1. Wprowadzenie

Od 1 lipca 2007 r. w unijnym obrocie prawnymNieobowiązująca już dyrektywa 2003/54/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 26 czerwca 2003 r. dotycząca wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej i uchylająca dyrektywę 96/92/WE, Dz. Urz. UE 2003 L 176, oraz obecnie obowiązująca dyrektywa 2009/72/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 13 lipca 2009 r., dotycząca wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej i uchylająca dyrektywę 2003/54/WE, Dz. Urz. UE 2009 L 211 (dalej powoływana jako dyrektywa energetyczna)., a w konsekwencji również w polskim, pojawiły się podmioty posiadające status prawny tzw. operatora systemu dystrybucyjnego (dalej: OSD). Specyfika funkcji tych podmiotów w sektorze elektroenergetycznym oraz ich swoista pozycja prawna skłaniają do podjęcia rozważań odnośnie do odpowiedzialności członków zarządu spółek, wyznaczonych na OSD, w szczególności w zakresie prawnych konsekwencji naruszenia Prawa energetycznegoUstawa z 10 kwietnia 1997 r. – Prawo energetyczne, tekst jedn. Dz.U. z 2006 r. nr 89, poz. 625 ze zm. (dalej powoływana jako pr. energ.)..

Przed rozpoczęciem analizy problemu wskazanego w tytule niniejszego opracowania warto krótko omówić regulacje ogólne prawa unijnego i krajowego oraz podstawowe relacje ekonomiczne, odgrywające istotną rolę w sektorze elektroenergetycznym, co pozwoli na sformułowanie przejrzystych wniosków dotyczących wspomnianej wyżej specyficznej funkcji OSD.

Przedsiębiorcy działający w sektorze elektroenergetycznym funkcjonują w formie organizacyjno-prawnej spółek kapitałowych, a ze względu na charakter prowadzonej działalności najbardziej preferowana jest forma spółki akcyjnejSpośród spółek wyznaczonych na OSD większość stanowią spółki akcyjne, zob. Komunikat Prezesa Urzędu Energetyki z 1 lipca 2007 r. w sprawie wyznaczenia operatorów systemów dystrybucyjnych, www. ure.gov.pl.. W tzw. energetycznym łańcuchu wartościEnergetycznym łańcuchem wartości nazywany jest (w pewnym uproszczeniu) cykl produkcyjno-handlowy odnoszący się do paliw energetycznych i wytwarzanej z nich energii. możliwe jest wyróżnienie podmiotów, których przedmiotem działalności jest wydobywanie paliw energetycznych (kopalnie), produkcja energii (elektrownie), przesył i dystrybucjaNależy zwrócić uwagę, że pojęcie dystrybucji jest na gruncie Prawa energetycznego odmienne od pojęcia obrotu energią. Powyższym pojęciom nie można przypisywać potocznego znaczenia. Dystrybucja oznacza bowiem fizyczne przekazywanie energii siecią dystrybucyjną, a obrót ma charakter czysto umowny, ponieważ tzw. spółka obrotu nabywa energię od spółki wytwarzającej i sprzedaje odbiorcom końcowym. Operator systemu dystrybucyjnego zapewnia natomiast fizyczne dostarczenie, przekazanie. O problematyce umów zawieranych w sektorze elektroenergetycznym zob. zwłaszcza: A. Walaszek-Pyzioł, Umowy nienazwane w działalności energetycznej, (w:) W. J. Katner (red.), Prawo zobowiązań – umowy nienazwane. System Prawa Prywatnego, t. 9, Warszawa 2009, s. 434 i n., a także F. Grzegorczyk, Wybrane aspekty publicznoprawne reglamentacji umów zawieranych na rynku energii elektrycznej, (w:) J. Gospodarek (red.), Umowy gospodarcze. Zagadnienia wybrane, Warszawa 2009, s. 398–400; M. Czarnecka, T. Ogłódek, Prawo energetyczne. Komentarz, Warszawa 2009, s. 22.(operator systemu przesyłowego oraz operatorzy systemu dystrybucyjnego), a także obrót energią. Ze względu na strategiczny charakter działalnościPrzepisy ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn. Dz.U. z 2007 r. nr 155, poz. 1095 ze zm.) reglamentują działalność związaną z sektorem elektroenergetycznym przez wprowadzenie wymogu koncesji na jej prowadzenie [art. 46 tej ustawy: „Uzyskania koncesji wymaga wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie (…) wytwarzania, przetwarzania, magazynowania, przesyłania, dystrybucji i obrotu paliwami i energią”], zob. także art. 32 ust. 1 pkt 1–4 pr. energ. wyżej wskazanych przedsiębiorców ich status prawny oraz zadania, a także niektóre zagadnienia natury korporacyjnej unormowane zostały w ustawie Prawo energetyczne.

Przedsiębiorstwem energetycznym jest podmiot prowadzący działalność gospodarczą w zakresie wytwarzania, przetwarzania, magazynowania, przesyłania, dystrybucji energii lub obrotu nimiArt. 3 pkt 12 pr. energ.. Nie każde przedsiębiorstwo energetyczne posiada jednak status operatora systemu dystrybucyjnego. Operatorem systemu dystrybucyjnego jest bowiem tylko takie przedsiębiorstwo energetycznePrawo energetyczne posługuje się pojęciem „przedsiębiorstwa energetycznego”, chociaż wydaje się, że nie chodzi tutaj o przedsiębiorstwo w znaczeniu przedmiotowym (art. 551 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, Dz.U. nr 16, poz. 93 ze zm., dalej powoływanej jako k.c.), ale o jego podmiotowe ujęcie, czyli przedsiębiorcę. W tekście opracowania posłużono się jednak konsekwentnie pojęciem przedsiębiorstwa, by zachować zgodność z definicją ustawową., które zajmuje się dystrybucją energii elektrycznej, odpowiedzialne za ruch sieciowy w systemie dystrybucyjnym elektroenergetycznym, bieżące i długookresowe bezpieczeństwo funkcjonowania tego systemu, eksploatację, konserwację, remonty oraz niezbędną rozbudowę sieci dystrybucyjnej, w tym połączeń z innymi systemami elektroenergetycznymiArt. 3 pkt 25 pr. energ.. Warto w tym miejscu nadmienić, że sieć dystrybucyjna (elektroenergetyczna) to sieć elektroenergetyczna wysokich, średnich i niskich napięć, za której ruch sieciowy odpowiedzialny jest właśnie operator systemu dystrybucyjnegoArt. 3 pkt 11b pr. energ.; natomiast sama dystrybucja definiowana jest jako transport energii elektrycznej sieciami dystrybucyjnymi w celu jej dostarczenia odbiorcom, z wyłączeniem sprzedaży tej energiiArt. 3 pkt. 5a pr. energ..

