1. Uwagi wprowadzające

Instytucję zakazu prowadzenia działalności gospodarczej orzekanego przez sąd upadłościowy wprowadzono do polskiego systemu prawa na mocy nowelizacji Prawa upadłościowego z 1934 r.Rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 24 października 1934 r. (tekst jedn. Dz.U. z 1991 r. nr 118, poz. 512 ze zm.) dokonanej ustawą z dnia 31 lipca 1997 r.Ustawa o zmianie rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 24 października 1934 r. i niektórych innych ustaw (Dz.U. nr 117, poz. 751). Wraz z uchyleniem Prawa upadłościowego z 1934 r. regulacja tej sankcji znalazła się w ustawie Prawo upadłościowe i naprawczeUstawa z dnia 28 lutego 2003 r. (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 233 ze zm.); dalej: p.u.n. (art. 373–377). Sankcja ta polega na pozbawieniu osoby fizycznej prawa prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek, jak również pełnienia określonych funkcji w życiu gospodarczym i ma na celu chronić obrót gospodarczy przed udziałem w nim osób nierzetelnych i nieprofesjonalnych poprzez wyłączenie ich z tego obrotu. Oprócz tego – jako element prewencji ogólnej – samo istnienie w przepisach zagrożenia tym zakazem ma wymuszać powstrzymanie się od określonych zachowań godzących w ten obrót. Sankcja ta – o charakterze cywilnoprawnym – ma cechy wspólne ze środkiem karnym (o podobnej nazwie; art. 39 § 2 Kodeksu karnego).Szerzej M. Mrówczyński, Postępowanie nieprocesowe w sprawach zakazu prowadzenia działalności gospodarczej, Warszawa: Difin 2012, s. 68–69 i 75. Badania aktowe przeprowadzone po kilkunastu latach funkcjonowania tej instytucji pokazały, że jest ona potrzebna w praktyce.T. Szanciło, Postępowanie w sprawie orzekania zakazu prowadzenia działalności gospodarczej, Warszawa 2013, http:// www.iws.org.pl, s. 106 (31 sierpnia 2015 r.). Oprócz tego opracowania, opartego na materiale empirycznym, zakazowi temu poświęcono już dość znaczącą liczbę artykułów, a także opracowanie monograficzne (zob. wyżej przypis 4); T. Szanciło (ibidem, s. 2) stwierdza niezgodnie z rzeczywistością, że brak takiego opracowania.

Przepisy art. 373–377 p.u.n. podlegały już kilkakrotnym nowelizacjom. Obecnie natomiast wchodzi w życie fundamentalna nowelizacja p.u.n. związana z uchwaleniem i wejściem w życie Prawa restrukturyzacyjnego.Ustawa z dnia 15 maja 2015 r. (Dz.U. z 2015 r. poz. 978); dalej: p.r. Jednocześnie na mocy tej nowelizacji następuje zmiana tytułu ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze na Prawo upadłościowe; dalej: p.u. W ramach tej nowelizacji zmienione zostają też przepisy regulujące zakaz działalności gospodarczej. Do regulacji tego zakazu wprowadza się zmiany wynikające czy to z potrzeb praktyki orzeczniczej, czy to z postulatów sformułowanych w nauce, ale też zmiany uwarunkowane szerszym kontekstem: postępowań restrukturyzacyjnych, które ustawodawca wprowadza do polskiego porządku prawnego, wracając w ten sposób do ideiCharakterystycznej dla naszego ustawodawstwa 1934 r. Obok wymienionego Prawa upadłościowego obowiązywało Prawo o postępowaniu układowym – rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 24 października 1934 r. (Dz.U. nr 93, poz. 836 ze zm.). rozgraniczenia upadłości i naprawy przedsiębiorstwa  dłużnika.W kwestii oceny konstrukcji postępowań restrukturyzacyjnych zob. krytyczny pogląd F. Zedlera, Pięć grzechów restrukturyzacji, „Rzeczpospolita” z 23 lipca 2014 r. W sumie zmiany dotyczą większości obszarów regulacji zakazu, tzn. przesłanek materialnoprawnych, zakresu podmiotowego i przedmiotowego tej sankcji, czasu, na który może być orzeczona, prekluzji orzekania, wreszcie także podmiotów uprawnionych do zainicjowania postępowania w przedmiocie jej orzeczenia.

Okoliczności prowadzące do orzeczenia przez sąd tej sankcji zostały przez ustawodawcę wyodrębnione w postaci przesłanek zawartych w art. 373 ust. 1 i 3 oraz art. 374 ust. 1 i 2 p.u. Po dodaniu obecnie jednej nowej przesłanki stan prawny jest taki, że pierwszych pięć z tych okoliczności wiąże się z naruszeniem obowiązków dotyczących wszczęcia lub toku postępowania upadłościowego (art. 373 ust. 1 p.u.), kolejne wiążą się z wystąpieniem ponownej upadłości (art. 373 ust. 2 p.u.), a następna ich grupa obejmuje doprowadzenie do niewypłacalności lub pogorszenia sytuacji finansowej celowym działaniem lub rażącym niedbalstwem (art. 374 ust. 1 i 2 p.u.). Nowelizacja, o której mowa, zmienia pojęcie niewypłacalności jako podstawy ogłoszenia upadłości (art. 11 p.u.), tymczasem część spośród tych przesłanek odwołuje się właśnie do kryterium niewypłacalności; w ten sposób nowelizacja wywiera znaczący wpływ na te przesłanki.

Wobec wspomnianego istotnego znaczenia zakazu prowadzenia działalności gospodarczej dla obrotu gospodarczego potrzebne wydaje się szczegółowe rozważenie wprowadzonych zmian i podjęcie próby ich oceny z punktu widzenia praktyki.Przy tym należy mieć na uwadze, że z nowelizacją tą wiąże się przepis przejściowy w postaci art. 452 p.r.

