1. Celem poniższych uwag jest próba znalezienia odpowiedzi na pytanie o skuteczność woli zmarłego co do miejsca i sposobu jego pochówku. Wiążą się z tym dalsze pytania o skuteczność woli odnoszącej się do innych, późniejszych zdarzeń, np. urządzenia grobu, sposobu sprawowania kultu, ekshumacji. Choć ustawodawca milczy na temat znaczenia oświadczeń zmarłego w tym zakresie, orzecznictwo od dawna przyjmuje, że wola taka nie tylko jest prawnie relewantna, ale nawet jest ważniejsza niż wola osób wprost wymienionych w ustawie. Z góry trzeba zaznaczyć, że kwestia ta nie jest wolna od kontrowersji. Zagadnienie stanowi jedynie wycinek złożonego i obrosłego bogatym orzecznictwem i literaturą problemu ochrony kultu pamięci osoby zmarłejNa ten temat przede wszystkim A. Szpunar, Ochrona prawna kultu osoby zmarłej, „Palestra” 1978, nr 8; S. Rudnicki, Prawo do grobu. Zagadnienia cywilistyczne, Kraków 1999..

Rozważania wypada rozpocząć od uchwycenia elementów bezspornych. Regulacja ustawowa w tym zakresie jest niezwykle skromna. Najważniejsze przepisy zawarte są w art. 10 ustawy z 31 stycznia 1959 r. o cmentarzach i chowaniu zmarłychTekst jedn. Dz.U. z 2000 r. nr 23, poz. 295 z późn. zm. Ustawa oznaczana dalej skrótem „u.cm.”.. Przytoczmy treść art. 10 ust. 1:

„Prawo pochowania zwłok ludzkich ma najbliższa pozostała rodzina osoby zmarłej, a mianowicie:

1. pozostały małżonek(ka),
2. krewni zstępni
3. krewni wstępni,
4. krewni boczni do 4 stopnia pokrewieństwa,
5. powinowaci w linii prostej do 1 stopnia.

Prawo pochowania zwłok osób wojskowych zmarłych w czynnej służbie wojskowej przysługuje właściwym organom wojskowym w myśl przepisów wojskowych. Prawo pochowania zwłok osób zasłużonych wobec Państwa i społeczeństwa przysługuje organom państwowym, instytucjom i organizacjom społecznym. Prawo pochowania zwłok przysługuje również osobom, które do tego dobrowolnie się zobowiążą”.

Ten sam krąg osób uprawniony jest do złożenia wniosku o ekshumację zwłok lub szczątków (art. 15 ust. 1 pkt 1 u.cm.).

Zarówno w judykaturze, jak i w nauce prawa jednolicie przyjmuje się, że art. 10 u.cm. reguluje sprawę tylko ze względu na to, kto ma prawo pochowania zwłok, natomiast w zakresie, w którym art. 10 ust. 1 dotyczy prawa osobistego, podlega ono reżimowi art. 24 § 1 k.c.Wyrok SN z 7 czerwca 1966 r., I CR 346/65, LEX nr 5998; wyrok SN z 31 marca 1980 r., II CR 88/80, LEX nr 8222; wyrok SN z 23 maja 1975 r., II CR 193/75, OSPiKA 1977, nr 1, poz. 5 z aprobującą glosą S. Grzybowskiego; wyrok SN (7) z 19 stycznia 1981 r., III CRN 204/80, LEX nr 8298; wyrok SN z 16 czerwca 1998 r., I CKN 729/97; A. Szpunar, Ochrona prawna kultu, s. 25 i n.; S. Rudnicki, Prawo do grobu, s. 38 i n.; P. Księżak, (w:) Kodeks cywilny. Część ogólna. Komentarz, pod red. M. Pyziak-Szafnickiej, Warszawa 2009, s. 270. Na marginesie należy zaznaczyć, że powołany przepis nie przesądza w sposób jednoznaczny, czy podjęcie decyzji w sprawie pochówku stanowi wyłącznie uprawnienie, czy jednocześnie także obowiązek osób tam wymienionych (z art. 10 ust. 3 u.cm. wynika natomiast m.in., że zwłoki niepochowane przez podmioty wskazane w ust. 1 są chowane przez gminę). Omówienie tej kwestii pozostaje jednak poza zakresem niniejszego opracowania. Prawo do pochowania zwłok osoby zmarłej (wraz z prawem do ekshumacji) oraz do  pamięci o niej stanowi dobro osobiste, chronione przepisami prawa cywilnego (art. 23 i 24 k.c.). Prawo to przysługuje osobom najbliższym zmarłego. Krąg tych osób nie ogranicza się do wskazanych w art. 10 u.cm. W razie sporu co do miejsca pochówku czy sprawowania pieczy nad grobem sąd nie jest związany kolejnością określoną w tym przepisieJako co najmniej kontrowersyjną uznać należy propozycję J. Mazurkiewicza, aby kolejność tę ustalić, korzystając w drodze analogii z art. 78 ust. 2 ustawy o prawie autorskim. Zob. J. Mazurkiewicz, Non omnis moriar. Ochrona dóbr osobistych zmarłego w prawie polskim, Wrocław 2010 (opracowanie dostępne na stronie www. bibliotekacyfrowa.pl pod pozycją 34555), s. 605..

