P rzedmiotem tych rozważań jest prawo podejrzanego tymczasowo aresztowanego do kontaktu z obrońcą. Potrzeba zajęcia się tym tematem, pomimo istniejących wcześniej publikacjiPor. D. Tarnowska, Prawo tymczasowo aresztowanego oskarżonego do kontaktowania się ze swoim obrońcą, „Prokuratura i Prawo” 2003, z. 12, s. 145; M. M. Gąsiorowska, Nieprawidłowe praktyki w zakresie zarządzania zgody na widzenie wydawanej obrońcy, „Palestra” 2005, nr 1–2, s. 84–86., narodziła się w związku z wnioskiem Komisji Europejskiej w sprawie dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej, dotyczącym prawa dostępu do adwokata w postępowaniu karnym oraz prawa do powiadomienia osoby trzeciej o zatrzymaniuWniosek w sprawie dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady dotyczący prawa dostępu do adwokata w postępowaniu karnym oraz prawa do powiadomienia osoby trzeciej o zatrzymaniu z dnia 8 czerwca 2011 r., Bruksela KOM(2011) 326 wersja ostateczna, 2011/0154 (COD), http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/ LexUriServ. do?uri=COM:2011 [dostęp: 31 stycznia 2013 r.]., jak również stanowiskiem Trybunału Konstytucyjnego, wyrażonym w wyroku z 10 grudnia 2012 r., sygn. akt K 25/11, dotyczącym zgodności art. 73 § 2 i 3 k.p.k. z art. 42 ust. 2 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RPWyrok TK z 10 grudnia 2012 r., sygn. akt K 25/11, Dz.U. z 2012 r., poz. 1426.. W uzasadnieniu wniosku dotyczącym dyrektywy stwierdzono, że prawo do obrony byłoby lepiej zabezpieczone, gdyby całość komunikowania się między podejrzanym i oskarżonym a adwokatem, niezależnie od jej formy, pozostawała całkowicie poufna. Powołano się na wskazania Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (ETPCz), który jako jeden z czynników kluczowych dla skutecznego reprezentowania interesów klienta przez adwokata wskazał zasadę poufności wymiany między nimi informacji i orzekł, że poufność komunikacji z adwokatem, jako istotna gwarancja prawa do obrony, jest chroniona przez europejską Konwencję o ochronie praw człowieka i podstawowych wolnościKonwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, Dz.U. z 1993 r. nr 61, poz. 284 ze zm.. W uzasadnieniu wniosku Komisja Europejska stwierdziła też, że wszelkie odstępstwa muszą być zgodne z zasadą proporcjonalności, co oznacza, że właściwy organ musi zawsze wybrać wariant w najmniejszym stopniu ograniczający prawo dostępu do adwokata, a także musi maksymalnie zredukować czas trwania ograniczenia. Orzecznictwo ETPCz wskazuje, że żadne odstępstwo nie może wynikać tylko z typu bądź wagi przestępstwa, a każda decyzja o zastosowaniu ograniczenia wymaga przeprowadzenia przez właściwy organ indywidualnej oceny. Do powyższego wniosku odniosła się sejmowa Komisja do spraw Unii Europejskiej, która postanowiła nie wnosić żadnych zastrzeżeń do tego wniosku i poparła projekt w pierwotnej wersji powyższej dyrektywy Parlamentu Europejskiegohttp://orka.sejm.gov.pl/SUEVIkad.nsf/a754d0164c746e9ac125702800428694/bf8df429dd4838b8c12578bc0 04c4031?OpenDocument [dostęp: 2 lutego 2013 r.].. Wnioskiem tym zajmowała się również Komisja Prawna (JURIKomisja Parlamentu Europejskiego JURI – Komisja Prawna.) dla Komisji Wolności Obywatelskich, Sprawiedliwości i Spraw Wewnętrznych (LIBEKomisja Wolności Obywatelskich, Sprawiedliwości i Spraw Wewnętrznych (Committee on Civil Liberties, Justice and Home Affairs).) , która uznała, że projekt dyrektywy powinien zawierać postulat, by całość komunikacji między podejrzanym i oskarżonym a adwokatem była poufna, bez możliwości odstępstw od tej reguływww.europarl.europa.eu/meetdocs/2009_2014/documents/juri/ad/887/887945/887945pl.pdf-opinia z 20 grudnia 2011r. [dostęp: 2 lutego 2013 r.]..