Nałożenie sankcji, o której mowa, następuje w odrębnym postępowaniu, którego uczestnikami są wnioskodawca i osoba, wobec której ma być orzeczony zakaz,Postępowanie to zostało w ustawie określone jako postępowanie w sprawach orzekania zakazu prowadzenia działalności gospodarczej. Ostatnio na określenie tego postępowania zaczęto w literaturze stosować nazwę „postępowanie zakazowe”; zob. T. Szanciło, Postępowanie, s. 109; P. Zimmerman, Prawo upadłościowe. Prawo restrukturyzacyjne. Komentarz, Warszawa: C. H. Beck 2015, s. 750; ponadto Uzasadnienie projektu ustawy nowelizującej (druk sejmowy nr 2824 Sejmu VII kadencji, http://www.orka.sejm.gov.pl), s. 88. W uzasadnieniu tym użyto też sformułowania „sprawa zakazowa”. przy czym – zgodnie z art. 376 ust. 1 zd. trzecie p.u. – w sprawach tych stosuje się przepisy o postępowaniu nieprocesowym. Wprowadzone zmiany dotyczą w większości kwestii materialnoprawnych związanych z tym postępowaniem.

2. Przesłanki materialnoprawne orzeczenia zakazu po nowelizacji

Wypełnienie choćby jednej z przesłanek zawartych w wyżej wymienionych przepisach stwarza podstawę do orzeczenia sankcji,Jednocześnie sąd bada, czy nie zachodzi przesłanka negatywna z art. 377 p.u. w postaci prekluzji orzekania. O tej przesłance będzie mowa osobno. z tym że użycie w tych przepisach sformułowania „sąd może” daje sądowi możliwość nieorzeczenia zakazu, w szczególności ze względu na niewielkie nasilenie winy danej osoby albo brak negatywnych skutków określonych przez ustawodawcę zachowań.

Zdecydowanie najczęstsze zastosowanie w praktyce orzeczniczej ma przesłanka z punktu 1 art. 373 ust. 1 p.u. Dotyczy ona zawinionego niezłożenia w ustawowym terminie, pomimo obowiązku wynikającego z ustawy, wniosku o ogłoszenie upadłości. Wymaga ona w nowym stanie prawnym szczególnie szerokiego rozważenia. Nie zmieniła się wprawdzie ani jej istota, ani zasadnicza treść (nie ma istotnych zmian w jej brzmieniu). Natomiast sposób jej zastosowania zmienia się znacząco ze względu na zmiany, których dokonano w zakresie obowiązku złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Wprowadzona zostaje bowiem zmiana  w zakresie pojęcia podstawy ogłoszenia upadłości, którą to podstawą jest niewypłacalność.Zob. art. 10 p.u. Przepisem szczególnym jest art. 158 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 128 ze zm.). Termin „niewypłacalność” ma teraz inną treść. Zgodnie z nowym brzmieniem art. 11 ust. 1 p.u. dłużnik jest niewypłacalny, jeżeli utracił zdolność do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych.Uzasadnienie projektu ustawy nowelizującej (zob. przypis 10) nazywa to podstawą związaną z płynnością finansową dłużnika. Niewypłacalności nie należy utożsamiać z utratą zdolności płatniczej; ta ostatnia – według uzasadnienia projektu – może nastąpić ze względów pozafinansowych. W myśl art. 11 ust. 1a p.u. domniemywa się, że dłużnik utracił zdolność do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych, jeżeli opóźnienie w wykonaniu zobowiązań pieniężnych przekracza trzy miesiące.Domniemanie ułatwia wierzycielom ocenę sytuacji. Nie ma niewypłacalności, jeżeli dłużnik tylko chwilowo i przejściowo nie jest w stanie uregulować swoich długów. Do tej pory niewypłacalny – w myśl reguły ustawowej – był również taki dłużnik, który zaprzestał spłaty zobowiązań krótkotrwale i przejściowo. Projekt p.u.n.Druk sejmowy nr 809 Sejmu IV kadencji, http://www.orka.sejm.gov.pl, s. 105. zakładał, że nieprawidłowość w prowadzeniu działalności gospodarczej, a taką nieprawidłowością jest niespełnianie choćby nawet w minimalnym stopniu obowiązku terminowego wykonywania zobowiązań, wymaga dla ochrony wierzycieli interwencji w postaci ogłoszenia upadłości. Stąd też przyjmowano, że nie jest istotne, ilu zobowiązań dłużnik nie wykonuje (z tym tylko zastrzeżeniem, że nie mogło dojść do upadłości z jednym wierzycielem) ani jaka jest ich wartość, ani też to, z jakiej przyczyny nie były płacone.F. Zedler, (w:) A. Jakubecki, F. Zedler, Prawo upadłościowe i naprawcze. Komentarz, Warszawa: Wolters Kluwer 2010, s. 35–36 i 21; R. Adamus, (w:) Prawo upadłościowe i naprawcze. Komentarz, red. A. Witosz, Warszawa: LexisNexis 2010, s. 65, 68–69 i 20. Literalna wykładnia przepisu prowadziła do prostego wniosku: stan niewypłacalności to niezapłacenie drugiego z kolei zobowiązania i ma miejsce już od pierwszego dnia opóźnienia.P. Zimmerman, Prawo upadłościowe i naprawcze. Komentarz, Warszawa: C. H. Beck 2012, s. 20. W orzecznictwie Sądu Najwyższego w ostatnich latach dało się jednak zaobserwować odejście od rygorystycznej wykładni tej regulacji, zob. w tej kwestii ibidem, s. 21–22 wraz z podanym przez autora orzecznictwem. Jak widać, następuje odejście od tej idei; kryterium niewypłacalności jest obecnie zdecydowanie złagodzone. System polskiego prawa zostaje przeorientowany na ochronę wartości ekonomicznej przedsiębiorstwa dłużnika.Zob. Uzasadnienie projektu ustawy nowelizującej, s. 111. Ponadto T. Hofman, Niewypłacalność jako przesłanka ogłoszenia upadłości w świetle projektowanych zmian, „Roczniki Nauk Prawnych” 2014, t. XXIV, nr 1, s. 72. Zredefiniowanie niewypłacalności przez ustawodawcę wiąże się w znacznym stopniu właśnie z wprowadzeniem szerokiej możliwości restrukturyzacji.

