA stwierdził kategorycznie, że: „Dopóki organ nie dysponuje aktem zgonu strony (osoby fizycznej) lub prawomocnym postanowieniem sądu o stwierdzeniu zgonu, czy też o uznaniu za zmarłego, dopóty zachodzi konieczność ustanowienia kuratora dla osoby nieobecnej. Dopiero uzyskanie przez organ odpisu aktu zgonu lub prawomocnego orzeczenia sądu o stwierdzeniu zgonu, bądź uznaniu za zmarłego i brak prawomocnego postanowienia o stwierdzeniu nabycia spadku po zmarłym uprawniałby do zawieszenia postępowania z powodu braku następców prawnych”. Pogląd ten został powtórzony później przez NSAChodzi o przytoczony powyżej wyrok NSA z 22 lipca 2008 r., I OSK 1156/2007, LexPolonica nr 2253819.. Z uwagi na treść art. 153 p.p.s.a.Ustawa z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz.U. nr 153, poz. 1270 z późn. zm. WSA był już tym poglądem związany i w sprawie I SA/Wa 1175/2008Wyrok WSA w Warszawie z 2 grudnia 2008 r., I SA/Wa 1175/2008, LexPolonica nr 2224752. był zmuszony pogląd ten powtórzyć.

Problem w tym, że wykonując wytyczne WSA z wyroku I SA/Wa 93/2005, organy administracji publicznej ustaliły, że kobieta, co do której zachodziły wątpliwości, czy żyje, urodziła w 1909 lub 1910 r. córkę. Gdy się weźmie pod uwagę, że sąd orzekał w końcu 2008 r., pozwalało to oszacować, że kobieta owa, gdyby żyła, miałaby co najmniej 110 lat, a prawdopodobnie raczej 120 lub więcejWynik 110 lat otrzymuje się przy – całkowicie nieprawdopodobnym – założeniu, że urodziła córkę, mając 12 lat. Bardziej prawdopodobne wydaje się, że miała co najmniej 18 lat, co daje na rok 2008 wiek 116 lat lub więcej.. Wobec takich faktów WSA w sprawie I SA/Wa 1175/2008 skapitulował i „uznał słuszność powyższych rozważań dotyczących S. D.”. Podkreślić należy, że sąd uczynił to, mimo że – jak sam wskazał – był związany wcześniej przyjętą wykładnią, która wykluczała poczynienie takiego ustalenia bez aktu zgonu lub równoważnego orzeczenia sądu, a zatem z naruszeniem art. 153 p.p.s.a. Dodatkowo orzeczenie to zapadło z naruszeniem art. 4 p.a.s.c.

Z kolei w sprawie, którą SN rozpoznawał pod sygnaturą III CA 1/2003Wyrok SN z 23 maja 2003 r., III CA 1/2003, LexPolonica nr 1624828., daty przedstawiają się następująco:

• a) Róża H. urodziła się 21 kwietnia 1888 r.;
• b) Wacław M. został ustanowiony kuratorem dla nieznanej z miejsca pobytu Róży H. „w latach 50.”;
• c) Dorota M. została ustanowiona kuratorem dla nieznanej z miejsca pobytu Róży H. w roku 1997;
• d) orzeczenie w pierwszej instancji w sprawie z powództwa Róży H. zastępowanych przez kuratora zapadło 7 października 1998 r.;
• e) Sąd Najwyższy rozpoznał apelację od tego orzeczenia (po przejęciu sprawy do rozpoznania w trybie art. 390 § 1 zd. 2 k.p.c.) w dniu 23 maja 2003 r.

Sąd Najwyższy nie zakwestionował ustanowienia dla nieobecnej Róży H. kuratora w latach 50. Uznał zatem, że jest dopuszczalne ustanowienie kuratora dla osoby liczącej 62–72 lata. Za niedopuszczalne uznał natomiast ustanowienie kuratora dla osoby, która w dacie orzekania liczyłaby 109 lat, nawet mimo że nie było jednoznacznych dowodów na jej śmierć.

Powyższy pogląd nie jest odosobniony. Można tu przywołać sprawę II CSK 86/2005Postanowienie SN z 14 lutego 2006 r., II CSK 86/2005, LexPolonica nr 1613708., gdzie SN uznał za niedopuszczalne ustanowienie kuratora procesowego na podstawie art. 144 k.p.c. dla osoby liczącej w dacie ustanowienia go ponad 100 lat. Mimo innej podstawy prawnej ustanowienia kuratora konieczne było takie samo przełamanie domniemania pozostawania osoby zaginionej przy życiu. Wreszcie należy zauważyć, że również w doktrynie spotkać można pogląd zakładający dopuszczalność ustalenia na podstawie roku urodzenia, że dana osoba nie żyjeH. Haak, Opieka, s. 312–313..

Powyższy pogląd, dopuszczający możliwość ustalenia, że dana osoba nie żyje, na podstawie dowodów innych niż akt zgonu, jest niewątpliwie zgodny ze zdrowym rozsądkiem. Problem w tym, że jest on niezgodny z prawem, konkretnie z jasną dyspozycją art. 4 p.a.s.c. Wydaje się, że rozwiązanie tego problemu na gruncie obowiązujących przepisów nie jest możliwe i wymagać będzie interwencji ustawodawcy. Do czasu, gdy ona nastąpi, w obrocie występować mogą kuratorzy (czyli przedstawiciele ustawowiArt. 98 § 1 zd. 1 w zw. z art. 155 § 2 w zw. z art. 178 § 2 k.r.o.) ustanowieni dla osób, które w oczywisty dla wszystkich sposób nie mogą pozostawać przy życiu. A przecież SN w swym orzecznictwieWyrok SN z 12 kwietnia 1994 r., II CR 18/94 LEX nr 80722, z powołaniem się na orzeczenie SN z 8 marca 1957 r., 3 CR 179/57, OSPiKA 1958, z. 1, poz. 28. uznaje, że: „Umocowanie kuratora ma swe źródło w orzeczeniu sądu opiekuńczego wydanym na podstawie ustawy, a jego czynności stosownie do treści art. 95 § 2 k.c. wywierają skutki bezpośrednio dla zastąpionego. Skutki czynności takiego kuratora pozostają w mocy nawet w razie późniejszego wykrycia, że osoba nieznana z miejsca pobytu w rzeczywistości nie żyła”. Przyjęte rozwiązanie oparte jest na czystej i oczywistej fikcji, a jednocześnie wydaje się być nie do pogodzenia z istotą przedstawicielstwa. Ponadto konstrukcja ta skutkuje przypisaniem dobrej wiary (art. 7 k.c.) osobie, która dokonuje czynności prawnej z kuratorem, wiedząc, że osoba, którą reprezentuje kurator, nie żyje. Wydaje się to być niespójne z potocznie ujmowaną dobrą wiarą.

