*Tytuł tego opracowania – o czym należy lojalnie uprzedzić – zapowiada znacznie więcej, niż wynika z jego syntetycznej zawartości. Nie jest bowiem moim zamierzeniem kompleksowe analizowanie sankcji alternatywnych oraz aktualizujących się na ich tle zasad i dyrektyw wymiaru kary, lecz chodzi jedynie o sformułowanie wielu spostrzeżeń dotyczących istoty i znaczenia normy, jaka – po nowelizacji Kodeksu karnego, dokonanej ustawą z 20 lutego 2015 r. – pojawia się w art. 37a, oraz relacji, w jakiej pozostaje ona do dyrektywy wyrażonej w art. 58 § 1.

D okonując ustawą z 20 lutego 2015 r., zwaną dalej ustawą lutową, rozmaitych zmian przepisów rozdziału IV Kodeksu karnego, mających niewątpliwie kluczowe znaczenie dla obecnej, bardzo zresztą rozległej reformy prawa karnego materialnego, ustawodawca zdecydował się na wprowadzenie do Kodeksu art. 37a, stwarzającego możliwość orzekania kar nieizolacyjnych – a więc grzywny lub ograniczenia wolności – we wszystkich tych przypadkach, w których ustawa przewiduje zagrożenie karą pozbawienia wolności, której górna granica nie przekracza ośmiu lat. Z uzasadnienia do projektu ustawy, odnoszącego się do tej właśnie zmiany, dowiadujemy się m.in., że jedna z podstawowych ról, jaką spełniać miałby art. 37a, „związana jest z pozakodeksowym prawem karnym, w ramach którego istnieją bardzo duże rozbieżności w sposobie ukształtowania sankcji karnej; pomija się systematykę sankcji karnych i powiązanych z nimi instytucji części ogólnej. Z tego powodu przepis ten przekształca pojawiające się w regulacjach pozakodeksowych sankcje jednorodne w sankcje alternatywne, przewidując możliwość orzeczenia grzywny lub kary ograniczenia wolności, jeżeli nie przewiduje tego przepis pozakodeksowego prawa karnegoUzasadnienie rządowego projektu z 15 maja 2014 r., s. 13.” . Z drugiej natomiast strony zwraca się także uwagę na poszerzającą się dzięki tej właśnie regulacji możliwość orzekania kar wolnościowych, a w rezultacie ograniczenie liczby wyroków skazujących, których charakterystycznym elementem towarzyszącym karze pozbawienia wolności jest nazbyt częste orzekanie środka probacyjnego w postaci warunkowego zawieszenia jej wykonania.

Jest oczywiste, że prawidłowe stosowanie przepisu art. 37a, wkomponowanego wszak w logikę najbardziej podstawowych zmian o zasadniczym znaczeniu dla całej reformy, wymaga prawidłowego rozpoznania istoty i charakteru wyrażonej w nim normy. Przy lekturze, powiązanej z analizą także innych dokonanych przez ustawodawcę modyfikacji, pojawia się wiele rozmaitych wątpliwości, które można by ująć w co najmniej trzech następująco sformułowanych pytaniach:

• jaki jest charakter normy wynikającej z art. 37a k.k.?
• w jakiej relacji przepis art. 37a k.k. pozostaje do art. 58 § 1 k.k.?
• czy w świetle normy wyrażonej w art. 37a k.k., interpretowanej w kontekście, jaki tworzy norma zawarta w przepisie art. 58 § 1 k.k., uprawnione jest stwierdzenie, że kara pozbawienia wolności stanowi ultima ratio?

Pytanie pierwsze sprowadza się do rozstrzygnięcia dość zasadniczej kwestii, czy normę wyrażoną w art. 37a traktować jak kształtującą granice ustawowego zagrożenia, czy może raczej upatrywać w niej adresowanej do sądu dyrektywy, wskazującej możliwości orzeczenia kary innej niż przewidziana w sankcji wynikającej z przepisu części szczególnej lub przepisu usytuowanego na rozległym obszarze pozakodeksowego prawa karnego. Przed udzieleniem odpowiedzi zwrócić należy uwagę na problem, który prima facie zdaje się mieć znaczenie przede wszystkim terminologiczne. Otóż w rozważaniach poświęconych karze oraz jej wymiarowi pojawiają się dwie, a niekiedy nawet trzy różne płaszczyzny, z których pierwsza obejmuje tzw. ustawowy wymiar karyJuż przed laty Z. Ćwiąkalski trafnie zauważył, że ustawodawca kary nie wymierza. Por. Z. Ćwiąkalski, O niektórych pojęciach związanych z wymiarem kary, „Nowe Prawo” 1989, nr 4, s. 41. Ustawodawca – za pomocą sankcji oraz rozmaitych instytucji części ogólnej Kodeksu karnego – zakreśla bowiem jedynie ramy, w jakich wymiaru takiego dokonuje sąd. Inna sprawa, że istnieje możliwość (z której ustawodawca w pewnym zakresie korzysta) wskazania kryteriów, jakimi sąd przy dokonywaniu tego wyboru powinien się kierować , niestety nie zawsze utożsamiany z ustawowym zagrożeniem, druga zaś – wymiar sądowy. Spora część doktryny przyjmuje bowiem, że ustawowego wymiaru kary nie da się ograniczyć wyłącznie do zagrożenia przewidzianego w sankcji powiązanej z przepisem typizującym czyn zabroniony, lecz przy jego definiowaniu trzeba także uwzględnić instytucje pozwalające na modyfikację kary, jaka z zagrożenia tego wynika. Występują one przede wszystkim, choć nie wyłącznie, w przepisach części ogólnej Kodeksu karnego. Przykład stanowić może przepis art. 10 § 3 lub dość rozbudowana regulacja dotycząca recydywy Por. L. Gardocki, Prawo karne, Warszawa 2008, s. 184. . Ustawowy wymiar kary, którego przejawem miałby być m.in. przepis art. 37a, jawi się więc jako pojęcie dość niewyraźnie określone, a przy tym przeciwstawiane sądowemu wymiarowi kary oraz odróżniane od ustawowego zagrożenia, gdyż zakresowo znacznie od niego szersze Por. m.in. J. Raglewski, Model nadzwyczajnego złagodzenia kary w polskim systemie prawa karnego (Analiza dogmatyczna w ujęciu materialnoprawnym), Kraków 2008, s. 39–42 oraz podana tam literatura..