Tak samo fundamentalna zmiana dotyczy drugiego kryterium (drugiej przesłanki) niewypłacalności.Uzasadnienie projektu ustawy nowelizującej nazywa ją podstawą związaną z nadmiernym zadłużeniem. Jest ono zawarte w art. 11 ust. 2 p.u., który brzmi: dłużnik będący osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, jest niewypłacalny także wtedy, gdy jego zobowiązania przekraczają wartość jego majątku, a stan ten utrzymuje się przez okres przekraczający dwadzieścia cztery miesiące. W art. 11 ust. 5 p.u. wprowadzono domniemanie, że zobowiązania pieniężne przekraczają wartość majątku dłużnika, jeżeli zgodnie z bilansem jego zobowiązania, z wyłączeniem rezerw na zobowiązania oraz zobowiązań wobec jednostek powiązanych, przekraczają wartość jego aktywów, a stan ten utrzymuje się przez okres przekraczający dwadzieścia cztery miesiące. Stosownie do art. 11 ust. 7 p.u. kryterium to nie ma zastosowania do spółek osobowych  prawa handlowego, w których co najmniej jednym wspólnikiem odpowiadającym za zobowiązania spółki bez ograniczenia całym swoim majątkiem jest osoba fizyczna. W dotychczasowym stanie prawnym przewaga wysokości zobowiązań nad wartością majątku aktualizowała obowiązek złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości już od momentu, gdy zaistniała; obecnie do stwierdzenia stanu niewypłacalności wymagane jest, aby przewaga ta utrzymywała się przez czas przekraczający dwadzieścia cztery miesiące, i to nieprzerwanie (choćby przejściowe pojawienie się przewagi wartości majątku nad wysokością zobowiązań powoduje liczenie tego okresu od nowa)P. Zimmerman, Prawo upadłościowe. Prawo restrukturyzacyjne, s. 30 i 750..

Według zmienionego art. 21 ust. 1 p.u. wniosek o ogłoszenie upadłości należy złożyć nie później niż w terminie trzydziestu dni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości. Ten nowy termin jest bardziej realny do dotrzymania z punktu widzenia możliwości zorientowania się przez dłużnika, że w ogóle nastąpił stan niewypłacalności, co ma znaczenie m.in. właśnie na gruncie przesłanek odpowiedzialności z art. 373 ust. 1 i 3 oraz art. 374 p.u.Ibidem, s. 55.

W konsekwencji powyższej zmiany w art. 373 ust. 1 pkt 1 p.u. wykreślono sformułowanie dotyczące terminu dwóch tygodni od dnia powstania podstawy do ogłoszenia upadłości; zastąpiono je natomiast ogólnym zwrotem o „ustawowym terminie”.

Łagodniejsze kryteria niewypłacalności spowodują prawdopodobnie spadek liczby wypadków, w których zaistnieje przesłanka do orzeczenia zakazu na podstawie art. 373 ust. 1 pkt 1 p.u.

Poza tym w związku z uchyleniem przepisów o postępowaniu naprawczym i wprowadzeniem w to miejsce postępowania restrukturyzacyjnego skreślono zdanie drugie w art. 373 ust. 2 p.u., a wprowadzono art. 373 ust. 1a, który brzmi: mimo zaistnienia przesłanki, o której mowa w ust. 1 pkt 1, sąd może oddalić wniosek o orzeczenie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej, jeżeli został złożony wniosek o otwarcie przyspieszonego postępowania układowego, postępowania układowego lub postępowania sanacyjnego, a rozmiar pokrzywdzenia wierzycieli jest nieznaczny.

Nową przesłanką – zawartą w art. 373 ust. 1 pkt 1a p.u. – jest istotne przyczynienie się do niezłożenia wniosku o ogłoszenie upadłości w ustawowym terminie. Odnosi się ona do osoby faktycznie zarządzającej przedsiębiorstwem dłużnika.Szerzej będzie o tym mowa w punkcie 3.

Od tego, z którą przesłanką mamy do czynienia, zależy legitymacja do wzięcia udziału w postępowaniu, gdyż nie wszystkie przesłanki odnoszą się jednakowo do każdej z kategorii osób, wobec których może być orzeczony zakaz. Zakres podmiotowy zagrożenia zakazem jest po nowelizacji inaczej ujęty w przesłankach z art. 373 ust. 1 pkt 3 i art. 374 p.u. Będzie o tym mowa niżej (w punkcie 3).

Przesłanka z art. 373 ust. 1 pkt 2 p.u. jest obecnie ujęta bardziej precyzyjnie: do orzeczenia zakazu prowadzi niewydanie lub niewskazanie majątku ksiąg rachunkowych, korespondencji lub innych dokumentów upadłego, ale w tym również – jak wyraźnie stanowi przepis – danych w postaci elektronicznej.

3. Krąg podmiotów, wobec których orzeka się zakaz, po nowelizacji

Do tej pory zakaz mógł zostać orzeczony wobec osób fizycznych będących dłużnikami lub upadłymi oraz osób fizycznych będących reprezentantami osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej, którym przepisy przyznają zdolność prawną.Jednak P. Zimmerman (Prawo upadłościowe. Prawo restrukturyzacyjne, s. 748) uznaje, że przesłanki dotyczące ukrywania, niszczenia lub obciążania majątku wchodzącego w skład masy upadłości oraz niewydania lub niewskazania majątku, ksiąg rachunkowych, korespondencji lub innych dokumentów upadłego, odnoszą się do każdej osoby (fizycznej). Obecnie do kręgu tego włączono  osoby faktycznie zarządzające przedsiębiorstwem dłużnika, przy czym przesłanką orzeczenia wobec nich zakazu jest istotne przyczynienie się do niezłożenia w ustawowym terminie wniosku o ogłoszenie upadłości; po drugie, o te osoby poszerzono krąg podmiotów, wobec których może być orzeczony zakaz ze względu na przesłankę z art. 374 ust. 2 p.u. (doprowadzenie do stanu niewypłacalności lub pogorszenia sytuacji finansowej). Chodzi o osoby, które w istotny sposób wpływają na decyzje organów zarządzających przedsiębiorcy, choć nominalnie nie pełnią żadnej funkcji w tym podmiocie i przez to też nie należą do kręgu osób obowiązanych do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości.W uzasadnieniu projektu ustawy nowelizującej określono taki wypadek jako zarządzanie z „tylnego siedzenia”. Przepisy te niewątpliwie opierają się na słusznym założeniu, niemniej jednak spodziewać się należy problemów w zakresie postępowania dowodowego. Wykazanie w stosunku do konkretnej osoby, przeciwko której złożono wniosek o orzeczenie zakazu, że faktycznie zarządzała przedsiębiorstwem i w dodatku w istotny sposób przyczyniła się do niezłożenia wniosku o ogłoszenie upadłości, będzie zazwyczaj trudne.Por. T. Szanciło, Postępowanie, s. 109.

