1. System dozoru elektronicznego należy postrzegać w kategoriach prawnokarnego środka, którego racjonalne wykorzystanie niesie ze sobą potencjał zdolny do odgrywania istotnej roli w realizacji społecznie akceptowanych założeń politycznokryminalnych.

Poczynając od katalogu środków zapobiegawczych, instytucja dozoru elektronicznego może być jednym z jego elementów, który w uzasadnionych przypadkach odnajduje swoje miejsce w dziele skutecznego zabezpieczenia prawidłowego toku postępowania karnego.

Nie mniejsze możliwości stwarza dozór elektroniczny w rękach sądu orzekającego na etapie wymiaru kary. Dodanie go jako sankcji równoległej, zwłaszcza do programu warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności, bądź potraktowanie jako samoistnej formy tej kary są tylko próbą wskazania dróg, którymi ustawodawca powinien podążać.

Wprowadzenie dozoru elektronicznego do prawa karnego wykonawczego jako systemu wykonywania kary pozbawienia wolnościUstawa z 7 września 2007 r. o wykonywaniu kary pozbawienia wolności poza zakładem karnym w systemie dozoru elektronicznego (Dz.U. z 2008 r. nr 172, poz. 1069 ze zm., tekst jedn. Dz.U. z 2010 r. nr 142, poz. 960). od strony dogmatycznej można postrzegać w kategoriach wzbogacenia form zindywidualizowanego oddziaływania wobec określonej grupy skazanych.

Niezależnie od liczby wskazanych tytułem przykładu form wykorzystania tego środka w prawie karnymSzerzej na ten temat: M. Melezini, K. Kazmiruk, Kara krótkoterminowego pozbawienia wolności a problem przeludnienia więzień, (w:) Z. Ćwiąkalski, G. Artymiak (red.), Współzależność prawa karnego materialnego i procesowego w świetle kodyfikacji karnych z 1997 r. i propozycji ich zmian, Warszawa 2009, s. 587–588. w każdym przypadku podejmowania podobnej próby należy uwzględniać potrzebę celowości takiego postąpienia z punktu widzenia testu proporcjonalności oraz zasad prakseologii.

Ustawa o wykonywaniu kary pozbawienia wolności w systemie dozoru elektronicznego (u.o d.e.), pomimo że ma charakter epizodyczny i będzie obowiązywała do końca sierpnia 2014 r. (art. 89 ust. 2 u.o d.e.), pozostaje immanentną częścią prawa karnego wykonawczego ze wszystkimi tego faktu konsekwencjami, tak w zakresie dotyczącym spójności systemowej, jak i zgodności z zasadami właściwymi tej gałęzi prawaPor. S. Pawela, Prawo karne wykonawcze. Zarys wykładu, Zakamycze 2003, s. 84 i n..

Nie ulega wątpliwości także i to, że oczekiwania, jakie projektodawcy wiązali z wprowadzeniem ustawy w życie, dotyczyły potrzeby ograniczenia zjawiska strukturalnego przeludnienia zakładów karnych, jako że o jego wyeliminowaniu w dającej się przewidzieć perspektywie mowy być nie może, wobec trudnej do oszacowania, ale dostatecznie pokaźnej, liczby osób oczekujących na wykonanie orzeczonej przez sąd karyWedług jednego z szacunków liczba tych osób sięgała w 2008 r. 70 tysięcy: P. Moczydłowski, Brudna zona, „Gazeta Wyborcza” z 2 lutego 2009 r., „DF”, s. 14..

Biorąc pod uwagę podniesione oczekiwania, z jakimi omawianej ustawie przyszło się mierzyć, wiele w pełni zasadnych i solidnie umotywowanych uwag krytycznych zostało w piśmiennictwie już wyraźnie wyartykułowanych. Dość zauważyć, że sięgają one wątpliwości osadzonych w elementarnym standardzie pragmatyki i koherencji zarówno prawa karnego, jak i karnego wykonawczegoM. Rusinek, Krytycznie o przyjętym kształcie dozoru elektronicznego, „Przegląd Więziennictwa Polskiego” 2008, nr 60, s. 51 i n. wraz z podaną literaturą..

2. Przechodząc do rozważań szczegółowych, z dozą sceptycyzmu wypada bliżej przyjrzeć się tej części osadzonych, którzy w ogóle są w stanie spełnić wymagania progowe, czyli zespół ustawowych przesłanek o charakterze formalnym i faktycznym. Z punktu widzenia podnoszonej już potrzeby ograniczenia prizonizacji w granicach jej kryminalnopolitycznych uwarunkowań jest to najbardziej kontrowersyjna część ustawy o dozorze elektronicznym.

Bacząc na podstawowe kryterium formalnoprawne dotyczące długości orzeczonej karyPo myśli art. 6 ust. 1 u.o d.e. sąd penitencjarny może zezwolić na wykonywanie kary pozbawienia wolności w systemie dozoru elektronicznego skazanym na karę do roku., statystyka wykazuje stabilną liczbę osób potencjalnie kwalifikujących się do systemu – oscylującą w granicach 22–23 tysięcyWedług danych Ministerstwa Sprawiedliwości – Wydział Statystyki w roku 2006 były to 22 353 osoby i odpowiednio: 2007 r. – 22 982, 2008 r. – 22 576.. Wynika z tego, że w ujęciu statystycznym z dozoru elektronicznego może korzystać nieco mniej niż co czwarty osadzony – to sporo. Jednak optymizm, którego tony wybrzmiały, nie znajduje niestety potwierdzenia w praktyce.

Podane zestawienie nie uwzględnia bowiem innych niż wymiar orzeczonej kary zmiennych, od których ustawodawca uzależnił możliwość jej wykonywania w omawianym systemie.

Nadmiar ograniczeń zawartych w pierwotnym tekście ustawy sprawił, że w 2010 r. w systemie znajdowało się ok. 150 (!) skazanych, co wypada pozostawić bez komentarza. Dlatego krokiem w dobrym kierunku była nowelizacja ustawy z 2010 r. redukująca kryteria, które pozostawiały poza systemem większość spośród osób skazanych na kary do roku pozbawienia wolności. Nie zmienia to jednak ogólnie krytycznej oceny całej ustawy w obliczu określonego w niej doboru grupy osób, do której system jest adresowany. Niestety w tej części ustawodawca nie wykazał oczekiwanej inicjatywy. Ciągle są to bowiem osoby, które z racji wagi popełnionego przestępstwa do zakładu karnego powinny trafiać jedynie w wypadkach szczególnie uzasadnionych.