Niektóre państwa członkowskie dały jasno do zrozumienia, że nie będą w stanie zaakceptować tekstu przepisu dotyczącego poufności w obecnej formie. W związku z tym Rada UE wprowadziła znaczne zmiany do projektu dyrektywy, która w proponowanym aktualnie kształcie daje możliwość stosowania odstępstw od tej zasady przez państwa członkowskie, gdy zaistnieje potrzeba zapobieżenia poważnym przestępstwom lub gdy istnieją wystarczające podstawy, aby przypuszczać, że adwokat jest wraz z podejrzanym lub oskarżonym zamieszany w przestępstwo. Rząd RP w trakcie negocjacji zapewne będzie wspierać objęcie klauzulą derogacyjną poufności kontaktu podejrzanego z adwokatemProjekt stanowiska RP, bip.ms.gov.pl/pl/projekty-aktow-prawnych/prawo.../download,1713,0.html, [dostęp: 2 lutego 2013 r.].. Pierwotna wersja projektu zakładała całkowitą poufność i – jak wspomniano powyżej – strona polska poparła w całości projekt dyrektywy bez jakichkolwiek zastrzeżeń. Warto nadmienić, że Komisja Parlamentu Europejskiego LIBE zasygnalizowała 10 lipca 2012 r., że nie zgadza się ze zmienioną wersją projektu dyrektywy zaproponowaną przez Radę UE i w związku z tym zamierza powołać specjalnego negocjatora, który będzie mieć za zadanie wypracowanie wspólnego stanowiska Rady i Parlamentuwww.europarl.europa.eu/document/activities/cont/201211/20121120ATT55964/20121120ATT55964EN. pdf [dostęp: 2 lutego 2013 r.]..

Trzeba w tym miejscu przypomnieć regulacje krajowe dotyczące kontaktów podejrzanego z obrońcą. W polskim procesie karnym prawo do obrony gwarantuje art. 6 Kodeksu postępowania karnego, który stwierdza, że oskarżonemu przysługuje prawo do korzystania z pomocy obrońcy, o czym należy go pouczyć. Szczególną formą realizacji tego prawa jest uprawnienie dające możliwość kontaktów podejrzanego z obrońcą bez obecności osób trzecich. Należy zauważyć, że prawo tymczasowo aresztowanego do porozumiewania się z obrońcą jest nie tylko jego ustawowym uprawnieniem, wynikającym z prawa do obrony, ale jest też zagwarantowane konstytucyjnie w art. 42 ust. 2 Konstytucji RP.

Umożliwienie utrzymywania swobodnego kontaktu podejrzanego z obrońcą jest bez wątpienia jednym z warunków umożliwiających prawidłowe wykonywanie funkcji obrońcy i gwarancją rzetelności procesuT. Grzegorczyk, Obrońca w postępowaniu przygotowawczym, Łódź 1988, s. 173., a także służy prowadzeniu rzeczowej obrony. Kontakty te pozwalają na wytworzenie się atmosfery wzajemnego zaufaniaP. Kruszyński, Stanowisko prawne obrońcy w procesie karnym, Białystok 1991, s. 150.. Za bezdyskusyjne uznać należy, że rzeczywiste realizowanie zadań obrończych w postępowaniu karnym związane jest najściślej z możliwością porozumiewania się oskarżonego ze swym obrońcą pod nieobecność innych osób. To niezwykle istotny element  prawa do obrony, bez którego trudno mówić o faktycznej możliwości przygotowania się do obronyWyrok Sądu Najwyższego z 8 czerwca 2004 r., III KK 419/2003, OSNKW 2004, nr 7–8, poz. 74.. Porozumiewanie się obrońcy z podejrzanym w sytuacji przebywania na wolności nie budzi wątpliwości, gdyż wynika z samej istoty stosunku obrończego i nie napotyka na żadne przeszkody proceduralne. Przeto zbędna jest jakakolwiek regulacja w tym zakresie.

Odmiennie natomiast przedstawia się sytuacja podejrzanego w wypadku tymczasowego aresztowania. Tymczasowe aresztowanie w oczywisty sposób wkracza w konstytucyjnie chronioną wolność osobistą człowieka. Z przepisów procedury karnej wynika, że jest ono szczególnym środkiem zapobiegawczym, stosowanym dla zapewnienia prawidłowego toku postępowania, a wyjątkowo także w celu zapobieżenia popełnieniu przez oskarżonego nowego ciężkiego przestępstwa.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 lit. c Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności aresztowanie uznaje się za usprawiedliwione, jeżeli istnieje uzasadnione podejrzenie popełnienia czynu zagrożonego karą lub jest to konieczne dla zapobieżenia popełnieniu takiego czynu albo uniemożliwienia ucieczki po jego dokonaniu. Zastosowanie środka zapobiegawczego, jakim jest tymczasowe aresztowanie, nie może prowadzić do pozbawienia podejrzanego prawa kontaktowania się z obrońcą. Państwo ze swej strony ma obowiązek zapewnienia swobodnego porozumiewania się z obrońcą.