Sformułowana wyżej uwaga, że art. 10 u.cm. nie przesądza w sposób stanowczy o istnieniu lub kolejności uprawnień z punktu widzenia prawa cywilnego, nie oznacza, że ustalona tam kolejność nie ma żadnego znaczenia na gruncie ochrony dóbr osobistych. Przede wszystkim zauważmy, że w obliczu sytuacji wymagającej podjęcia szybkich decyzji normy prawa administracyjnego (a do takich omawiany przepis należy zaliczyć) są „łatwiejsze” do zastosowania. Administracja cmentarza z pewnością oprze się na wyliczeniu zawartym w przepisie, uwzględniając wskazaną tam kolejność, i nie będzie analizować sytuacji z punktu widzenia zasad prawa cywilnego. Zwłaszcza w sytuacji konfliktowej trudno byłoby czekać z pogrzebem na orzeczenie sądu cywilnego. Biorąc to pod uwagę, trzeba stwierdzić, że wskazanie konkretnych osób i ich kolejności z punktu widzenia realizacji prawa pochowania zmarłego ma jednak istotne znaczenie. Osoby wymienione w art. 10 u.cm. w pierwszej kolejności po prostu wykonają to prawo, i to z reguły w sposób nieodwracalny, gdy chodzi o organizację pogrzebu, ustalenie jego formy, decyzję o ewentualnej kremacji itd.

Na tle art. 10 ust. 1 u.cm. rodzi się zasadnicze pytanie o znaczenie woli zmarłego odnośnie do miejsca jego spoczynku, sposobu przeprowadzenia ceremonii pogrzebowej i sprawowania późniejszego kultu. Przepisy (z wyjątkiem art. 10 ust. 6 u.cm., odnoszącego się do przekazania zwłok uczelni) nie wskazują, by wola taka miała jakiekolwiek znaczenie; brak jednak również jednoznacznych wskazówek, by uznać, że jest ona rzeczywiście prawnie obojętna. Zagadnienie ma znaczenie nie tylko teoretyczne. Nie jest wcale rzadkie wyrażanie przed śmiercią (w różny sposób i w różnych okolicznościach) tego rodzaju woli. Wola ta nie zawsze jest zgodna z zamiarami najbliższej rodziny. Niejednokrotnie w sporze pomiędzy członkami rodziny o prawo do pochówku czy ekshumacji przywoływana jest wola zmarłego. Sąd w każdej tego rodzaju sprawie musi rozstrzygnąć, czy wola ta ma znaczenie. Ocena ściśle prawna wydaje się w takich wypadkach niewystarczająca. Nie zwalnia to jednak z obowiązku wskazania podstawy prawnej ewentualnego uznania skuteczności woli zmarłego.

2. Sąd Najwyższy zmierzył się już wielokrotnie z problemem woli zmarłego w sprawie pochowania jego zwłok i choć zawsze przyznawał znaczenie woli zmarłego, czynił to z bardzo różnym uzasadnieniem. Wypowiedzi odnoszące się do znaczenia woli zmarłego pojawiały się przy tym przy analizie szerszego zagadnienia ochrony dóbr osobistych rodziny zmarłego i relacji tej ochrony do art. 10 u.cm. Po raz pierwszy analizowanym tu problemem Sąd Najwyższy zajął się w wyroku z 23 maja 1975 r.II CR 193/75, OSPiKA 1977, nr 1, poz. 5 z glosą S. Grzybowskiego. W tezie orzeczenia stwierdzono, że „jeżeli już po pochowaniu zwłok, które nastąpiło w trybie art. 10 ustawy (…) powstaje między najbliższymi członkami rodziny spór co do miejsca pochowania i sposobu roztoczenia pieczy nad grobem osoby zmarłej, sąd, rozstrzygając ten spór, powinien mieć na względzie nie tylko przepisy powołanej ustawy, lecz przede wszystkim przepisy prawa cywilnego. W szczególności sąd może uznać, że chociaż art. 10 tej ustawy wymienia w pierwszej kolejności jako osobę uprawnioną do pochowania osoby zmarłej pozostałego przy życiu małżonka, okoliczności sprawy, a zwłaszcza wzajemne wrogie stosunki między małżonkami oraz ostatnia wola zmarłego, mogą przemawiać za przyznaniem ochrony z art. 23 i 24 k.c. innym członkom rodziny zmarłego”. W krótkim uzasadnieniu znalazła się wzmianka, którą należy odnotować. Sąd Najwyższy uznał, że w wypadku wrogich stosunków między małżonkami i woli zmarłego pochowania go w grobie rodzinnym sąd może uznać za zgodne z zasadami współżycia społecznego przyznanie ochrony prawnej dobru osobistemu rodziców i ustalenie, mimo sprzeciwu małżonka, że przysługuje im prawo posiadania w grobie rodzinnym zwłok syna. Jak się wydaje, rozumowanie Sądu Najwyższego można ująć w następujący sposób: przeniesienie grobu syna narusza dobra osobiste (kult pamięci osoby zmarłej) rodziców; pozwany małżonek może bronić się, że jego działanie nie jest bezprawne (w świetle art. 10 u.cm. ma uprawnienie do decydowania), ale na to można podnieść zarzut nadużycia prawa (art. 5 k.c.). Wola zmarłego jest jednym z elementów istotnych dla oceny, czy postępowanie uprawnionego jest zgodne z zasadami współżycia społecznego.

W tym samym kierunku podążył Sąd Najwyższy w wyroku z 16 listopada 1978 r.IV CR 359/78. Zdaniem Sądu Najwyższego „wola osoby zmarłej, gdzie ma być pochowana, ma znaczenie, jednakże wiążące tylko w płaszczyźnie moralnej i tym samym mogącej mieć wpływ na ocenę, czy w razie kolizji ze strony uprawnionych do pochowania zwłok z art. 10 ustawy o cmentarzach postępowanie uprawnionego w pierwszej kolejności nie jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego”.