Nawiązując wprost do postanowień nowelizujących ustawę, przede wszystkim wypada zauważyć fakt uchylenia wymogu uzyskania przez sąd penitencjarny zgody skazanego na wykonywanie kary w tym systemie. Traktując rzecz racjonalnie, trudno jednak oprzeć się wrażeniu, że skazany, mając możliwość odbywania kary pozbawienia wolności poza terenem zakładu karnego, zwykle nie będzie dążył do tego, by do niego trafić. Oznacza to, że w praktyce znaczenie nowelizacji tej części art. 6 u.o d.e. będzie raczej skromne. W przepisie natomiast pozostawiono wymóg zgody osób pełnoletnich zamieszkujących wspólnie ze skazanym na to, by mógł on odbywać karę w systemie dozoru elektronicznego. Można mieć wątpliwości, czy słusznie, skoro w sprzeczności z jego orzeczeniem nie mogą pozostawać względy bezpieczeństwa i stopień demoralizacji. W konsekwencji nie sposób wykluczyć sytuacji, gdy rodzina, chcąc „pozbyć się” skazanego z powodów – nazwijmy to – „pozamerytorycznych”, w efekcie może co najmniej utrudnić, w imię realizacji swych partykularnych celów, proces jego readaptacji społecznej. Jest to o tyle istotne, że negatywną przesłanką orzeczenia dozoru jest wystąpienie „innych szczególnych okoliczności”, które – jak czytamy w art. 6 u.o d.e. a contrario – przemawiają za potrzebą osadzenia skazanego w zakładzie karnym.

Dalsze warunki, od spełnienia których ustawodawca uzależnia orzeczenie dozoru, z racji obiektywnego charakteru wydatnie ograniczają możliwość kreatywnego oddziaływania przez skazanego. Nie ma on bowiem zwykle wpływu na techniczno-organizacyjne i lokalizacyjne warunki miejsca stałego pobytu, umożliwiające tak od strony technicznej, jak i logistycznej w ogóle funkcjonowanie tego systemu (por. art. 6 ust. 1 u.o d.e.). Trzeba tu zwrócić uwagę, że z uzyskanych informacji wynika, iż system dozoru elektronicznego technologicznie oparto na łączności za pomocą fal radiowych (podobnie do systemu telefonii komórkowej). Powszechnie wiadomo, że nawet w dużych aglomeracjach występują „martwe pola”, i to nawet przy idealnych warunkach atmosferycznych, przy czym ich pogorszenie oddziałuje na skuteczność przenoszenia fal radiowych, podobnie zresztą jak wiele urządzeń emitujących fale elektromagnetyczne znajdujących się w naszych domach. Nie mając wystarczająco mocnych argumentów, należy jednak ufać, że mamy do czynienia z technologią wysoce zaawansowaną, do której dostępu nie będą broniły np. warunki zabudowy, ukształtowanie terenu czy inne czynniki w naturalny sposób utrudniające przepływ fal radiowych.

Z katalogu skazanych, którzy zostali włączeni do systemu w wyniku nowelizacji ustawy w 2010 r., poza nawiasem pozostawiono jedynie osoby skazane w warunkach art. 64 § 2 k.k. Przychylne odniesienie wobec tego faktu nieco słabnie, jeśli zauważyć, że liczba osób, które w warunkach recydywy wielokrotnej skazywane są na kary do roku pozbawienia wolności, nie stanowiłaby istotnego zagadnienia przy stosowaniu dozoru elektronicznego. Tym bardziej że jest on fakultatywny, a funkcjonalne umotywowanie środka będące emanacją ustawowych przesłanek jego stosowania nie budzi żadnych wątpliwości. W kategoriach przesłanki materialnej otwierającej możliwość wykonania kary w systemie dozoru elektronicznego sytuuje się wynikająca z art. 6 ust. 1 u.o d.e. konieczność przyjęcia przez sąd penitencjarny de facto dodatniej prognozy kryminologicznej. Co prawda praktyka stosowania innej instytucji zbudowanej na dodatniej prognozie kryminologicznej, jaką jest warunkowe zawieszenie wykonania kary pozbawienia wolności, budzi głęboki niepokój. Wszak najwyższą liczbę spośród osób osadzonych w zakładach karnych stanowią skazani, wobec których sąd zarządził wykonanie kary uprzednio warunkowo zawieszonejK. Mycka, Praktyka orzecznicza sądów polskich w kontekście wykonywania kar i środków karnych, (w:) J. Jakubowska-Hara, C. Nowak (red.), Problemy aktualnej polityki karnej w Polsce, Warszawa 2010, s. 60., jednak bardziej należy dążyć do standardu racjonalnej polityki kryminalnej niż do ograniczania przez ustawodawcę swobody sędziowskiej.

Przedstawione ograniczenia w dostępie do systemu uzasadniają – jak się zdaje – obronę tezy uznającej, że dozór elektroniczny także w obecnym kształcie w ograniczonym stopniu będzie mógł sprostać potrzebie złagodzenia problemu przeludnienia zakładów karnych – to po pierwsze. Po drugie, inne oczekiwania – wiązane np. z ideą probacji – jawią się zresztą także mgliście, jeśli weźmie się pod uwagę skuteczność kurateli sądowej choćby na przykładzie podnoszonej wcześniej skali zakończonych niepowodzeniem okresów próby związanych z warunkowym zawieszeniem wykonania kary pozbawienia wolności. Zauważmy, że dozór elektroniczny wyznacza kolejny obszar aktywności dla sądowych kuratorów zawodowych.

3. Wątpliwości związane z zamysłem wykonywania kary pozbawienia wolności w systemie dozoru elektronicznego rozciągają się także na rozwiązania szczegółowe, w tym dotyczące przerwy w karze pozbawienia wolności.

Postępowanie incydentalne, o którym mowa, występuje jedynie w formie fakultatywnej. Wskazuje na to treść zarówno art. 26 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 u.o d.e., jak i art. 82 ust. 1 w zw. z art. 81 ust. 1 i art. 79 ust. 1 tejże ustawy. W obu przypadkach, gdzie artykułowane są podstawy do orzeczenia przerwy, przyjęto, że właściwe organy postępowania wykonawczego będą m o g ł y przerwy udzielić.