Pomimo postulatów podnoszonych ostatnio w nauceZob. ibidem, s. 47–48. nie ma tego rodzaju zmian co do pozycji prawnej prokurenta. Ustawodawca nie włączył go do kręgu osób zobowiązanych do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości;Por. P. Zimmerman, Prawo upadłościowe. Prawo restrukturyzacyjne, s. 52 i 54 oraz postanowienie Sądu Najwyższego z 15 marca 2013 r., V CSK 177/12, OSNC 2013, nr 11, poz. 131. tym samym nie dotyczą go przepisy o zakazie prowadzenia działalności gospodarczej.Jednak zdaniem S. Gurgula (Prawo upadłościowe. Prawo restrukturyzacyjne. Komentarz, Warszawa: C. H. Beck 2016, s. 787) wobec prokurenta może być orzeczony zakaz prowadzenia działalności gospodarczej na podstawie wyżej powołanego art. 373 ust. 1 pkt 1a p.u.

W ramach przesłanki zawartej w zmienionym art. 373 ust. 1 pkt 3 p.u. jest mowa o osobie, która „jako upadły” po ogłoszeniu upadłości ukrywała, niszczyła lub obciążała majątek wchodzący w skład masy upadłości. Poprzednio literalne brzmienie przepisu (porównanie punktu 3 i 4 ustępu 1) mogło wskazywać, że przesłanka ta odnosiła się nie tylko do upadłego (dłużnika) czy też reprezentanta upadłego (dłużnika), lecz do jakiejkolwiek osoby dopuszczającej się wymienionych w tym przepisie działań. Jednak w razie śmierci upadłego do postępowania upadłościowego może wstąpić jego spadkobierca lub kurator spadku i te osoby ustawodawca obecnie – chyba w sposób niezamierzony – spod zagrożenia sankcją wyłączył.

4. Krąg podmiotów uprawnionych do złożenia wniosku po nowelizacji

Zmiany w tym zakresie wynikają, po pierwsze, ze zmiany założeń postępowania upadłościowego. Ponieważ wyeliminowano postępowanie upadłościowe z możliwością układu, tym samym nie ma już w postępowaniu upadłościowym nadzorcy sądowego i zarządcy. Co do organów postępowania upadłościowego uprawnionych do złożenia wniosku o orzeczenie zakazu aktualny pozostaje pogląd, że chodzi o tymczasowego nadzorcę sądowego, zarządcę przymusowego i syndyka pełniących funkcję w postępowaniu upadłościowym toczącym się wobec osoby, przeciwko której składany jest wniosek, lub w postępowaniu upadłościowym dotyczącym upadłego, którego reprezentantem była lub jest taka osoba.

Drugą zmianą w rozważanym zakresie jest wprowadzenie legitymacji prokuratora. W pierwotnej treści art. 376 ust. 1 p.u.n. ustawodawca nie wymienił prokuratora wśród potencjalnych wnioskodawców. Jednak Sąd Najwyższy w uchwale z 14 września 2005 r.II CZP 58/05, OSP 2006, nr 10, poz. 110.  opowiedział się za dopuszczalnością inicjowania tego postępowania przez prokuratora. Artykuł 376 ust. 1 zd. pierwsze p.u.n. brzmiał wtedy: „Postępowanie w sprawach, o których mowa w art. 373 i 374, wszczyna się na wniosek wierzyciela, syndyka, nadzorcy sądowego albo zarządcy, a także Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i Przewodniczącego Komisji Papierów Wartościowych i Giełd”. Sąd Najwyższy uznał, że ta treść nie uchyla uprawnień prokuratora wynikających z art. 7 i 55–60 k.p.c. W glosie do tej uchwały F. ZedlerF. Zedler, Glosa do uchwały SN z dnia 14 września 2005 r., III CZP 58/05, OSP 2006, nr 10, s. 517. zajął wobec niej stanowisko krytyczne. Autor wskazał, że SN w ogóle pominął treść art. 3 p.u.n.Przepis ten stanowi, że postępowanie uregulowane ustawą może być wszczęte tylko na wniosek złożony przez podmioty określone w ustawie. oraz że do art. 7 k.p.c. Prawo upadłościowe i naprawcze w ogóle nie odsyła, tym samym nie można stosować art. 55–60 k.p.c. W 2009 r. art. 376 p.u.n. został zmieniony;Ustawą z dnia 6 marca 2009 r. o zmianie ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze, ustawy o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym oraz ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz.U. nr 53, poz. 434). doprecyzowano, że postępowanie może być wszczęte wyłącznie na wniosek podmiotów wymienionych w przepisie.Celem nowelizacji było właśnie wyeliminowanie wątpliwości w tym zakresie; zob. Uzasadnienie projektu ustawy, druk sejmowy nr 654 Sejmu VI kadencji, http://www.orka.sejm.gov.pl Jednak nie zakończyło to sporu. P. Wołowski w opracowaniu z 2010 r. wyraził pogląd, że legitymacja prokuratora jest jak najbardziej uzasadniona ze względu na podstawowe zadania, jakie pełni prokuratura.P. Wołowski, Odpowiedzialność członka zarządu spółki z o.o. za zaniechanie w przedmiocie złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości spółki, „Prawo Spółek” 2010, nr 1, s. 55–56. Zob. też T. Szanciło, Postępowanie, s. 11 i 109; ponadto A. Hrycaj, M. Sachajko, Zakaz prowadzenia działalności gospodarczej i zakaz sprawowania określonych funkcji jako prawny środek sankcjonowania naruszenia norm ustawy prawo upadłościowe i naprawcze, „Czasopismo Kwartalne Całego Prawa Handlowego, Upadłościowego oraz Rynku Kapitałowego” 2008, nr 4, s. 576.

