1. Wprowadzenie

Wielka nowelizacja prawa karnego, związana z wejściem w życie ustawy z 20 lutego 2015 r., przynosi poważne zmiany w zakresie kształtowania reakcji karnej na popełnienie czynu zabronionego, wśród których znajduje się interesująca, zupełnie nowa instytucja sądowego wymiaru kary, wprowadzona do art. 37b k.k. Przepis ten głosi: „W sprawie o występek zagrożony karą pozbawienia wolności, niezależnie od dolnej granicy ustawowego zagrożenia przewidzianego w ustawie za dany czyn, sąd może orzec jednocześnie karę pozbawienia wolności w wymiarze nieprzekraczającym 3 miesięcy, a jeżeli górna granica ustawowego zagrożenia wynosi przynajmniej 10 lat – 6 miesięcy, oraz karę ograniczenia wolności do lat 2. W pierwszej kolejności wykonuje się wówczas karę pozbawienia wolności, chyba że ustawa stanowi inaczej”.

W poniższych rozważaniach zostaną omówione podstawowe problemy związane z charakterem prawnym rozwiązania przewidzianego w art. 37b k.k., od których właściwego zidentyfikowania i rozstrzygnięcia zależy – w dalszej kolejności – prawidłowa aplikacja instytucji z art. 37b k.k. w praktyce stosowania prawa, na etapie sądowego wymiaru kary za przestępstwo.

2. Dyrektywa sędziowskiego wymiaru kary

W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że art. 37b k.k., dający sądowi możliwość jednoczesnego orzeczenia dwóch odrębnych kar, nie precyzuje granic ustawowego zagrożenia karą za popełnienie określonego przestępstwa, lecz w konkretnej „sprawie”daje sądowi kompetencję („sąd może orzec”) do wymierzenia sekwencji kar na podstawie ogólnych dyrektyw sędziowskiego wymiaru kary (art. 53 k.k.). W art. 37b k.k. występuje określenie „w sprawie (…) sąd może orzec”, wskazujące na to, że przewidziane tutaj rozwiązanie może być zastosowane in concreto dopiero w określonej sprawie, na etapie sądowego wymiaru kary. Nieprzypadkowo w art. 37a k.k., sąsiadującym z komentowanym przepisem, ustawa karna posługuje się bezosobowym określeniem „można orzec”, które – dla odmiany – należy rozumieć w sposób abstrakcyjny: „istnieje alternatywa” (alternatywne zagrożenie karą).

Dodatkowym argumentem przemawiającym za uznaniem, że art. 37b k.k. nie kształtuje granic ustawowego zagrożenia karą, lecz stanowi dyrektywę sądowego wymiaru kary, może być zwrócenie uwagi na trudne do zracjonalizowania, a więc niezdatne do zaakceptowania, konsekwencje przyjęcia poglądu przeciwnego. W razie uznania, że mamy tu do czynienia z modyfikacją abstrakcyjnej sankcji za popełnienie poszczególnych typów czynu zabronionego pod groźbą kary, należałoby równocześnie twierdzić, że ustawowe zagrożenie karą w wypadkach objętych art. 37b k.k. stawałoby się zagrożeniem alternatywnym. W ramach sekwencji kar można bowiem orzec, jednocześnie z karą pozbawienia wolności, także karę ograniczenia wolności. Artykuł 37b k.k. znajduje zastosowanie do wszystkich występków, w tym także przestępstw zagrożonych karą pozbawienia wolności od lat 2 do 12. Oznaczałoby to, że w znowelizowanym stanie prawnym wszystkie występki zagrożone są więcej niż jedną z kar określonych w katalogu kar z art. 32 k.k. (karą pozbawienia wolności i karą ograniczenia wolności). Po pierwsze, nadzwyczajne złagodzenie tego typu sankcji musiałoby polegać, zgodnie z art. 60 § 7 k.k., na odstąpieniu od wymierzenia kary i orzeczeniu środka karnego, co mogłoby wzbudzać pewne opory natury sprawiedliwościowej. Po drugie, w rezultacie zarysowanej interpretacji art. 60 § 6 pkt 3 i 4 k.k. stawałyby się automatycznie przepisami pustymi, ponieważ nie istniałby już żaden występek zagrożony wyłącznie karą pozbawienia wolności. Konsekwencje te nakazują odrzucić omawianą interpretację na rzecz uzasadnionego de lege lata twierdzenia, że instytucja z art. 37b k.k. znajduje zastosowanie na etapie sędziowskiego wymiaru kary, nie modyfikując granic abstrakcyjnej sankcji za popełnienie czynu zabronionego pod groźbą kary.