2. Regulacje proceduralne

Artykuł 601 k.p.c. stanowi, że: „Dla osoby, która z powodu nieobecności nie może prowadzić swoich spraw, a nie ma pełnomocnika, ustanawia kuratora na wniosek osoby zainteresowanej sąd opiekuńczy miejsca ostatniego zamieszkania lub pobytu osoby nieobecnej”. Przepis ten wskazuje, że ustanowienie kuratora nieobecnego może nastąpić wyłącznie na wniosek osoby mającej w tym prawny interes (art. 510 § 1 w zw. z art. 601 k.p.c.), i jednocześnie wyłącza możliwość odpowiedniego stosowania w tym postępowaniu art. 570 k.p.c. Pogląd ten dominuje w doktrynieJ. Gudowski, (w:) T. Ereciński (red.), J. Gudowski, M. Jędrzejewska, K. Weitz, Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz. Część pierwsza. Postępowanie rozpoznawcze. Część druga. Postępowanie zabezpieczające, t. 3, Warszawa 2009, LexisNexis, LexPolonica, teza 2 i 3 do art. 601 oraz teza 7 do art. 570; S. Kalus, (w:) Kodeks, komentarz do art. 184; J. Bodio, (w:) J. Bodio, T. Demendecki, A. Jakubecki (red.), O. Marcewicz, P. Telenga. M. P. Wójcik, Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, LEX 2012, teza 2 do art. 601 oraz teza 3 do art. 570; M. Uliasz, Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, wyd. 2, C. H. Beck 2008, s. 888; A. Zieliński, (w:) A. Zieliński (red.), Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz do artykułów 506– 1217. Tom II, C. H. Beck 2006, s. 242; H. Haak, Opieka, s. 278–279, 369–370 oraz 379. i orzecznictwieUchwała SN z 24 listopada 2006 r., III CZP 89/2006, OSNC 2007, nr 9, poz. 128, LexPolonica nr 1013734., choć spotkać można też głosy przeciwneO istnieniu poglądów przeciwnych wspominają J. Bodio oraz J. Gudowski w ww. komentarzach, nie wskazując jednak, kto takowe wyraził. Natomiast S. Kalus w ww. komentarzu przypisuje te poglądy T. Erecińskiemu, co oznacza, że w praktyce wskazuje fragmenty omawiane wyżej, a napisane przez J. Gudowskiego, gdzie pogląd taki jest jednak jednoznacznie odrzucany. W praktyce pogląd o dopuszczalności ustanowienia kuratora nieobecnego z urzędu wyrażają J. Strzebińczyk, (w:) Prawo, s. 909 oraz M. Lech-Chełmińska, V. Przybyła, Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Praktyczny komentarz z orzecznictwem, Wydawnictwo Zrzeszenia Prawników Polskich, Warszawa 2006, s. 374–375, choć bez uzasadnienia. Wydaje się, że został on powtórzony za J. Ignatowiczem, który uważa, że art. 601 k.p.c. stanowi wyjątek od obowiązującej w postępowaniach z zakresu kurateli zasady działania sądu z urzędu, ale nie uchyla tej zasady. Tak w: J. Ignatowicz, (w:) Kodeks, teza 7 do art. 184. Z kolei S. Breyer, M. Grudziński (red.), J. Ignatowicz, Kodeks, s. 824 oraz s. 810 podnoszą, że art. 601 k.p.c. jako norma proceduralna nie może zmieniać regulacji materialnoprawnej. W efekcie w ich ocenie zasadą byłoby działanie sądu z urzędu na podstawie art. 145 § 2 w zw. z art. 178 § 2 k.r.o. Ponadto jako źródło ww. poglądu wskazywany jest powszechnie wyrok SN z 18 lutego 1969 r. w sprawie III CRN 427/68. Wyrok ten – w okrojonej wersji, dostępnej we wszelkich publikatorach – nie daje jednak podstaw do przyjęcia, że SN uznał, iż postępowanie w przedmiocie ustanowienia kuratora nieobecnego może być wszczęte z urzędu. Sąd uznał jedynie, że fakt niemożności prowadzenia przez nieobecnego spraw może być przez sąd badany z urzędu, co w świetle zd. 2 art. 232 w zw. z art. 13 § 2 k.p.c. nie powinno budzić wątpliwości..