Obecnie w treści art. 376 ust. 1 p.u. prokurator jest wymieniony wprost, a więc bezprzedmiotowy staje się spór co do wykładni. Można jednak nadal stawiać pytanie, czy konieczne jest przyznanie legitymacji do wszczęcia rozważanego postępowania prokuratorowi, skoro ma on wystarczające możliwości wszczynania postępowań karnych w wypadkach przestępstw godzących w obrót gospodarczy.W kwestii porównania odpowiedzialności z art. 373 i 374 p.u. z odpowiedzialnością karną za odpowiednie typy czynów zabronionych zob. M. Mrówczyński, Postępowanie, s. 174–178.

Artykuł 376 ust. 1 p.u., określający krąg osób uprawnionych do wystąpienia z wnioskiem, w obecnym brzmieniu nadal zawiera sformułowanie, że postępowanie wszczyna się wyłącznie na wniosek wymienionych w nim podmiotów. Pozwala to na skonkludowanie, że do kręgu tego nie można wprowadzić już żadnego innego podmiotu. Wydaje się zatem, że do złożenia wniosku nie jest uprawniony Rzecznik Praw Obywatelskich, pomimo iż przepis art. 14 pkt 4 ustawy z dnia 15 lipca 1987 r. o Rzeczniku Praw ObywatelskichTekst jedn. Dz.U. z 2014 r. poz. 1648 ze zm. stanowi, że Rzecznik może żądać wszczęcia postępowania w sprawie cywilnej na prawach przysługujących prokuratorowi. Z pewnością uprawnienia takiego nie mają takie podmioty działające na prawach prokuratora, jak organizacja pozarządowa czy powiatowy (miejski) rzecznik konsumentów, albowiem zakres postępowań, które mogą inicjować te podmioty, jest ściśle określony treścią art. 61 i 63³ k.p.c.

W praktyce wnioskodawcą w postępowaniu o orzeczenie zakazu jest najczęściej  wierzyciel. W odniesieniu do wierzyciela w znowelizowanym art. 376 ust. 1 p.u. wprowadzono rozwiązanie, że zaspokojenie wierzytelności wierzyciela będącego wnioskodawcą nie ma wpływu na dalszy bieg postępowania wszczętego na jego wniosek. Jest to wypadek analogiczny jak sytuacja wygaśnięcia funkcji syndyka, tymczasowego nadzorcy sądowego lub zarządcy przymusowego w toku postępowania o orzeczenie zakazu wszczętego na jego wniosek. Już od nowelizacji art. 376 ust. 1 p.u.n. z 6 marca 2009 r.Zob. przypis 32. istniała reguła, że wygaśnięcie tych funkcji nie ma wpływu na dalszy bieg rozważanego postępowania. Regułę tę można było rozumieć w ten sposób, że postępowanie o orzeczenie zakazu toczy się nadal z udziałem tych organów, tak jakby funkcja nadal istniała. Według jednak poglądu wyrażonego ostatnio w literaturze sformułowanie to należy rozumieć w ten sposób, że postępowanie toczy się dalej z urzędu, bez udziału wnioskodawcy.P. Zimmerman, Prawo upadłościowe. Prawo restrukturyzacyjne, s. 757–758.

Ponadto w znowelizowanym art. 376 ust. 1 p.u. podmiotem legitymowanym do złożenia rozważanego wniosku jest Komisja Nadzoru Finansowego (a już nie Przewodniczący Komisji Nadzoru Finansowego); oznacza to przyznanie tej komisji w sposób dorozumiany zdolności sądowej w omawianym postępowaniu.

5. Zakres przedmiotowy zakazu po nowelizacji

Do tej pory zakres przedmiotowy rozważanej sankcji obejmował zakaz prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek oraz zakaz pełnienia funkcji członka rady nadzorczej, reprezentanta lub pełnomocnika w spółce handlowej, przedsiębiorstwie państwowym, spółdzielni, fundacji i stowarzyszeniu. Według obecnego brzmienia art. 373 ust. 1 i 3 p.u. zakazem objęte jest również:

• pełnienie funkcji członka komisji rewizyjnej (w ten sposób zakazem objęte będzie sprawowanie funkcji kontrolnych w wymienionych podmiotach w ogóle, a nie tylko w ramach rady nadzorczej; w niektórych wypowiedziach w literaturze na gruncie dotychczasowego stanu prawnegoS. Gurgul, Prawo upadłościowe i naprawcze. Komentarz, Warszawa: C. H. Beck 2010, s. 1112; L. Guza, (w:) Prawo upadłościowe i naprawcze. Komentarz, red. A. Witosz, s. 465. uznawano jednak, że zakaz dotyczy również zasiadania w komisji rewizyjnej, zakładając, że komisja rewizyjna jest organem analogicznym w stosunku do rady nadzorczej, lub też wprost postulowano zmianę przepisu poprzez zamieszczenie w nim również funkcji członka komisji rewizyjnej)Tak T. Szanciło, Postępowanie, s. 109. ;
• występowanie w charakterze pełnomocnika osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą w zakresie tej działalności;
• prowadzenie działalności gospodarczej w ramach spółki cywilnej (w tej kwestii w istocie rzeczy nic się nie zmienia; otóż w spółce cywilnej przedsiębiorcą jest poszczególny wspólnik, a więc również w dotychczasowym stanie prawnym zakazem objęta była działalność gospodarcza w ramach tego rodzaju spółki, tak samo jak działalność gospodarcza prowadzona na własny rachunek jednoosobowo)Por. S. Gurgul, Prawo upadłościowe i naprawcze, s. 1112; T. Szanciło, Postępowanie, s. 109..