Biorąc pod uwagę istotę elektronicznego systemu wykonywania kary pozbawienia wolności, skupioną przede wszystkim wokół monitorowanego obowiązku przebywania skazanego poza zakładem karnym w miejscu stałego pobytu (art. 6 ust. 1 u.o d.e. oraz art. 8 ust. 1 u.o d.e.), można więc stwierdzić, że i przerwa wykonania kary w zasadniczy sposób odbiega od formy dotychczasowej. Polega ona bowiem na czasowym usunięciu urządzenia rejestrującego lub nadajnika z ręki albo z nogi skazanego.

Nie zmienia to faktu, że określenie „przerwa wykonania kary pozbawienia wolności” powinno w pełni zachowywać spójność systemową z Kodeksem karnym wykonawczym, dotyczącą tak sfery materialnoprawnej, jak i procesowej.

Materialne przesłanki przerwy w karze zostały ujęte w dwóch grupach.

Pierwsza obejmuje okoliczności wskazane w treści art. 25 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym – słusznie akcentując ich wyjątkowy charakter – przyjęto, że przerwy można udzielić, jeżeli przemawiają za tym ważne względy zdrowotne lub osobiste skazanego.

Druga grupa przesłanek została ujęta w Rozdziale 5, poświęconym problematyce nadzoru, i są to w myśl art. 82 w zw. z art. 81 ust. 1 i art. 80 ust. 1 oraz 79 ust. 1 u.o d.e. okoliczności nieleżące po stronie skazanego, na które nie miał on bezpośredniego wpływu. Pogodzenie tego faktu z samą ideą przerwy wydaje się problematyczne.

Zgodnie z odnośną regulacją na wniosek skazanego można udzielić przerwy, jeżeli kontynuowanie systemu dozoru w warunkach nieprawidłowego wykonywania kary w tym systemie wynikającego ze stwierdzenia istotnych uchybień w funkcjonowaniu upoważnionego podmiotu dozorującego „Upoważnionym podmiotem dozorującym” w świetle art. 4 ust. 1 może być instytucja państwowa, przedsiębiorca lub podmiot zagraniczny mający siedzibę w RP, jeżeli jest przedsiębiorcą w rozumieniu prawa kraju rejestracji i spełnia warunki do wykonywania w RP działalności gospodarczej, który może wykonywać działalność gospodarczą polegającą na wykonywaniu czynności materialno-technicznych związanych z kontrolą nałożonego na skazanego przez sąd penitencjarny obowiązku pozostawania w miejscu stałego pobytu lub w innym wskazanym miejscu w wyznaczonym czasie, jak również obowiązku powstrzymania się od przebywania w określonych miejscach lub zakazu zbliżania się do określonej osoby, a także na rejestracji przypadków naruszenia tych obowiązków lub zakazu.powodowałoby dla skazanego lub jego rodziny skutki zbyt ciężkie.

Jeżeli chodzi o przesłanki przerwy udzielanej ze względów dotyczących osoby skazanego (art. 25 ust. 1 u.o d.e.), mamy do czynienia z sytuacją typową dla tej instytucji, nawiązującą wprost do uzasadnienia k.k.w., w którym czytamy, że: „Nowy kodeks zmienia w istotny sposób (...) przesłanki (...) przerwy (...) ograniczając się do o k o l i c z n o - ś c i d o t y c z ą c y c h s k a z a n e g o i rezygnując z przesłanki (...) szczególny interes społeczny”Nowe kodeksy karne – z 1997 r. z uzasadnieniami, Warszawa 1997, s. 558..

Nie ulega wątpliwości, że zarówno „ważne względy zdrowotne”, jak i „osobiste” należą do takich okoliczności, a ich katalogowanie nie powinno odbiegać od akceptowanego standardu interpretacji art. 153 § 2 k.k.w.Por. np. K. Postulski, (w:) Z. Hołda, K. Postulski, Kodeks karny wykonawczy. Komentarz, Gdańsk 2005, s. 512–514. przy zachowaniu oczywistych odrębności wynikających z wykonywania kary w systemie dozoru elektronicznego. Konsekwencją tego faktu będzie znaczące zawężenie zakresu okoliczności uzasadniających udzielenie przerwy. O ile bowiem zajdzie potrzeba np. załatwienia spraw majątkowych, polowych, zapewnienia środków do życia, usunięcia skutków klęski żywiołowej, opieki (ważne względy osobiste), czy też skazany będzie dysponował zaleceniami lekarskimi (ważne względy zdrowotne), można przyjąć, że odnośne obowiązki w sporej części będą mogły być realizowane bez konieczności korzystania z przerwy.

W praktyce jednak skazani zapewne będą występowali z wnioskami o przerwę. Wydaje się jednak, że ich uwzględnienie powinno się ograniczać do sytuacji zupełnie wyjątkowych, takich jak konieczność poddania się np. zabiegowi chirurgicznemu lub badaniom z wykorzystaniem aparatury medycznej wrażliwej na jakiekolwiek zakłócenia zewnętrzne, w tym także fal radiowych.

Udzielenie przerwy każdorazowo winno być poprzedzone analizą całokształtu okoliczności powołanych przez wnioskodawcę, przede wszystkim z punktu widzenia możliwości realizacji określonego celu bez konieczności przerywania kary.

Przede wszystkim należy rozważyć, czy w danym wypadku nie okażą się wystarczające możliwości, jakie stwarza art. 10 u.o d.e. Chodzi tu o prawo skazanego do oddalania się z miejsca pobytu w okresach oznaczonych w orzeczeniu sądu penitencjarnego na czas nieprzekraczający 12 godzin dziennie, w szczególności w celu:

• świadczenia pracy,
• wykonywania praktyk religijnych,
• sprawowania opieki nad osobą małoletnią,
• kształcenia i samokształcenia oraz wykonywania twórczości własnej,
• korzystania z urządzeń lub zajęć kulturalno-oświatowych i sportowych,
• komunikowania się z obrońcą, pełnomocnikiem oraz wybraną przez siebie osobą godną zaufania będącą jego przedstawicielem,
• komunikowania się z właściwymi stowarzyszeniami, fundacjami itp. (por. art. 38 § 1 k.k.w),
• utrzymywania więzi z rodziną lub innymi bliskimi osobami, 
• korzystania z opieki medycznej lub udziału w terapii,
• dokonywania niezbędnych zakupów.