Warunkiem zastosowania art. 37b k.k. jest popełnienie przez sprawcę występku zagrożonego albo wyłącznie karą pozbawienia wolności, niezależnie od górnej granicy ustawowego zagrożenia, albo występku zagrożonego karą pozbawienia wolności oraz inną karą wymienioną w art. 32 pkt 1–2 k.k. (nie ma znaczenia, jak stanowi art. 37b k.k., dolna granica ustawowego zagrożenia przewidzianego za dany czyn zabroniony). Nie jest dopuszczalne stosowanie art. 37b k.k. wobec sprawcy przestępstwa zagrożonego wyłącznie grzywną bądź grzywną i karą ograniczenia wolności. Przepis ten znajdzie zatem zastosowanie w szczególności do czynów zabronionych zagrożonych taką sankcją, jak rozbój czy zgwałcenie w typie podstawowym – występki te zagrożone są karą pozbawienia wolności od lat 2 do 12 – a także do czynów zabronionych z sankcją alternatywną. Rozwiązanie to sprawia, że na etapie wymiaru kary za popełniony czyn sąd dysponuje szerokim wachlarzem możliwości wyboru najbardziej adekwatnej reakcji prawnokarnej, na podstawie dyrektyw sądowego wymiaru kary (prewencja indywidualna)Zob. M. Małecki, Ustawowe zagrożenie karą i sądowy wymiar kary, (w:) Nowelizacja prawa karnego 2015. Komentarz, red. W. Wróbel, Kraków 2015, t. 9.27. .

Po rozwinięciu informacji normatywnej, ujętej w sposób skondensowany w treści art. 37b k.k., omawianą regulację należy odczytywać następująco: „sąd może orzec jednocześnie karę pozbawienia wolności w wymiarze nieprzekraczającym 3 miesięcy, a jeżeli górna granica ustawowego zagrożenia wynosi przynajmniej 10 lat – [sąd może orzec jednocześnie karę pozbawienia wolności w wymiarze nieprzekraczającym] 6 miesięcy, oraz karę ograniczenia wolności do lat 2”. W zależności od ustawowego zagrożenia karą za przypisany sprawcy występek, art. 37b k.k. daje zatem podstawę do wyróżnienia następujących, alternatywnych sposobów reakcji prawnokarnej:

1. jeżeli górna granica ustawowego zagrożenia wynosi mniej niż 10 lat pozbawienia wolności – sąd może orzec jednocześnie karę pozbawienia wolności w wymiarze od 1 do 3 miesięcy oraz karę ograniczenia wolności w wymiarze od 1 miesiąca do 2 lat;
2. jeżeli górna granica ustawowego zagrożenia równa się albo jest wyższa niż 10 lat pozbawienia wolności – sąd może orzec jednocześnie karę pozbawienia wolności w wymiarze od 1 do 6 miesięcy oraz karę ograniczenia wolności w wymiarze od 1 miesiąca do 2 latZob. tamże, t. 9.30. . 

3. Sekwencja dwóch niezmieszanych kar

Rozważania dotyczące charakteru prawnego instytucji z art. 37b k.k., zmierzające do wykazania, że mamy tu do czynienia z sekwencją dwóch różnych co do rodzaju i w żadnym wypadku niezmieszanych ze sobą kar, zostaną przeprowadzone na podstawie metody krytycznej analizy spotykanych w literaturze karnistycznej zapatrywań na temat omawianego przepisu ustawy karnej. Rozważania te – dla usunięcia ewentualnych nieporozumień, mogących utrudnić komunikację naukową – należy rozpocząć od eksplicytnego wyeksponowania dwóch istotnych założeń, na podstawie których będzie prowadzony poniższy dyskurs. Zakłada się zatem w pierwszej kolejności, że poszczególne twierdzenia na temat obowiązujących przepisów, spotykane w literaturze komentatorskiej i naukowej, formułowane są z należytą starannością i precyzją, tak aby w języku prawniczym w sposób maksymalnie adekwatny odzwierciedlić rzeczywistą zawartość omawianych/komentowanych/interpretowanych fragmentów tekstu ustawy karnej. Po drugie, bez wątpliwości zakłada się tutaj respektowanie przez wszystkie strony dyskursu wymogu dążenia do prawdy – wymogu charakteryzującego namysł naukowy – który realizuje się w świadomym formułowaniu twierdzeń (hipotez) o poznawanej i badanej rzeczywistości, w skład której wchodzi – w omawianym obecnie zakresie – zawartość art. 37b k.k. w brzmieniu obowiązującym od 1 lipca 2015 r.

Przed wejściem w życie omawianej regulacji prawnej, na etapie opiniowania projektu ustawy w procesie legislacyjnym, a także w literaturze komentarzowej oraz pracach stricte naukowych została sformułowana teza, że art. 37b k.k. wprowadza do polskiego systemu prawnego tzw. „karę mieszaną”. Krytyczną analizę tego twierdzenia należy rozpocząć od przytoczenia reprezentatywnych wypowiedzi na temat charakteru prawnego kary mieszanej w kształcie, jaki miałby jej nadać art. 37b k.k