Ponieważ w art. 373 ust. 1 i 3 p.u. posłużono się ogólnym terminem „pełnomocnik”, może pojawić się pytanie, czy zakazem objęte jest wyłącznie działanie w charakterze pełnomocnika materialnoprawnego, czy również w charakterze pełnomocnika procesowego.Wymaga wyjaśnienia, że w nauce mianem pełnomocnictwa procesowego określa się pełnomocnictwo do zastępowania strony lub uczestnika w postępowaniu sądowym i może ono być ogólne lub szczególne albo do poszczególnej czynności procesowej, tymczasem według nazewnictwa zastosowanego w k.p.c. ten ostatni rodzaj nie jest objęty terminem „pełnomocnictwo procesowe”; zob. J. Jodłowski, Z. Resich, J. Lapierre, T. Misiuk-Jodłowska, Postępowanie cywilne, Warszawa: Wydawnictwa Prawnicze PWN 1997, s. 208–209.terminem „pełnomocnictwo procesowe”; zob. J. Jodłowski, Z. Resich, J. Lapierre, T. Misiuk-Jodłowska, Postępowanie cywilne, Warszawa: Wydawnictwa Prawnicze PWN 1997, s. 208–209. W dotychczasowych ustaleniach literatury nie  odnoszono zakazu, o którym mowa, do pełnomocnictwa procesowego; uznano za naturalne, że w przepisach art. 373 ust. 1 i 3 p.u. chodzi o pełnomocnictwo udzielane na podstawie art. 95–98 k.c., jak również o prokurę (art. 109¹ – 109⁸ k.c.).S. Gurgul, Prawo upadłościowe. Prawo restrukturyzacyjne, s. 787. Jednocześnie chodzi zarówno o pełnomocnictwo o charakterze trwałym, jak i udzielone tylko do określonej czynności prawnej; ibidem. Wydaje się jednak, że właściwe ujęcie tej kwestii wymaga najpierw przywołania pewnych spostrzeżeń odnoszących się do problemu wzajemnej relacji pełnomocnictwa materialnoprawnego i procesowego. Otóż po pierwsze: pełnomocnik procesowy jest też pełnomocnikiem cywilnym.H. Ciepła, (w:) Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz do art. 50514, red. K. Piasecki, Warszawa: C. H. Beck 2006, s. 427–428. Po drugie: pełnomocnictwo udzielone na podstawie art. 98 k.c. (lub przepisów szczególnych prawa materialnego) może obejmować szeroki zakres czynności prawnych, w tym również procesowych.Por. rozważania M. Pazdana, (w:) System Prawa Prywatnego, t. 2, Prawo cywilne – część ogólna, red. Z. Radwański, Warszawa: C. H. Beck 2008, s. 490. Zob. też J. Jodłowski, Z. Resich, J. Lapierre, T. Misiuk-Jodłowska, Postępowanie cywilne, s. 209. Po trzecie: pełnomocnictwo udzielone na podstawie niektórych przepisów szczególnych prawa materialnego może być z założenia jednocześnie pełnomocnictwem procesowym (np. art. 144, art. 210 § 1, art. 379 § 1 Kodeksu spółek handlowych).Zob. M. Rodzynkiewicz, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, LexisNexis 2014, komentarz do art. 144, 210, 253, 379, 426, Lex. Podobne wypadki regulują art. 253 § 1 i art. 426 § 1 k.s.h.; zob. W. Wąsowicz, Pełnomocnik powołany uchwałą zgromadzenia wspólników, „Państwo i Prawo” 2013, z. 3, s. 68–69. Odpowiedź na postawione pytanie musi także uwzględniać, że z kolei z drugiej strony pełnomocnikami procesowymi mogą zostać tylko osoby z określonego kręgu (podmioty wymienione w art. 87 k.p.c., jak np. adwokat, radca prawny, osoba sprawująca zarząd majątkiem lub interesami strony, osoba pozostająca ze stroną w stałym stosunku zlecenia, współuczestnik sporu, rodzice, małżonek, rodzeństwo, zstępni strony, osoba pozostająca ze stroną w stosunku przysposobienia, pracownik).Wyżej wymienione przepisy k.s.h. są przepisami szczególnymi w stosunku do art. 87 § 1 i 2 k.p.c., a więc w sytuacjach określonych w tych przepisach ograniczenia z art. 87 k.p.c. nie mają zastosowania; zob. M. Rodzynkiewicz, Kodeks spółek handlowych, komentarz do art. 210 i 379, Lex. Wreszcie pod uwagę trzeba wziąć również funkcję rozważanej sankcji.

Na podstawie wskazanych uwarunkowań można wyróżnić następujące grupy sytuacji:

• pierwszą grupę stanowią te wypadki, w których niedopuszczalne jest udzielenie osobie objętej zakazem takiego pełnomocnictwa, które mieści w sobie zarówno pełnomocnictwo materialnoprawne, jak i procesowe; taki charakter już z mocy samej ustawy ma prokuraProkura obejmuje umocowanie zarówno do czynności sądowych, jak pozasądowych. czy też pełnomocnictwa uregulowane wyżej wymienionymi przepisami k.s.h.; niemożność działania w charakterze pełnomocnika procesowego jest tu zatem automatyczna;
• druga grupa wypadków to te, w których osobie objętej zakazem nie może być udzielone pełnomocnictwo procesowe ze względu na to, że nie mogą być spełnione określone przesłanki z art. 87 §1 k.p.c., osoba taka nie może przecież pozostawać w takim stałym stosunku zlecenia ani pełnić takiego zarządu, który obejmowałby umocowanie do czynności prawnych w imieniu podmiotów wymienionych w art. 373 ust. 1 i 3 p.u.;
• w trzeciej grupie znajdą się te sytuacje, w których funkcja zakazu nie sprzeciwia się temu, aby umożliwić osobie objętej tym zakazem działanie w charakterze pełnomocnika procesowego; otóż nie ma przeszkód, aby osoba, wobec której orzeczono zakaz, była pełnomocnikiem procesowym – i to również w sprawach dotyczących działalności  gospodarczej – jako współuczestnik sporu, rodzic, małżonek, brat, siostra, zstępny lub osoba pozostającą ze stroną w stosunku przysposobienia lub pracownik.