Polski ustawodawca w sposób wyraźny określił prawo do porozumiewania się podejrzanego z obrońcą. Uprawnienie obrońcy to nie tylko możliwość przeglądania akt postępowania karnego, ale przede wszystkim kontakt bezpośredni z mocodawcą. Uprawnienie to jest jednym z filarów prawa do obrony. To na podstawie osobistego kontaktu obrońca uzyskuje faktyczną wiedzę o ewentualnym czynie sprawcy oraz okolicznościach zdarzenia będącego przedmiotem postępowania, buduje strategię obrony, zgłasza wnioski dowodowe i współdziała z innymi obrońcami występującymi w sprawieP. Wiliński, Prawo do obrony, Kraków 2006, s. 311.. Podstawowe znaczenie dla kontaktów z obrońcą ma art. 73 § 1 k.p.k., stanowiący, że oskarżony tymczasowo aresztowany może porozumiewać się ze swym obrońcą podczas nieobecności innych osób oraz korespondencyjnie. Reguła wyrażona w art. 73 §1 k.p.k. odnosi się do całego postępowania. Zasadą jest swobodny kontakt aresztowanego ze swoim obrońcą zarówno w postępowaniu przygotowawczym, jak i jurysdykcyjnymJ. Grajewski, (w:) J. Grajewski (red.), L. K. Paprzycki, S. Steinborn, Kodeks postępowania karnego. Komentarz. T. 1. Komentarz do art. 1–424 k.p.k., Kraków 2006, s. 283..

Należy zwrócić uwagę, że prawo obrońcy do swobodnego kontaktowania się z podejrzanym, bez udziału osób trzecich, stanowi jeden z podstawowych wymogów rzetelnego procesu w społeczeństwie demokratycznymZob. wyrok ETPCz z 21 lutego 1975 r., Golder v. Wielka Brytania, § 35, 4451/70, LEX nr 80789, www.echr.coe. int [dostęp: 2 kwietnia 2013 r.]. i wynika z art. 6 ust. 3 lit. c europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, chociaż nie jest wprost wyrażone w tym przepisie, jak ma to miejsce w art. 14 ust. 3 lit. b Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i PolitycznychMiędzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich i Politycznych, Dz.U. z 1977 r. nr 38, poz. 167..

Kontakty obrońcy z podejrzanym, wobec którego zastosowano jako środek zapobiegawczy tymczasowe aresztowanie, mogą podlegać ograniczeniom, jednak ograniczenia te muszą być traktowane w sposób wyjątkowy. Z tym że zakres ograniczenia ewoluował od dopuszczalności porozumiewania się „do czasu wniesienia aktu oskarżenia (...) tylko za zgodą i w obecności sędziego bądź prokuratora”Rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 19 marca 1928 r. – Kodeks postępowania karnego, Dz.U. nr 33, poz. 313, art. 94, potem art. 91 i art. 84., przez możność porozumiewania się „do czasu zaznajomienia oskarżonego ze wszystkimi materiałami śledztwa lub dochodzenia (...) tylko za zgodą prokuratora, przy czym mógł być obecny prowadzący śledztwo lub dochodzenieArt. 84 powyższego rozporządzenia w brzmieniu nadanym przez art. 1 pkt 13 ustawy z dnia 28 marca 1958 r. o zmianie przepisów postępowania karnego, Dz.U. nr 18, poz. 76.”, aż po uprawnienie prokuratora do zastrzeżenia jego obecności przy porozumiewaniu się oskarżonego z obrońcą do czasu zawiadomienia ich o terminie końcowego zaznajomienia z materiałami postępowaniaUstawa z dnia 19 kwietnia 1969 r. – Kodeks postępowania karnego, Dz.U. nr 13, poz. 96 ze zm., art. 64 § 2.. Należy zauważyć, że Kodeks postępowania karnego z 1997 r. zawiera regulację stanowiącą niewątpliwe rozszerzenie procesowych uprawnień oskarżonego wobec poprzednich rozwiązań, które dawały prokuratorowi możliwość ograniczania osobistych kontaktów z obrońcą aż do czasu zakończenia postępowania przygotowawczego.

