1. UWAGI WPROWADZAJĄCE

W Kodeksie pracy, podobnie jak w prawie UE, sformułowano definicje dyskryminacji bezpośredniej oraz dyskryminacji pośredniej. Przepis art. 18^3a § 3 k.p. stanowi, że z dyskryminowaniem bezpośrednim mamy do czynienia wówczas, gdy pracownik z jednej przyczyny lub kilku przyczyn określonych w § 1 był, jest lub mógł być traktowany w porównywalnej sytuacji mniej korzystnie niż inni pracownicy. Z kolei dyskryminowanie pośrednie istnieje wtedy, gdy na skutek pozornie neutralnego postanowienia, zastosowanego kryterium lub podjętego działania występują lub mogły wystąpić niekorzystne dysproporcje albo szczególnie niekorzystna sytuacja w zakresie nawiązania i rozwiązania stosunku pracy, warunków zatrudnienia, awansowania oraz dostępu do szkolenia w celu podnoszenia kwalifikacji zawodowych wobec wszystkich lub znacznej liczby pracowników należących do grupy wyróżnionej ze względu na jedną lub kilka przyczyn określonych w § 1, chyba że postanowienie, kryterium lub działanie jest obiektywnie uzasadnione ze względu na zgodny z prawem cel, który ma być osiągnięty, a środki służące osiągnięciu tego celu są właściwe i konieczne (art. 18^3a § 4 k.p.). Przepis art. 18^3a § 1 k.p. do przyczyn dyskryminacji bezpośredniej lub pośredniej zalicza w szczególności płeć, wiek, niepełnosprawność, rasę, religię, narodowość, przekonania polityczne, przynależność związkową, pochodzenie etniczne, wyznanie, orientację seksualną, a także zatrudnienie na czas określony lub nieokreślony albo w pełnym lub w niepełnym wymiarze czasu pracyW wyroku z 12 marca 2010 r. SN podkreśla, że ,,za dyskryminację uznaje się bezprawne pozbawienie lub ograniczenie praw pracownika wynikających ze stosunku pracy albo nierównomierne traktowanie pracowników ze względu na wskazane wyżej kryteria, a także przyznanie z tych względów niektórym pracownikom mniejszych praw niż te, z których korzystają inni pracownicy w takiej samej sytuacji faktycznej i prawnej”. Zob. wyrok SN z 12 marca 2010 r., II PK 279/09, LEX nr 602247.. Od ogólnej reguły zakazującej dyskryminowania pracowników z tychże przyczyn przewidziano wyjątki w § 2–4 art. 18^3b k.p.

Należy ponadto zauważyć, że w Kodeksie pracy za przejawy dyskryminowania uznano expressis verbis molestowanie (art. 18^3a § 5 pkt 2 k.p.) oraz molestowanie seksualne (art. 18^3a § 6 k.p.). Molestowanie to niepożądane zachowanie, którego celem lub skutkiem jest naruszenie godności pracownika i stworzenie wobec niego zastraszającej, wrogiej, poniżającej, upokarzającej lub uwłaczającej atmosfery – z powodu przyczyn, o których mowa art. 18^3a § 1 k.p. Z kolei pod pojęciem molestowania seksualnego rozumie się każde niepożądane zachowanie o charakterze seksualnym lub odnoszące się do płci pracownikaW świetle art. 2 ust. 1 pkt d dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2006/54/WE z 5 lipca 2006 r. w sprawie wprowadzenia w życie zasady równości szans i równego traktowania kobiet i mężczyzn w dziedzinie zatrudnienia i pracy (wersja przeredagowana) molestowanie seksualne to zachowanie odnoszące się do sfery seksualnej. A tym samym polski ustawodawca sformułował w ramach art. 18(3a) § 6 k.p. szerszą definicję molestowania seksualnego niż prawodawca unijny (molestowanie seksualne to zachowanie o charakterze seksualnym lub odnoszące się do płci pracownika)., którego celem lub skutkiem jest naruszenie godności pracownika,  w szczególności stworzenie wobec niego zastraszającej, wrogiej, poniżającej, upokarzającej lub uwłaczającej atmosfery; na zachowanie to mogą się składać fizyczne, werbalne lub pozawerbalne elementy.