Okolicznościami, które także powinny być brane pod uwagę przed podjęciem decyzji w przedmiocie przerwy, jest wynikająca z treści art. 20 u.o d.e. możliwość zmiany przez sąd penitencjarny miejsca, w którym skazany ma przebywać, odbywając karę, oraz zezwolenie na oddalenie się na okres do 7 dni poza miejsce wskazane przez sąd penitencjarny w orzeczeniu o wykonywaniu kary pozbawienia wolności w systemie dozoru elektronicznego (art. 21 i n. u.o d.e.). Udzielenie takiego zezwolenia warunkowane jest szczególnie ważnymi dla skazanego względami rodzinnymi, osobistymi lub zdrowotnymi. W przypadkach wątpliwych z punktu widzenia prognozy kryminologicznej na czas omawianej „przepustki” można zarządzić asystę osoby najbliższej lub godnej zaufania.

Przedstawiona forma zezwolenia nie rozwiązuje jednak problemu w sytuacji, gdy skazany, udając się choćby na badanie lekarskie, będzie musiał usunąć nadajnik, gdyż takiej możliwości art. 21 u.o d.e. wprost nie przewiduje, stanowiąc jedynie o „oddaleniu się poza miejsce”. Z przypadkiem takim możemy mieć do czynienia zwłaszcza wówczas, gdy penitencjarna służba zdrowia nie będzie dysponowała niezbędną aparaturą medyczną. Z drugiej strony udzielenie przepustki jest dla skazanego rozwiązaniem o tyle korzystnym, że inaczej niż ma to miejsce w przypadku przerwy, czasu przebywania poza miejscem stałego pobytu lub innym wskazanym miejscem na podstawie zezwolenia nie odlicza się od okresu kary, chyba że sędzia penitencjarny zarządzi inaczej. Może do tego dojść w przypadku, gdy skazany w tym czasie nadużył zaufania.

W kwestii podstaw stosowania przerwy w karze pozbawienia wolności wykonywanej w systemie elektronicznym – jak podniesiono – mamy do czynienia z kolejną przesłanką, której jednak powiązanie z istotą omawianej instytucji nie będzie rzeczą łatwą.

Zarówno kodeksowe przesłanki przerwy (art. 153 § 1 i 2 k.k.w.), jak i omawiane wcześniej dotyczą niewątpliwie osoby skazanego. Co prawda art. 82 ust. 1 u.o d.e., o którym mowa, stanowi o podstawie przerwy w sytuacji, gdy wykonywanie kary w systemie dozoru elektronicznego „powodowałoby dla skazanego lub jego najbliższej rodziny zbyt ciężkie skutki”, jednak rzecz w tym, że kary nie można prawidłowo wykonywać w czasie trudnym do przewidzenia z przyczyn nieleżących po stronie skazanego, i to uciążliwości, jakie mogą w związku z tym się pojawić, otwierają drogę ku przerwie.

W warstwie normatywnej opisana sytuacja jawi się w następujących kształtach. Przewidujący przerwę art. 82 ust. 1 u.o d.e. odwołuje się w pierwszej kolejności do warunków kontynuowania dozoru, o których mowa w artykule poprzedzającym, tj. w art. 81 ust. 1 u.o d.e. Przepis ten normuje sposób postępowania Ministra Sprawiedliwości w sytuacji wcześniejszej jego decyzji o zawieszeniu wykonywania dozorów przez upoważniony podmiot w całości albo w części (art. 80 ust. 1 u.o d.e.). Wydana decyzja skutkuje przekazaniem obowiązków na ten czas innemu upoważnionemu podmiotowi dozorującemu. Dopiero kolejne odesłanie – do art. 79 ust. 1 u.o d.e. – ujawnia okoliczności wydania decyzji i odnośnego zarządzenia. W przepisie czytamy, że są to „istotne uchybienia w funkcjonowaniu upoważnionego podmiotu dozorującego”, którym przez okres do 3 miesięcy (art. 79 ust. 2 u.o d.e.) nadzorujący wykonywanie kary sędzia penitencjarny wraz z prezesem właściwego sądu nie mogli zaradzić, „wzywając upoważniony podmiot dozorujący do usunięcia uchybień”. Po bezskutecznym upływie tego czasu prezes właściwego sądu zawiadamia Ministra Sprawiedliwości o zaistniałym problemie, a ten wszczyna procedury wcześniej opisane.

W obliczu przedstawionej sytuacji, której centralnym punktem są niezależne od skazanego uciążliwości wynikające ze zmiany upoważnionego podmiotu dozorującego, które w jego ocenie powodują „skutki zbyt ciężkie” także dla najbliższej rodziny, sąd penitencjarny może udzielić przerwy – jak czytamy w art. 82 ust. 1 u.o d.e. – n a j e g o w n i o s e k, czyli nakazać „niezwłoczne usunięcie elektronicznego urządzenia rejestrującego lub nadajnika”.

W podsumowaniu powyższych rozważań nasuwają się dwie uwagi.

Pierwsza, rozumując a contrario – niezłożenie wniosku przez skazanego sprawi, że kara nawet w znacznej jej części może być wykonywania nieprawidłowo, jako że maksymalny czas jej trwania zakreślony dwunastomiesięcznym okresem do długich raczej nie należy.

Po drugie, pomimo występujących niedogodności (tj. „skutków zbyt ciężkich”) nie można wykluczyć braku przyczyn, dla których skazany miałby ubiegać się o przerwę.

Skoro bowiem system nie działa albo co najmniej ujawnia błędne parametry, zabieganie o przerwę, by później powrócić do kary wykonywanej prawidłowo, jest oczekiwaniem postawy osadzonej w trudno dostępnych pokładach idealizmu.