Frontalnie z zagadnieniem skuteczności woli zmarłego co do miejsca i sposobu jej pochowania zmierzył się Sąd Najwyższy w wyroku z 14 maja 1982 r.IV CR 171/82, OSNC 1983, nr 1, poz. 12 z glosą W. Kisiela, NP 1984, nr 7, s. 188 i n. Sąd Najwyższy stwierdził, że artykuł 10 u.cm. tej kwestii nie reguluje, ale zasada, iż decyzje te dotyczą dóbr osobistych osoby, która liczy się ze swą śmiercią, nakazuje przyjęcie stanowiska, że o miejscu swego pochowania, sposobie tego pochowania, a także o wyborze osób, które mają się zająć pogrzebem i podjąć w związku z tym decyzje, jakich zmarły nie pozostawił, decyduje przede wszystkim wola zmarłego, dopiero w razie braku takiej woli zajęcie się pogrzebem, a więc także podjęcie koniecznych w związku z tym decyzji, należy do osób wymienionych w art. 10 u.cm., z zachowaniem wskazanej tam kolejności. Zdaniem Sądu Najwyższego wykładnię tę potwierdza powszechna praktyka społeczna.

Stanowisko wyrażone w wyroku z 14 maja 1982 r. ukształtowało późniejszą linię judykatury. W wyroku z 11 grudnia 1990 r.III CRN 455/90. Sąd Najwyższy stwierdził, że kolejność uprawnionych określona w art. 10 ust. 1 u.cm. „nie ma żadnego znaczenia, jeżeli inna  była wola osoby zmarłej co do wyboru tego, kto ma się zająć jej pogrzebem”. Z kolei w wyroku z 2 grudnia 1994 r.III CZP 155/94. Sąd Najwyższy przyjął, że dyspozycje co do tego, kto zostanie pochowany w wolnych jeszcze miejscach grobu, mogą wynikać z woli osoby, która jako pierwsza została pochowana w tym grobie, i jej dyspozycje powinny być respektowane przez osoby posiadające prawo do grobu.

Judykatura przeszła zatem ewolucję: od uznania woli zmarłego za mającą znaczenie jedynie moralne, jednakże istotną dla oceny zachowania uprawnionych w płaszczyźnie zgodności z zasadami współżycia społecznego, aż do przyjęcia, że wola taka ma znaczenie prawne i pierwszeństwo przed wolą osób wskazanych w ustawie. Zakres skuteczności tej woli został przy tym określony bardzo szeroko: obejmuje wybór osoby uprawnionej do przeprowadzenia pochówku, wybór miejsca pochówku, sposobu przeprowadzenia ceremonii pogrzebowej i sprawowania kultu, a nawet decyzji co do tego, kto jeszcze może spoczywać w tym samym grobie.

Odnotować w tym miejscu należy kilka kolejnych orzeczeń Sądu Najwyższego, które na analizowane tu zagadnienie rzucają inne światło. Utrwalona, jak się wydaje, judykatura przyjmuje mianowicie istnienie dobra osobistego w postaci prawa do własnego grobu (do pochowania w danym grobie). W wyroku z 13 lutego 1979 r.I CR 25/79, OSNC 1979, nr 10, poz. 195. Sąd Najwyższy, analizując charakter prawny prawa do grobu, wyraził pogląd, że „do dóbr osobistych człowieka należy zaliczyć jego prawo, aby jego zwłoki znalazły się w wybranym przez niego miejscu”. W wyroku z 23 maja 1982 r.IV CR 129/82, LEX nr 8425. Sąd Najwyższy przyjął, że „prawo do pochowania w danym grobie, obok osób bliskich, należy do dóbr osobistych korzystających z ochrony przewidzianej w art. 23 i 24 k.c.”. Wreszcie w wyroku z 6 lutego 2008 r.II CSK 474/07, LEX nr 452984. Sąd Najwyższy uznał, że „prawo do pochowania w przyszłości własnych zwłok w wybranym przez siebie miejscu (…) może zostać naruszone poprzez niedotrzymanie warunków umowy przez zarządcę cmentarza i pochowanie w ustalonym miejscu zwłok innej osoby”.