Polski ustawodawca, stawiając sobie za cel harmonizację polskiego prawa pracy z prawem UE, dodał do katalogu obowiązków pracodawcy, sformułowanego w ramach art. 94 k.p., obowiązek przeciwdziałania dyskryminacji w zatrudnieniu (art. 94 pkt 2b k.p.Zob. art. 1 pkt 27 ustawy z 14 listopada 2003 r. o zmianie ustawy – Kodeks pracy oraz o zmianie niektórych ustaw, Dz.U. nr 213, poz. 2081. Tą samą nowelą nadano nowe brzmienie art. 94(1) k.p. ).

2. OBOWIĄZKI PRACODAWCY W ZAKRESIE PRZECIWDZIAŁANIA DYSKRYMINACJI W ZATRUDNIENIU

Proklamowany na gruncie przepisów Kodeksu pracy, a adresowany do pracodawcy, obowiązek przeciwdziałania dyskryminacji w zatrudnieniu jest podstawowym obowiązkiem ze stosunku pracyZasada równego traktowania w zatrudnieniu (art. 11(2) i 11(3) k.p.) jest podstawową zasadą prawa pracy. Z uwagi na to uzasadniona wydaje się konstatacja, że nie tylko obowiązek równego traktowania (art. 11(2) k.p.) i niedyskryminowania pracowników (art. 11(3) k.p.), ale również obowiązek przeciwdziałania dyskryminacji w zatrudnieniu (art. 94 pkt 2b k.p. in fine) należy do podstawowych obowiązków pracodawcy.. Pracodawca zobowiązany jest nie tylko powstrzymywać się od zachowań kwalifikowanych jako dyskryminowanie bezpośrednie i pośrednie lub jako molestowanie i molestowanie seksualne, ale również ochraniać pracowników przed tego rodzaju zachowaniami ze strony osób trzecich. Jego obowiązkiem jest zapobieganie przejawom dyskryminacji w relacjach: pracownik–bezpośredni przełożony, pracownik–inny pracownik na stanowisku równorzędnym lub niższym oraz pracownik–grupa pracownikówPor.: U. Jackowiak, W. Uziak, A. Wypych-Żywicka, Prawo pracy, Warszawa 2009, s. 305–306; A. Kijowski, (w:) L. Florek (red.), Kodeks pracy. Komentarz, Warszawa 2005, s. 615..

Treść obowiązku przeciwdziałania przez pracodawcę dyskryminacji w zatrudnieniu, w tym przejawom molestowania i molestowania seksualnego, nie została sprecyzowana w przepisach Kodeksu pracy. Ustawodawca ograniczył się jedynie do sformułowania obowiązków informacyjnych. Pracodawca powinien udostępniać pracownikom tekst przepisów dotyczących równego traktowania w zatrudnieniu w formie pisemnej informacji rozpowszechnionej na terenie zakładu pracy lub zapewnić pracownikom dostęp do tych przepisów w inny sposób (art. 94¹ k.p.). Wydaje się, że chodzi tutaj o udostępnianie przepisów Kodeksu pracy (w tym art. 9 § 4, art. 11² –11³, art. 18 § 3, art. 18^3a–18^3e)Por.: A. Kijowski, (w:) L. Florek (red.), Kodeks pracy, s. 627; M. Nałęcz, (w:) W. Muszalski (red.), Kodeks pracy. Komentarz, Warszawa 2007, s. 350; A. M. Świątkowski, Kodeks pracy. Komentarz, Warszawa 2006, s. 413., ustawy z 3 grudnia 2010 r. o wdrożeniu niektórych przepisów Unii Europejskiej w zakresie równego traktowania oraz postanowień autonomicznych (pozaustawowych) źródeł  prawa pracy w przedmiocie polityki antydyskryminacyjnej. Ponadto pracownik tymczasowy powinien być poinformowany przez agencję pracy tymczasowej (pracodawcę w rozumieniu art. 3 k.p.) o uprawnieniach przysługujących mu na podstawie art. 15–16 ustawy z 9 lipca 2003 r. o zatrudnianiu pracowników tymczasowychDz.U. nr 166, poz. 1608 ze zm.. 