Powyższa interpretacja ma solidne podstawy. Artykuł 601 k.p.c. jednoznacznie stanowi, że kuratora ustanawia się „na wniosek osoby zainteresowanej”. Zgodnie ze zd. 1 § 1 art. 510 k.p.c. zainteresowanym jest ten, „czyich praw dotyczy wynik postępowania”. A zatem przepis ten istotnie mówi o dopuszczalności złożenia wniosku przez zainteresowanego. Uznanie, że dopuszczalne jest wszczęcie postępowania w przedmiocie ustanowienia kuratora nieobecnego z urzędu (na podstawie art. 570 w zw. z art. 605 k.p.c.), skutkuje uznaniem części treści art. 601 k.p.c. za zbędną. Jest tak dlatego, że żaden przepis nie ogranicza prawa zainteresowanych do składania wniosków o wszczęcie postępowań wszczynanych z urzęduO dopuszczalności złożenia wniosku o wszczęcie postępowania podlegającego wszczęciu z urzędu przesądza treść art. 95 ust. 1 pkt 4 u.k.s.c., zgodnie z jego brzmieniem wniosek taki nie podlega opłacie.. Ponieważ niedopuszczalna jest taka wykładnia przepisów prawa, która prowadzi do uznania, że są one zbędne, należy uznać, iż art. 601 k.p.c. wyłącza stosowanie art. 570 w zw. z art. 605 k.p.c. i stanowi wyłączną i kompletną regulację trybu wszczęcia postępowania w przedmiocie ustanowienia kuratora nieobecnego.

Dodatkowy argument można wysnuć z absurdalnych rezultatów, do jakich prowadzą próby wskazania sądu, który byłby właściwy do ustanowienia kuratora nieobecnego z urzędu. Mianowicie podstawą taką nie może być art. 508 § 1 k.p.c. (którego zd. 2 akurat nieźle by się w praktyce do tego nadawało), jako że wyłącza go regulacja szczególna art. 570 § 1 w zw. z art. 605 k.p.c. Nie może tą podstawą być także art. 601 k.p.c., który wyraźnie wspomina o ustanowieniu kuratora na wniosek, choć przewidziana w nim zasada zapewne dobrze by się w praktyce sprawdzała. Zastosowanie go do przypadków ustanowienia kuratora nieobecnego z urzędu stanowiłoby jednak co najmniej wykładnię rozszerzającą, o ile nie analogię z tego przepisu. A takie zabiegi nie powinny mieć miejsca w odniesieniu do przepisów wyjątkowych. Nie może mieć zastosowania także art. 570 § 1 zd. 1 w zw. z art. 605 k.p.c., jako że w odniesieniu do osoby nieobecnej nie mogą być spełnione przesłanki z tego przepisu. Oznacza to, że pozostaje możliwość zastosowania art. 570 § 1 zd. 2 w zw. z art. 605 k.p.c. i sądem właściwym byłby – w każdym przypadku – Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy. Osiągnięty rezultat – konieczność odrzucenia dwóch potencjalnie racjonalnych zasad (z art. 508 § 1 zd. 2 oraz z art. 601 k.p.c.) i przyjęcia głęboko niepraktycznego rozwiązania – musi być uznany za absurdalny. Pozwala to postawić tezę, że przepisy nie przewidują, by jakiś sąd był właściwy do ustanowienia kuratora nieobecnego z urzędu, co potwierdza pogląd, jakoby działanie takie było niedopuszczalne.

Powyższym argumentom można przeciwstawić jeden bardzo poważny kontrargument – rażącą niespójność regulacji proceduralnych z istotą tej instytucjiJ. Ignatowicz, (w:) System, s. 1202; S. Breyer, M. Grudziński (red.), J. Ignatowicz, Kodeks, s. 810.. Kuratora nieobecnego ustanawia się w celu ochrony praw nieobecnego (art. 184 § 1 zd. 1 k.r.o.) i ma on kierować się dobrem nieobecnego oraz interesem społecznym (art. 154 w zw. z art. 178 § 2 k.r.o.). Instytucja ta stanowi przy tym (obok władzy rodzicielskiej, opieki i innych form kurateli) praktyczną realizację obejmującej całe prawo rodzinne zasady ochrony słabszych. A tymczasem proceduralna regulacja dodaje jeszcze jedną przesłankę ustanowienia takiego kuratora – może on zostać ustanowiony wyłącznie pod warunkiem, że inna osoba, mająca w tym interes prawny, złoży stosowny wniosek. Idąc dalej, należy stwierdzić, że wniosek może być uznany za zasadny tylko w takiej części, w jakiej ustanowienia kuratora wymaga interes osoby trzeciej, w pozostałej zaś podlega oddaleniu (arg. z art. 514 § 2 k.p.c.). A jednocześnie, wobec braku możliwości orzekania z urzędu, sąd jest związany treścią wniosku i nie może orzec ponad jego żądanie (art. 321 § 1 w zw. z art. 13 § 2 k.p.c.). W praktyce zatem zakres uprawnień kuratora nieobecnego jest pochodną interesu prawnego wnioskodawcy, bez względu na rzeczywistą potrzebę ochrony praw nieobecnego. W efekcie kurator nieobecnego staje się instytucją służącą przede wszystkim ochronie praw osób trzecich, a interesy nieobecnego chronione są – o ile w ogóle – jedynie przy okazjiPodobnie J. Strzebińczyk, (w:) Prawo, s. 909 oraz J. Ignatowicz, (w:) System, s. 1202..

Powyższe ma daleko idące skutki. W praktyce spotkać można np. przypadki rozdysponowywania mienia osoby nieobecnej przez osoby trzecie. Potrzeba ochrony interesu nieobecnego nie ulega wątpliwości. Tym niemniej osoby (m.in. nabywcy w dobrej wierze), które mają interes prawny w rozumieniu art. 510 § 1 k.p.c. do wystąpienia z wnioskiem o ustanowienie kuratora nieobecnego, z oczywistych przyczyn nie są tym zainteresowane (w potocznym tego słowa znaczeniu). Natomiast rodzina nieobecnego nie ma interesu prawnego i nie może doprowadzić do ustanowienia kuratora dla nieobecnego. Być może w intencji ustawodawcy rozwiązaniem ww. problemu byłaby aktywność prokuratora składającego wnioski o ustanowienie kuratorów (art. 7 zd. 1 k.p.c.J. Gudowski, (w:) Kodeks, teza 6 do art. 570; T. Żyznowski, (w:) K. Piasecki (red.), Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz do artykułów 506–1088, Tom II, wyd. 4, C. H. Beck 2006, s. 182; M. Uliasz, Kodeks, s. 851.). Niestety, stopień aktywności prokuratorów w sprawach cywilnych pozostawia wiele do życzenia.