W piśmiennictwie dostrzega się również możliwość wyodrębnienia dwóch różnych odmian ustawowego zagrożenia, a mianowicie wąskiej, stanowiącej zagrożenie sensu stricto, oraz szerokiej, tworzącej zagrożenie sensu largoZob. tamże, s. 39 i n., R. Kokot, Nadzwyczajny wymiar kary – kilka uwag i kontrowersji, (w:) L. Bogunia (red.), „Nowa Kodyfikacja Prawa Karnego”, t. XXV, Wrocław 2009, s. 114 i n.  . Zagrożenie pierwszego rodzaju określane jest zazwyczaj dość klarownie, gdyż miałaby o nim decydować dolna i górna granica kary przewidzianej w przepisie typizującym dany czyn zabroniony, a – w przypadku sankcji alternatywnej – także rodzaje wskazanych w niej kar. Nie jest niestety równie precyzyjnie określone zagrożenie drugiego rodzaju, gdyż przy wyznaczaniu jego zakresu wskazuje się na ogół potencjalnie nadających się do zastosowania wobec sprawcy czynu zabronionego ujemnych konsekwencji prawnych R. Kokot, Nadzwyczajny wymiar kary.. Podział ten – oczywiście w zależności od tego, jakiego rodzaju instytucje zechcemy ostatecznie zaliczyć do grupy wyznaczających zagrożenie pojmowane szeroko – może się pokrywać z ustawowym wymiarem kary, a nawet wkraczać po części na teren wymiaru sądowego.

Powstać może wątpliwość, czy wyodrębnianie dwóch różnych postaci ustawowego zagrożenia, a mianowicie wąskiej oraz szerokiej, jest potrzebne oraz teoretycznie dostatecznie dobrze uzasadnione. Bez obawy o popełnienie poważniejszego błędu można by chyba przyjąć – spoglądając z teoretycznoprawnej perspektywy oraz nawiązując do struktur normatywnych – że w zagrożeniu karą związanym z popełnionym przestępstwem należałoby upatrywać zakresu normowania normy sankcjonującejPodobne stanowisko prezentuje M. Małecki w opracowywanym w ośrodku krakowskim komentarzu do ustawy lutowej, stwierdzając m.in., że art. 37a k.k. uzupełnia informację normatywną o ustawowym zagrożeniu karą za popełnienie czynów zabronionych, opisanych w poszczególnych przepisach spełniających funkcje typizujące czyny zabronione pod groźbą kary, zarówno w obrębie Kodeksu karnego, jak i przepisów pozakodeksowych, dookreślając katalog kar przewidzianych za poszczególne czyny zabronione w zakresie tzw. ustawowego zagrożenia karą (zakres normowania normy sankcjonującej). Autor ten formułuje w tym kontekście bliski mi wniosek, że art. 37a k.k. przekształca sankcje prima facie jednorodne, określone w przepisach typizujących, w sankcje alternatywne, co w efekcie oznacza, że ustalenie granic ustawowego zagrożenia karą powinno uwzględniać treść art. 37a k.k.. Prawidłowe zdekodowanie takiej normy wymaga sięgnięcia zarówno do przepisów części szczególnej (wyrażających tzw. normy zrębowe), jak i do przepisów części ogólnej (zawierających normy przednawiasowe)Szerzej na temat tzw. przepisów zrębowych i przednawiasowych oraz wzajemnych relacji, w jakich one pozostają, zob. M. Dąbrowska-Kardas, Analiza dyrektywalna przepisów części ogólnej kodeksu karnego, Warszawa 2012, s. 78 i n. Autorka wyraża trafny oraz – moim zdaniem – istotny dla prowadzonych tu rozważań pogląd, że przepisy części ogólnej Kodeksu karnego zawierają części norm sankcjonujących uzupełniające zasadnicze elementy tych norm zakodowane w przepisach części szczególnej Kodeksu karnego bądź też elementy uadekwatniające treściowo zręby tych norm. . Ostatecznym rezultatem tego rodzaju zabiegów jest zaś odczytanie tylko jednej normy sankcjonującej, a nie wielu różnych tego rodzaju norm, formułujących na innych poziomach ich zakres. Moglibyśmy bowiem popaść wówczas w jakąś wewnętrzną sprzeczność między tymi normami lub – potencjalnie – stanąć przed koniecznością tworzenia dodatkowych jeszcze norm kolizyjnych. Posługując się przykładem przestępstwa łapownictwa biernego (art. 228 § 1 k.k.), które w typie podstawowym obwarowane jest sankcją w postaci kary pozbawienia wolności od 6 miesięcy do ośmiu lat, nie powiemy przecież, że obok tego zagrożenia sensu stricto istnieje jeszcze jakieś inaczej ujmowane zagrożenie sensu largo, które – gdyby np. uwzględnić treść normy wynikającej z art. 37a – prowadzić miałoby do konstatacji, że wskazane przykładowo przestępstwo zagrożone jest alternatywnie również karą ograniczenia wolności lub grzywny. Przy takim ujęciu zagrożenie sensu stricto wykluczałoby zastosowanie kar nieizolacyjnych, podczas gdy zagrożenie sensu largo dopuszczałoby taką możliwość. Oznaczałoby to zatem, że sankcja jest jednocześnie jednorodna oraz alternatywna.

Swoistego zamętu terminologicznego, którego efektem jest wyodrębnianie różnie pojmowanych pięter czy zakresów ustawowego wymiaru kary lub ustawowego zagrożenia, dałoby się chyba uniknąć, gdyby możliwie precyzyjnie odróżniać to, co stanowi płaszczyznę stanowienia prawa, od tego, co jest jego stosowaniem, nie tracąc oczywiście z pola widzenia, że obie płaszczyzny mogą się przenikać, a wyznaczenie wyraźnej linii demarkacyjnej okazuje się niekiedy dość skomplikowane0 Rację miał niewątpliwie T. Kaczmarek, gdy już przed laty twierdził, że ustawowy i sądowy wymiar kary nie prowadzą własnego życia, ale stanowią zjawiska komplementarne i nieprzeciwstawne. Z tego właśnie względu cele, którymi kierował się ustawodawca, stanowiąc ustawowy wymiar kary i instytucje z nim związane, oraz cele czy względy, którymi ma się kierować sędzia wymierzający konkretną karę, choć leżą na dwóch różnych płaszczyznach, pozostają w pewnym związku i relacji zależności od siebie. Por. T. Kaczmarek, Ogólne dyrektywy wymiaru kary w teorii i praktyce sądowej, Wrocław 1980, s. 70 i n..