W literaturze przedmiotu podkreśla się, że ,,pracodawca powinien zapewnić wszystkim pracownikom dostęp do treści przepisów (…) poprzez wywieszenie pisemnej informacji na tablicy ogłoszeń lub w innym ogólnodostępnym miejscu albo też (…) doręczyć pisemny wyciąg przepisów poszczególnym pracownikom. Aby wyeliminować wątpliwości inspektora pracy badającego wykonanie omawianego obowiązku, warto wspomniane czynności udokumentowaćM. Nałęcz, (w:) W. Muszalski (red.), Kodeks pracy, s. 350.”. Można byłoby np. na etapie nawiązania stosunku pracy od każdego pracownika odbierać pisemne oświadczenie o zapoznaniu się z przepisami dotyczącymi równego traktowania w zatrudnieniu i włączać to oświadczenie do części B akt osobowych pracownika.

Nie ulega wątpliwości, że pracodawca, będąc zobowiązany do ochrony pracownika przed dyskryminacją, w tym przed molestowaniem i molestowaniem seksualnym, ze strony osób trzecich, nie może ograniczyć się do udostępniania pracownikom tekstu przepisów dotyczących równego traktowania w zatrudnieniu. Za szczególnie istotne należy uznać podejmowanie działań interwencyjnych przez pracodawcę, w sytuacji gdy zostanie on poinformowany o tym, że pracownik jest dyskryminowany przez osoby trzecie. Reguły postępowania wewnątrzzakładowego w sprawie skargi dotyczącej naruszenia zasady równego traktowania w zatrudnieniu powinna określać polityka antydyskryminacyjna ustalona dla danego zakładu pracy. Prawidłowa realizacja obowiązku statuowanego przez art. 94 pkt 2b k.p. w dużej mierze zależy właśnie od współdziałania pracodawcy z przedstawicielami pracowników w opracowywaniu polityki antydyskryminacyjnej, która może stanowić integralną część aktów wewnątrzzakładowych, w szczególności zakładowego układu zbiorowego pracy lub regulaminu pracyPracodawca, który prowadzi działalność gospodarczą i zatrudnia co najmniej 50 pracowników, powinien przekazywać informacje dotyczące polityki antydyskryminacyjnej, a także konsultować jej założenia z radą pracowników, jeżeli realizacja polityki antydyskryminacyjnej powoduje istotne zmiany w organizacji pracy. Zob. art. 13 ust. 1 pkt 3 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z 7 kwietnia 2006 r. o informowaniu pracowników i przeprowadzaniu z nimi konsultacji, Dz.U. nr 79, poz. 550 ze zm..

3. KWALIFIKACJA PRAWNA NIEWYKONANIA LUB NIENALEŻYTEGO WYKONANIA OBOWIĄZKÓW W ZAKRESIE PRZECIWDZIAŁANIA DYSKRYMINACJI W ZATRUDNIENIU