I tak, w postępowaniu przygotowawczym unormowano wyjątki od reguły wprowadzonej w art. 73 § 1 k.p.k. Przepis art. 73 § 2 k.p.k. upoważnia prokuratora, w szczególnie uzasadnionych przypadkach, do zastrzeżenia, że przy kontaktach będzie obecny on sam lub osoba przez niego upoważniona. Z tym że powyższe ograniczenie nie może być utrzymane ani dokonane po upływie 14 dni od dnia tymczasowego aresztowania. Należy wskazać, że powyższy przepis zastąpił poprzednio obowiązujący art. 64 § 2 k.p.k. z 1969 r. Wprawdzie reguła w obydwu przepisach jest analogiczna, jednak trzeba odnotować istotną różnicę w sprawie ograniczenia możliwości zastrzeżenia obecności prokuratora lub osoby przez niego upoważnionej. Poprzednie zastrzeżenie było możliwe aż do czasu zawiadomienia podejrzanego i jego obrońcy o terminie końcowego zaznajomienia się z materiałami postępowaniaP. Hofmański (red.), E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks postępowania karnego. T. 1. Komentarz do art. 1–296 k.p.k., Warszawa 2011, s. 493..

Przewidziane dla prokuratora prawo zastrzegania obecności swojej lub innej upoważnionej osoby podczas porozumiewania się podejrzanego z obrońcą w ciągu pierwszych dwóch tygodni stosowania najsurowszego środka zapobiegawczego jest wyjątkiem od zasady swobodnego kontaktu podejrzanego i obrońcy. Zatem nigdy nie może być interpretowane w sposób rozszerzający (exceptiones non sunt extendendae). Określenie „w szczególnie uzasadnionym wypadku”, z uwagi na zbyt ogólny charakter, może budzić, zwłaszcza w praktyce, uzasadnione wątpliwości. Ochrona swobody kontaktów między obrońcą a oskarżonym stanowi ważną gwarancję prawa do obrony. ETPCz uznał, że poufna rozmowa z adwokatem jest chroniona przez Konwencję jako istotna gwarancja prawa do obrony. Zdaniem ETPCz przekonanie o podsłuchiwaniu rozmowy może uniemożliwiać swobodną rozmowę prawnika z klientem i prowadzić do  zmniejszenia skuteczności udzielanej pomocy prawnejWyrok z 13 stycznia 2009 r. w sprawie Rybacki przeciwko Polsce, skarga nr 52479/99, www.echr.coe.int [dostęp: 2 kwietnia 2013 r.].. Ponadto należy odnotować orzeczenie, w którym Trybunał uznał, że jeżeli obrońca nie może naradzać się ze swoim klientem i otrzymywać poufnych instrukcji bez nadzoru, świadczona pomoc prawna może stracić wiele ze swojej efektywności, podczas gdy Konwencja ma gwarantować prawa, które są rzeczywiste i skuteczneWyrok z 28 listopada 1991 r. S. przeciwko Szwajcarii, § 48, Seria A nr 220, www.echr.coe.int [dostęp: 2 kwietnia 2013 r.].

Zdaniem ETPCz podejrzany powinien mieć zagwarantowane prawo do kontaktów z obrońcą w takich warunkach, które gwarantowałyby ich poufny charakter oraz zabezpieczały tajemnicę adwokacką. Natomiast w wyroku w sprawie Campbell i Fell przeciwko Wielkiej Brytanii ETPCz stwierdził, że znaczenie oferowanej przez obrońcę pomocy uległoby zmniejszeniu, w sytuacji gdy adwokat nie miałby możliwości porozumiewania się ze swoim klientem i udzielania mu poufnych wskazówek bez jakiejkolwiek kontroliWyrok z 28 czerwca 1984 r. w sprawie Campbell przeciwko Wielkiej Brytanii, A 80, § 113, www.echr.coe.int [dostęp: 2 kwietnia 2013 r.].. Obrońca, co oczywiste, powinien mieć możliwość kontaktu z tymczasowo aresztowanymWyrok z 28 listopada 1991 r. S. przeciwko Szwajcarii, Seria A nr 220, www.echr.coe.int [dostęp: 2 kwietnia 2013 r.]. i tylko w wyjątkowych wypadkach mogą być stosowane ograniczenia. Chodzi zwłaszcza o takie sytuacje, w których istnieje uzasadnione podejrzenie, że obrońca podczas spotkań nadużywa swojej pozycjiWyrok z 10 maja 2007 r. w sprawie Modarca v. Mołdowa, skarga nr 14437/05, § 113, www.echr.coe.int [dostęp: 2 kwietnia 2013 r.].. Jest to jednak sytuacja wyjątkowa, albowiem, co do zasady, należy obrońcę traktować jako męża zaufania, w związku z czym przyjęcie bez istnienia poważnych na to wskazujących okoliczności, że działa on nielegalnie, nie powinno mieć miejscaM. A. Nowicki, Wokół Konwencji Europejskiej. Komentarz do Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, Warszawa 2013, s. 623–630, także tenże, Wokół Konwencji Europejskiej, Warszawa 1992, s. 64.. Pewne ograniczenia muszą jednak być dopuszczalne, w szczególności wówczas, gdy istnieje uzasadnione podejrzenie, że obrońca wykorzystuje swoją uprzywilejowaną pozycję i wspólnie z oskarżonym podejmuje próby matactwaWyrok ETPCz z 10 maja 2007 r. w sprawie Modarca, www.echr.coe.int [dostęp: 2 kwietnia 2013 r.]..

