P olski ustawodawca przewiduje ponoszenie odpowiedzialności za urządzanie gier hazardowych w oparciu o przepisy zawarte w trzech ustawach: ustawie o grach hazardowych z 19.11.2009 r. (art. 89), ustawie – Kodeks karny skarbowy Ustawa z 10.09.1999 r. – Kodeks karny skarbowy (Dz.U. z 2021 r. poz. 408). (art. 107) oraz ustawie – Kodeks wykroczeń Ustawa z 20.05.1971 r. – Kodeks wykroczeń (Dz.U. z 2021 r. poz. 281). (art. 128). Jako uzasadnienie dla każdej z tych regulacji wskazywany jest zamiar ustawodawcy, aby zapobiec potencjalnemu niebezpieczeństwu związanemu z uczestnictwem w grze hazardowej. W artykule podjęto próbę wskazania, co stanowi przedmiot ochrony tego typu czynu zabronionego i czy ochrona tego dobra prawnego uzasadnia funkcjonowanie art. 128 k.w. w porządku prawnym.

Wykroczenie opisane w art. 128 Kodeksu wykroczeń ma charakter formalny i należy do typów abstrakcyjnego narażenia na niebezpieczeństwo. Może być ono popełnione wyłącznie przez działanie, a penalizacji podlega samo zachowanie sprawcy polegające na urządzaniu gry hazardowej bądź użyczaniu do niej środków lub pomieszczeń w celu osiągnięcia korzyści majątkowej W doktrynie wyrażono stanowisko, że w części odnoszącej się do użyczenia środków lub pomieszczenia wykroczenie to uznać należy za dokonane z chwilą, gdy doszło do użyczenia bez względu na to, czy następnie doszło do urządzania gry hazardowej. Natomiast w części odnoszącej się do urządzenia gry hazardowej należałoby uznać je za dokonane z chwilą rozpoczęcia urządzania gry hazardowej – P. Gensikowski (w:) Kodeks wykroczeń. Komentarz, red. P. Daniluk, Warszawa 2019, s. 851. Można się spotkać również ze stanowiskiem, w myśl którego wykroczenie to ma charakter skutkowy w zakresie obejmującym urządzenie gry hazardowej. Skutkiem wówczas jest odbycie gry hazardowej, a podjęcie się wyłącznie czynności organizatorskich nie będzie stanowiło wykroczenia – M. Kulik (w:) Kodeks wykroczeń. Komentarz, red. M. Mozgawa, Warszawa 2009, s. 454. . W doktrynie pojawiły się postulaty przekwalifikowania tego czynu z wykroczenia na przestępstwo i przeniesienia do ustawy o grach hazardowych L. Wilk, W sprawie zakazu hazardu niereglamentowanego, „Państwo i Prawo” 2013/4, s. 69. . Analiza treści art. 128 k.w. skłania jednak w pierwszej kolejności do postawienia pytania, dlaczego kryminalizacja takiego zachowania sprawcy w ogóle wydaje się zasadna i ochronie jakiego dobra prawnego ma ona służyć W literaturze niemieckiej pisze się w tym kontekście o kryminalizacji na przedpolu naruszenia dobra prawnego – zob. G. Jakobs, Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung, „Zeitschrift für gesamte Strafrechtswissenschaft“ (ZStW) 1985/4. . Z uwagi na obszerność tej problematyki niniejsze opracowanie ograniczy się jedynie do próby określenia, co stanowi przedmiot ochrony tego typu czynu zabronionego i czy ochrona tego dobra prawnego uzasadnia funkcjonowanie art. 128 k.w. w porządku prawnym.

Grą hazardową, zgodnie ze słownikiem języka polskiego, jest „gra, w której o wygranej decyduje głównie przypadek, najczęściej gra o pieniądze; hazard”. Natomiast pod pojęciem hazardu rozumie się „ryzykowne przedsięwzięcie, którego wynik zależy wyłącznie od przypadku” Słownik języka polskiego, red. M. Szymczak, Warszawa 1979, t. 1, s. 729. . W sukurs wykładni językowej idzie interpretacja dominująca w orzecznictwie i doktrynie. Wskazuje się tam, że grą hazardową jest gra, w przypadku której wygrana jest uzależniona od wypadku losowego, który jest niezależny od uczestników gry oraz posiadanych przez nich umiejętności M. Szwarczyk (w:) Kodeks wykroczeń, Komentarz, red. T. Bojarski, Warszawa 2015, s. 503. . Nadto w grze hazardowej musi istnieć równość szans zarówno na wygraną, jak i na przegraną W. Kotowski, Kodeks wykroczeń. Komentarz, Warszawa 2009, s. 664. . Jeżeli gra zależy wyłącznie od umiejętności uczestników, to jest ona pozbawiona statusu gry hazardowej, np. szachy P. Gensikowski (w:) Kodeks wykroczeń. Komentarz, red. P. Daniluk, Warszawa 2016, s. 837. .

Pojęcie gry hazardowej nie zostało zdefiniowane w Kodeksie wykroczeń. Definiuje je ustawa o grach hazardowych z 19.11.2009 r. Ustawa o grach hazardowych z 19.11.2009 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2094), dalej u.g.h. Jednocześnie nie zabrania ona wyraźnie urządzania gier hazardowych innych niż te, które wymienia w zamkniętym katalogu L. Wilk, O zakazach w sferze hazardu (w:) Państwo prawa i prawo karne. Księga Jubileuszowa Profesora Andrzeja Zolla, red. P. Kardas, T. Sroka, W. Wróbel, Warszawa 2012, t. 2, s. 1360. .

W myśl art. 1 ust. 2 u.g.h. grami hazardowymi są gry losowe, zakłady wzajemne, gry w karty, gry na automatach. Zgodnie z treścią art. 2 ust. 5a grami w karty są gry black jack, poker i baccarat, jeżeli są rozgrywane o nagrody pieniężne lub rzeczowe. W myśl art. 2 ust. 2 zakładami wzajemnymi są zakłady o wygrane pieniężne lub rzeczowe, polegające na odgadywaniu wyników sportowego współzawodnictwa ludzi lub zwierząt, w których uczestnicy wpłacają stawki, a wysokość wygranej zależy od łącznej kwoty wpłaconych stawek – totalizatory, bądź zaistnienia różnych zdarzeń, w tym zdarzeń wirtualnych, w których uczestnicy wpłacają stawki, a wysokość wygranych zależy od umówionego, między przyjmującym zakład a wpłacającym stawkę, stosunku wpłaty do wygranej – bukmacherstwo. Natomiast grami losowymi są gry, w tym urządzane przez sieć Internet, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku.

Do gier hazardowych niepodlegających reglamentacji ustawowej zalicza się w szczególności wideoloterie Zob. L. Wilk, Hazard. Studium kryminologiczne i prawne, Warszawa 2012, s. 241; K. Frąckowiak, Nielegalny e-hazard. Studium prawnokarne i kryminologiczne, Olsztyn 2018, s. 206. oraz grę w „trzy karty” Uchwała SN z 16.02.1994 r. (I KZP 39/93), OSNKW 1994/3–4, poz. 15; por. M. Zbrojewska (w:) Kodeks wykroczeń, Komentarz, red. T. Grzegorczyk, Warszawa 2013, s. 593–594; M. Szwarczyk (w:) Kodeks wykroczeń, Komentarz, red. T. Bojarski, Warszawa 2015, s. 504. .