Wyznaczenie spółki na OSD należy do kompetencji Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki (URE), stanowi decyzję administracyjną i następuje na wniosek właściciela sieci dystrybucyjnejArt. 9h w zw. z art. 23 ust. 2 pkt 6 pr. energ.. Ewentualna decyzja o niewyznaczeniu na OSD spółki będącej właścicielem infrastruktury sieciowej jest z praktycznego punktu widzenia wątpliwa. Wynika to, po pierwsze, z faktu, że Prezes URE nie posiada instrumentów prawnych do ewentualnego wywłaszczenia spółki z majątku sieciowego, a po drugie, nie istnieje techniczna możliwość dystrybucji energii przez podmiot inny aniżeli właściciel infrastruktury, ponieważ żaden inny podmiot nie jest w stanie wybudować, w dającej się przewidzieć przyszłości, infrastruktury „konkurencyjnej”. Spółki sieciowe stanowią bowiem na danym obszarze tzw. monopol naturalny, który skłonił prawodawcę unijnego do specyficznego uregulowania pozycji prawnej spółek OSD, tak aby dostęp do zarządzanej sieci był dla podmiotów handlujących energią niedyskryminacyjny, bez względu na struktury holdingowe, w których spółki OSD funkcjonują w poszczególnych państwach członkowskich UEO problemach związanych z funkcjonowaniem spółek OSD jako części składowych przedsiębiorstw zintegrowanych pionowo zob. szerzej: F. Grzegorczyk, Implementacja dyrektywy energetycznej (2003/54/WE) do prawa polskiego, „Europejski Przegląd Sądowy” 2009, nr 1, s. 18–26..

Wyznaczenie spółki (przedsiębiorstwa energetycznego) na OSD wiąże się z objęciem jej dodatkowym, szczególnym reżimem prawa energetycznego, która to regulacja ma charakter publicznoprawny. Co do zasady bowiem wszystkie spółki polskiego prawa handlowego podlegają unormowaniom Kodeksu spółek handlowychUstawa z 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych, Dz.U. nr 94, poz. 1037 ze zm., dalej powoływana jako k.s.h., ustawy o swobodzie działalności gospodarczej i ustawy o rachunkowościUstawa z 29 września 1994 r. o rachunkowości, tekst jedn. Dz.U. z 2002 r. nr 76, poz. 694 ze zm., natomiast spółki OSD dodatkowo poddane zostały szczególnej regulacji Prawa energetycznego, co pozwala na zaliczenie ich do grupy tzw. spółek specjalistycznych, czyli podmiotów funkcjonujących również na podstawie przepisów ustaw szczególnychA. Szajkowski, M. Tarska, Prawo spółek handlowych, Warszawa 2005, s. 540; M. Michalski, O pojęciu i zakresie spółki publicznej, „Przegląd Prawa Handlowego” 2008, nr 1, s. 6.. Specyfika omawianej sytuacji prawnej przejawia się przede wszystkim w nałożeniu na spółki OSD obowiązków publicznoprawnych, sformułowanych jako nakazy określonego postępowania. Chodzi tutaj między innymi o:

1. prowadzenie ruchu sieciowego w sieci dystrybucyjnej w sposób skoordynowany i efektywny oraz z zachowaniem wymaganej niezawodności dostarczania energii elektrycznej i jakości jej dostarczaniaArt. 9c ust. 1 pkt 2 oraz art. 9c ust. 3 pkt 1 pr. energ.;
2. eksploatację, konserwację i remonty sieci dystrybucyjnej w sposób gwarantujący niezawodność funkcjonowania systemuArt. 9c ust. 1 pkt 3 oraz art. 9c ust. 3 pkt 2 pr. energ.;
3. zapewnienie rozbudowy sieci dystrybucyjnejArt. 9c ust. 3 pkt 3 pr. energ..

Wobec powyższego należy przyjąć, że sytuacja, w której spółka OSD nie realizuje swoich ustawowych obowiązków bądź w której ich realizacja jest zagrożona, stanowi naruszenie przepisów prawa energetycznego. Na marginesie warto dodać, że wskazane zadania publiczne występują niezależnie od zobowiązań wynikających ze stosunków umownych, powstałych między spółką OSD a innymi podmiotami prawa.

2. Przedmiot działalności spółki OSD a odpowiedzialność członków jej zarządu

Istotnym problemem wymagającym rozstrzygnięcia jest odpowiedź na pytanie, czy spółka wyznaczona na OSD może prowadzić wyłącznie działalność gospodarczą związaną z zarządzaniem infrastrukturą sieciową, czy też działania te należą do jej działań najważniejszych, ale nie jedynych. Przesądzenie tej kwestii może mieć istotne znaczenie dla oceny działania członków zarządu spółki OSD, stanowiącego ewentualne naruszenie prawa. Jeśli bowiem przyjąć za trafne stanowisko Prezesa URE co do możliwości prowadzenia przez spółki OSD wyłącznie działalności sieciowej (tzw. „czyste OSD”), prowadzenie przez spółkę równoległej działalności innego rodzaju byłoby niewątpliwie naruszeniem Prawa energetycznego. Natomiast akceptacja poglądu bardziej „liberalnego” prowadziłaby do konstatacji, że taka dodatkowa działalność jest zgodna z Prawem energetycznym.

W pewnym zakresie, wobec nie dość jasnej redakcji przepisów prawa energetycznego, rozstrzygnięcie problemu może przynieść analiza postanowień statutu konkretnej spółki OSD, który podlega weryfikacji przez Prezesa URE jeszcze przed wydaniem decyzji o wyznaczeniu spółki na operatora. Wobec powyższego można zasadnie przyjąć, że gdyby Prezes URE uznał przedmiot działalności spółki za zbyt szeroki, spółka mogłaby nie zostać wyznaczona na OSD, skoro więc została wyznaczona – to ma prawo prowadzenia działalności w statucie wskazanej i w konsekwencji nie mielibyśmy do czynienia z naruszeniem Prawa energetycznego.