Pozostaje jeszcze – o czym trzeba pamiętać – możliwość ubiegania się o warunkowe zawieszenie wykonania reszty kary na podstawie art. 82 ust. 3 u.o d.e. Jednakowoż w takim wypadku należy się liczyć z co najmniej dwuletnim okresem próby wraz z nałożonymi obowiązkami (art. 72 k.k.), ryzykiem orzeczenia grzywny w wysokości do 270 stawek dziennych (art. 71 § 1 k.k.) i dozorem kuratora – nawet obligatoryjnym (art. 73 § 2 k.k.). Wszystko to jest wątpliwą alternatywą wobec perspektywy kilkunastu czy nawet kilkudziesięciu miesięcy dozoru, zwłaszcza gdy technicznie jest on po prostu wadliwy. Co prawda zatarcie skazania z mocy prawa może nastąpić już po 6 miesiącach od zakończenia okresu próby (art. 76 k.k.), jednak zgodnie z art. 6 ust. 1 u.o d.e. w przypadku próby nieudanej, będącej następstwem błędnej prognozy kryminologicznej, skazany może mieć pewność, że pozostała część kary będzie wykonywana już w zakładzie karnym.

4. Omawiając zagadnienie przerwy w karze pozbawienia wolności wykonywanej w systemie dozoru elektronicznego, obok problematyki materialnoprawnej nie sposób pominąć warstwy procesowej oraz kwestii czasu trwania przerwy.

Ustawa o dozorze elektronicznym milczy na temat dopuszczalnego czasu trwania przerwy. Rodzi to prawny obowiązek odwołania się do regulacji kodeksowych.

Z uwagi na wielokrotnie już podejmowaną w piśmiennictwie kwestię czasu, na jaki można udzielić przerwy fakultatywnieZob. G. Wiciński, Instytucja przerwy w odbywaniu kary pozbawienia wolności w świetle nowego prawa karnego wykonawczego, „Przegląd Więziennictwa Polskiego” 1996, nr 12–13, s. 23–26; S. Lelental, Kodeks karny wykonawczy. Komentarz, Warszawa 2001, s. 383–385; K. Postulski, (w:) Z. Hołda, K. Postulski, Kodeks karny wykonawczy, s. 512–514, J. de Michelis, Orzekanie i wykonywanie przerwy w odbywaniu kary pozbawienia wolności wobec skazanych zobowiązanych do utrzymywania kontaktu z kuratorem sądowym, (w:) Wykonywanie środków probacji i readaptacji skazanych w Polsce, J. Zagórski (red.), Biuletyn RPO, Warszawa 2008, s. 179., należy przypomnieć, że zgodnie z art. 153 § 2 k.k.w. w zw. z art. 151 § 3 k.k.w. przerwa w tej formie może być udzielona na okres do roku, bez względu na to, czy udzielono jej jednorazowo, czy też kilkakrotnie. Ograniczenie tego czasu nie dotyczy jednak kobiety w ciąży lub w okresie 3 lat po urodzeniu dziecka i sprawowania nad nim opieki.

Zważywszy, że czasu przerwy nie zalicza się do okresu kary, która w naszym przypadku nie dość, że jest relatywnie krótka, to odbywa się ją poza terenem zakładu karnego, „skłonność” skazanych do jej przedłużania w praktyce na ogół nie będzie działaniem racjonalnym.

Kolejnym zagadnieniem, które w granicach zakreślonych tematem wzbudza głębokie wątpliwości, jest kwestia dotycząca organu uprawnionego do orzekania w przedmiocie przerwy w karze wykonywanej w systemie dozoru elektronicznego.

Wychodząc od postanowień Kodeksu karnego wykonawczego, godzi się przypomnieć, że zgodnie z art. 153 § 2 organem właściwym do orzekania przerwy wykonania kary pozbawienia wolności jest sąd penitencjarny, a orzeczenie zapada w formie postanowienia.

Przepisy art. 18 § 1 i 2 k.k.w., określając formę, w jakiej przychodzi orzekać sądowi w postępowaniu wykonawczym, czynią to w sposób – rzec można – sztywny. Orzeczenia zapadają w formie postanowienia, w kwestiach zaś niewymagających postanowienia prezes sądu lub upoważniony sędzia wydaje zarządzenia.

Z kolei w § 3 tego artykułu przyjęto, że w kwestiach niewymagających postanowienia sądu penitencjarnego zarządzenia wydaje sędzia penitencjarny.

Odpowiednie w tym względzie przepisy ustawy o dozorze elektronicznym daleko odbiegają od kodeksowych, a z racji treści w nich zawartej – mówiąc najłagodniej – wystawiają ustawie złe świadectwo.

Przede wszystkim uwagę zwraca fakt, że w przypadku przerwy udzielanej na podstawie przesłanek dotyczących osoby skazanego (art. 25 u.o d.e.) obowiązuje procedura nawiązująca do postępowania prowadzącego do udzielenia 7-dniowej przepustki (art. 21 u.o d.e.), a nie do przerwy w karze. W przepisie art. 25 ust. 1 i 2 u.o d.e. czytamy, że udzielenie przerwy „wymaga uprzedniej zgody sędziego penitencjarnego”, w przypadkach zaś niecierpiących zwłoki zgody takiej „może udzielić kurator zawodowy”. Zgoda udzielona w takim trybie wymaga „niezwłocznego zatwierdzenia przez sędziego penitencjarnego”. O kompetencjach sądu penitencjarnego, jako organu właściwego do orzekania w tym przedmiocie, mowy w przepisie nie ma. Możliwe są więc dwie sytuacje.

Pierwsza, że ustawodawca, odstępując – z niezrozumiałych przyczyn – od ogólnych reguł, wyłączył w tym wypadku sąd penitencjarny z procedury orzekania o przerwie.

Druga ewentualność może wzbudzać jedynie zakłopotanie; tym głębsze, gdy przerwy u d z i e l a ł kurator. Mielibyśmy bowiem do czynienia z – łagodnie oceniając – procedurą kontrowersyjną, gdzie: kurator udziela, sędzia zatwierdza, a sąd orzeka w przedmiocie przerwy udzielonej przez kuratora, a zatwierdzonej przez sędziegoEwentualność taką dopuszczają komentatorzy ustawy o dozorze elektronicznym – patrz: W. Kotowski, B. Kurzępa, Dozór elektroniczny, s. 73.. Traktując – na ile jest to możliwe – rzecz całą racjonalnie, a przede wszystkim w zgodzie z ustawą o dozorze elektronicznym i Kodeksem karnym wykonawczym, sprawa może trafić przed oblicze sądu penitencjarnego jedynie w przypadku zaskarżenia przez skazanego decyzji kuratora lub sędziego penitencjarnego w trybie art. 7 k.k.w. jako niezgodnej z prawem.