Uczestnictwo w grach hazardowych od stuleci cieszy się popularnością wśród różnych grup społecznych, stanowiąc jedną z form spędzania wolnego czasu. Coraz częściej zwraca się jednak uwagę, że uczestnictwo w grach hazardowych może wywoływać nie tylko szkody finansowe, ale również psychologiczne i społeczne A. Chodorowska, Urządzanie gry hazardowej niepodlegającej reglamentacji przez państwo – aspekty społeczne i prawne, „Studia Prawnoustrojowe” 2020/50, s. 41–46. . Badania przeprowadzone przez Centrum Badania Opinii Społecznej wskazują, że hazard traktowany jest jako nowa forma patologii społecznej, usytuowana relatywnie bliżej nałogów zagrażających życiu niż niegroźnych przyzwyczajeń E. M. Guzik-Makaruk, E. Jurgielewicz-Delegacz, Nielegalne urządzanie i prowadzenie gier losowych, gier na automacie lub zakładów wzajemnych – wybrane aspekty prawne i kryminologiczne, „Kultura Bezpieczeństwa. Nauka – Praktyka – Refleksje” 2017/26, s. 134, cyt. za Komunikat z badań CBOS nr 76/2015, Pracoholicy, siecioholicy, hazardziści… uzależnienia od zachowań, Warszawa 2015, s. 12, http://www.cbos.pl/SPISKOM.POL/2015/K_076_15.PDF (dostęp: 2.06.2021 r.). . Podaje się, że według społecznej hierarchii uzależnień, która opiera się na stopniu ich szkodliwości, hazard mieści się zaraz za uzależnieniami o charakterze chemicznym E.M. Guzik-Makaruk, E. Jurgielewicz-Delegacz, Nielegalne…, s. 134. . Chociaż oferowanie i organizowanie oraz uczestniczenie w grach hazardowych chronione jest przepisami traktatowymi z zakresu swobody przepływu zarówno przedsiębiorczości, jak i usług Zob. S. Biernat, Działalność gospodarcza poddana reglamentacji w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości (na przykładzie prowadzenia gier hazardowych), „Przegląd Prawa i Administracji” 2018/114, s. 413–429. , coraz częściej podkreśla się, że „swobody te mogą zostać ograniczone lub wyłączone, z jednej strony, ze względu na potrzeby ochrony porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego lub zdrowia publicznego, (…) a z drugiej strony, ze względu na potrzebę ochrony nadrzędnych interesów ogólnych, ustalonych w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej Opinia prawna dotycząca zgodności rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (druk nr 795) z prawem Unii Europejskiej, z 28.10.2016 r., Biuro Analiz Sejmowych Kancelarii Sejmu, s. 4. ”. Co ważne, opiniując zasadność wprowadzania zmian do ustawy o grach hazardowych, wprost stwierdzono, że „ograniczenie występowania zjawiska «szarej strefy» w środowisku gier hazardowych, zapewnienie jak najwyższego poziomu ochrony graczy przed negatywnymi skutkami hazardu, podniesienie poziomu społecznej świadomości co do zagrożeń wynikających z korzystania z usług nielegalnych operatorów hazardowych, a także zmniejszenie występowania szkodliwych społecznych i ekonomicznie skutków hazardu stanowi wymóg interesu ogólnego, który może usprawiedliwiać ograniczenie określonej w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług” Opinia prawna dotycząca zgodności rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (druk nr 795) z prawem Unii Europejskiej, z 28.10.2016 r., Biuro Analiz Sejmowych Kancelarii Sejmu, s. 16. .

Rozwój ustawodawstwa hazardowego na ziemiach polskich od 1920 r. do czasów współczesnych

Zważywszy na różnorodność aktów prawnych regulujących problematykę gier hazardowych i ich stosunkowo dużą zmienność w czasie, determinowaną jego upływem i zmieniającym się kontekstem społecznym, do określenia, jakie dobro prawne stanowi przedmiot ochrony art. 128 k.w., niebagatelne znaczenie ma przedstawienie kontekstu prawnego, w jakim wykroczenie dotyczące urządzania gier hazardowych w celu osiągnięcia korzyści majątkowej funkcjonuje od czasu dwudziestolecia międzywojennego.

Ostateczny kształt został nadany temu wykroczeniu rozporządzeniem Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z 11.07.1932 r. – Prawo o wykroczeniach Rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z 11.07.1932 r. – Prawo o wykroczeniach (Dz.U. nr 60 poz. 572). . W myśl art. 61 ust. 1 odpowiedzialności podlegać miał ten, „kto w celu zysku urządza grę hazardową albo użycza do niej środków lub pomieszczenia”. Przepis ten znalazł się rozdziale VI „Wykroczenia przeciwko mieniu” i w praktycznie niezmienionej postaci został przeniesiony do Kodeksu wykroczeń z 1971 r. Ustawa z 20.05.1971 r. – Kodeks wykroczeń (Dz.U. z 2021 r. poz. 281); zob. M. Łysko, Prace nad kodyfikacją materialnego prawa wykroczeń w Polsce Ludowej (1960–1971), Białystok 2016. W Kodeksie wykroczeń z 1971 r. dokonano jedynie zmiany polegającej na zastąpieniu pojęcia „zysk” sformułowaniem „osiągnięcie korzyści majątkowej”. W takim też kształcie przepis art. 128 k.w. obowiązuje obecnie.

Z perspektywy prowadzonej w niniejszym opracowaniu analizy konieczne jest zwrócenie uwagi na równoległe funkcjonowanie w systemie prawnym, już od okresu międzywojennego, regulacji dotyczących reglamentacji przez państwo prowadzenia gier o charakterze losowym i powiązanych z nimi bezpośrednio (kompatybilnych) przepisów karnoskarbowych. Co znamienne, już w ustawie karnej skarbowej z 1926 r. Ustawa karna skarbowa z 2.08.1926 r. (Dz.U. nr 105 poz. 609). przewidziano ponoszenie odpowiedzialności przez tych, którzy są „winni spowodowania ubytku dochodu, jaki czerpie Skarb Państwa z wykonywania państwowej wyłączności loterji” (art. 112 w rozdziale „Kary za naruszenie przepisów o państwowej wyłączności loteryj”).

Praktycznie natychmiast po zjednoczeniu ziem polskich, ustawą z 26.03.1920 r. w przedmiocie urządzania loterji i założenia Polskiej Państwowej Loterji Klasowej Ustawa z 26.03.1920 r. w przedmiocie urządzania loterji i założenia Polskiej Państwowej Loterji Klasowej (Dz.U. nr 31 poz. 180). , zastrzeżono, że „organizowanie i prowadzenie wszelkiego rodzaju loterji na obszarze Rzeczypospolitej jest monopolem państwa” (art. 1), zabraniając pod groźbą kary „sprzedaży i nabywania losów loterji obcokrajowych lub krajowych niedozwolonych oraz wszelkiego udziału w grze, reklamowania handlu takimi losami w prasie, zarówno jak ogłoszania planów i wyników ciągnięć tych loterji” (art. 11).

Następnie ustawą z 9.07.1936 r. o monopolu loteryjnym zdecydowano, że prowadzenie „wszelkiego rodzaju loteryj stanowi wyłączny przywilej (monopol) Państwa” (art. 1 ust. 1), a ochrona ustanowionego przepisami art. 1 przywileju (monopolu) Państwa należy do władz skarbowych (art. 22 ust. 1) Ustawa z 9.07.1936 r. o monopolu loteryjnym (Dz.U. nr 55 poz. 398). . Jednocześnie za pośrednictwem ustawy karnej skarbowej z 18.03.1932 r. w rozdziale zatytułowanym „Kary za naruszenie przepisów o państwowej wyłączności loteryj” wprowadzono odpowiedzialność karnoskarbową osób „winnych urządzenia i prowadzenia jakichkolwiek loteryj bez zezwolenia właściwej władzy” (art. 114 § 1) Ustawa karna skarbowa z 18.03.1932 r. (Dz.U. nr 34 poz. 355). . Dekretem Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z 3.11.1936 r. Dekret Prezydenta Rzeczypospolitej z 3.11.1936 r. (Dz.U. nr 84 poz. 581). wprowadzono regulację w rozdziale „Naruszenie przepisów o monopolu loteryjnym”, w myśl której ten, kto „urządza lub prowadzi loterię bez zezwolenia (…) podlega karze aresztu i grzywny”.

Analogiczna sytuacja miała miejsce w okresie powojennym, kiedy to w dekrecie z 11.04.1947 r. – Prawo karne skarbowe Dekret z 11.04.1947 r. – Prawo karne skarbowe (Dz.U. nr 32 poz.140). , w rozdziale „Naruszenie przepisów o monopolu loteryjnym”, przewidziano ponoszenie odpowiedzialności karnej skarbowej przez tego, kto w szczególności „urządza lub prowadzi loterię bez zezwolenia” (art. 107 § 1). W dalszej kolejności, w ustawie karnej skarbowej z 13.04.1960 r. Ustawa karna skarbowa z 13.04.1960 r. (Dz.U. nr 21 poz. 123). , umieszczono rozdział „Przestępstwa w zakresie loterii”, a pierwszy z przepisów znajdujący się w nim określał odpowiedzialność karnoskarbową tego, kto „urządza lub prowadzi loterie nie będąc do tego uprawniony albo niezgodnie z warunkami gry zatwierdzonymi przez właściwe organy” (art. 108). Również w ustawie karnej skarbowej z 1971 r. zamieszczono rozdział „Przestępstwa i wykroczenia w zakresie loterii”, w którym między innymi przewidziano odpowiedzialność karnoskarbową podmiotu, który „urządza lub prowadzi loterię nie będąc do tego uprawniony” (art. 117), „urządza lub prowadzi bez wymaganego zezwolenia loterię fantową przeznaczoną na cel społeczny” (art. 118) Ustawa karna skarbowa z 26.10.1971 r. (Dz.U. nr 28 poz. 260). .