Innym argumentem przemawiającym za prawidłowością stanowiska „liberalnego” jest fakt, że zarówno przepisy unijne (dyrektywy energetycznej), jak i krajowe wskazują jasno konieczność przeprowadzenia rozdziału działalności dystrybucyjnej od działalności w zakresie wytwarzania i obrotu (tzw. unbundling), co jest wystarczające dla realizacji podstawowego celu regulacji, czyli niedyskryminacyjnego dostępu do sieciZob. szerzej: B. Nowak, Rozdział przedsiębiorstw zintegrowanych pionowo w sektorze energii elektrycznej i gazu na podstawie Dyrektyw Elektroenergetycznej i Gazowej. Mit czy rzeczywistość?, „Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego” 2007, nr 8, s. 2; a także M. Szydło, Unbundling własnościowy (ownership unbundling) jako instrument regulacyjny w sektorze energetycznym, cz. I, „Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego” 2007, nr 2, s. 2 i n.; K. Smagieł, M. Syroka, Aspekty prawnego wydzielenia działalności operatora systemu dystrybucyjnego, www. ure.gov.pl..

Przesądzający wreszcie na rzecz „liberalnej” wykładni argument wynika z przepisów dyrektywy energetycznej. Zgodnie z brzmieniem art. 2(6) tej regulacji OSD oznacza podmiot odpowiedzialny za eksploatację, utrzymanie i rozbudowę systemu dystrybucyjnego na danym obszarze, a także za jego połączenia z innymi systemami i za zapewnianie długoterminowych sprawności systemu do spełnienia uzasadnionych wymogów dystrybucji energii elektrycznej (co stanowi tzw. działalność sieciową). Z treści przepisu wynika jedynie, że spółka OSD powinna prowadzić ściśle określoną działalność, ale jednocześnie nie został sformułowany wprost zakaz prowadzenia jakiejkolwiek działalności niebędącej działalnością sieciową (poza wytwarzaniem i obrotem energią, o czym wyżej).

Ograniczenie działalności operatora wyłącznie do działalności sieciowej wskazanej w dyrektywie (tzw. „czyste” OSD) wynikało z not interpretacyjnych Komisji Europejskiej do nieobowiązującej już dyrektywy 2003/54/WENote of DG Energy & Transport on directives 2003/54/EC and 2003/55/EC on the Internal Market In Electricity and Natural Gas, www.ec.europea.eu.. Biorąc jednakowoż pod uwagę fakt, że noty te nie stanowiły źródła prawa powszechnie obowiązującegoZgodnie z art. 288 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (w wersji skonsolidowanej Traktatu z Lizbony, Dz. Urz. UE z 30 września 2010 r. nr C 83, s. 47–200) w celu wykonania kompetencji Unii instytucje przyjmują rozporządzenia i dyrektywy, podejmują decyzje, a także wydają zalecenia i opinie. Aktami prawodawczymi są jednak wyłącznie rozporządzenia, zalecenia i decyzje., a jedynie nie wiążące soft law, pogląd, jakoby spółka OSD mogła prowadzić wyłącznie działalność mieszczącą się w zakresie przewidzianym dyrektywą i Prawem energetycznym, nie wydaje się uprawniony. Dodatkowo trzeba podkreślić, że gdyby prawodawca unijny podzielał pogląd Komisji Europejskiej co do „czystego” OSD, stosowna regulacja znalazłaby się w postanowieniach dyrektywy energetycznej. Natomiast umieszczenie omawianego rozwiązania w notach interpretacyjnych należałoby raczej ocenić jako zastosowanie przez Komisję wykładni contra legem, z pewnością nie jest to jednak interpretacja wiążąca.

Należy wobec powyższego stwierdzić, że prowadzenie przez spółkę OSD działalności wykraczającej poza ściśle rozumianą działalność operatorską nie może stanowić przesłanki odpowiedzialności członków zarządu, gdyż nie jest naruszeniem przepisów Prawa energetycznego.

3. Uwarunkowania odpowiedzialności członków zarządu spółki OSD

3.1. Przesłanki odpowiedzialności członka zarządu spółki akcyjnej

Zgodnie z art. 483 § 1 k.s.h. członek zarządu, rady nadzorczej oraz likwidator odpowiada wobec spółki za szkodę wyrządzoną działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem lub postanowieniami statutu spółki, chyba że nie ponosi winy. Przesłankami odpowiedzialności członków zarządu są zatemZob. szerzej np.: A. Kidyba (red.), Prawo spółek handlowych, Warszawa 2010, s. 293–294; M. Rodzynkiewicz, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, Warszawa 2009, s. 541.:

1. działanie lub zaniechanie sprzeczne z prawem lub postanowieniami statutu;
2. wyrządzenie spółce szkody (w rozumieniu art. 361 § 2 k.c.), przy czym sprawcą szkody jest członek zarządu spółki;
3. adekwatny związek przyczynowy pomiędzy działaniem lub zaniechaniem członka zarządu sprzecznym z prawem lub postanowieniami statutu a wyrządzoną spółce szkodą (w rozumieniu art. 361 § 1 k.c.)O przesłankach odpowiedzialności zwięźle – zob.: A. Kawałko, H. Witczak, Prawo cywilne, Warszawa 2008, s. 475.;
4. wina członka zarządu spółki.

Abstrahując od szerokiego wachlarza przypadków, w których zachowania członków zarządu mogą okazać się sprzeczne z ustawami lub postanowieniami statutu spółki, w dalszych rozważaniach skoncentruję się wyłącznie na Prawie energetycznym.

W tym miejscu warto jednak dokonać rozróżnienia pomiędzy naruszeniem prawa przez spółkę a naruszeniem prawa przez zarząd spółki. Zarząd, działając w imieniu osoby prawnej, swoim działaniem lub zaniechaniem (czasem bezprawnym) może powodować sytuację, w której spółka narusza prawo. Możliwe jest tutaj wyróżnienie trzech sytuacji:

1. członkowie zarządu naruszają prawo, ale spółka go nie narusza. Z sytuacją taką możemy mieć do czynienia, gdy np. członkowie zarządu spółki Skarbu Państwa nie składają oświadczeń majątkowychArt. 10 ustawy z 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (tekst jedn. Dz.U. z 2006 r. nr 216, poz. 1584 ze zm.) wymaga, aby osoby zajmujące określone stanowiska składały oświadczenia o swoim stanie majątkowym. Wymóg ten dotyczy m.in. pracowników spółek, którzy zajmują stanowiska prezesa, wiceprezesa i członka zarządu. Chodzi tutaj o spółki Skarbu Państwa oraz spółki, w których udział Skarbu Państwa przekracza 50% kapitału zakładowego lub 50% liczby akcji (art. 2 pkt 9 ustawy).;
2. zarząd (i/lub jego członkowie) nie narusza prawa, a spółka narusza. Są to sytuacje, gdy ani członkowie zarządu, ani zarząd jako organ korporacyjny nie mają wpływu na określone działania i zaniechania spółki powodujące naruszenie przez nią prawa. Na przykład właściwy organ spółki akcyjnej nie dokonuje wyboru biegłego rewidenta mającego zbadać, czy sprawozdanie finansowe za ubiegły rok obrotowy zostało sporządzone zgodnie z księgami rachunkowymi oraz czy rzetelnie przedstawia sytuację majątkową i finansową spółkiWedług art. 53 ust. 1 ustawy o rachunkowości roczne sprawozdanie finansowe jednostki podlega zatwierdzeniu przez organ zatwierdzający w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 7 tej ustawy (w odniesieniu do spółki akcyjnej jest to zwyczajne walne zgromadzenie akcjonariuszy). Ponadto sprawozdania jednostek wymienionych w art. 64 ustawy o rachunkowości (m.in. spółek akcyjnych) podlegają badaniu przez biegłego rewidenta lub firmę audytorską. Wyboru podmiotu przeprowadzającego badanie dokonuje organ zatwierdzający sprawozdanie finansowe jednostki, chyba że statut, umowa lub inne wiążące jednostkę przepisy prawa stanowią inaczej (art. 66 ust. 4 ustawy), zob. szerzej: T. Cebrowska, (w:) T. Kiziukiewicz (red.), Komentarz do ustawy o rachunkowości, Warszawa 2009, s. 543–547 i 648–680.;
3. zarząd (i/lub jego członkowie) narusza prawo, w wyniku czego prawo narusza również sama spółka. Jest to sytuacja, w której zarząd podejmuje określone działania sprzeczne z prawem w ramach ustawowych lub statutowych kompetencji tego organu.

Na gruncie Prawa energetycznego najczęściej może dochodzić do sytuacji, w której naruszenie ustawy przez spółkę wyznaczoną na OSD powoduje w pierwszej kolejności odpowiedzialność samej spółki. Może się ona wyrażać w nałożeniu na spółkę kary pieniężnej, a w skrajnym (i w praktyce mało prawdopodobnym) przypadku – w cofnięciu decyzji o wyznaczeniu na OSDOdnośnie do kar zob. rozdział 7 pr. energ. (art. 56 i n.), natomiast co do wyznaczenia na OSD (i ewentualnego cofnięcia tej decyzji przez Prezesa URE) zob. przepisy wskazane w przypisie 12..

Wydaje się bezdyskusyjne, że jest to odpowiedzialność o charakterze administracyjnoprawnym, a odpowiedzialności tej podlega spółka. Dopiero nałożenie sankcji administracyjnoprawnej, prowadzące do uszczerbku w majątku spółki, może zostać zakwalifikowane jako szkodaWedług powszechnego poglądu doktryny szkodę rozumie się jako wszelki uszczerbek w dobrach lub interesach prawnie chronionych, których poszkodowany doznał wbrew swej woli, por. szerzej: K. Zagrobelny, (w:) E. Gniewek (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2006, s. 537 i n.. Wówczas jednak o ewentualnej odpowiedzialności członków zarządu przesądza m.in. uznanie, czy naruszenie prawa przez spółkę wynikało z naruszenia prawa przez członków zarządu.

3.2. Działanie lub zaniechanie członka zarządu powodujące naruszenie przez spółkę prawa energetycznego

W doktrynie nie budzi zasadniczych kontrowersji fakt, że pod pojęciem działań i zaniechań sprzecznych z prawem art. 483 § 1 k.s.h. rozumie działania i zaniechania sprzeczne z jakimikolwiek przepisami prawa, nie ograniczając się jedynie do k.s.h.A. Kidyba (red.), Prawo, s. 293, wskazuje także odmienne głosy doktryny. Zdaniem W. Popiołka działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem jest także prowadzenie spraw spółki w sposób niedbały, niestaranny, lekkomyślne podejmowanie decyzji. Wynika to z faktu, że członek zarządu z mocy prawa ma prowadzić sprawy spółki w takim zakresie, w jakim zostały mu one przepisem ustawy lub statutem powierzoneW. Popiołek, (w:) J. A. Strzępka (red.), Kodeks spółek handlowych. Komentarz, Warszawa 2009, s. 1059..

W tym kontekście nie budzi jakichkolwiek wątpliwości, że naruszenie Prawa energetycznego może być kwalifikowane jako działanie lub zaniechanie sprzeczne z prawem, o którym mowa w art. 483 § 1 k.s.h.

Naruszenie Prawa energetycznego może polegać przede wszystkim na niewykonywaniu przez spółkę OSD obowiązków publicznoprawnych, nałożonych na nią przedmiotową ustawą. Chodzi zatem o sytuację, w której działanie lub zaniechanie członków zarządu prowadzi do naruszenia przez spółkę Prawa energetycznego. W przypadku ustawy Prawo energetyczne naruszenie prawa przez członków zarządu polega zwykle na prowadzeniu spraw spółki w sposób, który powoduje, że można wykazać, iż doszło do naruszenia prawa przez spółkę. W praktyce trudno wyobrazić sobie sytuację, w której członek zarządu spółki OSD sam narusza Prawo energetyczne, przede wszystkim ze względu na fakt, że przepisy ustawy adresowane są do spółki. Niemniej wydaje się, że skoro na członkach zarządu ciąży obowiązek prowadzenia spraw spółki zgodnie z prawem, to prowadzenie ich w inny sposób jest zachowaniem bezprawnym.

Przykładem analizowanego naruszenia może być działanie lub zaniechanie zarządu spółki OSD polegające na tym, że np. tzw. ruch sieciowy w sieci dystrybucyjnej jest nieefektywny, charakteryzuje się niskim poziomem niezawodności i jakości dostaw, spółka nie zapewnia rozbudowy sieci dystrybucyjnej czy uniemożliwia realizację umów sprzedaży energii elektrycznej zawartych przez odbiorców przyłączonych do sieci. W ocenie, czy spółka naruszyła przepisy Prawa energetycznego, istotną rolę odgrywa katalog zdarzeń, z którymi ustawa wiąże możliwość nałożenia przez Prezesa URE kar pieniężnych. Jest to możliwe m.in. w następujących przypadkach:

1. spółka OSD nie przestrzega obowiązków wynikających ze współpracy z jednostkami upoważnionymi do dysponowania energią elektryczną, wynikającymi z rozporządzenia ministra gospodarkiRozporządzenie Ministra Gospodarki z 4 maja 2007 r. w sprawie szczegółowych warunków funkcjonowania systemu elektroenergetycznego, Dz.U. nr 93, poz. 623 ze zm., regulującego szczególne warunki funkcjonowania systemu elektroenergetycznegoArt. 56 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 9 ust. 3–4 pr. energ.;
2. operator systemu dystrybucyjnego nie opracowuje instrukcji ruchu i eksploatacji sieci dystrybucyjnej albo w terminie 60 dni od dnia ogłoszenia instrukcji nie przedstawia jej Prezesowi Urzędu Regulacji Energetyki do zatwierdzeniaArt. 56 ust. 1 pkt 1b w zw. z art. 9g ust. 1 i 8 pr. energ.;
3. spółka OSD odmawia z nieuzasadnionych powodów zawarcia umowy o przyłączenie do sieci z podmiotami ubiegającymi się o przyłączenie do niej na zasadzie równoprawnego traktowania (o ile istnieją techniczne i ekonomiczne warunki przyłączenia do sieci i dostarczania tej energii, a żądający zawarcia umowy spełnia warunki przyłączenia do sieci i odbioruArt. 56 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 pr. energ.;
4. spółka OSD stosuje ceny i taryfy, nie przestrzegając obowiązku ich przedstawienia Prezesowi URE do zatwierdzenia, nie przedkłada taryfy wbrew żądaniu Prezesa URE lub stosuje ceny i stawki opłat wyższe od zatwierdzonychArt. 56 ust. 1 pkt 5, 5a i 6 w zw. z art. 47 pr. energ.;
5. spółka OSD odmawia Prezesowi URE wglądu do ksiąg rachunkowych i/lub przedstawienia informacji dotyczących wykonywanej przez OSD działalności gospodarczej, w tym informacji o jej projektach inwestycyjnych, a także świadomie lub w wyniku niedbalstwa wprowadza Prezesa URE w błąd w przedmiotowym zakresieArt. 56 ust. 1 pkt 7 i 7a w zw. z art. 28 pr. energ.;
6. spółka OSD prowadzi księgi rachunkowe niezgodnie z art. 44 pr. energ.Według art. 44 ust. 1. pr. energ. przedsiębiorstwo energetyczne, zapewniając równoprawne traktowanie odbiorców oraz eliminowanie subsydiowania skrośnego, jest obowiązane prowadzić ewidencję księgową w ściśle określony sposób, który umożliwia odrębne obliczenie kosztów i przychodów oraz zysków i strat dla różnych segmentów wykonywanej działalności gospodarczej., zatrudnia osoby bez wymaganych kwalifikacjiZgodnie z art. 54 ust. 1 pr. energ. osoby zajmujące się eksploatacją sieci oraz urządzeń i instalacji elektroenergetycznych obowiązane są posiadać kwalifikacje potwierdzone stosownym świadectwem wydanym przez właściwe komisje kwalifikacyjne., nie utrzymuje w należytym stanie technicznym obiektów, instalacji i urządzeń, wprowadza do obrotu na obszarze kraju urządzenia niespełniające określonych w art. 52 pr. energ. wymagańArt. 52 ust. 1 pr. energ. nakazuje producentom i importerom urządzeń elektroenergetycznych określanie w dokumentacji technicznej wielkości zużycia paliw i energii, odniesionej do uzyskiwanej wielkości efektu użytkowego urządzenia w typowych warunkach użytkowania, zwanej „efektywnością energetyczną”., nie przestrzega obowiązków wynikających z koncesji.

Działanie lub zaniechanie zarządu spółki OSD, prowadzące do naruszenia m.in. wskazanych przepisów prawa i skutkujące ukaraniem przez Prezesa URE, stanowi jednocześnie warunek prawny odpowiedzialności odszkodowawczej członków zarządu względem spółki. Warto na marginesie podkreślić, że w praktyce dane działanie i/lub zaniechanie członków zarządu spółki OSD może zostać uznane za bezprawne wyłącznie przez Prezesa URE, gdyż nie występuje inny organ właściwy do rozstrzygania tego typu kwestiiPoza sądem administracyjnym w postępowaniu sądowoadministracyjnym przeciwko Prezesowi URE. Zob. szerzej: A. Wiktorowska, Organy wyższego stopnia i organy naczelne, (w:) M. Wierzbowski (red.), Postępowanie administracyjne – ogólne, podatkowe, egzekucyjne i przed sądami administracyjnymi, Warszawa 2006, s. 34..

3.3. Szkoda

Kolejną przesłanką odpowiedzialności członka zarządu spółki akcyjnej jest powstanie szkody. Sytuacja, w której powstaje szkoda, wiąże się z koniecznością zapłacenia kary nałożonej przez Prezesa URE, przy czym już samo nałożenie kary można uznać za szkodę, gdyż potencjalna nawet konieczność jej zapłaty powiększa pasywa spółki. Szkodą jest bowiem uszczerbek majątkowy na mieniu spółki, stanowiący różnicę pomiędzy jej obecnym stanem majątkowym a stanem, który by istniał, gdyby nie wystąpiło zdarzenie wywołujące szkodę. Pojęcie szkody obejmuje zarówno stratę rzeczywistą, jak i utracone korzyści, przy czym strata jest rozumiana jako zmniejszenie majątku poszkodowanego, polegające na obniżeniu jego aktywów bądź zwiększeniu pasywów. Konieczność zapłacenia kary pieniężnej niewątpliwie spełnia przedmiotowe warunki.

Rozmiar uszczerbku w majątku spółki jest bezpośrednio determinowany wysokością kary pieniężnej.

Zatem szkoda wynikająca z naruszenia przez spółkę Prawa energetycznego zasadniczo wynikać może wyłącznie z konieczności zapłaty kary pieniężnej nałożonej przez Prezesa UREMożliwe jest jeszcze wzięcie pod uwagę sytuacji, w której spółka wypłaca stronie umowy cywilnoprawnej odszkodowanie, które ewentualnie można traktować (w pewnych warunkach) jako szkodę wyrządzoną spółce przez członków zarządu. Wynika to jednak z odpowiedzialności kontraktowej, a nie z naruszenia przez spółkę przepisów Prawa energetycznego..

3.4. Adekwatny związek przyczynowy

Dla przypisania odpowiedzialności członkom zarządu konieczne jest także wykazanie istnienia adekwatnego związku przyczynowego pomiędzy działaniem i/lub zaniechaniem sprzecznym z prawem a powstałą szkodą. Adekwatny związek przyczynowy, będący z jednej strony przesłanką odpowiedzialności odszkodowawczej, określa jednocześnie granice tej odpowiedzialności. Zobowiązany do odszkodowania ponosi odpowiedzialność tylko za normalne następstwa swego działania lub zaniechania. Chodzi tutaj o pewną typowość związku przyczynowego, wyrażającą się w możliwości przewidzenia następstwa przez sprawcę lub w sposób obiektywnyNa temat adekwatnego związku przyczynowego zob. szerzej: K. Zagrobelny, (w:) E. Gniewek (red.), Kodeks, s. 531–535 wraz z omówionymi tam poglądami doktryny..