Niezależnie jednak od tego, jak ostatecznie pojmować będziemy relacje między zagrożeniem ustawowym oraz ustawowym wymiarem kary (oraz jakiego rodzaju instytucje przy analizowaniu tych relacji zechcemy uwzględnić), zgodzimy się zapewne ze stwierdzeniem, że zasadniczy wpływ na wymiar kary ma stworzenie alternatywy w postaci możliwości orzeczenia kar nieizolacyjnych również tam, gdzie w powiązanej z typem czynu zabronionego sankcji występuje jedynie pozbawienie wolności. Problem polega tylko na tym, aby ustalić to, o czym w takiej sytuacji przesądził sam ustawodawca (wówczas bowiem mówimy o stanowieniu prawa), a co pozostawiono do kompetencji sądu orzekającego w konkretnej sprawie (poszerzając tym samym płaszczyznę stosowania prawa). Gdy zatem stawiane jest pytanie o charakter normy wynikającej z art. 37a k.k., to wśród możliwych odpowiedzi pojawia się od razu alternatywa, którą można by wyrazić następująco:

• albo regulacja ta dookreśla ustawowe zagrożenie, którego górna granica wynosi osiem lat pozbawienia wolności, „uzupełniając” je o kary nieizolacyjne, a więc ograniczenie wolności lub grzywnę, a – tym samym – sankcję jednorodną przekształca w sankcję alternatywną;
• albo stanowi ona jedną z kolejnych dyrektyw sądowego wymiaru kary, które – poprzez poszerzenie „luzu decyzyjnego”, jakim dysponuje sędzia – otwierają możliwość decydowania nie tylko o wysokości kary pozbawienia wolności, której dolna i górna granica wynikają z powiązanej z czynem zabronionym sankcji, ale także o rodzaju kary (dzięki możliwości sięgnięcia do kar nieizolacyjnych)Za przeważającym dyrektywalnym charakterem normy wynikającej z art. 37a – dostrzegając jednocześnie jej mieszany charakter – opowiedział się A. Sakowicz. Zob. Opinia prawna na temat relacji między projektowanym art. 37a kodeksu karnego a obowiązującym przepisem art. 58 k.k. z 17 lipca 2014 roku, s. 2 i n.

Już prima facie można zauważyć, że przypisywanie normie wynikającej z art. 37a k.k. charakteru dyrektywy sądowego wymiaru kary pozostaje w sprzeczności z określoną jeszcze przez Jerzego Wróblewskiego istotą tzw. dyrektyw wyboru konsekwencjiJ. Wróblewski, Sądowe stosowanie prawa, Warszawa 1972, s. 222 i n.. Dyrektywy takie – jeśli nie determinują konsekwencji, a wskazują jedynie kierunek, w jakim przy zastosowaniu określonych kryteriów powinien zmierzać orzekający o nich sędzia – nie poszerzają przecież luzu decyzyjnego, lecz zawężają go. Taki właśnie charakter mają uregulowane w art. 53 k.k. ogólne dyrektywy sądowego wymiaru kary. Tymczasem norma wynikająca z art. 37a k.k. w żaden sposób nie ogranicza luzu decyzyjnego, gdyż nie zawiera żadnych wskazówek co do tego, czym kierować miałby się sąd wymierzający konkretną co do rodzaju i wysokości karę.

Przypomnieć w tym kontekście należy, że z perspektywy ogólnej teorii prawa dyrektywę wymiaru kary dałoby się określić jako stosowany dla ograniczenia sędziowskiej samowoli technicznoprawny środek zawężania luzu decyzyjnego, będący w istocie dyrektywą wyboru konsekwencji czynu uznanego za udowodnionyTamże. . W zależności od tego, w jaki sposób tego rodzaju dyrektywa zostanie sformułowana, może ona należeć do tzw. dyrektyw „determinujących”, czyli ściśle precyzujących, jakie konsekwencje trzeba ustalić w określonych warunkach, bądź też do dyrektyw „kierunkowych”, wskazujących jedynie kierunki dokonywania wyboru, co następuje dzięki odpowiedniemu wyeksponowaniu kryteriów, jakie sąd przy podejmowaniu decyzji powinien uwzględnić. Łatwo zauważyć – w czym zresztą kryje się istota sądowego wymiaru kary – że posłużenie się dyrektywami kierunkowymi, zawężając w mniejszym lub większym stopniu luz decyzyjny poprzez zobowiązanie sądu do uwzględnienia czynników w dyrektywach wymienionych, w sposób jednoznaczny wyboru tego nie determinujeStanowiący warunek sine qua non sędziowskiego wymiaru kary problem luzu decyzyjnego można by rozpatrywać na co najmniej dwóch płaszczyznach. Z jednej bowiem strony o jego istnieniu decyduje system sankcji względnie oznaczonych, polegających na ramowym jedynie wyznaczaniu konsekwencji prawnych czynu uznanego za udowodniony. Z drugiej zaś strony nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że nie dysponujemy niestety jednolitym, wyczerpująco skatalogowanym oraz poddającym się precyzyjnej kwantyfikacji katalogiem okoliczności, które w sposób jednoznaczny determinowałyby treść podejmowanej przez sędziego decyzji. Całkowita eliminacja luzu decyzyjnego na pierwszej z wymienionych płaszczyzn – oczywiście przy założeniu, że z punktu widzenia zasady praworządności jakikolwiek oznaczający samowolę sędziego luz byłby niepożądany – wymagałaby wprowadzenia takiego ustawodawstwa, które przewidywałoby karę dla każdego konkretnego przypadku. Mówiąc zaś inaczej – ustawodawca musiałby dostrzec oraz uogólnić wszystkie te okoliczności stanu faktycznego, które przy podejmowaniu decyzji o wymiarze kary w konkretnej sprawie uwzględnia sąd. Ponieważ zastąpienie sądu przez ustawodawcę jest zadaniem niewykonalnym, prawo musi zawierać sankcje względnie oznaczone o dość znacznej niekiedy rozpiętości granic między minimum a maksimum kary. Zob. szerzej J. Giezek, Okoliczności wpływające na sędziowski wymiar kary, Wrocław 1989, s. 135 i n. Powstaje bowiem wówczas tzw. „luz decyzyjny drugiego stopnia”J. Wróblewski, Sądowe stosowanie, s. 224 i n.. Niewątpliwie trafne jest spostrzeżenie, że luz, który prawo explicite pozostawia sędziemu, znacznie poszerza jego swobodę w podejmowaniu decyzji zarówno co do kary, jak i co do sposobu racjonalizowania jej wymiaruZob. T. Kaczmarek, Wpływ osobowości sędziego na wymiar kary (na marginesie badań psychospołecznych uwarunkowań decyzji sędziego w sprawie wymiaru kary), (w:) Kulturowe uwarunkowania polityki kryminalnej, red. M. Filar, J. Utrat-Milecki, Warszawa 2014, s. 189.. Nie ulega wątpliwości, że przede wszystkim przepis art. 53 § 1 k.k. – nakładając na sąd obowiązek dokonania wielorakich ocen, które racjonalizowałyby wybór właściwej dla danego przypadku kary – formułuje właśnie najbardziej klasyczne kierunkowe dyrektywy wyboru konsekwencjiPrzed laty zwracał już na to uwagę T. Kaczmarek, Ogólne dyrektywy, s. 18.. Rzecz znamienna, że są one ujęte w taki sposób, aby – określając możliwie jak najogólniej istotne z punktu widzenia wymiaru kary cele i wartości – ułatwić tym samym mniej lub bardziej precyzyjne wyznaczenie katalogu okoliczności, które powinny być przy wymiarze kary uwzględniane.