Zmiana regulacji dotyczących gier o charakterze hazardowym nastąpiła ustawą o grach losowych i totalizatorach z 20.05.1976 r. Ustawa z 20.05.1976 r. o grach losowych i totalizatorach (Dz.U. nr 19 poz. 122, Dz.U. z 1982 r. nr 7 poz. 54). W zakresie sankcji związanych z nieprzestrzeganiem zawartych w niej przepisów zawierała ona odniesienie do ustawy karnej skarbowej z 26.10.1971 r., modyfikując tytuł rozdziału („Przestępstwa i wykroczenia w zakresie gier losowych i totalizatorów”) oraz treść zawartych w nim przepisów. W szczególności zmianie uległ art. 117, w myśl którego odpowiedzialności podlegać miał ten, „kto prowadzi bez wymaganego zezwolenia grę losową lub totalizator albo w prowadzeniu takim uczestniczy”. W podobnym kierunku zmianie uległ art. 118.

Kolejne znaczące zmiany w ustawodawstwie hazardowym nastąpiły w 1992 r., kiedy to weszła w życie ustawa o grach losowych i zakładach wzajemnych Ustawa z 29.07.1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych (Dz.U. nr 68 poz. 341). . Ustawą tą wprowadzono zmianę w ustawie karnej skarbowej z 26.10.1971 r. poprzez dostosowanie tytułu rozdziału penalizującego zachowanie wykraczające przeciwko jej regulacjom („Przestępstwa w zakresie gier losowych i zakładów wzajemnych”) oraz nadając nową treść wszystkim przepisom w nim zawartym. I tak za realizację znamion art. 117 miał odpowiadać ten, „kto prowadzi działalność w zakresie gier losowych lub zakładów wzajemnych bez zezwolenia lub w takiej działalności pośredniczy”, z art. 118 zaś odpowiedzialność ponieść miał każdy, „kto urządza bez wymaganego zezwolenia loterię fantową lub grę bingo fantowe”.

W 1999 r. przepisy karnoskarbowe odnoszące się do penalizacji zachowań związanych z naruszaniem regulacji zawartych w ustawie o grach losowych i zakładach wzajemnych zostały zmodyfikowane wraz z wejściem w życie Kodeksu karnego skarbowego Ustawa z 10.09.1999 r. – Kodeks karny skarbowy (Dz.U. nr 83 poz. 930). . W rozdziale zatytułowanym „Przestępstwa skarbowe i wykroczenia skarbowe przeciwko organizacji gier hazardowych” niejako w miejsce art. 117 ustawy karnej skarbowej pojawił się art. 107, stosownie do którego sankcji karnej miał podlegać ten, „kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny” (§ 1). Jednocześnie ustawodawca przewidział ponoszenie surowszej sankcji karnej w sytuacji, gdy sprawca dopuszcza się tego czynu zabronionego w celu osiągnięcia korzyści majątkowej z organizowania zbiorowego uczestnictwa w grze losowej, grze na automacie lub zakładzie wzajemnym (§ 3). Przepis ten podlegał wielokrotnym nowelizacjom postępującym za zmianami treści przepisów odnoszących się do organizowania gier hazardowych, w szczególności wyeliminowano z jego zakresu regulaminy Ustawa z 15.12.2000 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny skarbowy (Dz.U. z 2001 r. nr 11 poz. 82). , a wprowadzono koncesje Ustawa z 19.11.2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. nr 201 poz. 1540). . Nadto do treści art. 107 § 1 k.k.s. wprowadzono zmiany polegające na modyfikacji zakresu działalności hazardowej, do której miała się odnosić ta regulacja. I tak, najpierw wprowadzono do treści art. 107 k.k.s. pojęcie „gry na automacie” Ustawa z 15.12.2000 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny skarbowy (Dz.U. z 2001 r. nr 11 poz. 82). , a następnie „gry na automacie o niskich wygranych” Ustawa z 10.04.2003 r. o zmianie ustawy o grach losowych, zakładach wzajemnych i grach na automatach oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. nr 84 poz. 774). , po czym wraz z wejściem w życie ustawy z 19.11.2009 r. o grach hazardowych Ustawa z 19.11.2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201 poz. 1540). „gry na automatach o niskich wygranych” zostały wykreślone z tego przepisu. W końcu wraz ze zmianą treści art. 1 ustawy o grach hazardowych pojęcie „gra losowa lub zagraniczny zakład wzajemny” zostało zastąpione pojęciem „gra hazardowa” Ustawa z 15.12.2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych i niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r. poz. 88), dalej u.g.h. . Jednocześnie ze zmianami treści art. 107 § 1 k.k.s. modyfikacjom ulegała treść art. 107 § 3 k.k.s.

Jak wskazuje powyższa analiza, zmiany, jakim podlegały regulacje karnoskarbowe odnoszące się do urządzania gier o charakterze hazardowym, były ściśle zsynchronizowane z modyfikacjami wprowadzanymi do ustaw regulujących monopol państwa w zakresie gier hazardowych, co wydaje się wskazywać na zamierzoną przez ustawodawcę kompatybilność tych dwóch aktów prawnych. Zależność ta jest szczególnie widoczna w ciągu ostatnich trzech dziesięcioleci, kiedy to zmiany wprowadzane do treści art. 107 k.k.s. stanowiły bezpośrednią konsekwencję najpierw nowelizacji ustawy z 29.07.1992 r. o grach losowych, zakładach wzajemnych i grach na automatach, a następnie nowelizacji ustawy o grach hazardowych.

Doniosłe, z perspektywy przedmiotu niniejszego opracowania, zmiany w zakresie reglamentacji gier hazardowych nastąpiły wraz z wejściem w życie ustawy o grach hazardowych z 2009 r. Ustawa z 19.11.2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201 poz. 1540). Ustawa ta nie tylko w sposób znaczący zmieniła treść dotychczasowych regulacji dotyczących urządzania gier, ale co istotne, w ostatnim rozdziale merytorycznym zamieszczono rozdział 10 zatytułowany „Kary pieniężne”, w którym reguluje się przesłanki, tryb i wysokości wymierzania tych kar. Odtąd, zgodnie z art. 89 u.g.h., karze pieniężnej podlegać miało w szczególności urządzanie gry hazardowej bez koncesji lub zezwolenia, urządzanie gry na automatach poza kasynem gry oraz uczestniczenie w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Kwestię odrębną, przekraczającą ramy niniejszego opracowania, stanowi ocena charakteru kar pieniężnych, o których mowa w art. 89 u.g.h. Przychylając się jednak do stanowiska, że kary pieniężne z ustawy o grach hazardowych odpowiadają pojęciu sankcji karnej L. Wilk, Kary pieniężne w ustawie o grach hazardowych, „Prokuratura i Prawo” 2011/1, s. 154. , uznać należy, że tym samym istnieje praktyczna możliwość dwukrotnego ukarania tej samej osoby fizycznej za ten sam czyn – raz na podstawie Kodeksu karnego skarbowego i drugi raz karą pieniężną z art. 89 u.g.h. L. Wilk, Kary…, s. 156. Kwestią otwartą pozostaje, czy funkcjonowanie w porządku prawnym jednocześnie obu tych regulacji nie stanowi naruszenia zasady proporcjonalności.

Jednocześnie, co istotne, przez okres dziesięcioleci w żadnym stopniu modyfikacji nie ulegała treść art. 128 k.w. Przez cały ten czas ustawodawca, określając przedmiot czynności wykonawczej, posługiwał się pojęciem „gra hazardowa”. Czyżby to był wynik „zaniedbania” ustawodawcy, czy raczej efekt zamierzony, związany z odmiennym przedmiotem ochrony tego przepisu, a co za tym idzie niezależną od „ustawodawstwa hazardowego” interpretacją pojęcia „gra hazardowa”, wyłączającą z zakresu jego desygnatów te gry hazardowe, które zostały objęte reglamentacją.

Przedstawione powyżej rozważania uprawniają do postawienia tezy o zamierzonej przez ustawodawcę przedmiotowej odrębności regulacji zawartej w Kodeksie wykroczeń od regulacji zawartej w Kodeksie karnym skarbowym (bezpośrednio powiązanym z ustawą o grach hazardowych) wynikającej z odmienności przedmiotów ochrony każdego z tych przepisów. W dalszej części opracowania teza ta zostanie poddana weryfikacji.

Cele „regulacji hazardowych” a przedmiot ochrony wykroczenia z art. 128 k.w.

W pierwszej kolejności warto w tym miejscu jeszcze raz podkreślić, że zarówno art. 128 k.w., jak i art. 89 u.g.h. i art. 107 § 1 k.k.s. w swej treści zawierają tożsame określenie czynności wykonawczej, jakim jest „urządzanie gry hazardowej”.