Zarząd prowadzi sprawy spółkiPrzepisy Kodeksu spółek handlowych ustanawiają zarząd jako organ o kompetencjach zarządzająco- ‑reprezentacyjnych, a w przypadku kompetencji w zakresie zarządzania – korzystający z domniemania kompetencji. Zatem pozycja prawna zarządu, w modelu ukształtowanym przez Kodeks spółek handlowych, jest relatywnie silna w ramach ładu korporacyjnego., a jego kompetencje są szerokie, zatem podjęcie działań, które skutkują nałożeniem przez Prezesa URE kary pieniężnej na spółkę, jest możliwe. Jednakże stwierdzenie zaistnienia adekwatnego związku przyczynowego pomiędzy działaniem zarządu a wymierzeniem kary przez Prezesa URE nie zawsze jest oczywiste. Stwierdzenie zaistnienia adekwatnego związku przyczynowego wymaga bowiem wykazania dwóch elementów. Po pierwsze, należy wykazać, że bez określonego działania bądź zaniechania członka zarządu nie doszłoby do naruszenia przez spółkę Prawa energetycznego, skutkującego wymierzeniem kary, po drugie – powstanie szkody jest normalnym następstwem działania lub zaniechania członka zarządu, powodującym naruszenie przez spółkę Prawa energetycznego.

Wyróżnić tutaj można sytuację klarowną, w której członkowie zarządu świadomie podejmują decyzję korporacyjną naruszającą Prawo energetyczne. Wtedy w sposób oczywisty muszą liczyć się z konsekwencjami w postaci nałożenia kary przez właściwie funkcjonujący organ administracji publicznej. Zgodna z prawem reakcja organu administracyjnego jak najbardziej mieści się w ramach adekwatnego związku przyczynowego.

Jednak sytuacje, w które obfituje „życie korporacyjne”, mogą być dużo bardziej skomplikowane. Nie zawsze możliwe jest wskazanie prostego następstwa pomiędzy decyzją korporacyjną a nałożeniem kary. Wystarczy choćby podać przykład uchwały zarządu, która ogranicza wydatki inwestycyjne spółki (ze względu na kryzys finansowy) i skutkuje pogorszonym funkcjonowaniem infrastruktury sieciowej (co stanowi przesłankę nałożenia kary). Trzeba jednak pamiętać, że niepodjęcie przedmiotowej uchwały grozi utratą płynności przez spółkę OSD, a to z kolei może, w dalszej perspektywie, prowadzić do jeszcze bardziej niewskazanych rezultatów w postaci zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej.

Inny problem ze stwierdzeniem adekwatnego związku przyczynowego wynika z faktu, że decyzja Prezesa URE w sprawie nałożenia kary pieniężnej nigdy nie jest pewna. Organ administracji publicznej ma bowiem do dyspozycji różne instrumenty prawne, które może wykorzystać, zanim postanowi o wymierzeniu daleko idącej sankcji pieniężnej. Może na przykład oddziaływać na spółkę poprzez zwrócenie uwagi na niedoskonałości w jej funkcjonowaniu, może także wezwać spółkę do usunięcia naruszeń. Po stronie organu występuje bowiem pewien luz decyzyjny (którego jednak w analizowanym kontekście nie można utożsamiać ze swobodnym uznaniem administracyjnym). Skoro więc mamy do czynienia z niepewnością odnośnie do wymierzenia kary pieniężnej, to nie jest do końca pewne, czy faktycznie można mówić o adekwatnym związku przyczynowym, zakładającym przecież, że wymierzenie kary jest typowym, normalnym następstwem naruszenia Prawa energetycznego.

Wydaje się więc, że z dowodowego punktu widzenia wykazanie powyższych zależności nie zawsze będzie łatwe.

3.5. Wina

Ostatnim warunkiem prawnym odpowiedzialności odszkodowawczej jest wina. Doktryna prawa cywilnego zasadniczo stoi na stanowisku, że wina łączy w sobie element obiektywny (bezprawność) z elementem subiektywnym (który stanowi ewentualną podstawę do postawienia zarzutu odnośnie do powinności i możliwości przewidzenia szkody)W. Dubis, (w:) E. Gniewek (red.), Kodeks, s. 663 i cytowana tam literatura.. Wina sprowadza się do ujemnej oceny działania lub zaniechania określonego podmiotu, a odpowiedzialność przypisywana jest za każde, choćby najmniejsze zawinienieIbidem, s. 667..

W odniesieniu do odpowiedzialności członków zarządu należy stwierdzić, że już sam brak należytej ich staranności w wykonywaniu funkcji (wynikający z zawodowego, profesjonalnego charakteru działalności) powoduje, że można im stawiać zarzut winyTak: W. Popiołek, (w:) J. A. Strzępka (red.), Kodeks, s. 1059..

Odpowiedzialność członka zarządu oparta jest na domniemaniu winy. Oznacza to, że jeżeli członek zarządu spółki swym zachowaniem niespełniającym standardu należytej staranności (a jednocześnie sprzecznym z prawem i/lub statutem spółki) wyrządził spółce szkodę, dla uniknięcia odpowiedzialności powinien wykazać brak winyTak m.in.: M. Rodzynkiewicz, Kodeks, s. 542–543, również A. Szajkowski, Uwagi do art. 483, (w:) S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, J. Szwaja, Kodeks spółek handlowych. Tom IV. Komentarz do artykułów 459–633, Warszawa 2004, s. 125 i 132–134.. Ciężar dowodu braku winy leży po stronie członka zarząduJest to pogląd powszechnie prezentowany w literaturze, chociaż wyrażano także i odmienne, zob. R. Pabis, Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Komentarz, Warszawa 2003, s. 428–429..

Członek zarządu może udowodnić, że nie wiedział i mimo dołożenia należytej staranności nie mógł stwierdzić, iż dane działanie jest niezgodne z prawemPogląd E. Marszałkowskiej-Krześ, cytowany w: A. Szajkowski, (w:) Kodeks, s. 133.. Zatem członek zarządu może udowodnić, że nie wiedział i mimo należytej staranności nie mógł stwierdzić, iż dane działanie lub zaniechanie doprowadzi do naruszenia przez spółkę Prawa energetycznego.