Otóż nie tracąc z pola widzenia, że funkcją dyrektyw, które miałyby ułatwiać „zagospodarowanie” pewnego immanentnie związanego z sądowym wymiarem kary luzu decyzyjnego, jest kierunkowy wpływ na wybór konsekwencji, z łatwością dojdziemy do wniosku, że norma wynikająca z art. 37a Kodeksu karnego żadnych tak pojmowanych dyrektyw nie określa. Przepis ten – ewidentnie poszerzając luz decyzyjny poprzez umożliwienie orzeczenia kar nieizolacyjnych zamiast kary pozbawienia wolności o granicy nieprzekraczającej ośmiu lat – całkowicie „milczy” na temat racjonalizujących go okoliczności lub uwarunkowań. Próżno w nim szukać jakichkolwiek wskazówek, a tym bardziej wytycznych dla sędziego, które wyznaczałyby kierunek dokonywanego wyboru.

Można oczywiście – nie bacząc na sposób ujmowania dyrektyw wyboru konsekwencji przez Jerzego Wróblewskiego w budowanym przez tego uczonego modelu sądowego stosowania prawa – przyjąć założenie, że dyrektywę wyboru konsekwencji stanowi nie tylko tego rodzaju norma, która w jakiś sposób ogranicza luz decyzyjny, ale również taka, która go poszerzaJest oczywiste, że poszerzenie luzu decyzyjnego potencjalnie wchodziłoby w rachubę jedynie przy kierunkowych dyrektywach wyboru konsekwencji. Dyrektywy determinujące – całkowicie luz taki eliminując – nie mogą go przecież jednocześnie poszerzać. , powodując tym samym, że wybór, przed jakim staje organ stosujący prawo, okazuje się większy i – tym samym – nie tylko bardziej swobodny, ale także trudniejszy. Nie zmienia to jednak faktu, że takie poszerzenie luzu decyzyjnego miałoby tylko wówczas charakter dyrektywalny, gdyby wiązało się ze wskazaniem kryteriów, jakimi kierować miałby się sędzia orzekający w konkretnej sprawie, korzystając – przy uwzględnieniu tychże kryteriów oraz dokonanej w ich perspektywie oceny – z możliwości wynikających z takiego poszerzenia. Jeśli zatem ustawodawca podejmie decyzję, aby sankcję jednorodną zastąpić sankcją alternatywną, to dla sądu nie wynika z takiej decyzji żadna dyrektywa, która wskazywałaby, jak wybierać konsekwencje wobec konkretnego sprawcy, lecz jest to jedynie przejaw swoistej zgody ustawodawcy, aby były one bardziej urozmaicone.

Rozstrzygnięcia kwestii charakteru analizowanej tutaj normy nie ułatwia niestety sam projektodawcaTa niejednoznaczność stanowiska samego projektodawcy skutkuje rozmaitością poglądów, jakie już zdążyły się pojawić w piśmiennictwie. I tak np. M. Królikowski oraz R. Zawłocki twierdzą, że art. 37a wprowadza nowy rodzaj sankcji, a mianowicie tzw. sankcję zamienną. Z formalnoprawnego punktu widzenia sankcja zamienna – zdaniem tych autorów – nie jest ani zagrożeniem alternatywnym, ani też karą zamienną, lecz szczególną dyrektywą ustawowego wymiaru kary. Zob. M. Królikowski, R. Zawłocki, Prawo karne, Warszawa 2015, s. 327. Nadawanie charakteru dyrektywalnego omawianemu przepisowi budzi pewien sprzeciw nie tylko w kontekście przedstawionych wyżej argumentów, ale zaskakuje dodatkowo tym, że autorzy mówią o dyrektywie ustawowego, nie zaś sądowego wymiaru kary. Czy miałoby to oznaczać, że ustawodawca sam do siebie adresuje jakąś dyrektywę? W przypadku odpowiedzi twierdzącej pojawia się także pytanie, jak ustawodawca miałby ją realizować.. Z jednej bowiem strony w uzasadnieniu do projektu zmian czytamy, że przepis art. 37a „przekształca pojawiające się w regulacjach pozakodeksowych sankcje jednorodne w sankcje alternatywne, przewidując możliwość orzeczenia grzywny lub kary ograniczenia wolności, jeżeli nie przewiduje tego przepis pozakodeksowego prawa karnego”Uzasadnienie rządowego projektu z 15 maja 2014 r., s. 13. , z drugiej zaś strony z tego samego akapitu uzasadnienia dowiadujemy się, że – zdaniem projektodawców – „przepis ten stanowi dyrektywę sądowego wymiaru kary, która skłania sądy do orzekania zamiast kary pozbawienia wolności kar wolnościowych”. Trudno pogodzić obie wypowiedzi, gdyż wyraźnie świadczą one o pomieszaniu dwóch zupełnie różnych zagadnień, a mianowicie kreowanych przez ustawodawcę granic ustawowego zagrożenia oraz stanowiącego domenę praktyki wymiaru sprawiedliwości sądowego wymiaru kary. Jeśliby art. 37a miał się odnosić – jak twierdzi projektodawca – do obu tych płaszczyzn, to należałoby wskazać, który z jego fragmentów określa ustawowe zagrożenie, który zaś stanowi kierowaną do sądu dyrektywę, wpływającą na wybór konkretnej co do rodzaju i wysokości kary.