Wyżej przedstawiona niespójność regulacji proceduralnych z istotą omawianej instytucji prawa materialnego stanowi ważki argument za przełamaniem wyniku wykładni językowej i systemowej art. 601 i art. 570 w zw. z art. 605 k.p.c. W ocenie piszącego te słowa sądy orzekające o ustanowieniu kuratorów nieobecnych powinny rozważyć, czy argumenty te nie stanowią wystarczającej podstawy do przyjęcia, że w sprawach tych możliwe jest działanie sądu z urzędu (art. 570 w zw. z art. 605 k.p.c.), przy jednoczesnym przyjęciu, że właściwość miejscową sądu wskazuje art. 601 k.p.c. stosowany przez analogięMożliwe wydaje się też uznanie, że odpowiednie stosowanie art. 569 § 1 zd. 1 k.p.c. polega na uznaniu, że w przypadku nieobecnego chodzi o ostatnie znane miejsce zamieszkania czy pobytu takiej osoby.. Zwolennikiem takiego poglądu był J. IgnatowiczJ. Ignatowicz, (w:) System, s. 1202. Konkretnie podnosił on, że art. 601 k.p.c. określa osobę wnioskodawcy tylko wtedy, gdy kurator ma być ustanowiony w interesie osoby trzeciej. Natomiast w razie potrzeby ustanowienia kuratora w interesie osoby nieobecnej sąd działa z urzędu. Niestety Autor nie dostrzegł problemów, jakie wynikają przy takim ujęciu w kwestii ustalenia właściwości sądu. Podobnie S. Breyer, M. Grudziński (red.), J. Ignatowicz, Kodeks, s. 809..

II. OKREŚLENIE KOMPETENCJI KURATORA NIEOBECNEGO

Analiza orzecznictwa prowadzi do wniosku, że również kwestia określenia granic kompetencji kuratora nieobecnego budzić może wątpliwości. Przedstawienie tych problemów wypada poprzedzić pewnymi uwagami o charakterze ogólnym.

Kuratora nieobecnego należy uznać za przedstawiciela ustawowego nieobecnegoH. Haak, Opieka, s. 314–315; J. Ignatowicz, (w:) System, s. 1203. (art. 98 § 1 zd. 1 w zw. z art. 155 § 2 w zw. z art. 178 § 2 k.r.o.). Nie jest on natomiast jego pełnomocnikiemWyrok SA w Katowicach z 10 listopada 2010 r., I ACa 258/10, LexPolonica nr 2497612., jako że nigdy nie udzielił kuratorowi pełnomocnictwa (art. 96 k.c.). Oznacza to, że do kuratora nie można stosować przepisów o pełnomocnictwie (art. 98–109[9] k.c.) wprost. Wobec braku generalnego odesłania nie ma również podstaw, by stosować je odpowiednio, a doktryna opowiada się także przeciwko możliwości stosowania przepisów o pełnomocnictwie do przedstawicielstwa ustawowego przez analogięM. Pazdan, (w:) Z. Radwański (red.), System Prawa Prywatnego, t. 2, Prawo cywilne – część ogólna, C. H. Beck, Warszawa 2008, s. 502 i powołana tam (przypis 1589) literatura..

O ile ustawa nie stanowi inaczej, każda czynność może być dokonana przez przedstawiciela (art. 95 § 1 k.c.). Nie oznacza to jednak, że przedstawiciel może dokonać każdej czynności. Wprost przeciwnie, na gruncie prawa cywilnego obowiązuje zasada autonomii woli stron. Wynika z niej, że – co do zasady – każdy działa samodzielnie. A zatem podstawową cechą przedstawicielstwa jest to, że: „Umocowanie zakreśla granice, w jakich przedstawiciel jest władny działać w imieniu i ze skutkiem dla reprezentowanego”S. Rudnicki, (w:) S. Dmowski, S. Rudnicki, Komentarz, teza 1 do art. 96..

Przenosząc powyższe uwagi ogólne na grunt instytucji kuratora nieobecnego, należy uznać, że kurator taki może działać tylko wtedy, gdy ma po temu umocowanie w postaci orzeczenia sądu. Rodzi się tu pytanie o skutki działania kuratora poza jego kompetencjami. W orzecznictwie wyrażony został pogląd, że czynności dokonane przez kuratora nieobecnego z naruszeniem przepisów wyznaczających granice jego umocowania uważane są za nieważne(art. 95 § 2 w zw. z art. 58 § 1 k.c.)Wyrok SN z 1 grudnia 2010 r., III KK 315/2009, R-OSNKW 2010, poz. 2388, LexPolonica nr 2451027.. Pogląd ten wypada uznać za trafny, jako że nieważność jest typowym skutkiem dokonania czynności z naruszeniem prawa (w tym przypadku art. 95 § 2 k.c.), o ile przepisy szczególne nie przewidują innej sankcji. W tym przypadku nie sposób wskazać takich przepisów. W szczególności, jak już sygnalizowano, wykluczyć należy stosowanie art. 103–105 k.c. Za niedopuszczalną uznać należy również analogię z tych przepisów, jako że w praktyce nie mogłyby spełnić swej funkcji w przypadku czynności dokonywanych przez kuratorów za osoby niemogące z jakiegoś powodu (np. nieobecność) złożyć oświadczenia woli.