W uzasadnieniu rządowego projektu nowelizacji Kodeksu karnego wskazano: „Istotnym novum przewidzianym w projekcie jest instytucja kary mieszanej, jako kombinowanej formy represji prawnokarnej, która powinna być szczególnie atrakcyjna w przypadku poważniejszych występków” Uzasadnienie rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw z projektami aktów wykonawczych z 15 maja 2014 r., druk nr 2393, http://orka.sejm.gov.pl/Druki7ka.nsf/0/ 39FD209B7AC6C45AC1257CDE0042D631/%24File/2393-uzas.docx, s. 11.. Określeniem „kara mieszana” posłużył się autor pozytywnej opinii o projekcie nowelizacji, sporządzonej w toku procesu legislacyjnego: „Na uwagę zasługuje projektowany art. 37b k.k. Przewiduje on instytucję kary mieszanej, jako kombinowanej formy represji prawnokarnej (…)” A. Sakowicz, Opinia prawna na temat projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (druk sejmowy nr 2393) z 23 czerwca 2014 r., http://orka.sejm.gov.pl/RexDomk7.nsf/0/C0B91D175B1C5083C1257CEE0048F8C5/ $file/i1252-14.rtf, s. 9. . Omawiając przygotowywane projekty nowelizacji Kodeksu karnego, T. Szymanowski odnotował: „Nowym unormowaniem w polskim prawie karnym jest wprowadzenie tzw. kary mieszanej lub kombinowanej, polegającej na krótkotrwałej izolacji (do 3 miesięcy), stosowanej najpierw, a następnie wykonywaniu kary ograniczenia wolności. Jest to rodzaj kar łączonych, znany w niektórych krajach europejskich (np. Francji)”T. Szymanowski, Reforma prawa karnego w Polsce. Projekt ustawy o zmiany ustawy Kodeks karny z dnia 8 maja 2014 r., „Palestra” 2014, nr 9, s. 115. .

Pojawienie się nazwy „kara mieszana” na etapie prac nad reformą prawa karnego dało asumpt do odnotowania w literaturze naukowej, że „w skierowanej do parlamentu nowelizacji proponuje się wprowadzenie do polskiego systemu prawa karnego nieznanej naszemu systemowi kary mieszanej, polegającej na połączeniu kary pozbawienia wolności w jej postaci bezwzględnej z karą ograniczenia wolności. Kara mieszana też miałaby być karą zamienną w stosunku do kary pozbawienia wolności przewidzianej w sankcji za dany typ przestępstwa, który nie został opatrzony sankcją alternatywną. Orzekanie zamiennej kary mieszanej dopuszczalne byłoby w stosunku do sprawców wszystkich takich występków, w tym występków najcięższych, zagrożonych w górnej granicy karą pozbawienia wolności do lat 10 albo do lat 12. (…) Projektowane zmiany wskazują na dużą determinację władzy w zakresie ukierunkowania sądów na dość szerokie rezygnowanie z orzekania kary pozbawienia wolności i orzekanie w ich miejsce kar wolnościowych lub kar mieszanych składających się z krótkotrwałego pozbawienia wolności i kary ograniczenia wolności maksymalnie w jej pełnym wymiarze” (podkreśl. M. M.)V. Konarska-Wrzosek, Szczególne dyrektywy sądowego wymiaru kary, (w:) System Prawa Karnego. Nauka o karze. Sądowy wymiar kary, t. 5,red. T. Kaczmarek, Warszawa 2015, s. 300–301..

W jednym z komentarzy do znowelizowanych przepisów zostały wyodrębnione następujące podrozdziały: Ustawowy wymiar kary mieszanej, Sądowy wymiar kary mieszanej oraz Wykonywanie kary mieszanej. W ramach każdego z podrozdziałów E. Hryniewicz-Lach nazywa instytucję z art. 37b k.k. „karą mieszaną”E. Hryniewicz-Lach, (w:) Kodeks karny. Część ogólna. Tom II. Komentarz do art. 32–116, red. M. Królikowski, R. Zawłocki, Warszawa 2015, Legalis . Z kolei komentarz do art. 37b k.k. A. Grześkowiak został podzielony na następujące części: Racjonalizacja kary mieszanej, Istota kary mieszanej, Reguły stosowania przepisów o karze mieszanej, Elementy kary mieszanej, Łączenie kary mieszanej z innymi środkami penalnymiA. Grześkowiak, (w:) Kodeks karny. Komentarz, red. A. Grześkowiak, K. Wiak, Warszawa 2015, s. 326–331. Na wstępie rozważań na temat art. 37b k.k. autorka odnosi się do interesującej nas nazwy nowego środka reakcji karnej, stwierdzając: „Projektodawcy przewidzianą w art. 37b KK karę łączoną z dwóch kar nazwali karą mieszaną, eksponując tę nazwę w tytule części uzasadnienia projektu zmian KK. Nazwa ta już przyjęła się, w nielicznych jak na razie jeszcze, wypowiedziach doktryny. (…) Nazwa kara mieszana z pewnością będzie stosowana w literaturze i orzecznictwie. Jej zaletą jest to, że pod jedną nazwą mieszczą się dwa składniki tej kary, jest to więc nazwa jednocząca jej elementy, co może dowodzić wprowadzenia do systemu prawa karnego nowej kary, a nie tylko eklektycznego tworu wymiaru kary”Tamże, s. 326. .