W cytowanym wyżej fragmencie uzasadnienia mowa jest także o skłanianiu sądów do orzekania kar wolnościowych. Otóż problem polega na tym, że analizowany przepis do niczego takiego nie skłania, gdyż w żaden sposób nie da się z zawartej w nim normy wyinterpretować preferencji dla którejkolwiek z kar. Wszak ustawodawca wcale nie mówi, że – przy spełnieniu określonych warunków – kary nieizolacyjne okażą się „właściwsze” od pozbawienia wolności, a ogranicza się jedynie do stworzenia możliwości ich wymierzenia. To, że dzięki umieszczonej w rozdziale IV Kodeksu karnego ogólnej regulacji sankcje jednorodzajowe ulegają przekształceniu w sankcje alternatywne, nie oznacza przecież – w najmniejszym nawet stopniu – preferencji dla którejkolwiek z karW uzasadnieniu do projektu czytamy m.in., że analizowana regulacja dotyczy typów czynów zabronionych zagrożonych karą pozbawienia wolności do lat 8, jednakże priorytet orzekania kar wolnościowych dotyczy tylko tych typów czynów zabronionych, które są zagrożone karą pozbawienia wolności do lat 5. Zob. Uzasadnienie rządowego projektu z 15 maja 2014 r., s. 13.. Interpretując in abstracto treść normy wynikającej z art. 37a, czyli w oderwaniu od okoliczności uwzględnianych w ramach sądowego wymiaru kary, do których norma ta przecież w żaden sposób nie nawiązuje, nie jesteśmy w stanie wykazać, że kara pozbawienia wolności schodzi na dalszy plan, a obowiązkiem sądu jest w pierwszej kolejności sięganie do kar stanowiących jej alternatywę.

Sytuując się po stronie zwolenników odczytywania normy wynikającej z art. 37a jako określającej ustawowe zagrożenie, lojalnie muszę jednak przyznać, że przy rozwiązywaniu analizowanego tutaj dylematu – wbrew pojawiającemu się już poglądowi – rozstrzygającym argumentem w rodzącej się na ten temat dyskusji wcale nie wydaje się wprowadzenie do ustawy karnej art. 60 § 8, zgodnie z którym nadzwyczajnego złagodzenia kary nie stosuje się do czynów zagrożonych karą pozbawienia wolności powyżej 5 lat, do których ma zastosowanie art. 37a. Argument ten przedstawia oczywiście określoną wagę. Skoro bowiem ustawodawca uznał, że nadzwyczajnego złagodzenia w takiej sytuacji nie stosuje się, to przecież tylko dlatego, że – postrzegając sankcję ukształtowaną na podstawie normy wynikającej z art. 37a jako alternatywną – chciał wykluczyć konsekwencję wynikającą z art. 60 § 7, a sprowadzającą się do odstąpienia od wymierzenia kary oraz orzeczenia środka karnego wymienionego w art. 39 pkt 2–3, 7 i 8, środka kompensacyjnego lub przepadku. Rzecz jednak w tym, że – nie tracąc z pola widzenia znaczenia i roli tzw. wykładni autentycznej – nie możemy jednocześnie zapominać, że o charakterze normy nie decyduje jedynie to, w jaki sposób jest ona rozumiana przez projektodawcę (ustawodawcę), lecz przede wszystkim jej treść. Można by oczywiście uznać, że intencją ustawodawcy było potraktowanie normy wynikającej z art. 37a jako modyfikującej ustawowe zagrożenie i z tego właśnie względu dostrzeżono potrzebę ingerencji w obszarze przepisów regulujących wymiar kary nadzwyczajnie złagodzonej, choć przeciwnik takiej interpretacji mógłby podjąć trud wykazania, że norma ta ma charakter „jedynie” dyrektywalny, a tym samym regulacja pojawiająca się w art. 60 § 8 staje się po prostu zbędna, gdyż nie wnosi ona nic ponad to, co wynika już z art. 37a.

Bez wątpienia ma natomiast charakter dyrektywalny norma wyrażona w art. 58 § 1 k.k., gdyż w sposób ewidentny ogranicza luz decyzyjny, jaki wiąże się z zakresem normowania normy sankcjonującej. Cóż bowiem z niej wynika? Otóż – po pierwsze – wynika z niej, że są sytuacje, w których wybór kary pozbawienia wolności w przypadku sankcji alternatywnej okazuje się niemożliwy (w tym aspekcie dyrektywa ma charakter – chciałoby się powiedzieć – determinujący konsekwencje, gdyż nakazujący wymierzenie jednej z kar nieizolacyjnych). Po drugie – ogranicza się ona tylko do takich przestępstw, dla których górna granica kary pozbawienia wolności nie przekracza lat 5. Po trzecie wreszcie – pozostawiając pewien luz decyzyjny (nazwany przed laty przez Jerzego Wróblewskiego luzem decyzyjnym drugiego stopnia), odsyła sędziego do ogólnych dyrektyw wymiaru kary, w kontekście których ma on ocenić, czy którakolwiek ze współtworzących sankcję alternatywną kar nieizolacyjnych spełniałaby w konkretnej sytuacji dotyczącej konkretnego sprawcy cele kary.

Przechodząc w przedstawionym wyżej kontekście do analizy relacji, w jakiej art. 37a pozostaje do art. 58 § 1, można by chyba – przy uwzględnieniu teoretycznoprawnej perspektywy – zaryzykować stwierdzenie, że pierwszy ze wskazanych przepisów, odczytywany łącznie z odpowiednim przepisem typizującym zabronione zachowanie (usytuowanym w części szczególnej Kodeksu karnego lub w rozrastającym się – w sposób niekiedy niekontrolowany – pozakodeksowym prawie karnym), współwyznacza zakres normowania normy sankcjonującej, czyli – wyrażając tę samą myśl w języku dogmatyki – stanowi uniwersalne, bo zawarte w części ogólnej, dopełnienie granic ustawowego zagrożenia. Przepis art. 58 § 1 k.k. spełnia natomiast zupełnie inną rolę, gdyż wskazuje kryteria, którymi kierować ma się sędzia dokonujący skonkretyzowanego wyboru w obrębie tychże granic. Charakteryzując jeszcze inaczej relację zachodzącą między porównywanymi przepisami, moglibyśmy również powiedzieć, że pierwszy z nich (art. 37a) pozwala ustalić, jaki – w odniesieniu do określonego zbioru podejmowanych w przyszłości zachowań – będzie wybór w ramach sankcji jedynie względnie oznaczonej (a więc – na ile w istocie rozległy jest pozostawiony przez ustawodawcę luz decyzyjny), natomiast drugi (art. 58 § 1) wskazuje jedynie, według jakich kryteriów przy ocenie konkretnego, jednostkowego zachowania (które już zostało zrealizowane) wyboru tego dokonywać.