3. Wypowiedzi nauki prawa odnoszące się do analizowanego tu problemu są nieliczne. S. RudnickiS. Rudnicki, Prawo do grobu, s. 49–55. uważa, że de lege ferenda konieczne jest wprowadzenie do ustawy o cmentarzach przepisu przyznającego osobie, która nabyła miejsce na cmentarzu, prawo wyznaczania na podstawie jednostronnego oświadczenia woli dysponenta prawa do grobu albo wiążącego dla członków pozostałej rodziny wskazania osób, które mogą być po śmierci pochowane w tym grobie, a także osoby, która ma się zająć ich pochowaniem. De lege lata autor stwierdza jednak, że „jednostronne dyspozycje (oświadczenia woli) osoby żyjącej wydane na wypadek śmieci w przedmiocie pochowania jego zwłok nie są ubezpieczone przez prawo, które nie przewiduje możliwości ich przymusowego wykonania”. Wyjątkiem jest polecenie testamentowe. Zdaniem S. Rudnickiego trudno podzielić skrajny pogląd wyrażony w późniejszym orzecznictwie Sądu Najwyższego, że w przypadku pozostawionej przez zmarłego dyspozycji co do pochowania zwłok i wyznaczenia konkretnej osoby spoza najbliższej rodziny do zajęcia się pogrzebem prawo do pochowania zmarłego przysługujące najbliższym członkom rodziny nie powstaje. Możność pochowania zmarłego jest własnym dobrem  osobistym członków jego najbliższej rodziny. Prawa tego nikt nie może ich pozbawić, nawet nie mógł uczynić tego za życia sam zmarły. Na sprawę należy spojrzeć od strony bezprawności. Kto czyni wolę zmarłego, uzyskuje skuteczny wobec rodziny zmarłego zarzut braku bezprawności działania. Osoba ta nie uzyskuje jednak prawa pochowania, nie ma bowiem żadnego własnego dobra osobistego, którego ochrony mogłaby dochodzić przeciw członkom najbliższej rodziny. Swoją legitymację do zajęcia się pogrzebem czerpie jedynie z upoważnienia osoby zmarłej, które przybiera jedynie postać niekorzystającego z ochrony prawnej życzenia zmarłego. Do stanowiska S. Rudnickiego odwołuje się także M. Pazdan, stwierdzając, że „przy rozstrzyganiu o pochowaniu liczyć się powinno życzenie zmarłego wyrażone niekoniecznie w testamencie”, a życzeniu temu należy przyznać „nie tylko znaczenie czysto moralneM. Pazdan, (w:) System prawa prywatnego, t. 1, Prawo cywilne – część ogólna, pod. red. M. Safjana, Warszawa 2007, s. 955.”. Zdaniem autora, jeżeli istnienie takiego życzenia nie budzi wątpliwości, powinno ono stanowić dla sądu rozstrzygającego o pierwszeństwie prawa pochowania „doniosłą wskazówkę wypierającą w zasadzie wskazówki wynikające z art. 10 u.cm.Tamże.”. Z kolei A. Szpunar na marginesie innych rozważań podniósł, że nie można zupełnie przejść do porządku dziennego nad życzeniami danej osoby wyrażonymi przed śmiercią co do sposobu pochowania zwłok. Okoliczność ta nie przesądza jednak rozstrzygnięcia konkretnej sprawyA. Szpunar, Ochrona prawna kultu, s. 32.. Autor zaakceptował również stanowisko wyrażone przez Sąd Najwyższy w wyroku z 23 maja 1975 r.Tamże, s. 34.

Przytoczone wypowiedzi sprawiają wrażenie różnokierunkowego poszukiwania uzasadnienia dla apriorycznie przyjętych założeń. Uporządkowanie argumentacji nie jest wcale sprawą prostą. Wypada zacząć od kwestii podstawowych. Wraz ze śmiercią człowieka ustaje jego zdolność prawna. Zmarły nie jest podmiotem żadnych prawPor. M. Pazdan, (w:) System prawa prywatnego, s. 952.. Nie ma dóbr osobistych. Jeżeli mówi się niekiedy o wykonywaniu praw zmarłego czy naruszaniu jego czci, to w istocie są to jedynie poręczne skróty myślowe. Majątkowe prawa zmarłego są dziedziczone bądź przechodzą na oznaczone osoby bez względu na to, czy są spadkobiercami, a niekiedy wygasają (art. 922 k.c.). Prawa niemajątkowe, w tym prawa osobistości chroniące dobra osobiste, zawsze wygasają. Równocześnie po stronie osób najbliższych pojawia się ich własne dobro osobiste zwane kultem pamięci osoby zmarłej, które zawiera w swej treści m.in. sferę objętą niektórymi dobrami osobistymi osoby zmarłej (np. cześć). Osoby najbliższe realizują zawsze swoje prawa i chronią swoje dobra osobiste, nie zaś osoby zmarłejTamże..

4. W kontekście powyższych spostrzeżeń dość niejasno przedstawia się treść dobra osobistego, jakim – zdaniem Sądu Najwyższego – ma być prawo do własnego grobu. Z istoty rzeczy za życia trudno prawo takie realizować, a nawet trudno wyobrazić sobie jego treść. Prawo takie musi się uaktualniać po śmierci, przy ustalaniu miejsca i sposobu pochówku. Tak było zresztą w sprawach, które stały się kanwą rozstrzygnięć Sądu Najwyższego. Nie może jednak istnieć dobro osobiste po śmierci, nie ma też przecież dóbr  osobistych mortis causa. Koncepcja, zgodnie z którą istnieje dobro osobiste polegające na prawie do własnego grobu, jest nie do utrzymania. Stwierdzenie to jest o tyle istotne, że jedynie z takiego dobra mogłoby płynąć jakieś uprawnienie do decydowania o miejscu i sposobie pochówku. Tylko takie prawo bezwzględne mogłoby być chronione erga omnes i w konsekwencji prowadzić do prawnej ochrony woli zmarłego. Na tle obowiązującego prawa nie da się jednak obronić tezy – przedstawionej ostatnio przez J. Mazurkiewicza – o istnieniu dóbr osobistych trwających nadal mimo śmierci człowieka. Tym bardziej dotyczy to dóbr osobistych, które dopiero miałyby powstać z chwilą śmierci, a które przysługiwałyby zmarłemu. J. Mazurkiewicz już na początku rozważań dotyczących kwestii związanych z pochówkiem stwierdza: „Wśród dóbr osobistych zmarłego istnieją i takie par excellence pośmiertne dobra osobiste, które dopiero wtedy się aktualizują lub – choć w odniesieniu do dóbr niematerialnych zabrzmi to paradoksalnie – dopiero wówczas się urzeczywistniająJ. Mazurkiewicz, Non omnis moriar, s. 597.”. Autor wskazuje, że w grę wchodzą m.in. prawo do wskazania osób uprawnionych do pochowania zwłok, wyboru cmentarza, określenia charakteru uroczystości pogrzebowych, wskazanie kolejności możliwych pochówków w rodzinnym grobowcuTamże, s. 597–598.. Polemika ze stanowiskiem J. Mazurkiewicza wymagałaby w zasadzie całościowego odniesienia się do koncepcji dóbr osobistych w prawie polskim i odrębnego opracowania, wykraczającego znacznie poza ramy niniejszego artykułu. Poprzestańmy w tym miejscu na uwadze, że nie do przyjęcia jest koncepcja zakładająca istnienie uprawnień po stronie nieistniejącego podmiotu. Nie można zgodzić się z tezą o istnieniu prawa aktualizującego się dopiero wraz ze śmiercią podmiotu tego prawa i zarazem przysługującego tej zmarłej osobie. Skoro takiego prawa nie ma, jedynie w ustawie poszukiwać możemy oparcia dla obowiązku respektowania woli zmarłego w określonych przypadkach.