W podręczniku M. Królikowskiego i R. Zawłockiego, w rozdziale zatytułowanym Kara mieszana (pozbawienia i ograniczenia wolności), autorzy stwierdzają: „Ważnym elementem reformy prawa karnego (KK) z 2014 r. jest wprowadzenie instytucji tzw. kary mieszanej (czy też – kombinowanej) (…) Instytucja kary mieszanej jest również swoistym sposobem inkorporacji zagrożeń karami wolnościowymi do typów czynów zabronionych zagrożonych karą pozbawienia wolności od roku do 10 lat oraz od 2 lat do 12. (…) Nie należy przy tym kary mieszanej utożsamiać z sankcją zamienną oraz zagrożeniem alternatywnym. (…) W przypadku orzeczenia kary mieszanej, w pierwszej kolejności wykonuje się karę pozbawienia wolności, chyba że ustawa stanowi inaczej (…) W praktyce, kara mieszana – sprowadzająca się z reguły do kilku miesięcy pozbawienia wolności i kilkunastu miesięcy ograniczenia wolności – stanowi odpowiednik niepożądanych kary w postaci kilkunastu miesięcy pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania”M. Królikowski, R. Zawłocki, Prawo karne, Warszawa 2015, s. 345–346. .

Przegląd reprezentatywnych wypowiedzi  na temat wprowadzonego do ustawy karnej art. 37b k.k. prowadzi do konstatacji, że omawiana instytucja powszechnie określana jest nazwą „kara mieszana”. Wyrażając własny pogląd na temat charakteru prawnego rozwiązania przewidzianego w art. 37b k.k., należy stwierdzić, że ukute dla omawianej instytucji określenie „kara mieszana” jest całkowicie nieadekwatne, a wypowiedzi na temat obowiązujących przepisów, konstruowane z zastosowaniem tego pojęcia, są – w ścisłym tego słowa znaczeniu – nieprawdziwe.

Nieprawdziwość twierdzeń wykorzystujących termin „kara mieszana” ujawnia się po bliższym przyjrzeniu się rzeczywistym – to znaczy obiektywnie istniejącym – rezultatom zastosowania przez sąd omawianego art. 37b k.k. Jeżeli sąd, po zastosowaniu art. 37b k.k., wymierzy sprawcy karę 3 miesięcy pozbawienia wolności oraz jednocześnie karę 6 miesięcy ograniczenia wolności, to bez wątpliwości trzeba będzie uznać, że sąd ten wymierzył sprawcy dwie kary. Pierwszą z orzeczonych kar będzie pozbawienie wolności, drugą – ograniczenie wolności. Zgodnie z ilościowymi uwarunkowaniami analizowanego stanu rzeczy, posiłkując się twierdzeniami z zakresu algebry uniwersalnej (ogólnej), należałoby potwierdzić to intuicyjne ustalenie i stwierdzić, że orzeczone przez sąd kary (pozbawienia wolności i ograniczenia wolności) nie są jedną karą, lecz – co już się rzekło – dwiema karami, gdyż 1+1 równa się 2. Oznacza to, że nie jest prawdziwe zdanie: „Sąd orzekł jedną karę mieszaną” – w domyśle: tylko jedną karę – gdyż w omawianym wypadku sąd nie orzekł tylko jednej kary (singularis), lecz dwie kary (pluralisDoprecyzowując: sąd orzekł raz karę pozbawienia wolności i raz karę ograniczenia wolności, czyli 1×1+1×1=2. Jeśli obok kary pozbawienia wolności sąd wymierzy grzywnę, w sumie orzeknie jednocześnie 3 kary: 1×1 (pozbawienie wolności) + 1×1 (grzywna) + 1×1 (ograniczenie wolności). ).

Trafność przeprowadzonej analizy potwierdzają słowa A. Grześkowiak, w których stwierdza się: „Zgodnie ze wskazaniami z art. 37b KK kara mieszana składa się z dwóch kar – kary pozbawienia wolności do 3 albo 6 miesięcy oraz kary ograniczenia wolności do lat 2” (podkreśl. M. M.)A. Grześkowiak, (w:) Kodeks, s. 326. , a także: „Treść kary mieszanej wiązana jest z treścią dwóch kar – pozbawienia i ograniczenia wolności” (podkreśl. M. M.)Tamże, s. 327. Inna sprawa, że stwierdzenia te wydają się sprzeczne z poglądami na temat charakteru prawnego „jednej” kary mieszanej, prezentowanymi na łamach tego samego komentarza.

Próba uniknięcia zarysowanej nieadekwatności syngularnego użycia rzeczownika „kara” w nazwie „kara mieszana” mogłaby sprowadzać się do twierdzenia, że na podstawie art. 37b k.k. „sąd orzeka dwie kary mieszane”, co oznaczałoby – w omawianej konwencji terminologicznej – iż zarówno kara pozbawienia wolności jest karą mieszaną, jak również kara ograniczenia wolności ma charakter kary mieszanej. Pluralne określenie „kary mieszane” jest jednak w dalszym ciągu nieadekwatne, gdyż o żadnej z orzeczonych kar nie sposób zgodnie z prawdą orzec, że jest ona „mieszana”. Żadna z omawianych kar nie jest złożona z różnych elementów/składników/rodzajówZob. informacje słownikowe dotyczące znaczenia imiesłowu biernego „mieszany”: Słownik języka polskiego PWN, t. 2, red. M. Szymczak, Warszawa 1999, s. 153. , gdyż po zastosowaniu art. 37b k.k. orzeczona kara pozbawienia wolności nie zaczyna składać się z elementów właściwych dla kary ograniczenia wolności, kara ograniczenia wolności nie staje się zaś zbiorem elementów charakterystycznych dla kary pozbawienia wolności. To, że sąd orzeka jednocześnie dwie kary, nie oznacza, że kary te się ze sobą mieszają. Słowem: nic się tutaj z niczym nie miesza; w dalszym ciągu mamy do czynienia z odrębnymi karami.