Określenie celu, jakiemu każda z tych ustaw służy, stanowi niezbędny krok na drodze do ustalenia, co stanowi dobro prawne chronione za pośrednictwem art. 128 k.w., a co za tym idzie pozwoli na wyodrębnienie zachowań, których realizacja będzie uzasadniała ponoszenie odpowiedzialności na podstawie tego przepisu od zachowań z tej perspektywy irrelewantnych, a stanowiących naruszenie regulacji zwartych w Kodeksie karnym skarbowym (art. 107 § 1 k.k.s.) bądź w ustawie o grach hazardowych.

Regulację w całości poświęconą określeniu warunków urządzania gier hazardowych i zasad prowadzenia działalności w tym zakresie stanowi ustawa z 19.11.2009 r. o grach hazardowych. Jak wskazuje się w uzasadnieniu projektu tej ustawy, opracowanie jej miało na celu wzmocnienie kontroli państwowej nad rynkiem gier i zakładów wzajemnych Uzasadnienie projektu ustawy o grach hazardowych, druk sejmowy nr 2481 z 12.11.2009 r. . W ocenie legislatora „uzasadniony interes Państwa w monitorowaniu i regulowaniu rynku gier hazardowych wynika również z zagrożenia uzależnieniem od hazardu. (…) Wydatki polskiego społeczeństwa na gry hazardowe stale rosną. (…) Patologiczny hazard został podniesiony do rangi osobnego zaburzenia psychicznego zdefiniowanego jako «zaburzenie polegające na często powtarzającym się uprawianiu hazardu, który przeważa w życiu człowieka ze szkodą dla wartości i zobowiązań społecznych, zawodowych, materialnych i rodzinnych»” Uzasadnienie projektu ustawy o grach hazardowych, druk sejmowy nr 2481 z 12.11.2009 r. . Wskazując, że „koszty społeczne i ekonomiczne tego uzależnienia ponoszą nie tylko rodziny hazardzistów czy ich pracodawcy, ale całe społeczeństwo” Uzasadnienie projektu ustawy o grach hazardowych, druk sejmowy nr 2481 z 12.11.2009 r. , podkreślano, że „wszystkie wprowadzone zakazy również realizują cele prospołeczne – ochrony przed uzależnieniami, ochrony nieletnich, walki z szarą strefą” Uzasadnienie projektu ustawy o grach hazardowych, druk sejmowy nr 2481 z 12.11.2009 r. . W rezultacie do systemowych zmian zaproponowanych w tym projekcie zaliczały się w pierwszej kolejności zwiększenie ochrony społeczeństwa i praworządności przed negatywnymi skutkami hazardu oraz zwiększenie konkurencyjności podmiotów legalnie prowadzących działalność. W dalszej perspektywie miała ona za zadanie uporządkowanie systemu podatkowego w zakresie podatku od gier Uzasadnienie projektu ustawy o grach hazardowych, druk sejmowy nr 2481 z 12.11.2009 r. . Do opisanych wyżej celów odnosił się ustawodawca również w trakcie prac nad nowelizacją ustawy prowadzonych w 2016 r. Odwołując się do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, wskazywano, że „nadrzędnymi wymogami interesu ogólnego, mogącymi uzasadniać wprowadzenie w prawie krajowym ograniczeń w sferze gier hazardowych są: ochrona konsumentów, przeciwdziałanie przestępstwom związanym z grami hazardowymi, ograniczanie ludzkiej namiętności do gry, mające eliminować negatywne skutki, jakie jej prowadzenie wywołuje w sferze osobistej i społecznej, ogólne względy zapobiegania zakłóceniom porządku publicznego oraz niedopuszczanie, by tego rodzaju gry stały się źródłem indywidualnych zysków” Opinia prawna dotycząca zgodności rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (druk nr 795) z prawem Unii Europejskiej, z 28.10.2016 r., Biuro Analiz Sejmowych Kancelarii Sejmu, s. 10–11. . Jednocześnie podkreślano, że „zmiany proponowane w odniesieniu do urządzania gier hazardowych za pośrednictwem sieci Internet uzasadnione są względami nadrzędnego interesu publicznego, tj. walki z szarą strefą” Opinia prawna dotycząca zgodności rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (druk nr 795) z prawem Unii Europejskiej, z 28.10.2016 r., Biuro Analiz Sejmowych Kancelarii Sejmu, s. 17–18. .

Analiza powyższych dokumentów prowadzi do wniosku, że cele, które ma realizować reglamentacja urządzania gier hazardowych opisanych w ustawie, mają w głównej mierze charakter uniwersalny, tj. walkę z szarą strefą, przeciwdziałanie przestępstwom zawiązanym z grami hazardowymi, uporządkowanie systemu podatkowego w zakresie podatku od gier. Niezależnie od tego reglamentacja ta ma służyć ochronie obywateli, w tym osób małoletnich, przed szkodliwymi skutkami hazardu, przez stworzenie środowiska prawnego, które, umożliwiając obywatelom uczestniczenie w grach hazardowych, jednocześnie zawierać będzie elementy wpływające na ich ochronę przed uzależnieniem i zapewniające prawidłowy przebieg gier Opinia prawna dotycząca rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (druk nr 795) z 11.11.2016 r., Biuro Analiz Sejmowych Kancelarii Sejmu, s. 3. . Czy jednak realizacja każdego tych celów za pośrednictwem środków wskazanych w ustawie (u.g.h.) jest obiektywnie możliwa, czy raczej wskazanie ich w uzasadnieniu projektu ustawy ma wyłącznie sygnalizować potencjalne i realne szkodliwe następstwa wynikające z uczestnictwa w grach hazardowych? Zagadnieniem wykraczającym poza zakres niniejszego opracowania jest rozważenie, czy reglamentacja urządzania gier hazardowych jest adekwatnym narzędziem do walki z przestępczością zorganizowaną, praniem brudnych pieniędzy, legalizacją środków pochodzących z przestępstwa. Wydaje się jednak nie budzić wątpliwości, że urządzanie gier hazardowych zgodnie z wymogami, o których mowa w ustawie (u.g.h.), pozwolić może na zapewnienie prawidłowego przebiegu gry, a w dalszej kolejności zabezpieczenie uczestników gry przed nieuczciwym jej prowadzeniem. Zapewnieniu uczciwości i legalności urządzania gier hazardowych reglamentowanych przez państwo mają służyć przede wszystkim regulacje, o których mowa w rozdziale 2 u.g.h. W rozdziale tym ustawodawca wskazuje warunki, jakie musi spełnić podmiot prowadzący działalność w zakresie urządzania gier objętych monopolem państwowym. Należą do nich w szczególności: konieczność zatwierdzenia regulaminu przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych (art. 9 u.g.h.), nienaganna opinia i niekaralność za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe w szczególności osób fizycznych będących wspólnikami (akcjonariuszami) spółki prowadzącej działalność w tym zakresie oraz osób zarządzających podmiotem urządzającym loterie fantowe lub grę bingo fantowe (art. 12 u.g.h.), rejestracja gości (art. 15a u.g.h.), obowiązek instalacji audiowizyjnego systemu kontroli gier służącego kontroli przebiegu i prowadzenia gier (art. 15b u.g.h.), obowiązek prowadzenia systemu teleinformatycznego rejestrującego i archiwizującego (art. 15ba u.g.h.), obowiązek zabezpieczenia losów lub innych dowodów udziału w takiej grze przed sfałszowaniem oraz obowiązek nabywania kartonów używanych do gry od przedsiębiorcy upoważnionego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych (art. 17 ust. 1 i ust. 4 u.g.h.), obowiązek utrzymania automatów oraz urządzeń do gier i zakładów wzajemnych w stanie gwarantującym grę zgodną z regulaminem, a uczestnikom gry bezpieczne z nich korzystanie (art. 22 ust. 3 u.g.h.), obowiązek poddawania automatu lub urządzenia badaniu sprawdzającemu w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że rejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie (art. 23b u.g.h.). Celowi temu mają służyć również przepisy nakładające obowiązek odbywania szkoleń przez osoby pełniące funkcję lub zajmujące stanowisko, z którym wiąże się obowiązek nadzorowania gier hazardowych bądź bezpośredniego prowadzenia gry hazardowej (art. 24 i n. u.g.h.). Podobną funkcję pełnią przepisy regulujące zasady wydawania koncesji, zezwoleń i zgłoszeń (Rozdział 5, „Koncesje, zezwolenia i zgłoszenia”).