Potwierdzeniem takiej relacji – stanowiącym jednak argument całkowicie wtórny,  gdyż nie kształtującym jej, lecz wskazującym jedynie na to, że projektodawca prawidłowo ją zidentyfikował – jest fakt umieszczenia normy wynikającej z art. 37a w rozdziale IV Kodeksu karnego, dotyczącym przewidzianych w nim kar, podczas gdy norma dająca się wyinterpretować z art. 58 znalazła się w rozdziale grupującym przepisy określające zasady wymiaru kary oraz środków karnych. Gdyby – jak to pierwotnie planowano – norma wynikająca obecnie z art. 37a umieszczona została w rozdziale VI Kodeksu karnegoPrzepis w brzmieniu przyjętym w art. 37a został przedstawiony po raz pierwszy w projekcie Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Karnego z 5 listopada 2013 r. jako nowy art. 57b k.k. Zob. Projekt Komisji Kodyfikacyjnej z 5 listopada 2013 r, to i tak nie zmieniłoby to jej relacji do normy, jaka pojawia się w art. 58 § 1. Rzecz bowiem w tym, że to nie usytuowanie porównywanych norm (mające oczywiście znaczenie przy dokonywaniu wykładni systemowej), lecz przede wszystkim ich treść decyduje o zachodzących między nimi relacjach. Inna sprawa, że z niewłaściwego usytuowania norm bardzo łatwo wyciągnąć niepoprawne wnioski.

Nie wydaje się również trafny zarzut, jakoby lokalizacja projektowanego przepisu art. 37a k.k. rodzić miała wątpliwości, zwłaszcza jeśli podnoszący go krytycy chcieliby oprzeć się przede wszystkim na założeniu, że skoro przepis ten zastąpić ma obowiązujące rozwiązanie art. 58 § 3 k.k., to zasadne byłoby nadanie nowego brzmienia tej jednostce redakcyjnej, nie zaś uchylanie jej i wprowadzenie przepisu w innym miejscu ustawy. Otóż zwrócić należy w pierwszej kolejności uwagę, że przepis art. 37a – nawet jeśli wchodzi w miejsce uchylonego art. 58 § 3 – nie stanowi przecież jego dosłownej „kalki”, lecz różni się mniej lub bardziej znacząco zarówno pod względem merytorycznym, jak i redakcyjnym. Po drugie zaś – nie powinno się z góry zakładać, że dotychczasowa lokalizacja normy wynikającej z art. 58 § 3 była prawidłowa, zaś przesunięcie regulacji, która zdaje się być częściowym jej odpowiednikiem, stanowi jakiś systemowy błąd. Z powodzeniem można by bowiem argumentować w kierunku odwrotnym, wykazując mianowicie, że wcześniejsza pomyłka lokalizacyjna została – dzięki obecnej nowelizacji – odpowiednio skorygowana.

Niejasne jest również stwierdzenie, że za umieszczeniem art. 37a w rozdziale VI Kodeksu karnego przemawiać miałby tytuł tego rozdziału, który dotyczy zasad wymiaru kary i środków karnych. Daje tutaj o sobie znać swoisty błąd rozumowania, który wyraża się w tym, że najpierw przyjmuje się – moim zdaniem nietrafne – założenie, iż norma wynikająca z art. 37a ma charakter dyrektywalny, co stanowi podstawę do stwierdzenia, że powinna się ona znaleźć w rozdziale VI Kodeksu karnego, aby następnie sformułować wniosek, że skoro właściwym jej miejscem jest właśnie rozdział dotyczący zasad wymiaru kary, to tym samym musi mieć ona charakter dyrektywalny. Łatwo więc zauważyć, że przy takim ujęciu to, co stanowi wniosek rozumowania, czyni się jego przesłanką, aby następnie tę właśnie przesłankę potraktować jako wniosek.

Jako najbardziej złożona jawi się odpowiedź na nieco prowokacyjnie postawione pytanie, czy w świetle normy wynikającej z art. 37a k.k., interpretowanej w kontekście, jaki tworzy norma zawarta w przepisie art. 58 § 1 k.k., uprawnione jest stwierdzenie, że kara pozbawienia wolności w każdym przypadku może i powinna być traktowana jako ultima ratio. Podejmując próbę udzielenia możliwie klarownej odpowiedzi, należałoby zacząć od dość oczywistego spostrzeżenia, że wszystkie przestępstwa zagrożone sankcją alternatywną podzielić można – przy uwzględnieniu dyrektywy sformułowanej w art. 58 § 1 – na dwie grupy. Pierwszą z nich, do której dyrektywa z art. 58 § 1 odnosi się wprost, tworzą przestępstwa zagrożone karą pozbawienia wolności do lat pięciu, natomiast grupa druga, w ramach której dyrektywa ta funkcjonuje w sposób jedynie dorozumiany, składa się z przestępstw  alternatywnie zagrożonych karą pozbawienia wolności, której górna granica przekracza pięć lat. W grupie pierwszej mieszczą się zarówno takie przestępstwa, dla których sankcję alternatywną przewiduje już sama norma zrębowa, wynikająca z przepisu części szczególnej lub z przepisu pozakodeksowego prawa karnego, jak również te, których zagrożenie sankcją alternatywną wynika z przepisu art. 37a, a więc wyrażającego normę przednawiasową. Łatwo zauważyć, analizując chociażby sankcje przewidziane w przepisach części szczególnej Kodeksu karnego, że w grupie drugiej występują jedynie takie przestępstwa, których sankcję alternatywną tworzy dopiero norma wynikająca z art. 37a. W odniesieniu do grupy pierwszej dyrektywa wynikająca z art. 58 § 1 ma charakter stanowczy, choć jednocześnie pozostawiający pewien luz decyzyjny. Otóż przy podejmowaniu decyzji o rodzaju oraz wysokości kary za jakiekolwiek z przestępstw należących do tej grupy sąd powinien w pierwszej kolejności ocenić – kierując się m.in. ogólnymi dyrektywami wymiaru kary sformułowanymi w art. 53 k.k. – czy kara inna niż pozbawienie wolności spełnia jej cele, przy czym właśnie przy dokonywaniu tej oceny dysponuje pewnym immanentnie związanym z dyrektywami kierunkowymi (a do takich wszak należą dyrektywy z art. 53) luzem decyzyjnymLuz ten – o czym wcześniej była już mowa – zwany jest luzem decyzyjnym drugiego stopnia. . W drugiej natomiast kolejności – jeśli sąd dojdzie do wniosku, że cele kary spełniać może grzywna lub ograniczenie wolności – postępując w zgodzie z wynikającą z art. 58 § 1 k.k. dyrektywą, która w tym zakresie ma charakter stanowczy (a więc determinujący), musi zrezygnować z wymierzenia kary pozbawienia wolności, przy czym zachowuje jednocześnie pewną swobodę w wyborze rodzaju kary o charakterze wolnościowym.