Nie można zgodzić się z sugestiami, jakoby art. 37b k.k. wprowadził do Kodeksu karnego nowy rodzaj kary, mimo że ustawa karna nie odzwierciedla tego faktu w katalogu kar określonym enumeratywnie w art. 32 k.k. A. Grześkowiak wyraża swoje wątpliwości dotyczące ujmowania kary mieszanej jako nowego rodzaju kary, stwierdza wszelako: „Wiele wskazuje więc na to, że do KK wprowadzono jednak nowy rodzaj kary izolacyjno-wolnościowej, chociaż nie dano temu normatywnego wyrazu przez wprowadzenie kary mieszanej do katalogu kar z art. 32 KK”A. Grześkowiak, (w:) Kodeks, s. 328.. Autorka pisze także: „Miejsce umieszczenia art. 37b KK w rozdziale dotyczącym kar wskazywałoby raczej na intencję stworzenia z odpowiedniej kombinacji dwóch różnych rodzajowo kar jednolitej reakcji karnej na występki, sui generis rodzaju kary. Taka kombinacja dwóch rodzajów kar w jednej karze mieszanej tworzy zatem nową jedność prawną kary o nowej treści podporządkowaną jednemu celowi. Jest to czynnik decydujący o własnej, odrębnej istocie tego rodzaju kary”Tamże, s. 327.

Ustosunkowując się do zarysowanych sugestii, należy odnotować, że polski Kodeks karny zna jedynie pięć rodzajów kar, nazwanych i wyliczonych enumeratywnie w art. 32 k.k. (z zastrzeżeniem art. 322 § 1 k.k., przewidującego dla żołnierzy także karę aresztu wojskowego). Z pewnością katalog ten nie zawiera „kary mieszanej”. Instytucja z art. 37b k.k. upoważnia sąd do orzeczenia wobec tego samego sprawcy dwóch różnorodzajowych kar, wskazanych w katalogu z art. 32 k.k. Jedną z tych kar jest pozbawienie wolności (art. 32 pkt 3 k.k.), drugą zaś ograniczenie wolności (art. 32 pkt 2 k.k.). Jednoczesne orzekanie w konkretnej sprawie dwóch różnorodzajowych kar nie kreuje nowego rodzaju kary i jest to twierdzenie prawdziwe zarówno na gruncie rozwiązania przewidzianego w omawianym art. 37b k.k., jak również w zakresie tzw. grzywny kumulatywnej, orzekanej obok kary pozbawienia wolności, czyli rozwiązania od dawna znanego polskiemu ustawodawstwu karnemu. Dopuszczalność jednoczesnego orzeczenia kary pozbawienia wolności oraz grzywny (art. 33 § 2 k.k.) nie tworzy z tego typu reakcji karnej nowego rodzaju kary, którą w przeciwnym razie należałoby chyba konsekwentnie, z istoty rzeczy, nazywać również „karą mieszaną”.

Nowego rodzaju kary nie tworzy fakt występowania nazwy „kara mieszana” w materiałach legislacyjnych i literaturze prawniczej. Na podstawie faktu, że nazwą „kara mieszana” posłużono się w uzasadnieniu projektu nowelizacji Kodeksu karnego oraz że nazwa ta pojawiła się w literaturze, A. Grześkowiak sugeruje, iż „może to dowodzić” wprowadzenia do systemu prawa karnego nowej karyTamże, s. 326. . Co prawda zastrzeżono tutaj, że fakt ten jedynie „może” (ale nie musi) tego dowodzić, niemniej należy uznać, iż fakt ten w ogóle nie może dowodzić wprowadzenia do systemu prawnego nowej kary. Wydaje się, że rozumowanie powinno przebiegać w odwrotnym kierunku: fakt uregulowania w ustawie karnej określonej materii jest nieodzownym punktem odniesienia dla terminologii stosowanej w języku prawniczym, a także materiałem służącym do weryfikacji twierdzeń na temat kształtu obowiązujących przepisów. Celnie przeto zaznacza A. Grześkowiak, że „ustawodawca nie miał do końca sprecyzowanej koncepcji kary mieszanej i zatrzymał się w połowie drogi wiodącej do przyznania jej pozycji nowej kary rodzajowej. Nie wprowadził kary mieszanej do katalogu kar, ale nadał jej cechy instytucji wymiaru kary”. Stwierdzenie to de lege lata nie może być rozumiane inaczej, jak tylko przyznanie, że art. 37b k.k. nie tworzy odrębnej kary mieszanej. Niemniej cytowana autorka jednoznacznie nie odrzuca tezy, że art. 37b k.k. wprowadza do systemu prawnego nowy rodzaj kary.

O tym, że art. 37b k.k. nie kreuje nowej „kary mieszanej”, przekonuje stwierdzenie E. Hryniewicz-Lach, która omawiając „funkcję kary mieszanej”, zauważa: „Równocześnie zestawienie kary pozbawienia i ograniczenia wolności służyć ma swego rodzaju «oswajaniu» sądów ze stosowaniem w takich przypadkach kar wolnościowych, bez uszczerbku dla realnej dolegliwości wymierzanej kary. Jest ona, po grzywnie kumulatywnej, kolejnym krokiem w kierunku wymierzania jednocześnie więcej niż jednej kary kryminalnej (…)”E. Hryniewicz-Lach, (w:) Kodeks karny, Legalis (podkreśl. M. M.). Ze stwierdzenia tego jednoznacznie wynika, że art. 37b k.k. nie pozwala orzec jednej kary mieszanej, lecz na jego podstawie wymierzane są jednocześnie dwie różne kary. 