Wątpliwości budzi natomiast realizacja za pośrednictwem tej ustawy (u.g.h.) celu, jakim była w zamierzeniu projektodawcy ochrona obywateli przez stworzenie w ustawie o grach hazardowych „środowiska prawnego”, które umożliwiając obywatelom uczestniczenie w grach hazardowych, jednocześnie zawierać będzie elementy wpływające na ich ochronę przed uzależnieniem Uzasadnienie projektu ustawy o grach hazardowych, druk sejmowy nr 2481 z 12.11.2009 r. . W rzeczywistości bowiem rolę środków zapobiegających uzależnieniu od hazardu mają realizować między innymi regulacje nakazujące podmiotowi wykonującemu monopol państwa w zakresie gier na automatach wdrożenie regulaminu odpowiedzialnej gry (ust. 15 ust. 1d u.g.h.) – obejmującego w szczególności umieszczenie w widoczny sposób informacji o ryzyku związanym z hazardem, nazw instytucji świadczących pomoc osobom z problemami hazardowymi, procedurę weryfikacji ukończenia 18. roku życia przez uczestników gry – jak również przepisy umieszczone w Rozdziale 4 wskazujące na ograniczenia w urządzaniu gier hazardowych, tj. m.in. zakaz wstępu do ośrodków gier oraz do punktów przyjmowania zakładów wzajemnych osób, które nie ukończyły 18 lat (art. 27 u.g.h.), zakaz reklamy i promocji gier oraz informowania o sponsorowaniu (art. 29 u.g.h.), zakaz oferowania i reklamowania kredytów, pożyczek i innych czynności bankowych w salonie gier na automatach oraz na stronie, na której urządzane są gry hazardowe (art. 29c u.g.h.). W kontekście tych przepisów pojawia się pytanie, na ile sama reglamentacja urządzania gier hazardowych stanowi skuteczny sposób walki z uzależnieniem od hazardu jako problemem społecznym. Kwestią dyskusyjną jest również to, czy opisane wyżej „narzędzia” stanowić mogą skuteczny środek zapobiegający bądź ograniczający ryzyko uzależnienia od hazardu uczestniczących w nim osób.

Przedstawione powyżej cele są deklarowane przez ustawodawcę jako główne cele uzasadniające wprowadzenie reglamentacji urządzania gier hazardowych. Na trzecim miejscu wśród systemowych zmian zaproponowanych w projekcie ustawy o grach hazardowych wskazuje się na uporządkowanie systemu podatkowego w zakresie podatku od gier Uzasadnienie projektu ustawy o grach hazardowych, druk sejmowy nr 2481 z 12.11.2009 r. .

Jak zatem wyjaśnić współistnienie, współzależność regulacji karnoskarbowej z regulacjami kreującymi monopol Skarbu Państwa w zakresie urządzania gier hazardowych, skoro, jak by mogło wynikać z treści uzasadnienia do projektu ustawy, głównym celem, jaki przyświecał ustawodawcy tworzącemu regulacje dotyczące gier hazardowych, była ochrona społeczeństwa przed skutkami hazardu oraz walka z szarą strefą, jako mającą sprzyjać zachowaniom przestępczym. Co zatem stanowi przedmiot ochrony przestępstwa opisanego w art. 107 k.k.s., penalizującego „urządzanie gry hazardowej wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia”?

Przepisy Kodeksu karnego skarbowego mają na celu zapewnienie ochrony mienia Skarbu Państwa, jednostek samorządu terytorialnego oraz Unii Europejskiej G. Łabuda (w:) P. Kardas, G. Łabuda, T. Razowski, Kodeks karny skarbowy. Komentarz, Warszawa 2017, s. 22. . W wielu przypadkach jednak chronią dwa dobra prawne: interesy podatkowe Skarbu Państwa oraz innych uprawnionych podmiotów oraz skorelowane z nimi obowiązki podatkowe, a także mienie Skarbu Państwa lub mienie innych uprawnionych podmiotów P. Kardas (w:) P. Kardas, G. Łabuda, T. Razowski, Kodeks…, s. 167. . Funkcja ta determinuje kierunek interpretacji typów czynów zabronionych opisanych w części szczególnej Kodeksu karnego skarbowego.

Poddając analizie regulację z art. 107 k.k.s., część przedstawicieli doktryny podnosi, że przedmiotem ochrony w pierwszej kolejności jest mienie Skarbu Państwa, z tego względu, że państwo, sprawując kontrolę nad hazardem, jednocześnie uzyskuje wpływy budżetowe z tego tytułu. Doprecyzowując przedmiot ochrony przestępstwa z art. 107 k.k.s., zwraca się uwagę na prawidłowy przebieg nadzoru i kontroli nad hazardem, mający wpływ na interes finansowy państwa E.M. Guzik-Makaruk, E. Jurgielewicz-Delegacz, Nielegalne…, s. 124. . Można spotkać się również ze stanowiskiem, że za pośrednictwem tego przepisu wprowadza się ochronę „szeroko pojętego porządku publicznego”, ogranicza się zagrożenie wynikające z utraty płynności finansowej przez obywateli, jak również chroni się mienie klientów podmiotów wykonujących działalność hazardową G. Łabuda (w:) P. Kardas, G. Łabuda, T. Razowski, Kodeks…, s. 1003. .

Jednocześnie jednak odnosząc się do przedmiotu ochrony przestępstw z Rozdziału 9 k.k.s. („Przestępstwa skarbowe i wykroczenia skarbowe przeciwko organizacji gier hazardowych”), w literaturze kwestionuje się stawianie na pierwszym miejscu interesu finansowego państwa, jako przedmiotu ochrony L. Wilk (w:) L. Wilk, J. Zagrodnik, Kodeks karny skarbowy. Komentarz, Warszawa 2018, s. 521. . Odwołując się do celu, jakiemu ma służyć reglamentacja prawna hazardu, tj. ograniczeniu tego zjawiska oraz zapewnieniu ścisłego nad nimi nadzoru i kontroli ze względu na konieczność przeciwdziałania jego społecznie negatywnym skutkom, podnosi się, że „przedmiotem ochrony subsydiarnych wobec tej reglamentacji przepisów karnych jest prawidłowość nadzoru i kontroli nad zjawiskiem hazardu oraz te dobra, które doznają niebezpieczeństwa uszczerbku z powodu negatywnych skutków towarzyszących hazardowi” L. Wilk (w:) L. Wilk, J. Zagrodnik, Kodeks…, s. 521. . W konsekwencji tego twierdzi się, że zgromadzone w tym rozdziale typy czynów zabronionych mają charakter w większej mierze kryminalny czy karnogospodarczy L. Wilk (w:) L. Wilk, J. Zagrodnik, Kodeks…, s. 521. .

W tym miejscu należy postawić pytanie, czy znajduje uzasadnienie wyciąganie wniosków odnośnie do przedmiotu ochrony art. 107 k.k.s. przez bezpośrednie odniesienie się do celu, jakiemu ma służyć reglamentacja urządzania gier hazardowych, przedstawiana przez legislatora jako główny cel ustawy o grach hazardowych. Wydaje się wątpliwe transformowanie wszystkich celów, do których realizacji została stworzona reglamentacja gier hazardowych, na regulację, która znajduje się w kodyfikacji karnoskarbowej, z istoty swej przewidującej ponoszenie odpowiedzialności przez podmioty naruszające bądź narażające na niebezpieczeństwo interes fiskalny państwa.

Prezentowana powyżej szczegółowo sui generis zależność treści przepisów karnoskarbowych od zmieniającej się treści przepisów regulujących monopol państwa w zakresie urządzania gier o charakterze hazardowym uprawnia do postawienia tezy o ich subsydiarnym charakterze wyłącznie w zakresie, w jakim odnosi się do ochrony mienia i interesów podatkowych Skarbu Państwa oraz skorelowanych z nimi obowiązków podatkowych. W konsekwencji należy przyjąć, że każda z tych ustaw realizuje dla niej specyficzne cele, a przedmiotem ochrony art. 107 § 1 k.k.s. w pierwszej kolejności jest mienie Skarbu Państwa, z tego względu, że państwo, sprawując kontrolę nad hazardem, jednocześnie uzyskuje wpływy budżetowe z tego tytułu.

Przy próbie ustalenia znaczenia i celu egzystencji w porządku prawnym art. 128 k.w. konieczne jest odwołanie się do materiałów historycznych zawierających informacje o genezie tej regulacji oraz o dyskusjach towarzyszących jej powstaniu. Pozwalają one określić wolę oraz intencje historycznego prawodawcy. Aczkolwiek co do zasady wykładnia historyczna pełni funkcję uzupełniającą w procesie interpretacji tekstu, niemniej jednak, jeśli spojrzeć z perspektywy przedmiotu niniejszego opracowania, nabiera ona znaczenia priorytetowego A. Gerloch, Funkcje oraz metodologia wykładni prawa, „Forum Prawnicze” 2014/6, s. 14. .