ETPCz w jednym z wyroków podkreślił, że pomoc adwokata, szczególnie dla osoby pozbawionej wolności, jest niezbędna począwszy od początkowej fazy śledztwa. Istotna jest bowiem obecność obrońcy już przy pierwszych przesłuchaniach podejrzanego, na przykład w związku z decyzją o zastosowaniu środka zapobiegawczego, a w szczególności w wypadku konieczności udzielenia pomocy przy formułowaniu środków odwoławczychWyrok ETPCz z 27 maja 2004 r. w sprawie Yurttas przeciwko Turcji, skarga nr 25143/94, www.echr.coe.int [dostęp: 2 kwietnia 2013 r.].. Odmówienie oskarżonemu dostępu do jego obrońcy przez pierwsze 24 godziny od zatrzymania jest sprzeczne z wymogami art. 6 ust. 3 lit. c KonwencjiZob. wyrok ETPCz Averill v. Wielka Brytania, skarga nr 12744/87, www.echr.coe.int [dostęp: 2 kwietnia 2013 r.].. Konieczność korzystania z pomocy obrońcy wynika m.in. z tego, że oskarżonemu najczęściej brakuje wystarczającej wiedzy prawniczej, a także doświadczenia w działaniach procesowych. Natomiast poufność kontaktów sprzyja otwartej i szczerej komunikacji  między klientem a prawnikiem, jako istotne zabezpieczenie prawa do obronyPor. Brennan przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, nr 39846/98, § 38–40, ECHR 2001-X; Öcalan przeciwko Turcji ([GC], nr 46221/99, ECHR 2005-IV, § 132–133).. ETPCz zauważył, że prawo krajowe może nadać znaczenie procesowe oświadczeniom podejrzanego złożonym już we wstępnej fazie policyjnego śledztwa, a warunki przesłuchania w tym okresie mogą poważnie ograniczyć możliwości późniejszej obrony przed sądem. Stwierdził także, że w związku z tym art. 6 EKPCz zwykle wymaga, aby podejrzany miał prawo korzystać z pomocy adwokata już przy pierwszych przesłuchaniach przez policjęPor. wyrok ETPCz J. Murray v. Wielka Brytania z 8 lutego 1996 r., 18 RJD 1996-I, www.echr.coe.int [dostęp: 2 kwietnia 2013 r.].. W sprawie Salduz v. Turcja ETPCz podkreślił, że fakt pozbawienia prawa do skorzystania z pomocy obrońcy w trakcie policyjnego aresztu wpłynął w sposób nieodwracalny na jego prawo do obronyPor. wyrok ETPCz Salduz v.Turcja z 27 listopada 2008 r., nr 36291/02, www.echr.coe.int [dostęp: 2 kwietnia 2013 r.]..

Zastrzeżenie obecności osoby trzeciej, o jakim mowa w art. 73 § 2 k.p.k., bywa tłumaczone tym, że wyklucza się w ten sposób możliwość podjęcia przez podejrzanego kroków zmierzających do wykorzystania obrońcy dla celów sprzecznych z prawemStandardy orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka,www.bip.ms.gov.pl [dostęp: 2 kwietnia 2013 r.].. Problemem ograniczenia kontaktów podejrzanego z obrońcą i zgodności art. 73 § 2 k.p.k. z Konstytucją RP zajmował się Trybunał Konstytucyjny, który stwierdził, że treść art. 73 § 2 k.p.k. mieści się w wyznaczonych przez art. 31 ust. 3 Konstytucji granicach ustanawiania ograniczeń w korzystaniu z wolności i praw. Trybunał przyjął, że ograniczenie prawa oskarżonego do porozumiewania się z jego obrońcą pod nieobecność innych osób, w kształcie unormowanym przepisami Kodeksu, nie stanowi nadmiernej ingerencji w prawo do obrony. Wynika to przede wszystkim z krótkotrwałego, bo zaledwie 14-dniowego okresu, w którym prokurator może ograniczyć swobodę kontaktów oskarżonego z obrońcą. W praktyce nadzór prokuratora lub osoby przez niego wyznaczonej jest stosowany dosyć rzadko i dlatego większość obrońców nie uważa tej formy nadzoru za poważne zagrożenie dla obronyD. De Vocht, Effective Criminal Defence in Europe, Intersentia 2010, s.34–40..