Jak stanowi art. 37b zd. 2 k.k., „w pierwszej kolejności wykonuje się wówczas karę pozbawienia wolności, chyba że ustawa stanowi inaczej”. Oznacza to, że po zastosowaniu art. 37b k.k. nie wykonuje się jednej kary mieszanej, lecz wykonuje się obie orzeczone kary w sekwencji przewidzianej w omawianym przepisie: najpierw karę pozbawienia wolności, a następnie karę ograniczenia wolności, chyba że zachodzą prawne przeszkody do wykonania kary izolacyjnej w pierwszej kolejności (art. 17a k.k.w.). Nieadekwatność terminu „kara mieszana” ujawnia się w tym kontekście na gruncie wypowiedzi M. Królikowskiego i R. Zawłockiego: „W przypadku orzeczenia kary mieszanej, w pierwszej kolejności wykonuje się karę pozbawienia wolności (…)”M. Królikowski, R. Zawłocki, Prawo karne, s. 346. Należałoby chyba konsekwentnie twierdzić, że w przypadku orzeczenia kary mieszanej wykonaniu podlega ta właśnie kara, to znaczy kara mieszana. Byłoby to jednak stwierdzenie wyraźnie sprzeczne z treścią art. 37b zd. 2 k.k., w którym mowa o sekwencyjnym wykonaniu dwóch niezmieszanych ze sobą kar, nie zaś jednej kary mieszanej.

Dodatkowym argumentem przemawiającym za wyraźnym rozróżnianiem dwóch kar orzekanych na podstawie art. 37b k.k. jest korespondujące z omawianym przepisem rozwiązanie z art. 87 § 2 k.k.: „Jeżeli za zbiegające się przestępstwa wymierzono kary pozbawienia wolności oraz ograniczenia wolności i kara łączna pozbawienia wolności nie przekroczyłaby 6 miesięcy, a kara łączna ograniczenia wolności – 2 lat, sąd może orzec te kary łączne jednocześnie, jeżeli cele kary zostaną w ten sposób spełnione”. W ramach wymiaru kary łącznej sąd ma kompetencję do jednoczesnego orzeczenia dwóch różnorodzajowych kar, podlegających co do zasady łączeniu z zastosowaniem przelicznika z art. 87 § 1 k.k. (ograniczenie wolności co do zasady zamienia się na pozbawienie wolności w proporcji 2:1). W rezultacie zastosowania szczególnego przepisu z art. 87 § 2 k.k. w ramach kary łącznej zostaje ukształtowana sekwencja kar, odpowiadająca istocie instytucji z art. 37b k.k.

Przeprowadzone rozważania zmuszają do stwierdzenia, że nie jest dopuszczalne posługiwanie się nazwą „kara mieszana” w orzecznictwie. Orzeczenie przez sąd „kary mieszanej” byłoby orzeczeniem kary nieznanej ustawie i stanowiłoby obrazę przepisów prawa karnego materialnego. Stosując art. 37b k.k., sąd wymierza sprawcy karę pozbawienia wolności i karę ograniczenia wolności. W sentencji wyroku powinno znaleźć się sformułowanie: „(…) wymierza jednocześnie karę m miesięcy pozbawienia wolności oraz karę n miesięcy/roku/roku i n miesięcy/2 lat ograniczenia wolności”.

Na zakończenie rozważań dotyczących charakteru prawnego kar wymierzanych na podstawie art. 37b k.k. należy odnotować, że w jednym z najnowszych wydań tekstu ustawy karnej art. 37b k.k. został opatrzony nazwą „koniunkcja kar”Zob. Kodeks karny, red. L. Krzyżanowski, wyd. OD.NOWA, Bielsko-Biała 2015, s. 18. . Określenie to wydaje się adekwatne do zawartości omawianego przepisu. W istocie rzeczy sekwencja krótkoterminowej kary pozbawienia wolności i kary ograniczenia wolności, orzekana na podstawie art. 37b k.k., jest koniunkcją tych dwóch różnorodzajowych i w żadnym zakresie niezmieszanych kar.

4. Zasady wymiaru sekwencji karNa temat problemów związanych z nadzwyczajnym złagodzeniem i obostrzeniem kary w wypadku sekwencji kar zob. szerzej: M. Małecki, Ustawowe, t. 9.45 i n.

Do orzekania sekwencji kar na podstawie art. 37b k.k. mają zastosowanie wszystkie ogólne dyrektywy sądowego wymiaru kary, z uwzględnieniem faktu jednoczesnego orzekania kary pozbawienia wolności i kary ograniczenia wolności. Wymierzając karę na zasadzie art. 37b k.k., należy kierować się dyrektywami wymiaru kary pozbawienia wolności oraz dyrektywami wymiaru kary ograniczenia wolności. Sąd powinien przede wszystkim wykazać, że orzeczenie kary ograniczenia wolności bez jednoczesnego orzekania kary pozbawienia wolności nie spełniłoby celów kary (pierwszeństwo kary wolnościowej na zasadzie art. 58 § 1 k.k.). Twierdzenie to jest szczególnie istotne w wypadku łagodnie karanych występków, zagrożonych alternatywnie grzywną, karą ograniczenia wolności i karą pozbawienia wolności.