Początek prac nad treścią regulacji odnoszącej się do urządzania gier hazardowych sięga okresu prac Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Karnego, która została utworzona po zjednoczeniu ziem polskich i której zadaniem w szczególności było uporządkowanie ustawodawstwa dotyczącego wykroczeń Zob. J. Jakubowska-Hara, K. Łucarz (w:) Reforma prawa wykroczeń, red. P. Daniluk, Warszawa 2020, t. 2, s. 5–17. . W ocenie J. Makarewicza (członka tej komisji) wykroczenia należało wyłączyć z obszaru prawa karnego, a prawo wykroczeń potraktować jako dział prawa administracyjnego J. Makarewicz, Prawo karne, Lwów–Warszawa 1924, s. 7–9. . Stanowisko opozycyjne zajmował E.S. Rappaport, który postulował objęcie wykroczeń „większej wagi” w jednolitą kodyfikację i poddanie ich jurysdykcji sądowej E.S. Rappaport, Uprawnienia karne władz administracyjnych, „Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny” 1921/2, s. 261 i n. . W konsekwencji przedstawił on w latach 1928 i 1929–1930  dwa projekty ustawy o wykroczeniach, które obejmowały swoim zakresem najpoważniejsze wykroczenia. Propozycje te spotkały się z dezaprobatą J. Makarewicza, którego zdaniem „wszystkie stany faktyczne wymienione w projekcie były w istocie wykroczeniami «policyjnymi» i pod względem charakteru nie odbiegały od setek innych tego typu czynów przekazanych władzom administracyjnym” J. Makarewicz, Powrotna fala (Projekt ustawy o wykroczeniach), „Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny” 1930/4, s. 477–501. . Wśród tych przepisów między innymi znajdowała się regulacja odnosząca się do gier hazardowych J. Makarewicz, Powrotna…, s. 484. . Efektem tych sporów było ogłoszenie w 1931 r. kolejnego projektu wstępnego „ustawy o wykroczeniach administracyjnych”, który był samodzielnym aktem prawnym, przekazanym do orzecznictwa karno-administracyjnego Projekt wstępny ustawy o wykroczeniach administracyjnych wraz z sumarycznym uzasadnieniem, Komisja Kodyfikacyjna Rzeczypospolitej Polskiej, Sekcja Prawa Karnego, Warszawa 1931, t. 5, zeszyt 7. . Ostatecznie, aktem prawnym z 1932 r., połączona została część ogólna Prawa o wykroczeniach z Kodeksem karnym z 1932 r. Rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z 11.07.1932 r. – Prawo o wykroczeniach (Dz.U. nr 60 poz. 572).

Przedstawione powyżej spory wokół statusu, jaki powinno się nadać wykroczeniom opisanym w projektach, nasuwają na myśl pytanie, czy przyjęty kompromis polegający na objęciu regulacją wykroczeniową stanów faktycznych odnoszących się do hazardu był słuszny, czy raczej należało, jak przekonywał J. Makarewicz, pozostawić tę regulację poza Kodeksem wykroczeń.

W tle opisanych powyżej dysput dotyczących charakteru wykroczeń i wiążącej się z nim odpowiedzialności sprawcy ewolucji ulegała treść regulacji dotyczącej hazardu.

W przedstawionym przez Rappaporta projekcie ustawy o wykroczeniach 1929–1930 r., w rozdziale zatytułowanym „Wykroczenia przeciwko porządkowi publicznemu”, pojawiły się dwa przepisy odnoszące się do gier hazardowych. Zgodnie z treścią art. 30 odpowiedzialności miał podlegać ten, „kto urządza grę lub bierze w niej udział, jeżeli przytem gracze są narażeni na niebezpieczeństwo dotkliwej przegranej”, stosownie zaś do art. 31 odpowiedzialność ponosić miał każdy, „kto w miejscu publicznem lub zawodowo urządza grę hazardową, użycza dla niej pomieszczenia lub środków, albo bierze w niej udział”. Jako uzasadnienie dla tej regulacji wskazano, że „gra, stanowiąca w zasadzie nieszkodliwą rozrywkę, musi ulec ograniczeniu, jeżeli bądź naraża graczów na niebezpieczeństwo dotkliwej przegranej, bądź w ogóle przybiera charakter publicznego hazardu ze wszystkimi jego ogólnie znanemi ujemnemi skutkami” Projekt przygotowawczy ustawy o wykroczeniach, Komisja Kodyfikacyjna Rzeczypospolitej Polskiej, Sekcja Prawa Karnego, Warszawa listopad–grudzień 1929, luty 1930, t. 5, zeszyt 1, s. 54. . Uzasadniając ponoszenie odpowiedzialności za zachowania opisane w art. 30, jednocześnie w projekcie zaznaczono, że „Sąd może uniewinnić oskarżonych wtedy tylko, jeżeli uzna, że wszyscy grający byli tak zamożni, że ewentualna przegrana nie mogła żadnemu z nich robić dotkliwej krzywdy” Projekt przygotowawczy ustawy o wykroczeniach, Komisja Kodyfikacyjna Rzeczypospolitej Polskiej, Sekcja Prawa Karnego, Warszawa listopad–grudzień 1929, luty 1930, t. 5, zeszyt 1, s. 55. . Odnosząc się do penalizacji zachowania opisanego w art. 31, wskazano jedynie, że „publiczna lub zawodowa gra hazardowa jest zawsze zabroniona, bez względu na wysokość stawek, gdyż nawet niskie pozornie stawki nie odbierają grze cech hazardu. Odebrałoby grze charakter hazardu tylko granie bez żadnych stawek – darmo, ale się chyba nigdy nie zdarza” Projekt przygotowawczy ustawy o wykroczeniach, Komisja Kodyfikacyjna Rzeczypospolitej Polskiej, Sekcja Prawa Karnego, Warszawa listopad–grudzień 1929, luty 1930, t. 5, zeszyt 1, s. 55. . W uzasadnieniu projektodawca wskazał jednocześnie na treść obowiązujących regulacji kodeksów karnych niemieckiego, austriackiego, francuskiego, rosyjskiego, czeskiego i szwajcarskiego.

W kontekście opisanych projektów regulacji rodzi się pytanie, co faktycznie, tj. ochronę jakiego dobra prawnego projektodawca miał na uwadze, formułując te przepisy. W uzasadnieniu projektu nie sposób doszukać się jakichkolwiek skonkretyzowanych przyczyn poza stwierdzeniem „publiczny hazard ze wszystkimi jego ogólnie znanemi ujemnemi skutkami”. Z uwagi na propozycję umieszczenia tych przepisów w rozdziale dotyczącym wykroczeń przeciwko porządkowi publicznemu (między innymi obok wykroczenia zakazującego żebractwa) wydaje się, że eliminacja publicznego organizowania gier hazardowych miała służyć właśnie zapewnieniu tego porządku. Dla oceny proponowanych regulacji niebagatelne znaczenie ma także fakt, że w istocie stały się one niejako następcami prawnymi regulacji tworzonych jeszcze w XIX w. i odpowiadających ówczesnym potrzebom. Co znamienne, treść opisanych powyżej przepisów uległa znaczącej zmianie na dalszym etapie prac legislacyjnych. A mianowicie projekt wstępny ustawy o wykroczeniach przewidywał już wyłącznie ponoszenie odpowiedzialności przez tego, „kto urządza grę hazardową, użycza dla niej pomieszczenia lub środków albo bierze w niej udział” Projekt wstępny ustawy o wykroczeniach administracyjnych wraz z sumarycznym uzasadnieniem, Komisja Kodyfikacyjna Rzeczypospolitej Polskiej, Sekcja Prawa Karnego, Warszawa 1931, t. 5, zeszyt 7, Warszawa 1931. . Jako uzasadnienie dla takiej treści przepisu i penalizacji tego rodzaju zachowania wskazano jednak jedynie, że należy karać wszelką grę hazardową bez względu na to, czy odbywa się ona publicznie, czy nie, gdyż „normalny i najbardziej rozpowszechniony sposób dokonania tego przestępstwa polega na grze tajnej (…). Gra hazardowa kwitnie więc przeważnie w lokalach zamkniętych, wyrządzając duże szkody” Projekt wstępny ustawy o wykroczeniach administracyjnych wraz z sumarycznym uzasadnieniem, Komisja Kodyfikacyjna Rzeczypospolitej Polskiej, Sekcja Prawa Karnego, Warszawa 1931, t. 5, zeszyt 7, s. 27–28. . Jednak ostateczny kształt został nadany temu wykroczeniu rozporządzeniem Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z 11.07.1932 r. – Prawo o wykroczeniach. Przepis ten znalazł się rozdziale VI „Wykroczenia przeciwko mieniu” i w praktycznie niezmienionej postaci został przeniesiony do Kodeksu wykroczeń z 1971 r. Zob. M. Łysko, Prace… W myśl art. 61 ust. 1 tego rozporządzenia odpowiedzialności za wykroczenie podlegać miał ten, „kto w celu zysku urządza grę hazardową albo użycza do niej środków lub pomieszczenia”. Niestety, z uwagi na fakt, że prace Komisji Kodyfikacyjnej zakończyły się na pierwszym odczytaniu projektu, a dalsze prace toczyły się w Ministerstwie Sprawiedliwości, nie sposób ustalić, jakie przyczyny spowodowały odstąpienie od opisanych wyżej założeń i przyjęcie ich zmodyfikowanej wersji J. Jakubowska-Hara, K. Łucarz (w:) Reforma…, red. P. Daniluk, s. 14. . W Kodeksie wykroczeń z 1971 r. dokonano jedynie zmiany polegającej na zastąpieniu pojęcia „zysk”, sformułowaniem „osiągnięcie korzyści majątkowej”. W takim też kształcie przepis ten obowiązuje obecnie.