Odpowiedzialność karna pracodawcy za niewykonanie lub nienależyte wykonanie obowiązków ze stosunku pracy, w tym obowiązków w zakresie przeciwdziałania dyskryminacji w zatrudnieniu (art. 94 pkt 2b k.p.), może być rozpatrywana w dwóch kategoriach czynów zabronionych: jako wykroczenia i jako przestępstwa. Charakter tych czynów zależy od zaistnienia konkretnych znamion, które decydują, w jaki sposób należy kwalifikować określone zachowanie pracodawcy. W Kodeksie pracy nie zostały wskazane wprost wykroczenia odnoszące się do przedmiotowej materii. Należy jednak zauważyć, że w ustawach pozakodeksowych opisano jako wykroczenia niektóre przejawy dyskryminacji w zatrudnieniu. Przykładem może być art. 123 ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracyTekst jedn. Dz.U. z 2008 r. nr 69, poz. 415 ze zm., który stanowi, że: „Kto ze względu na płeć, wiek, niepełnosprawność, rasę, religię, narodowość, przekonania polityczne, pochodzenie etniczne, wyznanie lub orientację seksualną odmówi zatrudnienia kandydata na wolnym miejscu zatrudnienia lub miejscu przygotowania zawodowego, podlega karze grzywny nie niższej niż 3000 zł”, oraz art. 35 pkt 3 ustawy z 23 maja 1991 r. o związkach zawodowychTekst jedn. Dz.U. z 2001 r. nr 79, poz. 854 ze zm., który penalizuje dyskryminację pracownika ze względu na jego przynależność do związku zawodowego, pozostawanie poza związkiem zawodowym lub wykonywanie funkcji związkowej. Wykroczenia te konkretnie odnoszą się do przejawów dyskryminacji i ich podłoża, co pozwala na ścisłe kwalifikowanie zachowań pracodawcy jako wykroczeń opisanych w tych właśnie przepisach.

Jeżeli chodzi o kwalifikowanie nieprzeciwdziałania przez pracodawcę dyskryminacji w zatrudnieniu jako przestępstwo, to w zasadzie przepisy karne nie odnoszą się wprost do dyskryminacji pracownika. Mają one charakter ogólny (odnoszą się bowiem do konkretnych zachowań składających się na dyskryminowanie bezpośrednie i pośrednie, molestowanie i molestowanie seksualne, takich jak naruszenie czci, dobrego imienia itp., które mieszczą się np. w pojęciu zniewagi z art. 216 k.k. bądź zniesławienia z art. 212 k.k.), bądź też blankietowy (używają ogólnego pojęcia naruszenia obowiązków wynikających ze stosunku pracy – art. 218 § 1 k.k.).

4. NIEPRZECIWDZIAŁANIE DYSKRYMINACJI W ZATRUDNIENIU W KONTEKŚCIE ART. 218 § 1 K.K

Od dnia wejścia w życie Kodeksu karnego z 1997 r. (tj. od 1 września 1998 r.) liczba skazań za przestępstwo z art. 218 § 1 k.k. zwiększyła się w porównaniu z okresem obowiązywania Kodeksu karnego z 1969 r.Przepisy Kodeksu karnego z 1969 r. dotyczące penalizacji naruszeń obowiązków pracowniczych miały charakter wybitnie prewencyjny i w praktyce stosowane były wyjątkowo. Wynikało to z faktu, że art. 190 d.k.k. opisywał naruszenie praw pracowniczych jako przestępstwo skutkowe (wyrządzenie szkody pracownikowi). Ponadto uznawano za wypełnienie znamion tego przestępstwa wyłącznie naruszenie podstawowych praw pracowniczych. O wyłącznie prewencyjnym charakterze niech świadczy fakt, że w latach 1970–1990 skazano zaledwie 33 osoby. Zob. J. Papliński, Przestępstwa przeciwko prawom pracownika, ,,Inspektor Pracy” 1992, nr 3, s. 22., chociaż nadal jest stosunkowo niewielkaZob. szerzej: J. Marciniak, Odpowiedzialność karna pracodawcy, Warszawa 2010, s. 186–187. Statystyki skazań są dostępne na stronie: http://bip.ms.gov.pl/pl/dzialalnosc/statystyki/statystyki-2010/. Liczba skazań stanowi jedynie niewielki procent spraw, które trafiają do prokuratury. Większość tychże spraw jest umarzana. Głównym zawiadamiającym o podejrzeniu popełnienia przestępstw z art. 218 § 1 k.k. jest Państwowa Inspekcja PracySzerzej na temat statystyk PIP w: J. Marciniak, Odpowiedzialność, s. 195–199.. Istnieje również ,,szara strefa przestępstw” z powyższego artykułu, pracownicy bowiem, tak  długo, jak są zatrudnieni, nie chcą występować przeciwko swojemu pracodawcy, obawiając się utraty zatrudnienia.