Ograniczenie to nie może mieć zasadniczego wpływu na sytuację procesową oskarżonego i nie stanowi przeszkody w przygotowywaniu obrony. Faktycznie bowiem obrona ta zarówno w sensie materialnym, jak i formalnym jest realizowana i nie ma żadnych przeszkód w kontakcie oskarżonego i jego obrońcy, a jedyne ograniczenie dotyczy jawnej obecności osoby trzeciej (nie są zatem stosowane środki techniki operacyjnej, a przynajmniej nie powinny). Z tych względów Trybunał Konstytucyjny uznał art. 73 § 2 k.p.k. za zgodny z art. 42 ust. 2 KonstytucjiWyrok Trybunału Konstytucyjnego z 17 lutego 2004 r., SK 39/02, OTK-A 2004, nr 2, poz. 7.. Należy się jednak zgodzić z trafnym poglądem, że prokurator, nieskrępowany jakimikolwiek postanowieniami ustawy, w istocie zastępuje prawodawcę, wyznaczając w okresie 14 dni od dnia tymczasowego aresztowania podejrzanego rzeczywiste granice jego konstytucyjnego prawa do obrony. Nie sposób przyjąć, że w tym wypadku istotne elementy ograniczenia prawa do obrony zostały umieszczone w ustawie, czego wymaga Konstytucja RP. Ustawa nie określa bowiem  żadnych okoliczności, w których prokurator może zarządzić kontrolę korespondencji podejrzanego z obrońcąD. Gruszecka, www.adwokatura.pl [dostęp: 15 stycznia 2013 r.].

Kontakty podejrzanego tymczasowo aresztowanego z obrońcą w polskim prawie reguluje także art. 215 § 1 k.k.w. Przepis ten powtarza uprawnienia tymczasowo aresztowanego przewidziane w art. 73 § 1 k.p.k. w zakresie porozumiewania się. Stwierdzenie zawarte w art. 215 § 1 k.k.w., dotyczące obecności przy widzeniu wymienionych w nim osób, należy wiązać z treścią art. 73 § 2 i 4 k.p.k. Obrońca w wypadku kontaktów osobistych z tymczasowo aresztowanym musi otrzymać zezwolenie na widzenie z podejrzanym, gdyż zgodnie z art. 217 § 1 k.k.w. widzenie z tymczasowo aresztowanym można uzyskać po wydaniu zarządzenia o zgodzie przez organ, do którego dyspozycji tymczasowo aresztowany pozostajeD. Świecki, Czynności procesowe obrońcy i pełnomocnika w sprawach karnych, Warszawa 2010, s. 80.. Zgodnie z art. 8 § 3 k.k.w. skazany pozbawiony wolności może porozumiewać się ze swoim obrońcą lub pełnomocnikiem będącym adwokatem lub radcą prawnym podczas nieobecności innych osób. Korespondencja z tymi osobami nie podlega cenzurze i zatrzymaniu, a rozmowy w trakcie widzeń i telefoniczne nie podlegają kontroli. Nadzór nad korespondencją z obrońcą może być wykonany przez otwarcie listu wyłącznie wtedy, gdy zachodzi uzasadnione podejrzenie, że list zawiera przedmioty, których dotyczy zakaz posiadania, przechowywania, przekazywania, przesyłania lub obrotu. Czynności otwarcia dokonuje się w obecności skazanego i zawiadamia się o niej sędziego penitencjarnego, podając jej powód i wynik. W świetle art. 73 § 1 k.p.k. tymczasowo aresztowany ma prawo do porozumiewania się ze swym obrońcą zarówno osobiście, jak i w formie korespondencyjnej. Warto w tym miejscu wskazać, że o ile w k.p.k. z 1969 r. brak było jakiegokolwiek ograniczenia w stosunku do korespondencji, o tyle obecna regulacja daje prokuratorowi, zgodnie z art. 73 § 3 i § 4 k.p.k., możliwość zastrzeżenia kontroli korespondencji podejrzanego z obrońcą, jednakże nie dłużej niż do 14 dni od dnia tymczasowego aresztowania. Korespondencję podejrzanego z obrońcą należy traktować w taki sam sposób jak kontakt osobisty i dlatego zasadą powinien być nieskrępowany kontakt w formie pisemnej. Z treści art. 215 § 1 k.k.w. wyprowadzić należy wniosek, że korespondencja tymczasowo aresztowanego oskarżonego z jego obrońcą nie podlega cenzurze, gdyż brak w odniesieniu do niej zastrzeżenia cenzury. Co do cenzury korespondencji, o jakiej mowa w art. 73 § 3 k.p.k., stwierdzić należy, że w przepisie tym została odwrócona zasada wynikająca z art. 215 § 1 k.k.w., że korespondencja ta nie jest poddawana cenzurze. Wobec tego takie unormowanie, zezwalające prokuratorowi w postępowaniu przygotowawczym na zastrzeżenie kontroli korespondencji podejrzanego z obrońcą, może budzić wątpliwości.