Powyższe rozważania ujawniają, jak istotne jest w praktyce prawidłowe określenie granic kompetencji kuratora nieobecnego. Co więcej, inaczej niż w przypadku władzy rodzicielskiej i opieki, kompetencje kuratora nieobecnego nie są określone w ustawiePor. art. 95 § 1, art. 154 § 1 oraz art. 184 k.r.o.. Nie jest to jednak luka, lecz świadomie pozostawiona sądom sfera luzu decyzyjnego – dzięki takiemu rozwiązaniu sądy ustanawiające kuratora mogą ukształtować zakres jego kompetencji tak, jak tego wymagają okoliczności sprawy. Konkretnie w doktrynie bezdyskusyjnie przyjmuje się, że: „Zakres uprawnień kuratora osoby nieobecnej powinien być szczegółowo określony przez sąd ustanawiający takiego kuratora i powinien być uwidoczniony w treści zaświadczenia wydawanego kuratorowi. Powinien on uwzględniać takie uprawnienia, jakie są niezbędne do zapewnienia ochrony praw nieobecnego”S. Kalus, (w:) Kodeks, komentarz do art. 184; tak samo J. Gudowski, (w:) Kodeks, teza 4 do art. 601 oraz tezy 1 i 2 do art. 604; podobnie T. Żyznowski, (w:) Kodeks, s. 239; podobnie M. Uliasz, Kodeks, s. 890; podobnie J. Ignatowicz, (w:) Kodeks, s. 1230; podobnie H. Haak, Opieka, s. 270–271; podobnie J. Ignatowicz, (w:) System, s. 1203..

W praktyce kluczowe znaczenie okazuje się mieć – w ocenie piszącego te słowa – techniczna w swej naturze regulacja art. 604 k.p.c. Zgodnie z treścią tego przepisu: „W zaświadczeniu dla kuratora sąd określa zakres jego uprawnień”. Treść tego przepisu jest niejasna, gdyż reguluje on jedynie wycinek kwestii zaświadczeń wydawanych kuratorom nieobecnych. Wymaga on uzupełnienia o treść odpowiednio stosowanegoH. Haak, Opieka, s. 378. (z mocy art. 605 k.p.c.) art. 591 k.p.c., który stanowi w § 1, że: „Po złożeniu przyrzeczenia przez kuratora sąd opiekuńczy wydaje mu zaświadczenie”, w § 2 zaś, że: „Po zwolnieniu opiekuna lub ustaniu kurateli kurator obowiązany jest zwrócić sądowi opiekuńczemu otrzymane zaświadczenie”.

W efekcie należy uznać, że waga art. 604 k.p.c. sprowadza się do potwierdzenia zasady, że to sąd określa zakres kompetencji kuratora nieobecnego, która to zasada wynika raczej z art. 145 § 1 w zw. z art. 178 § 2 w zw. z art. 184 § 1 zd. 1 k.r.o. oraz faktu, że kompetencje kuratora nieobecnego nie zostały nigdzie wyraźnie uregulowane.

Omawiając instytucję zaświadczenia, w doktrynie stwierdzono, że: „Zakres uprawnień kuratora – inaczej niż jest to w wypadku opiekuna – może być różny i podlegać zmianom, stosownie do potrzeb i rodzaju kurateli. Z tego względu jego określenie w zaświadczeniu wydawanym przez sąd jest niezbędne. Każde postanowienie dotyczące ustanowienia kuratora powinno zawierać – umieszczone w sentencji – stwierdzenie rodzaju i zakresu kurateli. Tę część rozstrzygnięcia należy następnie odzwierciedlić w treści zaświadczenia, które jest dokumentem upoważniającym kuratora do podjęcia czynności prawnych w imieniu osoby zastępowanej”J. Gudowski, (w:) Kodeks, tezy 1 i 2 do art. 604; A. Zieliński, (w:) Kodeks, s. 245; H. Haak, Opieka, s. 378..

Podobnie w orzecznictwie WSA spotkać można pogląd, że: „W sentencji postanowienia o ustanowieniu kuratora sąd opiekuńczy ustala zakres jego uprawnień, stosownie do tego, jakich działań wymaga ochrona praw nieobecnego. Zakres ten może być różny i podlegać zmianom, stosownie do tego, jakich działań wymaga ochrona praw nieobecnego. Zakres ten może być różny i podlegać zmianom, stosownie do aktualnych potrzeb. Może zatem zaistnieć sytuacja, gdy jest ustanowiony kurator dla osoby nieobecnej, lecz zakres kurateli nie obejmuje reprezentowania nieobecnego w postępowaniu przed organem administracji publicznej w konkretnym postępowaniu administracyjnym. Organ administracji publicznej powinien wówczas wystąpić do sądu opiekuńczego z wnioskiem o rozszerzenie zakresu kurateli”Wyrok WSA w Rzeszowie z 20 marca 2008 r., II SA/Rz 887/2007, LexPolonica nr 2011156..

Pogląd ten jest jednak kontestowany przez NSA. Konkretnie w sprawie I OSK 1156/2007Wyrok NSA z 22 lipca 2008 r., I OSK 1156/2007, LexPolonica nr 2253819.sąd ten uznał, że „kurator ustanowiony dla osoby nieobecnej, o której mowa w art. 34 § 1 k.p.a., przez sąd rodzinny i opiekuńczy w trybie art. 184 k.r.o., jest – w odróżnieniu od kuratora procesowego z art. 143 i 144 k.p.c. – powołany do ochrony wszelkich interesów nieobecnego, a nie tylko do reprezentacji w konkretnym postępowaniu”. Pozwoliło to sądowi uznać, że kurator ustanowiony do wzięcia udziału w postępowaniu o przejęcie administracji spornej nieruchomości może działać również w innym postępowaniu – o przejęcie nieruchomości na własność.