Po zastosowaniu art. 37b k.k. nie następuje wymieszanie odrębnych konsekwencji karnych w ramach jednej „kary mieszanej”, lecz jednoczesne zastosowanie izolacyjnego i wolnościowego środka reakcji karnej do jednego sprawcy. Pozornie prowadzi to do wewnętrznej sprzeczności wymiaru kary, gdyż czynniki decydujące o zasadności orzeczenia kary izolacyjnej są jednocześnie czynnikami blokującymi możliwość stosowania reakcji o charakterze wolnościowym, i na odwrót. Obie różnorodzajowe kary orzekane na podstawie art. 37b k.k. mają do spełnienia odrębne, właściwe dla siebie funkcje. Kara pozbawienia wolności ma spełnić funkcję swoistej terapii szokowej, w ramach której skazany powinien doświadczyć realiów odbywania kary pozbawienia wolności (z założenia powinno chodzić o warunki typowo więzienne, choć z uwagi na niewysoki wymiar orzeczonej kary pozbawienia wolności będzie ona najczęściej odbywana w zakładach karnych typu półotwartego). Z kolei sekwencyjna kara ograniczenia wolności jest dla skazanego swoistym okresem próby, związanym z nałożeniem na sprawcę obowiązków, zakazów i nakazów, w tym zastosowaniem dozoru elektronicznego.

Nie należy zapominać, że art. 37b k.k. może znaleźć zastosowanie do sprawcy występku zagrożonego surową sankcją, do którego nie będzie miała zastosowania dyrektywa pierwszeństwa kary wolnościowej. Sekwencja kar pełni w takim wypadku funkcję reakcji karnej o charakterze wolnościowym (orzeczenie kary ograniczenia wolności w granicach zwyczajnego wymiaru kary możliwe jest bowiem jedynie na zasadzie art. 37b k.k.). Z uwagi na radykalne ograniczenie możliwości warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności (zob. art. 69 § 1 k.k. po nowelizacjiArt. 69 § 1 k.k.: „Sąd może warunkowo zawiesić wykonanie kary pozbawienia wolności orzeczonej w wymiarze nieprzekraczającym roku, jeżeli sprawca w czasie popełnienia przestępstwa nie był skazany na karę pozbawienia wolności i jest to wystarczające dla osiągnięcia wobec niego celów kary, a w szczególności zapobieżenia powrotowi do przestępstwa”. ) sekwencja kar z art. 37b k.k. powinna stać się podstawowym sposobem reakcji karnej na występki zagrożone surową sankcją (od roku do 10 lat oraz od 2 do 12 lat), w stosunku do których orzekano w poprzednim stanie prawnym kary pozbawienia wolności, warunkowo zawieszając ich wykonanie na okres próby.

Wymierzając karę za surowo karany występek, sąd powinien wziąć pod uwagę, że dolegliwość sekwencji kar orzeczonych w maksymalnym rozmiarze (6 miesięcy pozbawienia wolności i 2 lata ograniczenia wolności) jest porównywalna z dolegliwością 2-letniego pozbawienia wolności, co może na pierwszy rzut oka wydawać się nieprawdopodobne, lecz uzasadnione jest rzeczywistym zwiększeniem dolegliwości kary ograniczenia wolności (art. 34 § 1a k.k.), która może polegać, oprócz zakazów i nakazów orzekanych łącznie, również m.in. na obowiązku pozostawania w miejscu stałego pobytu lub w innym wyznaczonym miejscu, z zastosowaniem systemu dozoru elektronicznego. Wziąwszy pod uwagę, że krótkoterminowe kary pozbawienia wolności wykonywane są często w warunkach semiizolacyjnych, to znaczy w zakładach karnych typu półotwartego i otwartego, należy uznać, że ekwiwalentem dolegliwości związanej z osadzeniem w tego typu zakładach (miejscach) odbywania kary, z uwagi na możliwości oferowane przez współczesną technikę, jest suma dolegliwości związanych z krótkotrwałą izolacją oraz sekwencyjnie wykonywaną karą ograniczenia wolności. Powinno to skłaniać sądy do stosowania sekwencji kar przewidzianej w art. 37b k.k., szczególnie w wypadku sprawców karanych po raz pierwszy (terapia szokowa połączona z kredytem zaufania wobec skazanego i orzeczeniem – niejako „na próbę” – kary ograniczenia wolności).