Analiza procesu tworzenia art. 128 k.w. (uprzednio art. 61 ust.1 Prawa o wykroczeniach), a w szczególności enigmatyczne wskazanie celu, w jakim miał on zostać wprowadzony do porządku prawnego, prowadzić może do konkluzji, że jedyną przyczyną, dla której przepis ten znalazł się w ustawie – Prawo o wykroczeniach, był fakt, że tego rodzaju regulacje znajdowały się w ustawach obowiązujących uprzednio na ziemiach polskich oraz w innych państwach europejskich. Spory wokół charakteru tego zachowania, jakie miały miejsce na etapie prac Komisji Kodyfikacyjnej, podają z kolei w wątpliwość umieszczenie tego przepisu w Kodeksie wykroczeń.

Przedstawiony powyżej przebieg prac legislacyjnych nasuwa pytanie, czy faktycznym celem istnienia tego przepisu nie jest właśnie ochrona porządku publicznego, jak by mogły na to wskazywać wstępne prace nad jego treścią. Dość ogólnie zakreślone przez ówczesnych kodyfikatorów uzasadnienie przyczyn, dla których przepis ten powinien zostać objęty regulacją wykroczeniową (prace kodyfikacyjne w latach 1929–1930), pozwala na przypuszczenie, że dobro, którego ochronę miał na uwadze ustawodawca, kryminalizując to zachowanie, w pierwszej kolejności stanowiło zabezpieczenie porządku publicznego w związku z emocjami, jakie budzi uczestnictwo w grach hazardowych, w szczególności w sytuacji, gdy wiąże się z dużymi stratami finansowymi przegrywającego. Jednakże modyfikacja tego przepisu poprzez dodanie do jego treści celu, w jakim sprawca działa („w celu zysku”), w kontekście jednoczesnego przesunięcia go do rozdziału zawierającego wykroczenia przeciwko mieniu, mogłaby wskazywać na zamiar ustawodawcy, aby za pośrednictwem tego typu czynu zabronionego poddać ochronie interesy finansowe i mienie uczestników gry hazardowej. Formułując te tezy, trzeba bowiem jednocześnie pamiętać o obowiązywaniu w tym samym czasie równoległych regulacji odnoszących się do hazardu reglamentowanego przez państwo (loterii), których przestrzeganie zabezpieczały przepisy karnoskarbowe, a do których treści na żadnym etapie prac legislacyjnych nie odnosił się ówczesny ustawodawca, mimo że nic nie stało temu na przeszkodzie.

Z uwagi na to, że przepis kryminalizujący urządzanie gier hazardowych praktycznie w niezmienionej treści obowiązuje do dziś, przedstawione powyżej konstatacje nie tracą na aktualności. Posłużą one także za punkt odniesienia do analizy podjętej w dalszej części opracowania.

Wobec przedstawionego powyżej procesu kształtowania się i ewolucji treści przepisu art. 128 k.w., w kontekście działań legislacyjnych odnoszących się do reglamentacji urządzania gier hazardowych i skorelowanych z nimi przepisów karnoskarbowych, wydaje się nie ulegać wątpliwości, że analizowany przepis Kodeksu wykroczeń stanowi regulację niezależną, oderwaną od ustawodawstwa hazardowego i przepisów karnoskarbowych, a odnoszącą się wyłącznie do urządzania „gier hazardowych”, które nie są objęte zakresem pojęcia „gra hazardowa” zdefiniowanego w art. 1 ust. 2 u.g.h.

Dodatkowy argument wspierający tezę o niezależności regulacji z art. 128 k.w. w stosunku do regulacji ustawy o grach hazardowych i przepisów karnoskarbowych stanowi odrębność desygnatów pojęcia „gra hazardowa” w rozumieniu art. 128 k.w. od znaczenia nadanego temu pojęciu w ustawie o grach hazardowych, a w konsekwencji tego znamieniu z art. 107 § 1 k.k.s. Zwrócić należy uwagę, że samo pojęcie hazardu i gry hazardowej weszło do ustawodawstwa hazardowego, a za jego pośrednictwem do Kodeksu karnego i Kodeksu karnego skarbowego, wraz z wejściem w życie ustawy o grach hazardowych z 2009 r. Zob. L. Wilk (w:) L. Wilk, J. Zagrodnik, Kodeks…, s. 528. Wcześniej funkcjonowało ono wyłącznie w art. 128 k.w. (odpowiednio w art. 61.ust.1 Prawa o wykroczeniach). O ile zakresem reglamentacji ustawodawca w miarę upływu lat obejmował coraz to nowe rodzaje gier o charakterze hazardowym i wraz z tym zmieniał zakres odpowiedzialności karnoskarbowej za ich urządzanie wbrew przepisom ustawy, o tyle od momentu wprowadzenia do Kodeksu wykroczeń (pierwotnie Prawa o wykroczeniach) wykroczenia powszechnego odnoszącego się do urządzania gier hazardowych, niezmiennie zakazem tym objęte były „gry hazardowe”. Co więcej, gdy ustawodawca chciał, żeby pojęcia definiowane i stosowane na gruncie ustawy o grach hazardowych miały tożsame znaczenie w Kodeksie karnym skarbowym, znowelizował tę ustawę i w art. 53 § 35 k.k.s. stwierdził „użyte w rozdziale określenia, a w szczególności (…) mają znaczenie nadane im w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych”. Powyższe pozwala zatem przyjąć, że gdyby intencją ustawodawcy było objęcie pojęciem gry hazardowej w rozumieniu Kodeksu wykroczeń również tych gier, o których mowa w ustawie o grach hazardowych (tj. wymienionych w art. 1 ust. 2 u.g.h.), to prawdopodobnie posłużyłby się takim samym narzędziem i doszłoby do nowelizacji Kodeksu wykroczeń w tym w zakresie.

Mienie uczestnika gry hazardowej jako przedmiot ochrony art. 128 k.w.

Opisany powyżej zakres regulacji dotyczących urządzania gier hazardowych prowadzi do postawienia pytania, jakie racje przemawiają za funkcjonowaniem art. 128 k.w. w porządku prawnym i co legitymizuje ustawodawcę do kreowania tego typu czynu zabronionego, czyli pytania, ochronie jakiego dobra prawnego służyć ma kryminalizacja zachowań opisanych w art. 128 k.w.

Przeprowadzone rozważania wskazują, że celem analizowanych regulacji (zawartych w u.g.h. i w k.w.) jest zapewnienie ochrony jednostki przed negatywnymi skutkami brania udziału w grach hazardowych. Tak szeroki zakres ingerencji państwa uzasadniany jest tym, by niezależnie od tego, w jakiego rodzaju grze hazardowej dany podmiot bierze udział, jego interes został zabezpieczony, z uwagi na zagrożenia wiążące się z samym uczestnictwem w tej grze. Charakter, istota „gry hazardowej” sensu largo stanowi asumpt do „wszechstronnego” zabezpieczenia przez państwo interesów osób w niej uczestniczących. Wieloaspektowa polityka ochronna państwa tym samym znajduje wyraz w sankcjonowaniu czynności polegającej na urządzaniu gry hazardowej w rozumieniu ustawy o grach hazardowych bądź w sposób opisany w Kodeksie wykroczeń.