Pogląd ten został powtórzony w postanowieniu NSA w sprawie I OZ 1107/2009Postanowienie NSA z dnia 7 grudnia 2009 r., I OZ 1107/2009, LexPolonica nr 2322493.. W sprawie tej NSA uznał, że kurator ustanowiony do wzięcia udziału w postępowaniu w przedmiocie wypłaty odszkodowania za działkę może następnie działać w postępowaniu sądowoadministracyjnym wywołanym zaskarżeniem decyzji o wypłacie odszkodowania.

Orzeczenia NSA sprowadzają się do uznania, że kurator nieobecnego ma nieograniczone kompetencje do działania w jego interesie. Pogląd ten do pewnego stopnia znajduje oparcie w brzmieniu art. 184 § 1 k.r.o., który stanowi przecież, że „dla ochrony praw osoby (…) ustanawia się kuratora”. Wydaje się, że brzmienie tego przepisu nie wyklucza uznania, że kuratora zawsze ustanawia się dla ochrony wszelkich praw. Przyjęcie takiej wykładni komentowanego przepisu wymaga „jedynie” odrzucenia jednomyślnych poglądów doktryny prawa cywilnego w tym zakresie, co nie jest przecież wykluczone.

Problem w tym, że wykładnia ta jest całkowicie oderwana od treści regulacji proceduralnej. Jak już wyżej zostało szczegółowo omówione, kurator nieobecnego może być ustanowiony wyłącznie na wniosek osoby mającej w tym interes prawny (art. 601 k.p.c.). Wniosek osoby, która nie ma interesu prawnego, podlega zatem oddaleniu (arg. z art. 514 § 2 k.p.c.). Dalej możliwa jest też sytuacja, w której wniosek zostanie uwzględniony w tej części, w której interes prawny został wykazany, w pozostałej zaś zostanie on oddalony. Wefekcie możliwość ustanowienia kuratora „w celu ochrony całokształtu spraw poddanego kurateli”Możliwość taką dopuszczają J. Strzebińczyk, (w:) Prawo, s. 909 (stamtąd cytat) oraz J. Ignatowicz, (w:) Kodeks, s. 1230. Co symptomatyczne, obaj Autorzy stoją na stanowisku, że – wbrew brzmieniu art. 601 k.p.c. – dopuszczalne jest ustanowienie kuratora z urzędu. W takim układzie istotnie możliwe jest de lege lata ustanowienie kuratora „w celu ochrony całokształtu spraw poddanego kurateli”. ma charakter ściśle teoretyczny. Prawo materialne (art. 184 § 1 zd. 1 k.r.o.) nie wyklucza takiego rozwiązania, ale nie sposób sobie wyobrazić, by jakaś osoba trzecia zdołała wykazać swój interes prawny w takim rozstrzygnięciu. Rozstrzygnięcie takie mogłoby chyba zapaść tylko na wniosek prokuratora (art. 7 zd. 1 k.p.c.) albo w przypadku przyjęcia interpretacji dopuszczającej ustanowienie kuratora z urzędu.

W praktyce sąd, określając kompetencje kuratora nieobecnego, może umocować go do dokonania tylko takich czynności, (i) w których dokonaniu wnioskodawca ma interes prawny (art. 601 k.p.c.), a jednocześnie (ii) które są konieczne dla ochrony praw nieobecnego (art. 184 § 1 zd. 1 k.r.o.). Oznacza to, że sąd powinien ściśle określić, jakich czynności kurator może dokonać. Konieczność dokonania innych czynności wymagałaby powtórzenia postępowania i rozszerzenia zakresu uprawnień kuratora (art. 577 w zw. z art. 605 k.p.c.), względnie ustanowienia nowego kuratoraJ. Gudowski, (w:) Kodeks, teza 1 do art. 604.. Stanowisko NSA wyrażone w przytoczonych orzeczeniach uznać natomiast należy za błędne.

III. PROPOZYCJE DE LEGE FERENDA

Powyżej przedstawiona krytyka obowiązujących przepisów pozwala sformułować tezę o potrzebie pilnej nowelizacji art. 601 k.p.c. przez usunięcie wadliwości w jego treści oraz art. 184 k.r.o. przez uzupełnienie istniejącej luki konstrukcyjnej i usunięcie wynikających z niej sytuacji absurdalnych.

Nowelizacja art. 601 k.p.c. polegać powinna na skreśleniu słów „na wniosek osoby zainteresowanej”. Ich wyeliminowanie sprawi, że po stępowanie to wszczynane będzie z urzędu na podstawie art. 570 w zw. z art. 605 k.p.c., a właściwy w każdym przypadku będzie sąd miejsca ostatniego zamieszkania lub pobytu osoby nieobecnej. Warto tu zauważyć, że proponowane rozwiązanie nie stanowi nowości. W okresie obowiązywania Prawa opiekuńczego z 1946 r. postępowanie w przedmiocie ustanowienia kuratora nieobecnego wszczynano z urzędu (art. 5 w zw. z art. 49 § 1). Podobnie było w okresie obowiązywania Przepisów ogólnych prawa cywilnego (art. 4 ustawy z dnia 27 czerwca 1950 r. o postępowaniu niespornym w sprawach rodzinnych oraz z zakresu kurateliDz.U. nr 34, poz. 310.).

Zmiana taka może też doprowadzić do rozwiązania problemów z zakreśleniem granic kompetencji kuratora nieobecnego. Postulowana nowelizacja art. 601 k.p.c. wyeliminuje bowiem główny argument przeciwko proponowanej przez NSA wykładni zakładającej domniemanie, że kurator nieobecnego zawsze ma kompetencje do wszelkich działań. Wydaje się jednak, że tak radykalne zerwanie z wypracowaną w doktrynie koncepcją rozumienia przepisów o kuratorze jest mało prawdopodobne bez wyraźnej i jednoznacznej ingerencji ustawodawcy.