Przykładem działania, które można uznać za dyskusyjne z punktu widzenia winy członków zarządu, jest występująca po stronie spółki niemożność maksymalnego inwestowania w infrastrukturę sieciową, ze względu na konieczność wykonywania zobowiązań wynikających z zawartych wcześniej umów cywilnoprawnych, a skutkujących koniecznością wydatkowania środków spółki. Z jednej strony Prezes URE teoretycznie może uznać, że spółka, inwestując zbyt mało w infrastrukturę sieciową, narusza Prawo energetyczne, z drugiej jednak strony trudno przyjąć, że członkowie zarządu ponoszą winę za zaistniałą sytuację. Można także wyobrazić sobie nagłą zmianę rynkowych cen energii, przekładającą się na niemożność wykonania planu inwestycyjnego w zakresie infrastruktury sieciowej. I w tym przypadku ewentualne przypisanie członkom zarządu winy nie wydaje się prawdopodobne.

W dalszej kolejności powstaje problem podejmowania przez członków zarządu działań gospodarczych, które bezpośrednio nie prowadzą do naruszenia przez spółkę Prawa energetycznego, bo pozostają poza kluczowym zakresem działalności OSD. Zaliczyć tutaj można wiele rodzajów przedsięwzięć gospodarczych ze sfery tzw. inżynierii finansowej, jak np. udzielanie bądź zabezpieczenie pożyczek, udział w inwestycjach kapitałowych, zawieranie umów inwestycyjnych na rynku kapitałowym, nabywanie i zbywanie nieruchomości (jako lokat kapitałowych, a nie pod obiekty infrastruktury sieciowej) i innego typu działania, na które pozwala przedmiot działalności spółki, określony w jej statucie. Potencjalny katalog takich przedsięwzięć gospodarczych jest szeroki. Trzeba też wskazać, że określone działania, pozostające poza działalnością stricte operatorską, mogą w razie wystąpienia pozytywnych efektów spowodować zwiększenie środków inwestycyjnych przeznaczonych na infrastrukturę sieciową.

Natomiast kwalifikacja prawna może ulec zmianie, jeśli okaże się, że w wyniku podjętych działań spółka OSD nie będzie w stanie wykonywać swoich ustawowych obowiązków publicznoprawnych. Należy bowiem przyjąć, że publicznoprawny nakaz podejmowania określonych działań skorelowany jest z zakazem podejmowania działań, które powodują lub mogłyby spowodować niemożność pełnego i prawidłowego wykonania obowiązków. Zatem udzielenie przez spółkę OSD pożyczki określonemu podmiotowi może w pewnych okolicznościach skutkować ograniczonym finansowaniem rozwoju bądź ograniczonym finansowaniem modernizacji infrastruktury sieciowej. Zawarcie wówczas przedmiotowej umowy mogłoby zostać uznane za naruszenie Prawa energetycznego, w konsekwencji czego Prezes URE mógłby nałożyć na spółkę karę pieniężną. Dopiero wtedy mogłaby się aktualizować odpowiedzialność cywilnoprawna członków zarządu spółki OSD.

Generalnie jednak omawiane działania, mieszczące się w ramach tzw. ryzyka gospodarczego, mogą przynieść też stratę. Jak słusznie wskazała A. Walaszek-Pyzioł, działania, które przedsiębiorca podejmuje w ramach działalności gospodarczej, nie różnią się swoją treścią od działań człowieka podejmowanych poza tą działalnością, różnica zaś sprowadza się jedynie do kontekstu sytuacyjnegoA. Walaszek-Pyzioł, Swoboda działalności gospodarczej. Studium prawne, Kraków 1994, s. 46.. Oczywiste jest zatem, że każde działanie człowieka, także (a może szczególnie) związane z działalnością gospodarczą, obarczone jest ryzykiemProblematykę zarządzania ryzykiem w działalności gospodarczej dostrzeżono jako istotny element nadzoru korporacyjnego zarówno w prawie unijnym (zob. dyrektywę 2006/46/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 17 maja 2006 r. w sprawie ustawowych badań rocznych sprawozdań finansowych i skonsolidowanych sprawozdań finansowych, zmieniającą dyrektywy Rady 78/660/EWG i 83/349/EWG oraz uchylającą dyrektywę Rady 84/253/EWG, Dz. Urz. UE z 8 czerwca 2006 r., nr L 157, s. 87 i n.), jak i polskim (zob. art. 86 ustawy z 7 maja 2009 r. o biegłych rewidentach i ich samorządzie, podmiotach uprawnionych do badania sprawozdań finansowych oraz o nadzorze publicznym, Dz.U. nr 77, poz. 649).. Niepewność rezultatu ekonomicznego, czyli ryzyko, wpisuje się w mechanizmy rynkowe i rozstrzyga o ekonomicznym powodzeniu działalnościH. Gronkiewicz-Waltz, K. Jaroszyński, Przedsiębiorca, (w:) H. Gronkiewicz-Waltz, M. Wierzbowski (red.), Prawo gospodarcze. Zagadnienia administracyjnoprawne, Warszawa 2009, s. 232.. Założony przez przedsiębiorcę cel zarobkowy danej działalności nie zawsze zostanie zrealizowanyA. Powałowski, (w:) A. Powałowski (red.), Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. Komentarz, Warszawa 2009, s. 30..

Analizując tę problematykę, warto wziąć pod uwagę ewentualny wpływ niekorzystnych dla spółki następstw takich działań. Nie da się przyjąć, że ich podejmowanie oznacza zawsze narażenie spółki na szkodę, gdyż bez tego typu działań nie jest możliwe prowadzenie działalności. Chodzi raczej o zachowanie właściwych relacji zachodzących pomiędzy stopniem ryzyka a ewentualnymi korzyściami (z jednej strony) i ewentualnymi stratami (z drugiej) wynikającymi z podejmowanych decyzji korporacyjnych.

Nawiązując w tym miejscu do przesłanki winy, należy podkreślić, że jeśli zarząd spółki OSD, decydując się na podjęcie określonego działania gospodarczego, dokładnie przeanalizował szanse i zagrożenia, w następstwie czego stwierdził, że projekt biznesowy obarczony jest niskim poziomem ryzyka, a dużym zwrotem z zainwestowanego kapitału w relatywnie krótkim czasie, to pomimo uznania ex post, że naruszone zostało Prawo energetyczne, trudno członkom zarządu przypisać winę. Wobec powyższego pociągnięcie ich do odpowiedzialności prawnej wydaje się wątpliwe.