Niezależnie od powyższego pojawia się istotne pytanie, w jakiej formie przerwy może udzielić kurator zawodowy, wszak sędzia penitencjarny decyzję kuratora „jedynie” zatwierdza niezwłocznie. Nie będzie to raczej zarządzenie. Co prawda w piśmiennictwie dotyczącym kurateli sądowej można spotkać się z poglądem przeciwnymT. Jedynak, K. Stasiak (red.), Zarys metodyki pracy kuratora sądowego, Warszawa 2008, s. 259., który jednak nie przekonuje. Dlatego należy jednak przychylić się do argumentów krytycznych wobec takiego stanowiska, wyprowadzonych na podstawie wykładni gramatycznej art. 18 § 1 k.k.w., w którym użyte jest słowo „orzeka”P. Stępniak, Udział skazanego w kształtowaniu prognozy kryminologicznej, „Przegląd Więziennictwa Polskiego” 2008, nr 61, s. 56..

Bez względu na to, czy przerwy udzielił kurator, a sędzia decyzję zatwierdził, czy też on sam jej udzielił, kolejne wątpliwości rodzą się na gruncie art. 18 § 3 k.k.w. Chodzi o to, czy można bez dostatecznej podstawy przyjmować – rozumując a contrario – że udzielenie przerwy jest postępowaniem incydentalnym, niewymagającym postanowienia sądu penitencjarnego. Zgodnie z art. 18 § 3 k.k.w. tylko bowiem w takim wypadku sędzia penitencjarny wydaje zarządzenia. Dalece problematyczne wydaje się także powołanie na § 2 art. 18 k.k.w.Por. K. Postulski, (w:) Z. Hołda, K. Postulski, Kodeks karny wykonawczy, s. 134–137. 

Przepisy, o których mowa w art. 18 k.k.w., są szczególnie ważne także z uwagi na różne zasady skarżenia wydanych w postępowaniu wykonawczym postanowień i zarządzeńZob. tamże, s. 136..

Nie mniejsze kontrowersje skupiają się wokół przykładu postępowania w przedmiocie przerwy udzielanej z przyczyn „technicznych”, które wywołują dla skazanego lub jego najbliższej rodziny skutki zbyt ciężkie (art. 82 ust. 1 u.o d.e.). Początkowo wprawdzie trudno oprzeć się wrażeniu, że „wszystko (no, prawie wszystko) powróciło do normy”, jako że verba legis przerwy w granicach przepisem zakreślonych może udzielić sąd penitencjarny, który orzeka w formie postanowienia. Jednak już w punkcie 2 art. 82 u.o d.e. czytamy, że: „Okres przerwy biegnie od wydania postanowienia w tym przedmiocie”.

W nawiązaniu do art. 20 § 2 k.k.w, a zwłaszcza do art. 154 k.k.w., nie można tracić wiary w to, że postanowienia w postępowaniu wykonawczym są zaskarżalne także wówczas, gdy kara wykonywana jest w systemie dozoru elektronicznego. Sytuacja może się więc poważnie skomplikować wobec skutecznie zaskarżonego przez prokuratora orzeczenia. Będzie to bowiem rodziło konieczność powrotu skazanego do systemu dozoru elektronicznego, co z funkcjonalnego punktu widzenia nie jest rozwiązaniem racjonalnym. Zakładając z kolei powinność stosowania w tym wypadku art. 154 k.k.w., dopuszczamy, że przepis ogólny de facto modelowałby – by nie powiedzieć, że modyfikował – lex specialis, a na taką praktykę zgody być nie może.

5. W zakresie podstaw odwołania przerwy należy przyjąć przesłanki zawarte w art. 156 § 1 k.k.w. Potwierdzenie takiego podejścia znajdujemy w art. 28 ust. 1 pkt 2 u.o d.e., który jako jedną z podstaw uchylenia zezwolenia na odbycie kary w systemie dozoru elektronicznego przyjmuje: „odwołanie przerwy (...) z powodu innego niż ustanie przyczyny, dla której przerwa została udzielona”. Owe inne powody to najpewniej niekorzystanie z przerwy zgodnie z celem, w jakim jej udzielono, albo rażące naruszenie porządku prawnego – jak stanowi przepis art. 156 § 1 k.k.w. Natomiast w przypadku popełnienia przestępstwa i zastosowania tymczasowego aresztowania kara pozbawienia wolności, której odbywanie zostało przerwane, podlega wykonaniu z mocy prawa (art. 156 § 3 k.k.w.). Ponadto art. 28 ust. 1 pkt 3 u.o d.e. przewiduje, że zarówno wówczas, jak i wtedy, gdy skazanego osadzono w zakładzie karnym w związku z wykonaniem kary w innej sprawie, sąd penitencjarny uchyla zezwolenie na odbywanie kary w omawianym systemie – ipso facto odwołuje przerwę, która jest w tym wypadku jego immanentnym elementem.

Zgodnie z art. 156 § 2 k.k.w. organem właściwym do odwołania przerwy jest sąd penitencjarny, który jej udzielił.

Spójność systemowa tej części ustawy o dozorze elektronicznym z Kodeksem karnym wykonawczym ograniczona została jedynie do przypadku przerwy udzielonej na podstawie art. 82 ust. 1 ustawy. W nawiązaniu z kolei do art. 25 ust. 1 u.o d.e. – poważne kłopoty z realizacją woli ustawodawcy wyrażonej w art. 156 § 2 k.k.w. wynikają z faktu przyznania w tym względzie kompetencji sędziemu penitencjarnemu, który na wniosek sądowego kuratora zawodowego zarządzi – jak stanowi art. 25 ust. 3 u.o d.e. – ponowne zainstalowanie urządzeń monitorujących. Jednak i tu pojawia się problem. Przepis bowiem stanowi jedynie o „ustaniu przyczyny” jako przesłance powrotu do wykonywania kary po okresie przerwy. Ustawa niestety milczy na temat pozostałych przesłanek kodeksowych, tj. niekorzystania z przerwy w celu, w jakim została ona udzielona, albo gdy skazany rażąco narusza porządek prawny (por. art. 156 § 1 w zw. z § 2 k.k.w.).