Przepis art. 218 § 1 k.k. penalizuje złośliwe i uporczywe naruszenia praw pracownika wynikających ze stosunku pracy lub z ubezpieczenia społecznego. Wynikający ze stosunku pracy obowiązek pracodawcy przeciwdziałania dyskryminacji w zatrudnieniu jest skorelowany z prawem każdego pracownika do ochrony przed przejawami dyskryminacji w miejscu pracy lub w związku z pracą, w tym przejawami molestowania i molestowania seksualnego. Każdy więc przejaw dyskryminacji, któremu nie przeciwdziała pracodawca (bądź sam się go dopuszcza), jest naruszeniem praw pracownika wynikających ze stosunku pracy w rozumieniu art. 218 § 1 k.k.

W razie wszczęcia postępowania przygotowawczego organy ścigania będą oceniać przede wszystkim fakt, czy pokrzywdzonego łączy ze sprawcą stosunek pracy nawiązany na podstawie umowy o pracę, powołania, wyboru, mianowania lub spółdzielczej umowy o pracę. To będzie wyznacznik istnienia po stronie pokrzywdzonego praw, które mógłby naruszyć pracodawca lub inna osoba wykonująca czynności z zakresu prawa pracy lub ubezpieczeń społecznych. Organy ścigania wzbraniają się przed przesądzaniem na potrzeby postępowania przygotowawczego kwestii istnienia stosunku pracy, w sytuacji braku umowy o pracę lub innego aktu prawnego stanowiącego podstawę nawiązania stosunku pracy. Podobnie postępuje sąd karny, chociaż jest on uprawniony do samodzielnego ustalenia, czy stosunek prawny łączący oskarżonego z pokrzywdzonym ma charakter stosunku pracy, i to niezależnie od tego, czy sąd pracy wcześniej tę kwestię prawomocnie przesądziłJ. Marciniak, Odpowiedzialność, s. 55. Z kolei S. Płażek uważa, że sąd karny jest związany rodzajem umowy cywilnoprawnej zawartej przez strony i w sytuacji braku wyroku sądu pracy stwierdzającego istnienie stosunku pracy oskarżony powinien zostać uniewinniony. Zob. S. Płażek, Czy inspektor pracy może samodzielnie kwalifikować umowy?, PiZS 1997, nr 9, s. 40.. Sąd karny, zgodnie z zasadą samodzielności jurysdykcyjnej sądu, związany jest wyłącznie orzeczeniami sądowymi o charakterze konstytutywnym (kształtującym prawo lub stosunek prawny), a nie deklaratoryjnym, do jakich niewątpliwie należy ustalenie, że dany stosunek prawny jest stosunkiem pracyZob. T. Grzegorczyk, Kodeks postępowania karnego oraz ustawa o świadku koronnym. Komentarz, Warszawa 2008, s. 73..

Dla zakwalifikowania nieprzeciwdziałania przez pracodawcę dyskryminacji w zatrudnieniu jako przestępstwa konieczne jest zaistnienie znamienia złośliwości lub uporczywości w zachowaniu sprawcy. Brak jest ustawowych definicji tych pojęć, jednak w doktrynie i orzecznictwie ustalono zgodną ich wykładnię. W komentarzu do art. 190 k.k. z 1969 r. wyrażono stanowisko, że złośliwość w naruszaniu praw pracownika zachodzi zwłaszcza wówczas, gdy przełożony wbrew oczywistemu obowiązkowi prawnemu załatwia sprawę na niekorzyść pracownika w okolicznościach, z których wynika, że odgrywa tu rolę nie wzgląd rzeczowy, lecz osobiste ujemne – nacechowane niechęcią, uprzedzeniem lub wprost animozją – nastawienie przełożonego czy innego funkcjonariusza powołanego do załatwienia sprawyJ. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks karny. Komentarz. Część szczególna, t. 2, Warszawa 1987, s. 196.. Przez złośliwość należy rozumieć więc szczególne negatywne nastawienie związane z dążeniem do wyrządzenia pracownikowi szkody, określonej dolegliwości itp.A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2010, s. 490. Dążenie  do wyrządzenia takiej szkody (majątkowej lub niemajątkowej) lub dolegliwości nie musi odnieść skutku dla zaistnienia przestępstwa, występek z art. 218 § 1 k.k. ma bowiem charakter formalny.