W kontekście problemu pełnomocnika wymaga też podkreślenia, że art. 373 i 374 p.u. nie stanowią podstawy do orzeczenia przez sąd upadłościowy zakazu wykonywania zawodu, np. zawodu adwokata lub radcy prawnego.Szerzej M. Mrówczyński, Postępowanie, s. 150–151.

6. Wysokość wymiaru sankcji po nowelizacji

Minimalny wymiar zakazu to po nowelizacji rok w miejsce dotychczasowych trzech lat. Trzy lata jako minimalny okres zastosowania zakazu mogło być uznawane za zbyt dotkliwy wymiar sankcji.Uzasadnienie projektu ustawy nowelizującej, s. 88. Zob. też T. Szanciło, Postępowanie, s. 109. W ten sposób zresztą okres ten zostaje zrównany z okresem, na który orzeka się środek karny z art. 39 pkt 2 Kodeksu karnego (zob. art. 43 § 1 w zw. z art. 39 pkt 2 tego Kodeksu). Sąd dostosowuje przecież ten wymiar do stopnia zawinienia oraz zakresu skutków podejmowanych działań (w istocie również zaniechań), w szczególności skutków takich, jak obniżenie wartości ekonomicznej przedsiębiorstwa i rozmiar pokrzywdzenia wierzycieli (art. 373 ust. 2 p.u.). Tak niska obecnie dolna granica wymiaru sankcji powinna sprawiać, że nawet nieznaczny stopień winy czy nieznaczny zakres wymienionych skutków będzie prowadzić do orzeczenia przez sąd zakazu. Do tej pory jedynym wyjściem w sytuacji np. nieznacznego przekroczenia terminu do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości było odstąpienie przez sąd od orzeczenia zakazu (oddalenie wniosku). Zob. P. Zimmerman, Prawo upadłościowe. Prawo restrukturyzacyjne, s. 751. Choć i tak orzeczenie zakazu pozostaje fakultatywne. Należy też mieć na uwadze, że w ramach ustawowego zakresu od roku do dziesięciu lat sąd wcale nie musi orzekać zakazu w pełnych latach.

7. Prekluzja orzekania zakazu po nowelizacji

W treści art. 377 p.u. zawarte są terminy prawa materialnego, z upływem których następuje prekluzja orzekania zakazu (zwana też przedawnieniem orzekania zakazu). Przepis ten ma za zadanie z jednej strony dyscyplinować wierzycieli, z drugiej – usuwać stan niepewności co do sytuacji prawnej dłużnika lub upadłego (osób uprawnionych do reprezentacji dłużnika lub upadłego).B. Sierakowski, N. Frosztęga, Kontrowersje wokół liczenia terminu przedawnienia orzekania zakazu prowadzenia działalności gospodarczej, „Monitor Prawa Bankowego” 2015, nr 11, s. 96. Zob. też T. Szanciło, Postępowanie, s. 98–99. 53 W pierwotnej wersji przepisu – roku.

Po pierwsze, nie orzeka się zakazu, jeżeli postępowanie w tej sprawie nie zostało wszczęte w terminie roku od dnia umorzenia lub zakończenia postępowania upadłościowego albo oddalenia wniosku o ogłoszenie upadłości na podstawie art. 13 p.u.

Zakaz może jednak być orzeczony niezależnie od tego, czy doszło do ogłoszenia upadłości dłużnika. Z natury rzeczy jako podstawa orzeczenia zakazu wchodzą wtedy w grę wyłącznie przesłanki dotyczące niezłożenia w ustawowym terminie wniosku o ogłoszenie upadłości (czyli przesłanka z art. 373 ust. 1 pkt 1 i z art. 373 ust. 1 pkt 1a). Do tej pory – według brzmienia dalszej części art. 377 p.u. – w sytuacji, gdy nie było ogłoszenia upadłości, nie orzekało się zakazu, jeżeli postępowanie w tej sprawie nie zostało wszczęte w terminie trzech latW pierwotnej wersji przepisu – roku.  od dnia, w którym dłużnik obowiązany był taki wniosek złożyć. Kontrowersje budziło pytanie o początek biegu tego terminu. Według przeważającego stanowiskaZob. uchwałę Sądu Najwyższego z 22 marca 2006 r., III CZP 13/06, OSNC 2007, nr 1, poz. 8; A. Hrycaj, M. Sachajko, Zakaz prowadzenia, s. 582.  termin ten należało liczyć już od pierwszego dnia wystąpienia stanu niewypłacalności dłużnika.  W odniesieniu do takiej wykładni stawiano pytanie, czy można zaakceptować, aby – poprzez takie właśnie, literalne, rozumienie przepisu – przyznawać „dożywotnią prekluzję” co do orzeczenia zakazu, jeżeli dłużnik (reprezentant dłużnika) nie wykonał obowiązku złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości i trwa sytuacja, w której pomimo niewypłacalności kontynuowana jest działalność gospodarcza i zaciągane są nowe zobowiązania.J. Horobiowski, P. Biliński, Uwagi co do charakteru, funkcji i biegu terminu wyłączającego orzeczenie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej, „Prawo Spółek” 2008, nr 6, s. 43 i 46–47. Postulowano też wydłużenie terminów zawartych w tym przepisie; zob. T. Szanciło, Postępowanie, s. 109. Jednak kierunek orzecznictwa Sądu Najwyższego utrwalił się.Zob. uchwałę z 9 kwietnia 2010 r., III CZP 14/10, OSNC 2010, z. 10, poz. 13; uchwałę z 20 maja 2011 r., III CZP 23/11, OSNC 2012, nr 1, poz. 5; postanowienie z 18 stycznia 2015 r., II CSK 237/14, LEX nr 1661935. W myśl stanowiska tego sądu termin do złożenia wniosku o orzeczenie zakazu biegł wprawdzie od dnia, w którym powstał obowiązek ogłoszenia upadłości, jednak jeżeli przez wierzyciela lub inną osobę uprawnioną został złożony wniosek o ogłoszenie upadłości – i to obojętnie kiedy – termin ten biegł na nowo (liczył się od umorzenia lub zakończenia postępowania upadłościowego albo oddalenia wniosku na podstawie art. 13 p.u.n.). W ten sposób Sąd Najwyższy – uwzględniając funkcję tej sankcji – dokonał odpowiedniego wyważenia interesów dłużnika (reprezentanta dłużnika) i interesów obrotu.Uchwałę III CZP 23/11 zaakceptowała też K. Babiarz-Mikulska, Bezczynność dłużnika w zakresie wszczęcia postępowania upadłościowego a termin do złożenia wniosku o orzeczenie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej, „Glosa” 2013, nr 2, s. 42.