Może to jednak nie być potrzebne. O wiele bardziej prawdopodobne wydaje się bowiem to, że po zmianie art. 601 k.p.c. zmieni się sposób formułowania wniosków lub samych orzeczeń sądów w ten sposób, że zawsze będzie ustanowiony kurator „do prowadzenia wszelkich spraw nieobecnego”. Rozwiązanie takie ma dodatkowe oparcie w treści art. 604 oraz 591 w zw. z art. 605 k.p.c., które wymagają, by w treści zaświadczenia określić kompetencje kuratora. Oznacza to, że kompetencje te muszą wcześniej, choćby w sposób bardzo ogólny, zostać określone w treści orzeczenia o ustanowieniu kuratora.

Wadą takiego rozwiązania jest to, że nieograniczonym kompetencjom kuratora odpowiadać będą nieograniczone jego obowiązki. Zgodnie z art. 154 w zw. z art. 178 § 2 k.r.o.: „Kurator obowiązany jest wykonywać swe czynności z należytą starannością, jak tego wymaga dobro nieobecnego i interes społeczny”H. Haak, Opieka, s. 271 i 282; J. Ignatowicz, (w:) System, s. 1192; S. Breyer, M. Grudziński (red.), J. Ignatowicz, Kodeks, s. 806 i 824.. Dodatkowo wydaje się, że powinien on kierować się domniemaną wolą nieobecnegoPodstawę normatywną dla takiego obowiązku można dostrzec w treści art. 95 § 4 k.r.o. w zw. z art. 155 § 2 w zw. z art. 178 § 2 k.r.o. Warto zauważyć, że obowiązek uwzględnienia woli nieobecnego nie powinien budzić wątpliwości jako wspólny dla wszystkich form przedstawicielstwa. Co więcej, również osoba działająca w cudzym interesie całkowicie bez umocowania ma obowiązek kierowania się prawdopodobną wolą osoby, za którą działa (art. 752 k.c.). Byłoby głęboką niespójnością systemu, gdyby przyjąć, że w odniesieniu do jednej z form przedstawicielstwa ustawowego obowiązek ten nie ma zastosowania. Ponadto zasadę tę uznaje orzecznictwo: w orzeczeniu z 29 maja 1952 r. (C 1020/52, LexPolonica nr 395243) SN uznał obowiązek zgodności oświadczeń kuratora z wolą osoby nieobecnej za oczywiste założenie. Pomocnicze znaczenie mogą mieć także wyrok SN z 5 września 1963 r. (1 CR 231/69, LexPolonica nr 315309) oraz postanowienie SN z 6 lutego 2000 r. (V CKN 803/2000, LexPolonica nr 385509), gdzie SN stwierdził, że w razie sprzeczności oświadczeń kuratora i osoby, dla której go ustanowiono, rozstrzyga wola tej osoby. Trudno byłoby tę tezę pogodzić z założeniem, że kurator nie musi przejmować się domniemaną wolą nieobecnego.. A zatem należy uznać, że – w granicach przyznanych mu uprawnień – kurator nieobecnego jest obowiązany podejmować wszelkie działania, które w jego ocenie są zgodne z dobrem nieobecnego, interesem społecznym lub domniemaną wolą nieobecnego. Niewątpliwie rozwiązanie takie dobrze służyłoby interesom nieobecnego, ale rozważyć wypada, na ile obowiązujące regulacje dotyczące wynagrodzenia kuratorów są dostosowane do takiej sytuacjiW praktyce do orzekania o wynagrodzeniu kuratora nieobecnego stosuje się nie tylko art. 179 k.r.o. Wykształciła się bowiem stabilna linia orzecznicza sięgająca lat 70. (postanowienie SN z 3 lutego 1970 r., II CZ 32/69, LexPolonica nr 312160; uchwała SN z 9 lutego 1989 r., III CZP 117/88, LexPolonica nr 308295; postanowienie WSA we Wrocławiu z 6 maja 2009 r., III SA/Wr 456/2008, LexPolonica nr 2223890; wyrok WSA w Warszawie z 27 stycznia 2011 r., VII SA/Wa 1964/2010, LexPolonica nr 2562170.), zasadniczo akceptowana w doktrynie [S. Breyer, M. Grudziński (red.), J. Ignatowicz, Kodeks, s. 815; H. Haak, Opieka, s. 283–284]. Zgodnie z tą linią kuratora ustanowionego do działania w konkretnym postępowaniu sądowym czy administracyjnym uważa się za kuratora procesowego. Konsekwentnie jego wynagrodzenie należy do kosztów danego postępowania i orzeka o nim dany sąd czy organ według zasad właściwych dla danego postępowania, a nie sąd, który ustanowił kuratora na podstawie art. 179 k.r.o. W efekcie w razie pojawienia się kuratora o nieograniczonym zakresie kompetencji i zadań prawdopodobnie o wynagrodzeniu tego samego kuratora orzekać będą w różnych postępowaniach różne organy na podstawie różnych podstaw prawnych. Ponadto istnieje możliwość, że za niektóre swe działania kurator nie otrzyma żadnego wynagrodzenia (art. 162 § 3 w zw. z art. 178 § 2 k.r.o.), jako że przepisy o opiece społecznej nie stwarzają podstawy do wypłacenia wynagrodzenia kuratorowi nieobecnego [S. Kalus, (w:) Kodeks, komentarz do art. 179].. Ponadto pewne problemy mogą wynikać z faktu, że obecnie kuratela nieobecnego może trwać dowolnie długo. Generalnie wypada uznać, że całe to zagadnienie wymaga rozważenia przez doktrynę prawa cywilnego i administracyjnego.