Przyjmując, że zastosowanie mają tu przepisy ogólne, mielibyśmy do czynienia z kontrowersyjną procedurą, zakładającą w ramach jednej instytucji, jaką jest odwołanie przerwy w karze, zróżnicowaną w zależności od przesłanek jej stosowania właściwość rzeczową organu postępowania wykonawczego, a w ślad za tym – sędzia penitencjarny wydawałby zarządzenie, a sąd penitencjarny orzekałby w sprawie postanowieniem.

Podobnych wątpliwości związanych z odwołaniem przerwy unikamy, gdy sąd penitencjarny orzekał o jej udzieleniu w oparciu o art. 82 ust. 1 u.o d.e. Ustawa bowiem w tym względzie milczy, co otwiera drogę do stosowania odpowiednich przepisów Kodeksu karnego wykonawczego.

6. Pośród rozwiązań, które mocą przepisów obowiązującego Kodeksu karnego wykonawczego poszerzają formy modyfikacji kary w postępowaniu wykonawczym, jest ukształtowanie komplementarnych relacji w obszarze postępowań incydentalnych w sprawie odroczenia oraz przerwy wykonania kary pozbawienia wolności a systemem probacji. W wyznaczonych granicach, to znaczy po spełnieniu przesłanek o charakterze zarówno formalno-, jak i materialnoprawnym, zawartych w art. 152 k.k.w. albo 155 k.k.w., ustawa poszerzyła możliwość orzekania przez sąd w postępowaniu wykonawczym środków związanych z poddaniem sprawcy próbie.

Chodzi – jak wiadomo – o ewentualność warunkowego zawieszenia wykonania kary, o ile skazany korzystał z odroczenia (art. 152 k.k.w.) albo – co logiczne – z warunkowego zwolnienia w przypadku przerwy (art. 155 k.k.w.).

Nie wnikając w tę materię z tej choćby racji, że była ona już wielokrotnie w piśmiennictwie podejmowana, godzi się jednak odnotować życzliwe jej przyjęcieZob. K. Postulski, Nowa kodyfikacja karna. Krótkie komentarze, Warszawa 1998, z. 10, s. 162–163; B. Czechowicz, Warunkowe zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności w postępowaniu wykonawczym, (w:) L. Bogunia (red.), Nowa kodyfikacja prawa karnego, t. VIII, Wrocław 2001, s. 321 i n.; K. Postulski. Stosowanie art. 152 kodeksu karnego wykonawczego, PS 2001, nr 7–8, s. 506 i n.; G. Wiciński, Modyfikacja wykonania kary pozbawienia wolności w orzecznictwie penitencjarnym – zagadnienia wybrane, (w:) K. Indecki, S. Lelental (red.), Aktualne zagadnienia litewskiego i polskiego prawa karnego, Łódź 2007, s. 218 i n.; R. Pietruszka, Warunkowe zawieszenie wykonania kary pozbawienia wolności na podstawie art. 152 k.k.w., (w:) S. Lelental, G. B. Szczygieł (red.), X lat obowiązywania kodeksu karnego wykonawczego, Białystok 2009, s. 277 i n.; G. Wiciński, Przerwa wykonania kary pozbawienia wolności w systemie probacji. Zagadnienia teorii i praktyki stosowania art. 155 k.k.w., (w:) S. Lelental, G. B. Szczygieł (red.), X lat obowiązywania, s. 323 i n..

Podążając śladem Kodeksu karnego wykonawczego, ustawa o dozorze elektronicznym przewiduje analogiczną konstrukcję normatywną, nawiązującą w swej istocie – zdawać by się mogło – do art. 155 k.k.w., wszak skazany po przystąpieniu do odbywania kary pozbawienia wolności, co do zasady, może ubiegać się o przerwę.

Zgodnie więc z art. 26 ust. 2 u.o d.e. i art. 82 ust. 3 u.o d.e. po okresie przerwy trwającej nie krócej niż połowa kary wykonywanej w systemie dozoru elektronicznego można warunkowo zawiesić wykonanie reszty kary na zasadach określonych w art. 69–75 k.k.

W pierwszej kolejności uwagę zwraca możliwość orzeczenia przez sąd penitencjarny po pomyślnym przebiegu okresu przerwy – instytucji, która według dotychczasowych praw zastrzeżona była do właściwości rzeczowej sądu in meriti.

Co prawda sąd ten na zasadach ogólnych orzeka o warunkowym zawieszeniu wykonania kary pozbawienia wolności, a nie warunkowym zawieszeniu wykonania „reszty” tej karyW teorii prawa karnego, mówiąc precyzyjnie – nauki o karze, instytucja „warunkowego zawieszenia reszty kary pozbawienia wolności” występuje jako forma reakcji na przestępstwo. Oznacza to, że sąd, orzekając karę np. 2 lat pozbawienia wolności, zastrzega w wyroku, że o ile nie zajdą szczególnie niekorzystne dla skazanego okoliczności, to np. po 3-miesięcznym pobycie w więzieniu reszta kary ulega warunkowemu zawieszeniu., które od z górą dwóch wieków na etapie wykonawczym zwykło się określać mianem zwolnienia warunkowego, jednak wątpliwości pozostają. Skoro bowiem ustawodawca w art. 2 ust. 1 u.o d.e. przyjął, że mamy do czynienia z „jednym z systemów wykonywania kary pozbawienia wolności”, tym samym usytuował dozór elektroniczny jako czwarty w rozumieniu art. 81 k.k.w. system w y k o n a n i a tej kary, po programowanym oddziaływaniu, terapeutycznym i zwykłym.

Z dogmatycznego punktu widzenia wypada więc zgodzić się, że skazany odbywa  orzeczoną bezwzględną karę pozbawienia wolności w reżimie jednego z czterech przewidzianych prawem systemów. Udzielenie przez sąd penitencjarny skazanemu zezwolenia na odbycie kary w systemie dozoru elektronicznego może nastąpić wówczas, gdy orzeczona kara nie przekracza ustawowo zakreślonych standardów. W przypadku gdy jedynie część kary wykonywana jest w omawianym systemie, można mówić o funkcjonowaniu mechanizmu wolnej progresji, warunkowanego instytucjonalnymi formami indywidualizacji wykonania kary pozbawienia wolności, do których zaliczamy przede wszystkim typy i rodzaje zakładów karnych oraz właśnie systemy, w jakich jest ona wykonywana.