Uporczywość zachodzi wówczas, gdy przełożony lub inny powołany do załatwienia sprawy funkcjonariusz z reguły lub wielokrotnie, mimo sprzeciwu pracownika, odmawia jego żądaniu, chociaż jest ono uzasadnione lub oparte na prawieJ. Bafia, K. Mioduski, M. Siewierski, Kodeks, s. 196.. Uporczywość, wywodząca się od słowa „upór”, eksponuje zawarty w tym ostatnim element woli polegający na przeciwstawieniu się argumentom wbrew ich oczywistej słusznościJ. Leśniewski, Karnosądowa ochrona praw pracownika według art. 190 k.k., Warszawa 1990, s. 169., a więc świadczy o złej woli. Na temat pojęcia uporczywości (w kontekście uporczywej niealimentacji) SN wypowiedział się w szczególności w uzasadnieniu wyroku z 19 grudnia 1979 r., wskazując, że uporczywe uchylanie się oznacza długotrwałe postępowanie nacechowane nieustępliwościąZob. wyrok SN z 19 grudnia 1979 r., V KRN 297/79, LexPolonica nr 316395. Podobnie: postanowienie SA w Krakowie z 13 grudnia 2000 r., II AKz 289/00, ,,Krakowskie Zeszyty Sądowe” 2000, z. 12, poz. 28. Sąd Apelacyjny podkreślił, że pojęcie uporczywości zawiera zarówno wielokrotne uchylanie się od wykonywania powinności, jak i świadomość niweczenia tym możliwości osiągnięcia stanu założonego przez prawo..

Odpowiedzialność pracodawcy pojawia się w sytuacji umyślnego zaniechania przez niego realizacji obowiązku przeciwdziałania dyskryminacji w zatrudnieniu (art. 94 pkt 2b k.p.), tj. niepodejmowania przez niego działań mających na celu ochronę pracownika przed dyskryminowaniem (w tym przejawami molestowania oraz molestowania seksualnego) przez bezpośrednich przełożonych, innych pracowników oraz osoby postronne. Znamię złośliwości wymaga zamiaru bezpośredniego. Złośliwość wynikać musi z chęci dokuczenia, okazania lekceważenia itp., czyli sprawca musi działać w zamiarze bezpośrednim w postaci dolus directus coloratus.I. Andrejew, W. Świda, W. Wolter, Kodeks karny z komentarzem, Warszawa 1973, s. 561. W przypadku zaś uporczywego naruszania praw pracowniczych nie można wykluczyć zamiaru ewentualnego po stronie sprawcy.

Podmiotem przestępstwa z art. 218 k.k. jest pracodawca w rozumieniu art. 3 k.p. lub inna osoba wykonująca czynności w sprawach z zakresu prawa pracy i ubezpieczeń społecznych. W doktrynie wyróżniono dwie koncepcje osoby wykonującej czynności w sprawach z zakresu prawa pracy i ubezpieczeń społecznych: wąską – obejmującą jedynie osoby umiejscowione wewnątrz zakładu pracy – i szeroką – obejmującą również osoby umiejscowione poza zakładem pracy (osoby niezwiązane z pracodawcą i niedziałające w jego imieniuJ. Marciniak, Odpowiedzialność, s. 134.). Zgodzić należy się z twierdzeniem, że wyżej wymienione przestępstwo może popełnić osoba, która wykonuje czynności z zakresu prawa pracy i ubezpieczeń społecznych, bez względu na to, czy jest odpowiedzialna za sprawy związane z zatrudnieniem pracownika u konkretnego pracodawcy, jak np. pracownik powiatowego urzędu pracy lub sekretarka sądowa w sądzie pracyM. Budyn-Kulik, (w:) M. Mozgawa (red.), Kodeks karny. Komentarz praktyczny, Kraków 2006, teza 6 do art. 218 k.k.. Tym bardziej że z treści art. 218 k.k. nie sposób wyprowadzić ograniczenia zastosowania tego przepisu  wyłącznie do osób wykonujących czynności w sprawach z zakresu prawa pracy i ubezpieczeń społecznych rozumianych według wąskiej koncepcjiPor. A. Tomporek, Przedmiot ochrony i podmioty przestępstwa naruszenia praw pracownika (art. 218 k.k.), PiZS 2002, nr 7, s. 17–20..