Od wyroku z 14 maja 1982 r. Sąd Najwyższy konsekwentnie uznaje wolę zmarłego w zakresie pochówku za prawnie wiążącą. Stanowisko to wydaje się być bardzo kontrowersyjne. Zastanówmy się, kiedy oświadczenie dotyczące dóbr osobistych (czy szerzej: praw niemajątkowych) może wywołać skutek mortis causa. Nie ma przepisu, z którego wynikałaby ogólna możliwość dokonywania takich prawnie wiążących dyspozycji. Z pewnością art. 922 k.c. wyłączający ze spadku prawa niemajątkowe stanowi wskazówkę, że dyspozycje takie nie są możliwe. Nie jest to zaskakujące. Skoro dobra osobiste wygasają, dyspozycje na wypadek śmierci odnoszące się do tych dóbr byłyby w istocie dyspozycjami dotyczącymi dóbr innych osób. Istnieją nieliczne wypadki, w których ustawodawca czyni jednak wolę na wypadek śmierci w zakresie praw niemajątkowych prawnie relewantną. W szczególności należy wskazać art. 78 ust. 1–3 ustawy z 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnychTekst jedn. Dz.U. z 2006 r. nr 90, poz. 631 z późn. zm.. Zgodnie z tymi przepisami twórca może wyrazić wolę co do tego, kto będzie uprawniony do wykonywania praw autorskich zmarłego twórcy i kto może wystąpić o ochronę autorskich praw osobistych. Przepis znajduje zastosowanie również w odniesieniu do ochrony wizerunku i tajemnicy korespondencji (art. 83), a także artystycznych wykonań (art. 92). W świetle art. 82 prawa autorskiego osoba, do której korespondencja  jest kierowana, może zadecydować o nierozpowszechnianiu korespondencji w ciągu 20 lat po śmierci. Jak wynika natomiast z art. 18 prawa autorskiego, twórca może również wyrazić prawnie relewantną wolę odnośnie do rozpowszechniania utworu nieopublikowanego za jego życia.

5. Zastanówmy się teraz, czy w innych wypadkach dyspozycje odnoszące się do dóbr osobistych na wypadek śmieci byłyby prawnie wiążące. Przykładowo, dana osoba zezwala na dowolne naruszanie jej czci, gdy umrze. Dyspozycja taka jest nieskuteczna, odnosi się bowiem do cudzych dóbr osobistych: dobre imię zmarłego jest jedynie elementem kultu tej osoby, tj. dobra, które przynależy innym osobom. Zgoda, jakiej udzieliła mortis causa dana osoba, nie ma znaczenia, bo nie można udzielić zgody na naruszenie cudzych dóbr osobistych. Naruszenie kultu pamięci zmarłego będzie zatem bezprawne. Nie znaczy to jednak, że oświadczenie zmarłego nie wywrze żadnego skutku. Okoliczność ta stanowi element stanu faktycznego, który pozwala ocenić słuszność roszczenia o ochronę tego dobra osobistego. Może się okazać, że działanie wbrew woli czy życzeniom zmarłego nie zasługuje na ochronę. Podstawą prawną oddalenia ewentualnego powództwa będzie art. 5 k.c.

Jak się wydaje, podobnie należy widzieć zagadnienie woli danej osoby odnośnie do jej pochówku. Wyważone stanowisko Sądu Najwyższego sformułowane w wyroku z 16 listopada 1978 r. prawidłowo rozwiązuje analizowany przez nas problem. Kto podejmuje decyzje sprzeczne z wolą zmarłego, może być uznany za nadużywającego swych praw. Jeśli natomiast dochodzi do sporu między członkami rodziny przy rozstrzyganiu kolizji ich praw do decydowania o pochówku (a zatem przy rozstrzyganiu, czyje dobro osobiste – kult zmarłego – ma pierwszeństwo), wola zmarłego może być jedną z okoliczności przemawiających za udzieleniem ochrony konkretnej osobie. Zauważmy, że przyjęcie takiego punktu widzenia pozwala na pogodzenie tendencji, które mogą przedstawić się jako przeciwstawne. Z jednej strony realizowana jest idea ochrony wyrażonej za życia woli zmarłego (trudno znaleźć argumenty, które miałyby przemawiać za tym, aby tę wolę a priori odrzucać), z drugiej zaś – chronione są dobra osobiste osób bliskich, które powinny mieć prawo do kształtowania sytuacji rodzinnej także na płaszczyźnie odniesień do poprzednich pokoleń. Zauważmy, że nawet przy poparciu występującej w orzecznictwie tendencji do szerokiej ochrony woli osób zmarłych (wypowiadający niniejsze słowa nie są gorącymi orędownikami tej tendencji, ale też nie sprzeciwiają się jej pryncypialnie), w wielu wypadkach wystąpić może konieczność ochrony interesów osób bliskich, zagrożonych w jakiś sposób wolą zmarłego. W grę wejść mogą nawet interesy majątkowe. Dotyczyć to może w szczególności sytuacji, gdyby wyznaczony przez zmarłego sposób postępowania z jego ciałem wymagał nadmiernych wysiłków, a także kosztów – nie tylko ponoszonych bezpośrednio w związku z pogrzebem, ale także związanych z kultywowaniem pamięci o nim w dalszym czasie. Stoimy na stanowisku, że nie musi zasługiwać na ochronę wola zmarłego, który zażyczył sobie np. być pochowany w odległym mieście (zwłaszcza za granicą), które darzył sympatią, ale z którym nie był związany z racji urodzenia, relacji rodzinnych lub zamieszkania. Podobnie nie ma powodu, aby wymagać od bliskich uszanowania woli zmarłego, który nakaże im dla upamiętnienia jego osoby organizację koncertu z zaangażowaniem znanego artysty lub orkiestry, umieszczenie na grobie posągu dłuta wybitnego rzeźbiarza etc. Mogą też pojawić się  życzenia bardziej nietypowe (rozsypanie prochów z balonu lecącego nad Morzem Egejskim etc.). Jednak także w przypadkach bardziej „zwyczajnych” powstają pytania o konieczność respektowania woli zmarłego. Mamy na myśli sytuacje, w których wypełnienie woli zmarłego byłoby wprawdzie możliwe, ale istotne względy (zwłaszcza rodzinne) przemawiałyby za innym rozwiązaniem. Przykładowo, problem może dotyczyć łatwej do wyobrażenia sytuacji, w której zmarły wyraża wolę pochowania go w jednym mieście, w którym np. się urodził, a osobom bliskim zależy, aby pochować go w innym, gdzie mieszkają, dysponują miejscem na cmentarzu, gdzie spoczywają wspólni krewni i gdzie łatwiej będzie im miejsce spoczynku zmarłego otaczać opieką. Trudno stanowczo przesądzić, że tego rodzaju decyzje – obiektywnie niezgodne z wolą zmarłego – miałyby być zawsze uznane za moralnie nieuzasadnione.