Odrębnym zagadnieniem, które również wpływa na kwestię odpowiedzialności członków zarządu, jest jej indywidualizacjaW doktrynie dopuszcza się indywidualizację odpowiedzialności członków organów, zob. np.: A. Kidyba, Kodeks spółek handlowych. Komentarz. Tom II. Komentarz do artykułów 301–633 k.s.h., Warszawa 2010, s. 929; W. Popiołek, (w:) J. A. Strzępka, Kodeks, s. 1059–1061.. Jakkolwiek członkowie zarządu odpowiadają solidarnie, to jednak ich odpowiedzialność może być zróżnicowana, szczególnie gdy w spółce obowiązują sformalizowane zasady podziału kompetencji pomiędzy członków zarządu (określone np. w regulaminie zarządu czy w regulaminie organizacyjnym spółki). Spółki OSD są dużymi korporacjami, w których występuje najczęściej daleko idący podział kompetencji pomiędzy członkami zarządu i odpowiadająca temu podziałowi skomplikowana struktura organizacyjna. Niewątpliwie może to stanowić dodatkowy czynnik powodujący trudności z pociągnięciem do odpowiedzialności członków zarządu nieodpowiadających bezpośrednio za obszar działalności spółki, z którym wiąże się podjęcie działań skutkujących powstaniem szkody.

4. Konkluzje

Podmiot wykonujący działalność w strategicznej sferze gospodarki państwa zobowiązany jest do realizowania szczególnych obowiązków natury publicznoprawnej. Naruszenie takich obowiązków przez spółkę na skutek działania bądź zaniechania członka zarządu bezsprzecznie stanowi naruszenie prawa, o którym mowa w art. 483 § 1 k.s.h., a zatem jest jednym z warunków odpowiedzialności funkcjonariuszy spółki OSD. Jednakże sam fakt naruszenia prawa nie powoduje jeszcze szkody w majątku spółki, a przecież szkoda wyrządzona spółce również stanowi niezbędną przesłankę odpowiedzialności odszkodowawczej.

Gdy naruszenie prawa przez zarząd spółki OSD jest oczywiste, może powodować wymierzenie sankcji administracyjnoprawnej w postaci kary pieniężnej, której obowiązek zapłaty stanowi szkodę. Jeśli wykazany zostanie adekwatny związek przyczynowy, a zarząd nie uwolni się od odpowiedzialności poprzez wykazanie braku winy – możliwe jest pociągnięcie członków tego zarządu do odpowiedzialności odszkodowawczej względem spółki.

W praktyce jednak powstają sytuacje, w których członkowie zarządu mogą zwolnić się z odpowiedzialności stosunkowo łatwo. Aby spółka mogła pociągnąć do odpowiedzialności członka zarząduWarto zauważyć, że niejednokrotnie spółka nie będzie chciała pociągać (byłych) członków zarządu do odpowiedzialności odszkodowawczej, gdyż ich działalność mogła leżeć w interesie ekonomicznym przedsiębiorstwa energetycznego zintegrowanego pionowo, którego spółka jest częścią. Oczywiste jest bowiem, że należyte wykonywanie przez spółkę OSD zadań publicznych stoi niejednokrotnie w sprzeczności z interesami wspomnianego przedsiębiorstwa., musi jednoznacznie wykazać, że:

1. działanie bądź zaniechanie członków zarządu spowodowało, iż spółka naruszyła prawo energetyczne;
2. w wyniku tego właśnie działania bądź zaniechania doszło do nałożenia kary, a w konsekwencji do powstania szkody;
3. powstanie szkody (czyli nałożenie kary pieniężnej) jest normalnym następstwem działania bądź zaniechania członków zarządu.

Należy podkreślić, że aktualny stan normatywny nie pozwala na „łatwą” aktualizację przepisów o odpowiedzialności członków zarządu z tytułu szkód wyrządzonych spółce OSD, a wynikających z naruszenia Prawa energetycznego. Wynika to przede wszystkim z mieszanego charakteru działalności tych spółek, na który z jednej strony składa się wykonywanie zadań publicznych, a z drugiej – działalność w sferze komercyjnej. Trzeba koniecznie podkreślić, że działalność gospodarcza w sferze wykonywania zadań publicznych jest jakościowo odmienna od tej wykonywanej komercyjnie. Stawia to pod znakiem zapytania sensowność powierzania zadań publicznych podmiotom, które jednocześnie prowadzą działalność komercyjną.

Członek zarządu spółki OSD, aby uwolnić się od odpowiedzialności, może wykazać, że określone decyzje gospodarcze mieszczą się w granicach dopuszczalnego ryzyka lub że określonych konsekwencji nie dało się przewidzieć, mimo iż dołożono należytej staranności. Samo dochowanie należytej staranności będzie oznaczało niemożność przypisania członkom zarządu winy pomimo zakwalifikowania danego działania lub zaniechania członka zarządu jako bezprawnego i w konsekwencji powodującego powstanie po stronie spółki szkody. Oznacza to, że argumentacja oparta na realiach rynkowych może powodować uniknięcie odpowiedzialności z tytułu (pośredniego) naruszenia norm prawa publicznego. Interes publiczny sprowadza się bowiem do tego, aby art. 483 § 1 k.s.h. motywował członków zarządu spółki OSD do przestrzegania Prawa energetycznego.

W celu wyeliminowania wątpliwości należy postulować nowelizację Prawa energetycznego, powodującą ustawowe określenie przedmiotu działalności spółki wyznaczonej na OSD (np. w postaci tzw. „czystego OSD”), tak aby nie istniała konieczność uzupełniania treści regulacji z odwołaniem się do metod wykładni funkcjonalnej. Dalej idącym postulatem jest wprowadzenie unbundlingu własnościowego w celu wyeliminowania sytuacji wątpliwych z punktu widzenia odpowiedzialności członków zarządu spółki OSD wchodzącej w skład przedsiębiorstwa energetycznego zintegrowanego pionowo.

Natomiast postulatem najdalej idącym jest skłonienie ustawodawcy do refleksji nad kompleksowym uregulowaniem kwestii realizacji publicznych zadań gospodarczych w odpowiedniej formule organizacyjno-prawnej i z odpowiednim zaangażowaniem kapitałowym Skarbu Państwa. W przeciwnym razie pytanie, co z punktu widzenia spółki OSD ma stanowić priorytet – zachowania rynkowe, czy raczej zachowawcza postawa biznesowa, gwarantująca przede wszystkim realizację zadań publicznych – pozostanie wciąż otwarte.