W ramach rozważań na temat zasad wymiaru sekwencji kar nie sposób nie odnieść się do jeszcze jednego problemu, a mianowicie rozstrzygnięcia, czy sekwencyjna kara pozbawienia wolności może zostać warunkowo zawieszona na okres próby. Warunkowe zawieszenie tej kary dopuszcza A. Grześkowiak, stwierdzając: „W KK brak wyłączenia możliwości warunkowego zawieszenia wykonania orzeczonej kary pozbawienia wolności, będącej częścią kary mieszanej. Brak ustawowego zakazu zastosowania tej instytucji decyduje o jej dopuszczalności. Wskazuje się na taką możliwość wyraźnie w uzasadnieniu rządowego projektu zmian KK. Warunkowe skazanie będzie możliwe w każdym przypadku wymierzenia kary mieszanej, ponieważ jej składnikiem jest pozbawienie wolności, którego wykonanie można zawiesić”A. Grześkowiak, (w:) Kodeks, s. 331. .

Należy stwierdzić, że sekwencyjna kara pozbawienia wolności, orzeczona na podstawie art. 37b k.k., nie może zostać warunkowo zawieszona na okres próby. Zakaz warunkowego zawieszenia kary pozbawienia wolności składającej się na sekwencję kar wynika z art. 37b zd. 2 k.k. Zgodnie z art. 37b zd. 2 k.k. „w pierwszej kolejności wykonuje się wówczas karę pozbawienia wolności”. W myśl przytoczonego przepisu „wówczas” – to znaczy w wypadku orzeczenia jednocześnie kary pozbawienia wolności i kary ograniczenia wolności – wykonuje się karę pozbawienia wolności i wykonuje się tę karę w pierwszej kolejności. Przepis ten, jak widać, spełnia podwójną funkcję normatywną. Z jednej strony określa kolejność (sekwencję), w jakiej mają być wykonywane dwie różnorodzajowe kary orzeczone na podstawie art. 37b k.k. Z drugiej strony stanowi, że kary te należy wykonywać. Zwrot „wykonuje się wówczas”, to znaczy w wypadku skorzystania przez sąd z normy kompetencyjnej zawartej w art. 37b zd. 1 k.k., oznacza, że kary orzeczone w efekcie zastosowania omawianego przepisu muszą być wykonane. Przemawia za tym również kategoryczny ton czasownika „wykonuje się” (wykonanie kary pozbawienia wolności jest zatem obligatoryjne). Skoro, jak stanowi art. 37b zd. 2 k.k., orzeczone kary „wykonuje się”, w szczególności „wykonuje się karę pozbawienia wolności”, to nie jest dopuszczalne warunkowe zawieszenie wykonania tej karyDodatkowe argumenty funkcjonalne, wspierające zarysowaną interpretację, omawia M. Małecki, Ustawowe, t. 9.38, 9.39. .

Warunkowe zawieszenie wykonania kary pozbawienia wolności, orzeczonej na podstawie art. 37b k.k., prowadziłoby do niezasadnej kumulacji obowiązków probacyjnych z obowiązkami nałożonymi na sprawcę w ramach sekwencyjnej kary ograniczenia wolności. Trafnie wskazuje wątpliwości wiążące się z takimi konsekwencjami A. Grześkowiak, stwierdzając: „Takie dublowanie obowiązków (…) byłoby nie tylko niecelowe, ale, jak się wydaje, sprzeczne z intencją ustawy, by kara mieszana była dolegliwością złożoną z różnych treści, i właśnie tą różnorodnością swojej treści powinna oddziaływać wychowawczo na skazanego”A. Grześkowiak, (w:) Kodeks, s. 331. . Należy w tym miejscu zauważyć, że ten, kto twierdzi, że w ramach art. 37b k.k. mamy do czynienia ze specyficzną „karą mieszaną”, stanowiącą nowy rodzaj kary, musi jednocześnie twierdzić, że wykonania tej kary nie da się warunkowo zawiesić. Po 1 lipca 2015 r. Kodeks karny nie przewiduje możliwości warunkowego zawieszenia wykonania kary ograniczenia wolności, a zarazem nie przewiduje warunkowego zawieszenia wykonania tylko fragmentu orzeczonej kary. Skoro więc „kara mieszana” nie może zostać warunkowo zawieszona w części, to z pewnością jej wykonanie nie może być w ogóle (w całości) warunkowo zawieszone26 Zob. M. Małecki, Ustawowe, t. 9.39..

5. Podsumowanie

W ramach omówienia podstawowych zagadnień dotyczących nowej instytucji z art. 37b k.k. zostały zarysowane następujące tezy:

1. Artykuł 37b k.k. nie wywiera wpływu na granice ustawowego zagrożenia karą (sankcję), lecz stanowi dyrektywę sędziowskiego wymiaru kary.
2. W omawianym przepisie mamy do czynienia z sekwencją dwóch różnorodzajowych kar w rozumieniu art. 32 k.k. Stosowane w literaturze karnistycznej określenie „kara mieszana” należy uznać za całkowicie nieadekwatne do zawartości art. 37b k.k.
3. Do sekwencji kar mają zastosowanie wszystkie dyrektywy sędziowskiego wymiaru kary, w szczególności zasada pierwszeństwa kary wolnościowej (art. 58 § 1 k.k.).
4. Sekwencja kar z art. 37b k.k. powinna stać się podstawowym sposobem reakcji karnej na występki zagrożone surową sankcją, za których popełnienie orzekano w poprzednim stanie prawnym kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem ich wykonania na okres próby.
5. Kara pozbawienia wolności, orzeczona na podstawie art. 37b k.k., nie może zostać warunkowo zawieszona na okres próby.