Bardziej skomplikowana okazuje się sytuacja w przypadku przestępstw należących do grupy drugiej, której dyrektywa z art. 58 § 1 prima facie zdaje się nie dotyczyć. Tak jednak nie jest, a konsekwencje analizowanej dyrektywy w odniesieniu do tej grupy przestępstw są być może poważniejsze od tych, jakie brał pod uwagę ustawodawca (projektodawca). Już na wstępie należy zauważyć, że chodzi tutaj o przestępstwa, z którymi związane jest dość często występujące wśród występków zagrożenie sankcją jednorodną w postaci kary pozbawienia wolności od 6 miesięcy do 8 lat, która – właśnie ze względu na normę wyrażoną w art. 37a – przekształca się w sankcję alternatywną. Rzecz znamienna, że sąd wymierzający karę za tego rodzaju przestępstwo zachowuje niczym nieskrępowany wybór, gdyż może wybrać każdą z wchodzących w rachubę kar. Co więcej – przepis ten odczytać można by w sposób prowadzący do wniosku, że w sytuacji gdy istnieje możliwość wyboru rodzaju kary w odniesieniu do przestępstwa zagrożonego karą pozbawienia wolności przekraczającą 5 lat, sąd może orzec karę pozbawienia wolności niezależnie od tego, czy inna kara lub środek karny mogłyby spełniać cele kary, a zatem również wówczas, gdyby się okazało, że orzeczenie takich kar lub środków – z punktu widzenia celów kary – jest wystarczające. W sposób dorozumiany konsekwencja taka wynika właśnie z dyrektywy zawartej w art. 58 § 1. Skoro bowiem wyłącznie w przypadku przestępstw zagrożonych karą pozbawienia wolności do lat pięciu sąd musi traktować reakcję w postaci pozbawienia wolności jako ostateczną, to – co zdaje się być oczywistym efektem rozumowania a contrario – przy surowszej karze pozbawienia wolności (a więc takiej, której górna granica wynosi lat osiem) pozbawienie wolności przestaje być ostatecznością, lecz stanowi – wedle swobodnego uznania sądu – reakcję równie uprawnioną jak którakolwiek z kar wolnościowych. Przy takim ujęciu kara pozbawienia wolności traci już jednak charakter ultima ratio, skoro do jej wymierzenia dojść może także mimo istnienia podstaw ku temu, aby czyn sprawcy spotkał się z inną – tzn. łagodniejszą – reakcją karną.

Łatwo zauważyć, że w przedstawionej wyżej sytuacji kluczowa staje się oczywiście odpowiedź na pytanie, w jaki sposób oraz na podstawie jakich kryteriów sąd miałby oceniać, że kara inna niż pozbawienie wolności spełnia cele kary. Rozkładając na „czynniki pierwsze” użyte przez ustawodawcę sformułowanie, należałoby w pierwszej kolejności ustalić, o jakie cele miałoby tutaj właściwie chodzićNa temat celów kary kryminalnej zob. m.in. V. Konarska-Wrzosek, Dyrektywy wyboru kary w polskim ustawodawstwie karnym, Toruń 2002, s. 17 i n. . Zważywszy na usytuowanie przepisu art. 58 w rozdziale dotyczącym zasad wymiaru kary oraz nie tracąc z pola widzenia, że z otwierającego ten rozdział przepisu (tj. art. 53) wynikają ogólne dyrektywy, w zgodzie z którymi kara powinna być wymierzana, należałoby chyba jej cele odkodować z tych właśnie dyrektyw. Pomijając kwestię dyskusyjności celów kary, jakie leżą u podstaw dyrektyw jej wymiaru, można by – upraszczając nieco całe zagadnienie – poddać w tym miejscu pod rozwagę, czy – niezależnie od oczekiwanego oddziaływania prewencyjnego – wymóg, aby kara została wymierzona z uwzględnieniem stopnia społecznej szkodliwości popełnionego czynu, można uznać za sformułowany w perspektywie jakiegokolwiek jej celu. Chodzi bowiem przede wszystkim o to, czy – kierując się stopniem społecznej szkodliwości – sąd realizuje tym samym określony cel, który poprzez ukaranie sprawcy miałby zostać osiągnięty, czy też jedynie – wymierzając mu sprawiedliwość – „wyrównuje” z nim rachunki w sposób satysfakcjonujący społeczeństwo.

Nie wchodząc w pogłębione rozważania, dotyczące odwiecznego dylematu „kara sprawiedliwa – kara celowa” oraz rozmaitych kwestii aksjologicznych, związanych także z filozofią karania, którym w polskiej literaturze poświęcono w przeszłości już bardzo wiele uwagi, można by uznać – upraszczając nieco analizowane tutaj zagadnienie – że stajemy w istocie przed alternatywą wyrażającą się w stwierdzeniu, że:

• albo dałoby się wyodrębnić trzy najogólniej ujęte cele kary, a mianowicie sprawiedliwą odpłatę Wypowiadając się na temat sprawiedliwej odpłaty oraz jej celowościowego ujęcia, T. Kaczmarek dał wyraz dobrze uzasadnionemu przekonaniu, że jeśli idea sprawiedliwej odpłaty ma swe źródło w przeżyciach psychicznych jednostki czy grupy społecznej i jeśli prawo karne stanowi i nadal ma stanowić instrument sprawiedliwości, to posługiwanie się karą w celach zapobiegania przestępczości, z całkowitym przekreśleniem celu zadośćuczynienia społecznemu poczuciu sprawiedliwości, z natury rzeczy musiałoby prowadzić do wypaczenia i osłabienia prewencyjnego i wychowawczego sensu kary. Współczesna teleologia kar musi więc uwzględniać zarówno cele prewencyjne, jak i sprawiedliwą odpłatę, rozumianą właśnie celowościowo jako zadośćuczynienie społecznemu poczuciu sprawiedliwości. Zob. T. Kaczmarek, Rozważania o przestępstwie i karze. Wybór prac z okresu 40-lecia naukowej twórczości, Warszawa 2006, s. 462. W innym miejscu Autor ten zwraca jednak uwagę na widoczną na pierwszy rzut oka – w istocie chyba jednak pozorną – wewnętrzną sprzeczność ujęcia sprawiedliwej odpłaty jako celu kary. Tamże, s. 454.oraz prewencję szczególną i ogólną;
• albo – akceptując pogląd, że sprawiedliwa odpłata nie jest żadnym wyznaczonym przez ustawodawcę celem, jaki za pomocą kary należałoby dopiero osiągnąć, lecz zakotwiczona jest immanentnie w jej istocie – należałoby celu kary upatrywać wyłącznie w jej walorach (właściwościach) prewencyjnych.