Okoliczności towarzyszące wprowadzeniu art. 128 k.w. do porządku prawnego i niezmienne jego obowiązywanie w rozdziale dotyczącym wykroczeń przeciwko mieniu przekonują o tym, że celem, dla którego ten przepis powstał, była wyłącznie ochrona mienia osób uczestniczących w grze hazardowej, której urządzanie w celu korzyści majątkowej w ocenie ustawodawcy generowało wysokie prawdopodobieństwo naruszenia interesów finansowych (majątku) osoby w niej uczestniczącej. Mimo upływu czasu cel ten nie zdezaktualizował się. W kontekście prac legislacyjnych nad kształtem wykroczenia związanego z urządzaniem gry hazardowej prowadzonych w dwudziestoleciu międzywojennym, jako dobro prawne chronione za pośrednictwem tego przepisu, pod rozwagę wziąć by również należało ochronę porządku publicznego, która stanowiła asumpt do rozważań czynionych na pierwszym etapie tych prac. Niemniej jednak mając na uwadze przyczyny, dla których w ocenie ówczesnego projektodawcy przepis ten należałoby umieścić w rozdziale opisującym zachowania skierowane przeciwko porządkowi publicznemu, ten kierunek interpretacji należałoby odrzucić.

Co znamienne, jeśli spojrzeć z perspektywy ochrony dobra prawnego, jakim jest mienie uczestników gry hazardowej, i jednocześnie zamiaru zagwarantowania przez ustawodawcę takiego przebiegu gry hazardowej, żeby ograniczyć stosowanie oszukańczych praktyk w trakcie jej urządzania (na co obecnie wskazuje treść przepisów zawartych w ustawie o grach hazardowych, a dotyczących zasad i warunków urządzania gier hazardowych wskazanych w tej ustawie), nasuwa się konstatacja, że brak reglamentacji i urządzanie gry hazardowej w celu korzyści majątkowej prowadzi do zwiększenia prawdopodobieństwa podejmowania zachowań przestępczych z nim związanych. Natomiast reglamentacja urządzania gier hazardowych może ograniczać bądź eliminować prawdopodobieństwo popełniania tej kategorii czynów zabronionych na szkodę uczestników gry. Zważywszy, że fakt możliwości utraty mienia przez uczestnika gry hazardowej stanowi istotę uczestnictwa w niej, niezależnie od tego, czy jest ona organizowana w ramach działalności reglamentowanej przez państwo, czy nie, w rezultacie sama reglamentacja ma niejako zabezpieczać „legalny” przebieg tej utraty, czyli zabezpieczać przed utratą mienia za pośrednictwem działań o charakterze przestępczym. W zakresie niereglamentowanym sposobem zabezpieczenia mienia jest sam zakaz urządzania gier hazardowych w celu osiągnięcia korzyści majątkowej.

Podobnie jak w przypadku urządzania gier hazardowych reglamentowanych przez państwo, kwestią dyskusyjną jest, czy penalizacja urządzenia gier hazardowych niereglamentowanych, o ile są one urządzane w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, stanowić może jakikolwiek środek zapobiegający bądź ograniczający ryzyko uzależnienia od hazardu uczestniczących w nich osób. Na marginesie prowadzonych rozważań zwrócić należy uwagę, że formułując w ten sposób art. 128 k.w., ustawodawca poza zakres penalizacji wyciągnął urządzanie wszelkiego rodzaju gier hazardowych, niereglamentowanych przez państwo, jeśli tylko nie następuje ono w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, co mogłoby stanowić dodatkowy argument, że tym samym uznał, że wyłącznym powodem kryminalizacji jest potencjalna utrata mienia przez uczestnika gry hazardowej, nie zaś możliwość samego uzależnienia się od hazardu.

Wnioski

Przeprowadzone analizy prowadzą do wniosku, że główny przedmiot ochrony z art. 128 k.w. stanowią prawa majątkowe uczestnika gry Zob. M. Kulik (w:) Kodeks…, red. M. Mozgawa, s. 448; zob. M. Szwarczyk (w:) Kodeks…, red. T. Bojarski, s. 501. . Natomiast szczególnym przedmiotem ochrony tego przepisu jest własność rzeczy ruchomych utraconych w wyniku uczestniczenia w grze hazardowej Zob. P. Gensikowski (w:) Kodeks…, red. P. Daniluk, s. 849; inaczej M. Zbrojewska (w:) Kodeks wykroczeń. Komentarz, red. T. Grzegorczyk, Warszawa 2013, s. 588. . Patrząc z perspektywy dobra chronionego i abstrakcyjnego charakteru tego typu czynu zabronionego, uznać należy, że jego celem jest eliminowanie na przedpolu zagrożeń płynących z urządzania gier hazardowych w celu osiągnięcia korzyści majątkowej.

Do jakich konsekwencji prowadzi wyciągnięcie ze zbioru desygnatów pojęcia „gry hazardowej” z art. 128 k.w. gier reglamentowanych przez państwo i jednoczesne przyjęcie, że dobro, którego ochronie miała służyć ta regulacja, stanowi wyłącznie ochrona mienia uczestników gry przed oszukańczymi praktykami osób urządzających je w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Podejmując się próby odpowiedzi na to pytanie, nie należy tracić z pola widzenia, że mające podlegać ochronie mienie stanowi dobro prawne, którym jednostka może swobodnie dysponować Jednostka może dysponować tzw. indywidualnymi dobrami prawnymi, czyli dobrami, które ustawodawca chroni w interesie tej jednostki, uznając je za konstytutywne dla jej egzystencji i realizacji w społeczeństwie (np. ciało, cześć, własność, majątek). A. Pilch, Przestępstwa abstrakcyjnego narażenia na niebezpieczeństwo, rozprawa doktorska, Kraków 2006, s. 264. . To zaś prowadzi do wniosku, że ustawodawca, chcąc w ten sposób ochronić dobra majątkowe uczestnika gry hazardowej przed bezprawnymi zachowaniami ze strony urządzającego grę lub osób w niej uczestniczących, jednocześnie pozbawia go możliwości dysponowania swoim majątkiem w sposób zgodny z jego wolą, a co za tym idzie, narażania się na jego utratę.

Rodzi się pytanie, czy taka ingerencja w przynależne jednostce prawo do dysponowania swoim mieniem jest uzasadniona, jeśli spojrzeć z perspektywy zasad demokratycznego państwa prawnego, mającego gwarantować każdemu człowiekowi prawo do korzystania w odpowiednim zakresie z przysługującej mu wolności. Jeśli przyjmiemy, że dobro prawne, którego ochronie ma służyć zagrożenie sankcją karną, nie może być rozumiane w oderwaniu od nosiciela tego dobra, lecz decydująca jest wola i prawo dysponowania przypisane każdej jednostce A. Pilch, Przestępstwa…, s. 266. , to w konsekwencji musimy uznać, że w sytuacji, gdy dobro prawne służy wolnemu rozwojowi jednostki, nie może dojść do jego naruszenia czy też narażenia na niebezpieczeństwo dopóty, dopóki zachowanie takie stanowi wyraz dysponowania nim (dobrem prawnym) Ch. Woitkewitsch, Strafrechtliche Schutz des Täters vor sich selbst, Hamburg 2002, s. 115. . Tym samym zachowania nosiciela dobra prawnego skierowane przeciwko temu dobru muszą pozostać prawnokarnie irrelewantne A. Pilch, Przestępstwa…, s. 266. .

Wobec powyższego przyjęcie tezy, że podstawy zakazu urządzania gier hazardowych w celu korzyści majątkowej nie stanowi samo urządzanie gier hazardowych, ale przypuszczenie czy podejrzenie innego zakazanego sposobu zachowania się, tj. narażenia uczestnika gry na utratę majątku przy wykorzystaniu oszukańczych zabiegów, może budzić kontrowersje zarówno z punktu widzenia uprawnienia jednostki do dysponowania swoim majątkiem, jak i sprzeczności z zasadą in dubio pro reo.

Nie kwestionując występowania szkodliwych społecznie i ekonomicznie skutków hazardu oraz konieczności zapewnienia jak najwyższego poziomu ochrony graczy przed negatywnymi skutkami hazardu, jednocześnie można zadać pytanie o zasadność wyboru regulacji prawnokarnej jako narzędzia mającego zabezpieczać przed ponoszeniem jego skutków i mogącego eliminować te zagrożenia. Czy kryminalizacja zachowania, o którym mowa w art. 128 k.w., jest konieczna dla adekwatnej ochrony dobra, które stanowiło przyczynę dla powstania tego typu? Zob. K. Wojtyczek, Zasada proporcjonalności jako granica prawa karania, „Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych” 1999/2, s. 33; K. Wojtyczek, Zasada wyłączności ustawy w sferze prawa represyjnego (uwagi na gruncie Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej) (w:) Racjonalna reforma prawa karnego, red. A. Zoll, Warszawa 2001, s. 301–302; K. Wojtyczek, Zasada proporcjonalności (w:) Prawa i wolności obywatelskie w Konstytucji RP, red. A. Preisner, Warszawa 2002, s. 671.