Warto w tym miejscu zauważyć, że gdyby nawet przyjąć moc wiążącą dyspozycji zmarłego dla osób bliskich, to i tak byłby to obowiązek niemożliwy do wyegzekwowania w przypadku, gdy odmienne decyzje podjęliby zgodnie bliscy zmarłego lub tylko jedna osoba miałaby prawo podjęcia decyzji. Trudno wyobrazić sobie sytuację, w której np. rodzina zgodnie decyduje o miejscu pochówku, a kto inny (sąd, organ administracji?) decyduje, że – ze względu na życzenie zmarłego – pogrzeb miałby odbyć się gdzie indziej. W uzasadnieniach orzeczeń, które były wyżej powoływane, przewija się myśl, że postawa zakładająca respektowanie woli zmarłego niesie z sobą istotne wartości moralne. Tak zapewne jest, choć można też przyjąć, że wartościowe z tego punktu widzenia są także starania osób bliskich o taką organizację pogrzebu i miejsca spoczynku, która odpowiada ich wyobrażeniom o właściwym sposobie postępowania wobec ciała bliskiego im zmarłego. To jest jednak jakaś wartość, uświęcona przecież tradycją, że dzieci chowają rodziców, a same kiedyś będą chowane przez własne dzieci itd. W ten sposób realizowany jest odwieczny porządek. To na tych, którzy pozostali, ciąży obowiązek troski o dalsze sprawy rodzinne. Jest to także, jak wolno sądzić, wartość godna respektowania. Wola zmarłego może być wskazówką co do sposobu postępowania, ale – w naszej ocenie – nie należy nadawać jej waloru absolutnie decydującego. To bliscy mają zadanie do zrealizowania, natomiast fakt przestrzegania lub nieprzestrzegania woli zmarłego może być uznany za jedną z podstaw oceny postępowania bliskich przez pryzmat zasad moralnych w kontekście art. 5 k.c.