Jak zatem – patrząc z tak zakreślonej perspektywy – należałoby rozumieć stwierdzenie, że pozbawienie wolności (nawet w najniższym możliwym wymiarze) nie spełnia celów kary? Otóż w wariancie pierwszym musiałoby ono oznaczać, że kara inna niż izolacyjna albo nie byłaby sprawiedliwa, albo nie czyniłaby zadość względom prewencyjnym. W wariancie drugim kwestia sprawiedliwości kary zeszłaby na plan dalszy, natomiast znaczenia zasadniczego nabrałoby jej oddziaływanie prewencyjne. Odwracając analizowaną tutaj kwestię, dojść można by zatem do oczywistego chyba wniosku, że kara spełniałaby wyznaczone cele, jeśli – w wariancie pierwszym – okazałaby się zarówno sprawiedliwa, jak i właściwie dobrana jako instrument oddziaływania prewencyjnego, podczas gdy – w wariancie drugim – o spełnianiu celów kary decydowałyby już jedynie względy prewencyjne.

  Pojawia się oczywiście od razu pytanie, w jaki sposób – uwzględniając oba wskazane wyżej warianty – należałoby racjonalizować pozbawienie wolności, jeśli cel spełniałaby kara nieizolacyjna. Co więcej – wyłania się również dalej idąca wątpliwość, którą wyrazić można by w pytaniu, czy wymierzenie kary pozbawienia wolności stałoby się w ogóle możliwe, skoro za pomocą innej kary osiągnąć można by wszystkie związane z reakcją na czyn zabroniony cele. Otóż w tego rodzaju sytuacji o jakiejkolwiek sensownej racjonalizacji kary pozbawienia wolności mówić można by jedynie w wariancie drugim, a więc przy założeniu, że sprawiedliwa odpłata nie jest celem kary kryminalnej. Wówczas bowiem mogłoby się okazać, że wprawdzie inna kara niż pozbawienie wolności spełniałaby (prewencyjne) cele kary, ale z uwagi zwłaszcza na społeczną szkodliwość popełnionego czynu (determinującą wymiar kary sprawiedliwej) uzasadniona byłaby dolegliwość wynikająca z izolacji związanej z pozbawieniem wolności.

Mógłby ktoś oczywiście – skądinąd nie bez racji – zauważyć, że w dalszym ciągu wiążą sąd wynikające z art. 53 k.k. ogólne dyrektywy sądowego wymiaru kary, a także wszelkie inne normy regulujące zasady, wedle których wymiar ten miałby następować, a globalna ich interpretacja prowadzić musi nieuchronnie do wniosku, że w polskim systemie prawa kara pozbawienia wolności – zgodnie zresztą ze składanymi zarówno w doktrynie, jak i judykaturze deklaracjami – jest jednak ostatecznością. Jeśliby stwierdzenie takie uznać za trafne, to należałoby od razu postawić pytanie, po co w takim razie ustawodawca wprowadził do przepisu art. 58 § 1, zawierającego wszak analizowaną dyrektywę, limit w postaci 5 lat pozbawienia wolności. Alternatywa jest bowiem w istocie następująca: albo w przypadku przestępstw zagrożonych karą pozbawienia wolności o górnej granicy wyższej niż 5 lat, lecz nieprzekraczającej lat 8 – ze względu na relację zachodzącą między art. 37a oraz art. 58 § 1 oraz konieczność łącznej interpretacji wynikających z tych przepisów norm – pozbawienie wolności nie stanowi już ultima ratio, albo – co jest jednak wnioskiem równie mało satysfakcjonującym – norma wynikająca z art. 58 § 1 wyrażona została nieprawidłowo, bowiem przesłanka jej stosowania w postaci pięcioletniej górnej granicy ustawowego zagrożenia karą pozbawienia wolności jest po prostu zbędna.

Podsumowując syntetyczne rozważania poświęcone zarówno normie wynikającej z art. 37a, jak również relacji, w jakiej pozostaje ona do normy, jaką dałoby się wyinterpretować z art. 58 § 1, można by – w nawiązaniu do postawionych na wstępie pytań – sformułować cztery następujące wnioski końcowe:

• po pierwsze – norma zawarta w art. 37a nie jest „wskazaniem” dotyczącym sądowego wymiaru kary, pojmowanym jako zawężająca luz decyzyjny dyrektywa wyboru konsekwencji, kierowana do podejmującego decyzję sądu;
• po drugie – stanowi ona poszerzającą w istocie luz decyzyjny modyfikację ustawowego zagrożenia, które wyznacza zakres normowania normy sankcjonującej, dekodowanej na podstawie sankcji wynikającej z przepisu typizującego czyn zabroniony oraz z szeregu norm przednawiasowych, do których należy również interpretowana tutaj norma; 
• po trzecie – relację, w jakiej norma wynikająca z art. 37a pozostaje do sformułowanej w art. 58 § 1 dyrektywy – niezależnie od pojawiających się w tym zakresie wątpliwości – określić można by w taki oto sposób, że o ile pierwsza z nich, współwyznaczając granice ustawowego zagrożenia, poszerza pozostawiony organowi stosującemu prawo luz decyzyjny, o tyle druga – adresowana do tegoż właśnie organu (czyli sądu) luz ten z kolei ogranicza, eliminując możliwość wymierzenia kary pozbawienia wolności w tych przypadkach, w których kary o charakterze wolnościowym byłyby wystarczające;
• po czwarte – albo w odniesieniu do pewnej grupy przestępstw, które można by w zasadzie zidentyfikować jako zagrożone karą pozbawienia wolności od 6 miesięcy do 8 lat, kara ta przestała być ostatecznością, tracąc tym samym charakter ultima ratio, albo przepis art. 58 § 1 k.k. błędnie wprowadził limit w postaci górnej granicy ustawowego zagrożenia, wynoszącej 5 lat pozbawienia wolności, jako wyznaczającej tę grupę przestępstw, w odniesieniu do których kara izolacyjna ma tylko wówczas rację bytu, gdy reakcje o charakterze wolnościowym nie spełniają celów kary.