W tym miejscu konieczne jest przytoczenie stanowiska Trybunału Konstytucyjnego wyrażonego w wyroku z dnia 10 grudnia 2012 r. w sprawie K 25/11. Trybunał uznał, że art. 73 § 3 k.p.k., przez to, że nie wskazuje przesłanek, których zaistnienie uprawniałoby prokuratora do zastrzeżenia kontroli korespondencji podejrzanego z obrońcą, jest niezgodny z art. 42 ust. 2 w zw. z art. 31 ust. 3 KonstytucjiWyrok Trybunału Konstytucyjnego z 10 grudnia 2012 r., sygn. K25/11, Dz.U. z 18 grudnia 2012 r., poz. 1426..

Trybunał zajął się tym problemem po złożeniu przez Rzecznika Praw Obywatelskich wniosku z 18 lipca 2011 r., w którym zauważył, że zastrzeżenie kontroli korespondencji podejrzanego z obrońcą jest limitowane jedynie temporalnie (art. 73 § 4 k.p.k.), bez wskazania już nie tylko wystarczająco precyzyjnych przesłanek powstania po stronie prokuratora uprawnienia do ograniczenia swobodnych kontaktów na linii podejrzany–obrońca, ale w ogóle jakichkolwiek przesłanek do korzystania przez prokuratora z tego prawa. Rzecznik Praw Obywatelskich podnosił, że większość prokuratorów nie ogranicza się do literalnego odczytywania przepisu i kieruje się wykładnią przyjmującą, że względy systemowe i funkcjonalne przemawiają za tym, że zastrzeżenie kontroli korespondencji de lege lata nie jest wprowadzane arbitralnieWniosek Rzecznika Praw Obywatelskich z 18 lipca 2011 r. do Trybunału Konstytucyjnego w sprawie zasad porozumiewania się podejrzanego tymczasowo aresztowanego ze swoim obrońcą, RPO/662364/10/II/211 RZ, rpo.gov.pl [dostęp: 15 stycznia 2013 r.].. Rzecznik zaakcentował, że Komisja Kodyfikacyjna Prawa Karnego opowiedziała się za nowelizacją przepisu w takim zakresie, aby nie było wątpliwości co do jego zgodności ze standardem konstytucyjnym. Korespondencja do i od adwokata w zasadzie w stanie nienaruszonym trafia do adresataM. M. Gąsiorowska, Nieprawidłowe praktyki w zakresie zarządzania zgody na widzenie wydawanej obrońcy, „Palestra” 2005, nr 1–2, s. 84–86. . Trybunał Konstytucyjny stwierdził trafność zastrzeżeń podniesionych przez Rzecznika Praw Obywatelskich w odniesieniu do art. 73 § 3 k.p.k., że poza zakresem ustawowej regulacji pozostaje „materia elementów treściowych wprowadzonego w tym przypadku ograniczenia prawa do obrony”. W uzasadnieniu Trybunał Konstytucyjny podniósł, że wobec braku środka zaskarżenia na zarządzenie wydawane na podstawie art. 73 § 3 k.p.k. praktyka stosowania tego przepisu jest w istocie nieweryfikowalna. Trybunał wskazał, że stwierdzenie niekonstytucyjności następuje wyłącznie ze względu na niesprecyzowanie w tym przepisie okoliczności, w których możliwe jest skorzystanie przez prokuratora z możliwości ograniczenia prawa do obrony. Zgodnie z przytoczonym wyrokiem art. 73 § 3 k.p.k. straci moc obowiązującą z upływem dwunastu miesięcy od dnia ogłoszenia wyroku w Dzienniku Ustaw.