Mimo użycia koniunkcji łącznej między określeniem „czynności z zakresu prawa pracy” i określeniem „ubezpieczeń społecznych” należy uznać, że podmiotem przestępstwa z art. 218 k.k. może być osoba uprawniona do wykonywania czynności z zakresu prawa pracy albo z zakresu ubezpieczeń społecznychIbidem, s. 18. W doktrynie prezentowane jest również odmienne stanowisko, według którego należy literalnie wykładać treść art. 218 k.k., a próba innej wykładni będzie jej rozszerzaniem, niedopuszczalnym na gruncie prawa karnego. Zob. J. Marciniak, Odpowiedzialność, s. 142.. Nie sposób nie zgodzić się z twierdzeniem, że literalna wykładnia wyłączałaby spod penalizacji czyny osób, które w granicach swego umocowania wykonują czynności jedynie w sprawach z zakresu ubezpieczeń społecznychJ. Lachowski, Odpowiedzialność karna płatnika składek – wybrane zagadnienia, PiZS 2004, nr 12, s. 29..

5. WNIOSKI

Treść art. 218 § 1 k.k. nie jest pozbawiona elementów wymagających interwencji ustawodawcy. Na pierwszy plan wysuwa się kwestia niejednoznaczności zakresu zabronionego zachowania się. Zakres czynów zabronionych musi być jasny i jednoznaczny, wymaga tego bowiem gwarancyjna funkcja prawa karnegoA. Marek, Kodeks, s. 20–21.. Ma to związek z zasadą nullum crimen sine lege. W art. 218 k.k. prawa pracownika wynikające ze stosunku pracy (lub z ubezpieczenia społecznego) nie zostały jednoznacznie opisane. W zasadzie chodzi więc o wszystkie prawa pracownicze, niemniej takie określenie zakresu czynów zabronionych jest nieprecyzyjne. W prawie karnym istnieje nakaz precyzyjnego określenia zakresu zachowań naruszających normę sankcjonowaną. Odesłanie do aktów podustawowych może mieć jedynie na celu doprecyzowanie znamion czynu, nie może zaś doprowadzić do rozszerzenia kryminalizacjiZob. B. Kunicka-Michalska, Zasady odpowiedzialności karnej. Art. 1 § 1 i 2, art. 3–7 k.k. Komentarz, Warszawa 2006, s. 65–88..

Obawa rozszerzenia kryminalizacji pojawia się w szczególności w przypadku kwalifikowania naruszenia prawa pracownika do ochrony przed przejawami dyskryminacji w miejscu pracy lub w związku z pracą (w tym przed przejawami molestowania i molestowania seksualnego) jako przestępstwa z art. 218 § 1 k.k. Skorelowane z prawem pracownika obowiązki pracodawcy przeciwdziałania dyskryminacji w zatrudnieniu nie zostały skonkretyzowane w przepisach prawa pracy. Ustawodawca nie precyzuje, jakie działania powinien podejmować pracodawca (z wyjątkiem obowiązku informowania o przepisach antydyskryminacjnych), przeciwdziałając dyskryminacji w zatrudnieniu. Z uwagi na to ustalenie, czy pracodawca w sposób prawidłowy wykonywał te obowiązki, a tym samym nie naruszał praw pracownika wynikających ze stosunku pracy, sprawia trudności. A co za tym idzie, kwalifikowanie nieprzeciwdziałania przez pracodawcę dyskryminacji w zatrudnieniu wymaga dużej ostrożności.