Powyższe rozważania zdają się przekonywać, że art. 26 ust. 2 u.o d.e. oraz art. 82 ust. 3 u.o d.e. powinny być lex complementalis wobec art. 155 k.k.w., a nie – jak ma to miejsce – wobec art. 152 k.k.w. Jednak pozostanie w logice art. 155 k.k.w. otwiera – jak wiadomo – po pomyślnym upływie określonego okresu przerwy możliwość zwolnienia warunkowego. Rzecz w tym, że ustawodawca w sposób aksjomatyczny odciął mocą art. 5 ust. 2 u.o d.e. tę instytucję od elektronicznego systemu wykonywania kary pozbawienia wolności.

Zaznaczmy, że skłonność, czy nawet potrzeba przełamywania rozwiązań tradycyjnych, osadzonych w systemowych schematach, nie może budzić sprzeciwu; z jednym wszakże zastrzeżeniem – zabieg taki winien służyć osiąganiu celów zdefiniowanych w sposób przekonujący, doniosłych i uzasadnionych. W przeciwnym wypadku można zaryzykować tezę o skłonności do zacierania spójności systemowej w obszarze danej gałęzi prawa – w naszym przypadku prawa karnego i karnego wykonawczego. Działanie takie ze swej natury jest aktywnością dalece niepożądaną.

Przesłanką natury formalnej dla orzeczenia warunkowego zawieszenia wykonania reszty kary pozbawienia wolności na zasadach określonych w art. 69–75 k.k. jest czas trwania przerwy, który nie może być krótszy niż połowa kary pozbawienia wolności wykonywanej w systemie dozoru elektronicznego. A zatem przerwa, o której tu mowa, może trwać minimum 15 dni, a maksymalnie 6 miesięcy. Wynika z tego, że skazany może skorzystać z warunkowego zawieszenia wykonania reszty kary w takich samych granicach.

O wątpliwych dla niego korzyściach, które niesie ze sobą warunkowe zawieszenie wykonania np. 15 dni dozoru elektronicznego na okres próby co najmniej 2 lat, i o dalszych – omawianych już – konsekwencjach tego faktu przypominać nie trzeba. Zauważmy jednak, że zakreślonego problemu nie rozwiązałoby także nawiązanie, bez niezbędnej refleksji ze strony ustawodawcy, do odpowiednich zapisów art. 155 k.k.w.

Jeżeli chodzi o materialną przesłankę stosowania środków związanych z poddaniem sprawcy próbie, jej spełnienie nie powinno być barierą, gdyż de facto dodatnia prognoza kryminologiczna musiałaby być także przesłanką orzeczenia przez sąd penitencjarny dozoru elektronicznego. Wprawdzie podnoszone wcześniej obawy dotyczące prawidłowego formułowania prognozy kryminologicznej na tle ujęcia statystycznego zdają się być solidnie motywowane, to jednak przykłady takich ośrodków, jak chociażby w Słupsku, Sieradzu, Tarnobrzegu, Zamościu czy Kielcach, wskazują, że prowadzenie racjonalnej polityki karnej w naszym kraju jest po prostu niemożliweK. Mycka, Praktyka orzecznicza, s. 54.. Jeżeli odsetek  osób skazanych na kary grzywny czy kary ograniczenia wolności dorównuje warunkowemu zawieszeniu wykonania kary pozbawienia wolności, ryzyko zasilania zakładów karnych rzeszami pensjonariuszy, którzy nie udźwignęli obowiązków okresu próby, jest z oczywistych powodów mniejsze.

7. Poruszone zagadnienia i formułowane na ich podstawie wątpliwości być może powinny w dalszej kolejności zmierzać do przedstawienia wniosków de lege ferenda. Biorąc pod uwagę skalę problemu i ramy opracowania, nie ma sposobu mierzyć się z takim zadaniem. Nowelizacja z maja 2010 r. eliminowała najsłabsze ogniwa ustawy o dozorze elektronicznym. Jednak o pełnym powodzeniu w realizacji tego dzieła mowy być nie może. Potrzeba głębokiej nowelizacji ustawy nie budziła wątpliwości od chwili jej uchwalenia, a podniesione w opracowaniu kwestie mogą co najwyżej być inspiracją do dalszych przemyśleń.

Pomijając potrzebę przełamywania barier o charakterze dogmatycznym, przy założeniu systemowej sprawności technicznej wykonywania kary pozbawienia wolności poza zakładem karnym w systemie dozoru elektronicznego należy rekomendować objęcie nim w pierwszej kolejności osób skazanych na kary surowsze, oscylujące przynajmniej w granicach średniego wymiaru kar w Polsce. Wszak to wysoka średnia orzekanych kar Jak podaje T. Szymanowski: na uwagę zasługuje obserwowany w ostatnich miesiącach jej spadek do poziomu ok. roku i 7 miesięcy – Konferencja naukowa „Alternatywy pozbawienia wolności w polskiej polityce karnej”, Warszawa, 3 grudnia 2009 r.jest – jak się uważa – jedną z głównych przyczyn problemów, z jakimi boryka się rodzima penitencjarystykaZob. np. L. Tyszkiewicz, Rzut oka na niektóre aktualne problemy prawa karnego, polityki kryminalnej i kryminologii, (w:) T. Dukiet-Nagórska (red.), Zagadnienia współczesnej polityki kryminalnej, Bielsko-Biała 2006, s. 9; M. Melezini, K. Kazmiruk, Kara krótkoterminowego pozbawienia wolności, s. 582–585.. Jednak skupianie dyskusji tylko wokół okresu orzeczonej kary pozbawienia wolności jest sporym uproszczeniem problemu, który w swej istocie jest zjawiskiem dużo bardziej złożonym. W szczególności trzeba docenić możliwości, jakie w ramach polityki wykonania kar stwarza pogłębienie zarówno w ustawie, jak i w praktyce skoordynowanej skali zindywidualizowanych kryteriów dostępu do systemu. Mając na uwadze rodzaj i okoliczności popełnionego przestępstwa, w tym przede wszystkim o charakterze podmiotowym, czy okres, który pozostał do końca kary, w kontekście orzekania o warunkowym zwolnieniu, w dużo większym stopniu, niż ma to miejsce obecnie, można zracjonalizować zasady funkcjonowania systemu dozoru elektronicznego.