W tym miejscu trzeba odnotować jeszcze jeden wyrok ETPCzWyrok ETPCz z 15 listopada 1996 r. w sprawie Domenichini v. Włochy, www.echr.coe.int [dostęp: 2 lutego 2013 r.]., w którym przyjęto, że nie można zaakceptować temporalnych ograniczeń poufności korespondencji i że – co do zasady – korespondencja aresztowanego oskarżonego z obrońcą nie może podlegać cenzurze czy kontroli w żadnej formie. W orzecznictwie zwraca się uwagę, że korespondencja między osobą pozbawioną wolności a jej obrońcą powinna być szczególnie uprzywilejowana ze względu na gwarancje wynikające z prawa do uzyskania fachowej pomocyWyrok ETPCz Silver i inni przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, www.echr.coe.int [dostęp: 2 lutego 2013 r.]. . ETPCz w sprawie AM&S Europe Limited v. Komisja uznał, że „pisemne informacje przekazywane pomiędzy prawnikiem a klientem mają charakter poufny, gdyż zachowanie poufności informacji jest niezbędne do korzystania z prawa do obrony. Z prawa do respektowania poufnego charakteru korespondencji między prawnikiem a klientem można korzystać w trakcie całego postępowania”Orzeczenie w sprawie AM&S Europe Limited v. Komisja, sprawa 115/79, Zb. Orz. TS 1982, s. 1575.. Z drugiej jednak strony  w wyroku ETPCz uznano, że rygor ten jest czasem łagodzony poprzez dopuszczenie kontroli korespondencji na linii aresztant–obrońca, jeżeli istnieją podstawy do podejrzenia, że w przesyłce znajdują się przedmioty, których przesyłanie jest zabronione, względnie podjęto próbę matactwaWyrok ETPCz z 25 marca 1992 r. w sprawie Campbell przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, www.echr.coe. int [dostęp: 2 lutego 2013 r.]..

Trzeba w tym miejscu nadmienić, że tymczasowo aresztowany, oprócz kontaktów osobistych i korespondencyjnych, ma również możliwość przeprowadzania rozmów telefonicznych ze swym obrońcą, a organy procesowe ani organy służby więziennej nie mają uprawnienia do wprowadzania ograniczeń w tym zakresie.

W postępowaniu sądowym prawo kontaktu oskarżonego z obrońcą nie doznaje żadnych ograniczeń, a zezwolenie na widzenie obrońcy z klientem jest zwykłą formalnością, gdyż kodeks nie przewiduje możliwości ograniczenia swobody wzajemnych kontaktów z obrońcą.

Powyższe rozważania wskazują, że cytowany na wstępie wniosek Komisji Europejskiej wydaje się być jak najbardziej uzasadniony, gdyż ma na celu rozszerzenie prawa dostępu do adwokata w postępowaniu karnym przysługującego osobom podejrzanym i oskarżonym. Wprowadzenie minimalnych wspólnych w Europie standardów w odniesieniu do tego prawa przyczyni się do pogłębienia zasady kontradyktoryjności, ujednolici zasady postępowania przygotowawczego oraz zapewni utworzenie wspólnego reżimu prawnego dla wzajemnego uznawania orzeczeń sądowych w sprawach karnych. Przyczyni się także do ujednolicenia sytuacji prawnej oskarżonego, jak i podejrzanego na terenie UE, co w dalszej perspektywie przy próbach wprowadzania wspólnych rozwiązań prawnych sprawi, że część wzbudzających kontrowersje przepisów zostanie wcześniej wynegocjowana i inkorporowana w poszczególnych systemach prawnych państw członkowskich.

Do chwili obecnej Parlament Europejski nie uchwalił dyrektywy w proponowanym przez Komisję i Radę UE brzmieniu.

Podsumowując powyższe rozważania, należy stwierdzić, że polski ustawodawca powinien dokonać zmiany unormowania procedury karnej w kierunku dopuszczenia nieograniczonych poufnych kontaktów podejrzanego z obrońcą. Skutek taki byłby osiągnięty poprzez skreślenie w art. 73 k.p.k. ustępów 2, 3 i 4. Gdyby jednak do tego nie doszło i zapisy art. 73 k.p.k. miałyby w dalszym ciągu zawierać ograniczenia omawianych kontaktów, to niewątpliwie de lege ferenda powinny być poddane nowelizacji w kierunku określenia konkretnych i szczegółowych sytuacji, do jakich odnosiłyby się te ograniczenia. Natomiast w chwili obecnej, w związku z przytoczonym wyżej wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z 10 grudnia 2012 r., uznającym art. 73 § 3 k.p.k. za niezgodny z Konstytucją, ustawodawca zobowiązany jest dokonać nowelizacji tego przepisu poprzez określenie wypadków, w których prokurator może zastrzec kontrolę korespondencji podejrzanego z obrońcą. W przeciwnym razie po upływie roku od ogłoszenia wyroku Trybunału Konstytucyjnego w Dzienniku Ustaw unormowanie to utraci mocTj. 18 grudnia 2013 r., co oznacza, że prokurator nie będzie w ogóle mógł zastrzec kontroli korespondencji między podejrzanym a obrońcą.