6. Z powyższych względów trudno zaakceptować stanowisko zajęte w tej sprawie przez J. Mazurkiewicza. Zacytujmy w tym miejscu obszerniejszy fragment rozważań autora, który – odnosząc się krytycznie do powołanego wyżej orzeczenia Sądu Najwyższego z 6 listopada 1978 r. – stwierdza: „Taka optyka w znaczącym stopniu deprecjonuje potrzebę prawnej ochrony dyspozycji zmarłego dotyczących miejsca jego pochówku, co najwyżej umożliwia ewentualną ocenę w świetle zasad współżycia społecznego dyspozycji osób uprawnionych na podstawie art. 10 ust. 1. Nie kwestionując potrzeby ochrony uprawnień do pochowania osoby bliskiej, wydaje mi się oczywiste, że decydujące winny być tu dyspozycje zmarłego, oczywiście w granicach ustaw, w tym i tego ograniczenia, które wynika z klauzuli zawartej w art. 5 k.c., nadto, z oczywistych powodów, z uwzględnieniem możliwości pokrycia kosztów pochówku ze spadku lub uzyskania ich zwrotu w ramach zasiłku pogrzebowego, a także tylko wówczas z równie oczywistych powodów, gdy ktokolwiek z uprawnionych do pochowania zechce podjąć trud zadośćuczynienia oczekiwaniom zmarłego, które mogą być ambarasujące  lub nader kłopotliwe, i to nie tylko wtedy, gdy chodzi o przewiezienie prochów i ich pochowanie (rozsypanie) w odległych zakątkach świata (…), ale i wtedy, gdy życzeniem zmarłego byłoby przechowywanie jego prochów w domu uprawnionego do pochówkuJ. Mazurkiewicz, Non omnis moriar, s. 609.”. Zauważmy, że cytowany autor w sposób aprioryczny zakłada, że istnieje potrzeba „prawnej ochrony dyspozycji zmarłego”. W innym miejscu J. Mazurkiewicz wyraża ubolewanie z powodu stanowiska Sądu Najwyższego, stwierdzając: „Niestety, niekiedy orzecznictwo bez przekonywających argumentów akceptuje preponderancję interesów żywych, powołujących się na potrzebę ochrony kultu pamięci o zmarłym, nad jego jednoznaczną wolą, której zadośćuczynienie jest możliwe, bo nie stanowi naruszenia jakichkolwiek ustawowych zakazów i nakazówTamże, s. 607–608.”. Warto zauważyć, że w konkretnej sprawie (chodzi o powoływany już wyrok Sądu Najwyższego z 20 września 2007 r.) przedmiotem sporu była m.in. dopuszczalność podzielenia prochów zmarłego i złożenie ich w różnych miejscach, będących w dyspozycji zwaśnionych członków rodziny (wdowa i matka zmarłego). Dopuszczalność takiego zabiegu sama w sobie jest kontrowersyjna, trudno zatem przyjąć, aby z tego rozstrzygnięcia miały być wyprowadzone argumenty przemawiające na rzecz tezy o konieczności prawnego respektowania prymatu woli zmarłego. Stoimy na stanowisku, że właśnie założenie autora o potrzebie ochrony woli zmarłego może być kwestionowane, jeśli jest sformułowane nie jako ogólna wskazówka moralna, ale jako postulat pod adresem wykładni prawa lub ustawodawcy. Wolno bowiem nie zgodzić się z poglądem, że dyspozycje zmarłego powinny być decydujące. Zaznaczmy na marginesie, że sam J. Mazurkiewicz dostrzega, iż utrzymanie tej koncepcji w radykalnej wersji nie jest możliwe ze względów choćby praktycznych (koszty). Z tego powodu opatruje swój pogląd zastrzeżeniami, z których wynika, że w wielu przypadkach respektowanie woli zmarłego nie jest obowiązkowe. Zauważmy, że autor odwołuje się też m.in. do art. 5 k.c. Biorąc to pod uwagę, podkreślmy, że ujęcie zaproponowane przez J. Mazurkiewicza nie realizuje w pełni założenia, które czyni on na początku. Pojawia się bowiem wartościowanie dyspozycji zmarłego z punktu widzenia zasadności realizacji oczekiwań zgłoszonych na wypadek śmierci. Skoro tak, to wydaje się, że argumentacja autora nie skłania do przyjęcia jego założenia o oczywistym prymacie woli zmarłego.

7. Z dotychczasowych rozważań wynika zatem wniosek, że wola dotycząca miejsca i sposobu pogrzebu oraz sprawowania kultu (np. urządzenia nagrobka) ma jedynie charakter prawnie obojętnego życzenia, które jednak, jako istotny element stanu faktycznego, wpływać może na ustalenie, czyje dobro osobiste (spośród osób żyjących) zasługuje na ochronę (pierwszeństwo)W tym tylko zakresie można zgodzić się z cytowanym wyżej poglądem M. Pazdana, że wola zmarłego ma znaczenie nie tylko czysto moralne.. Należy przy tym zaznaczyć, że wola dotycząca omawianych kwestii wyrażona może być w dowolny sposób. Z uwagi na fakt, że wola taka nie ma charakteru prawnego i nie jest czynnością prawną, dla jej wyrażenia nie jest potrzebna zdolność do czynności prawnych. Ewentualne „odwołanie” decyzji jest oczywiście możliwe w tym znaczeniu, że akt taki będzie kolejną okolicznością faktyczną, która powinna być wzięta pod uwagę przy ustalaniu pierwszeństwa dóbr.

Nie można jednak pominąć faktu, że system prawny zna pewne mechanizmy, których zastosowanie daje możliwość wpływania w sposób decydujący na bieg określonych zdarzeń także na wypadek śmierci. W szczególności dotyczy to umieszczenia w treści testamentu polecenia. W dotychczasowych rozważaniach pomijaliśmy problem polecenia testamentowego jako woli prawnie wiążącej. Warto zatem w tym miejscu zająć się tym zagadnieniem, aby odpowiedzieć na pytanie, czy kwestie związane z pochówkiem i sprawowaniem kultu zmarłego mogłyby być przedmiotem polecenia testamentowego. Moc wiążąca takich decyzji byłaby wówczas formalnie potwierdzonaO mocy wiążącej polecenia zob. m.in. P. Księżak, Żądanie wykonania polecenia, PS 2006, nr 4, s. 49 i n..