Rozwiązanie problemu długotrwałego funkcjonowania w obrocie prawnym kuratorów dla osób, które w sposób dla wszystkich oczywisty nie mogą już pozostawać przy życiu, może natomiast nastąpić przez zaprzestanie utożsamiania faktu ustania prawdopodobieństwa, że dana osoba żyje, z przedstawieniem jednoznacznych dowodów na to, iż zmarła. Rozwiązanie takie zostało dopuszczone przez SN we wspomnianej już sprawie II CSK 86/2005Postanowienie SN z 14 lutego 2006 r., II CSK 86/2005, LexPolonica nr 1613708.. Problem w tym, że w obecnym stanie prawnym działanie takie stanowi naruszenie art. 4 p.a.s.c.

W tej sytuacji najlepszym rozwiązaniem wydaje się być zmiana art. 184, polegająca na dodaniu w jego treści § 3 o treści: „kuratora nie ustanawia się, a już ustanowioną kuratelę uchyla się, jeżeli wobec nieobecnego upłynęły już terminy pozwalające na uznanie go za zmarłego”. Zmiana ta spowoduje, że nie będzie konieczne oczekiwanie na akt zgonu nieobecnego. Zamiast tego sąd sięgnie po obowiązujące przepisy o uznaniu za zmarłego (art. 29–30 k.c.).

W rezultacie takiej zmiany sąd opiekuńczy orzekający w przedmiocie ustanowienia kuratora dla nieobecnego weryfikowałby, czy w dacie orzekania (art. 316 § 1 w zw. z art. 13 § 2 k.p.c.) nie upłynęły już terminy przewidziane w art. 29–30 k.c. W przypadku gdyby one upłynęły, sąd powinien odmówić ustanowienia kuratora, niejako odsyłając wnioskodawcę do innego trybu – uznania za zmarłego, po czym możliwe byłoby stwierdzenie nabycia spadku lub ustanowienie kuratora spadkuWarto tu zwrócić uwagę na stan faktyczny, z którym zetknął się WSA w Warszawie w sprawie IV SA/Wa 1770/2009 (wyrok z 2 grudnia 2009 r., LexPolonica nr 2582098). Sąd ten zaaprobował stanowisko Ministra Gospodarki, który zawiesił postępowanie na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. i zobowiązał wnioskodawców do przeprowadzenia postępowania w przedmiocie uznania stron za zmarłe oraz postępowania w przedmiocie nabycia spadku. Niestety opublikowany w LexPolonica skrócony stan faktyczny nie zawiera informacji, na jakich podstawach Minister, a później Sąd, uznali, że osoby, które z perspektywy prawa materialnego powinny być stronami, już nie żyją. Biorąc pod uwagę to, że sprawa dotyczyła decyzji wydanej w 1950 r., możliwe jest, że podstawą tą był wiek tych osób.. Oddalenie wniosku o uznanie zaginionego za zmarłego jest przy tym możliwe w zasadzie tylko w razie wykazania, że osoba ta żyje, co trudno sobie wyobrazić bez jej odnalezieniaWarto tu zwrócić uwagę na treść art. 530–533 k.p.c., które mają zwiększyć szansę na znalezienie takiej osoby.. Sytuacja jest też jasna w razie stwierdzenia zgonu takiej osoby (art. 535–538 k.p.c.). Natomiast w mało prawdopodobnym przypadku ustalenia, że osoba zaginiona, w stosunku do której złożono wniosek o uznanie za zmarłego, żyje, bez odnalezienia tej osobyMożliwe np. w przypadku, gdyby osoba taka, powziąwszy informację o toczącym się postępowaniu, skontaktowała się z sądem w sposób niepozostawiający wątpliwości co do jej tożsamości, ale niepozwalający na ustalenie miejsca jej pobytu., ponownie otworzyłaby się możliwość ustanowienia kuratora nieobecnego.

Idąc dalej, również już ustanowiona kuratela nieobecnego mogłaby wtedy być uchylona z urzęduWydaje się, że uchylenie kurateli na podstawie art. 180 § 1 k.r.o. następuje z urzędu nawet w obecnym stanie prawnym. Niemniej jednak postulowana zmiana art. 601 k.p.c. usunie wszelkie wątpliwości również w tej dziedzinie. przez sąd, który ją ustanowił (art. 180 § 1 k.r.o.), z chwilą gdy sąd ten stwierdzi, że upłynęły już terminy z art. 29–30 k.c. Podobnie jak w wyżej opisanym przypadku, orzeczenie takie „odsyła” uczestników do innego, właściwego postępowania.

Bardziej problematyczna jest sytuacja sądu czy organu administracji publicznej, przed którym staje kurator nieobecnego, co do którego zachodzą podstawy do uznania za zmarłego. Wydaje się, że sąd (organ) taki powinien z urzędu powiadomić (art. 572 w zw. z art. 605 k.p.c.) właściwy sąd opiekuńczy o potrzebie uchylenia kurateli na podstawie art. 180 § 1 k.r.o. Powstaje jednak praktyczny problem biegu postępowania, w którym działa taki kurator. W orzecznictwie sądów administracyjnych dominuje pogląd, że wystąpienie przez organ z wnioskiem o ustanowienie kuratora wyklucza możliwość zawieszenia postępowania administracyjnego na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 k.p.aWyrok WSA w Warszawie z 2 września 2010 r., IV SA/Wa 901/2010, LexPolonica nr 2409540; wyrok NSA (ośrodek zamiejscowy w Krakowie) z 2 listopada 1999 r., II SA/Kr 78/98, LexPolonica nr 348107.. Wydaje się, że analogicznie należy wykluczyć możliwość zawieszenia postępowania cywilnego na podstawie art. 177 § 1 pkt 1 k.p.c. Pogląd ten może jednak budzić pewne wątpliwości, zwłaszcza jeżeli wziąć pod uwagę fakt, że sprawa w przedmiocie ustanowienia kuratora nieobecnego jest sprawą z zakresu cywilnego prawa materialnego.