Zmiana art. 377 p.u. nie podąża za taką wykładnią.W uzasadnieniu projektu ustawy nowelizującej (s. 89) powołano się na to, że funkcja zakazu zostaje zachwiana, gdyż w razie działalności gospodarczej kontynuowanej pomimo niewypłacalności osobie, wobec której miał być orzeczony zakaz, stwarza się paradoksalną możliwość bronienia się zarzutem, iż od powstania stanu niewypłacalności upłynęły już więcej niż trzy lata. Trzeba by tu jednak dodać: przy przyjęciu stanowiska Sądu Najwyższego możliwość takiej obrony powstawałaby tylko wtedy, gdyby nikt nie złożył wcześniej wniosku o ogłoszenie upadłości. Zob. też P. Zimmerman, Prawo upadłościowe i naprawcze, s. 821–822. Według obecnej regulacji w sytuacji, gdy wniosek o ogłoszenie upadłości nie był złożony, nie orzeka się zakazu, jeżeli postępowanie w tej sprawie nie zostało wszczęte w terminie trzech lat od dnia ustania stanu niewypłacalności albo wygaśnięcia obowiązku złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości przez daną osobę. Zmiana polega zatem na związaniu początku biegu terminu prekluzyjnego nie z momentem powstania obowiązku złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości, lecz z momentem ustania tego obowiązku. Obowiązek ten ustaje w razie ustania stanu niewypłacalności albo wygaśnięcia obowiązku złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości przez daną osobę (zob. art. 377 in fine); w odniesieniu do reprezentanta dłużnika obowiązek ten wygaśnie więc również z momentem utraty statusu reprezentanta lub z momentem wykreślenia przedsiębiorcy z rejestru.P. Zimmerman, Prawo upadłościowe. Prawo restrukturyzacyjne, s. 759.

W ten sposób do prekluzji, o której mowa w art. 377 p.u., dochodzić będzie rzadziej niż do tej pory.

8. Obowiązek dokonania obwieszczenia

W zakresie skutków prawnych prawomocnego orzeczenia zakazu nową regulacją jest art. 376 ust. 5 p.u., wprowadzający obowiązek obwieszczania postanowienia nakładającego ten zakaz. Osoba, na którą sąd nałożył zakaz, będzie figurować nie tylko w rejestrze dłużników niewypłacalnych,Zob. art. 376 ust. 4 p.u. i art. 55 pkt 4 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r. poz. 1203 ze zm.). lecz także w Centralnym Rejestrze Upadłości i Restrukturyzacji.  Rejestr ten zostaje utworzony na podstawie art. 5 p.r. i ma służyć w szczególności zamieszczaniu i obwieszczaniu postanowień, zarządzeń, dokumentów i informacji dotyczących postępowania restrukturyzacyjnego i upadłościowego oraz udostępnianiu danych zawartych w postanowieniach, zarządzeniach, dokumentach i informacjach, dotyczących postępowania restrukturyzacyjnego i upadłościowego, obwieszczonych w Rejestrze w odniesieniu do danego podmiotu. Odnosi się to również do postępowania o orzeczenie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej. W ten sposób rejestr ten stanowić będzie rejestr także tych postępowań, a w części informacyjnej będzie pełnił funkcję publikatora o orzeczonych zakazach.Zob. Uzasadnienie projektu ustawy nowelizującej, s. 10. Rejestr ma zostać utworzony z dniem 1 lutego 2018 r. (art. 456 p.r.). Do tego czasu obwieszczeń dokonuje się w „Monitorze Sądowym i Gospodarczym” (art. 455 ust. 1 p.r.).Z kolei zgodnie z art. 455 ust. 2 p.r. postanowienia zarządzenia i dokumenty, które zamieszcza się w Rejestrze, do dnia utworzenia Rejestru wykłada się w sekretariacie sądu, o czym należy uczynić wzmiankę na sentencji postanowienia z zaznaczeniem daty wyłożenia.

9. Wnioski

1. Przeprowadzone zmiany legislacyjne w postaci poszerzenia kręgu osób, wobec których można orzec zakaz prowadzenia działalności gospodarczej, rozszerzenia zakresu przedmiotowego zakazu wraz z obowiązkiem obwieszczania o orzeczonym zakazie stwarzają gwarancję lepszego jeszcze realizowania funkcji tego zakazu w obrocie prawnym.
2. Wprowadzone zmiany nie nasuwają też zastrzeżeń w takim zakresie, w jakim stanowią doprecyzowanie obowiązujących do tej pory unormowań, czy wprowadzają możliwość bardziej elastycznego stosowania sankcji zakazu przez sąd. W ten sposób wychodzą one naprzeciw postulatom i potrzebom wynikającym z praktyki orzeczniczej.
3. Nowelizacja ta przyniosła również jasne i jednoznaczne rozstrzygnięcie kwestii, które wywoływały do tej pory kontrowersje w orzecznictwie i literaturze, takich jak prekluzja orzekania zakazu (art. 377 p.u.) czy legitymacja prokuratora do złożenia wniosku wszczynającego postępowanie o orzeczenie tego zakazu (art. 376 ust. 1 p.u.).
4. Ponadto w wyniku tej nowelizacji doszło do dostosowania przepisów dotyczących orzekania zakazu do nowego stanu prawnego, związanego z możliwością wszczęcia postępowań restrukturyzacyjnych.
5. Poza tym istotny wpływ na praktykę obrotu prawnego w sprawach o orzeczenie tego zakazu wywrze zapewne nowa regulacja pojęcia niewypłacalności.