Zgodnie z art. 982 k.c. spadkodawca może w testamencie włożyć na spadkobiercę lub na zapisobiercę obowiązek oznaczonego działania lub zaniechania, nie czyniąc nikogo wierzycielem (polecenie). Charakter prawny polecenia, jak i jego skutki budzą pewne wątpliwościF. Zoll, Polecenie obciążające osobę odnoszącą korzyść z czynności pod tytułem darmym, PN 1946, nr 5, s. 387; B. Walaszek, Polecenie testamentowe w polskim prawie spadkowym, S.C. 1961, t. I, s. 154., jednakże poza sporem jest, że przedmiotem polecenia mogą być świadczenia niemajątkowe, w tym odnoszące się do pogrzebu w określonym miejscu czy w określony sposób. Rozważmy zatem znaczenie takiego polecenia testamentowego. Przykładowo w testamencie spadkodawca powołał do spadku osobę spoza kręgu bliskiej rodziny i obciążył ją poleceniem pochowania jego zwłok w określonym miejscu i w oznaczony sposób. Polecenie takie jest prawnie wiążące, ale przecież wyłącznie spadkobiercę lub zapisobiercę – nie ma tu działania erga omnes. Osoby wskazane w art. 10 ust. 1 u.cm. nie są w żaden sposób zobowiązane do zadośćuczynienia poleceniu nałożonemu na kogoś innego. Również oceniając sprawę z punktu widzenia kolizji dóbr osobistych, nie widać tu żadnego dobra po stronie spadkobiercy, które miałoby przeważyć nad dobrami rodziny. W istocie rzeczy takiemu spadkobiercy, który nie należy do kręgu z art. 10 ust. 1, nie przysługuje (jako osobie bliskiej zmarłemu) dobro osobiste w postaci kultu pamięci tej osoby, nie ma on też żadnych prawnych narzędzi, za pomocą których mógłby wykonać polecenie. Jeżeli obciążony poleceniem jest osobą bliską spadkodawcy, ale nie ma pierwszeństwa z art. 10 ust. 1, może domagać się zachowania przez osobę uprawnioną w świetle tego przepisu zgodnego z poleceniem tylko w takim stopniu, w jakim chodzi tu o ochronę dobra osobistego takiego spadkobiercy. Polecenie jest zatem tak samo skuteczne, jak wola wyrażona w inny sposób niż w testamencie. Jedynie w wypadku, gdy poleceniem obciążony jest spadkobierca lub zapisobierca, który jest osobą uprawnioną jako pierwsza w świetle art. 10 u.cm., polecenie stanie się prawnie relewantne: wykonawca testamentu lub współspadkobierca będą mogli żądać wykonania polecenia. Podsumowując powyższe rozważania, można powiedzieć, że wola dotycząca pochówku wyrażona w testamencie będzie stanowić jedynie niemające znaczenia prawnego życzenie, chyba że poleceniem określonego zachowania zostanie obciążony spadkobierca lub zapisobierca będący uprawnionym (w chwili otwarcia spadku oczywiście) do dokonywania tych czynnościNa marginesie rozważań na temat polecenia warto zasygnalizować kwestię mającą znaczenie zarówno moralne, jak i ekonomiczne. Chodzi o długość czasu, w którym realizowany jest kult osoby zmarłej, w szczególności w postaci utrzymywania miejsca jej pochówku. Z art. 7 ust. 1–3 u.cm. wynika bowiem, że w przypadku grobu ziemnego po upływie 20 lat dalsze jego utrzymywanie wymaga wniesienia stosownej opłaty. Z tego punktu widzenia realizacja woli zmarłego wiązałaby się także z koniecznością ponoszenia ciężarów finansowych, do czego – w oderwaniu od polecenia – nie można chyba nikogo zobowiązać..

8. Ograniczone ramy artykułu nie pozwalają na omówienie czy choćby zasygnalizowanie wszystkich zagadnień pojawiających się w związku z analizowaną problematyką. Dotyczy to w szczególności przekazywania zwłok dla celów naukowych, a także wyrażania woli co do przeszczepu organów ze zwłok. I tak, w świetle ustawy o cmentarzach pojawia się pytanie o charakter prawny dyspozycji zmarłego co do przekazania zwłok uczelniArt. 10 w ust. 6 u.cm. stanowi, że zwłoki do celów naukowych mogą być przekazane uczelni na podstawie pisemnego oświadczenia osoby, która pragnie przekazać swoje zwłoki tej uczelni.. Z kolei na tle tzw. ustawy transplantacyjnej powstają problemy dotyczące dyspozycji zmarłego (w tym przypadku przede wszystkim dyspozycji negatywnych) w zakresie ewentualnego wykorzystania jego organówArt. 5 ustawy z 1 lipca 2005 r. o pobieraniu, przechowywaniu i przeszczepianiu komórek, tkanek i narządów (Dz.U. nr 169, poz. 1411 z późn. zm.) wprowadza negatywną przesłankę dopuszczalności przeszczepu, jaką jest sprzeciw zgłoszony przez daną osobę za życia.. Kwestie te – doniosłe zarówno z prawnego (praktycznego i teoretycznego), jak i moralnego punktu widzenia – wymagałyby odrębnego rozważenia.

9. Zasadnicze konkluzje wynikające z przeprowadzonych rozważań są następujące. Uważamy, że uzasadniony jest pogląd, zgodnie z którym wola osoby zmarłej nie powinna mieć decydującego, prawnego znaczenia w kwestiach związanych z pochówkiem i sprawowaniem kultu pamięci tej osoby. Decyzje osób bliskich w tej materii wynikają z istniejącego po ich stronie prawa do pochowania zmarłego w sposób godny i przyjęty w danym kręgu rodzinnym. Kult pamięci zmarłego – zgodnie z tym, co zostało wyżej powiedziane i co zgodne jest z dotychczasowym stanowiskiem orzecznictwa – uważamy za dobro osobiste żyjących członków najbliższej rodziny. Wola zmarłego może mieć natomiast znaczenie, gdy chodzi o ocenę sposobu realizacji powyższego uprawnienia przez osoby bliskie. Będzie to jednak, jak się wydaje, istotne przede wszystkim w przypadkach konfliktowych, gdyby istniały różnice zdań między uprawnionymi osobami. W takich przypadkach wola zmarłego mogłaby pomóc przy rozstrzygnięciu, kto z członków rodziny „lepiej” wykonuje obowiązki rodzinne związane z poszanowaniem pamięci o zmarłym. W innych przypadkach, gdyby uprawniona do decyzji była tylko jedna osoba lub nawet więcej osób, ale byłyby w swych decyzjach zgodne, trudny do wyobrażenia byłby tryb egzekwowania woli zmarłego wbrew stanowisku osób bliskich. Pozostańmy zatem przy ocenie postępowania członków bliskiej rodziny wyłącznie w kategoriach moralnych. Uwzględnijmy jednak przy tym, że ocena moralna to ocena z punktu widzenia dobra i zła. Nie jest zaś z góry przesądzone, że każda odmienna od woli zmarłego decyzja osób bliskich jest zła.