W wyroku z 22 października 2013 r. w sprawie V KK 233/13 Sąd Najwyższy uznał, że: „Do znamion przestępstwa określonego w art. 278 § 5 k.k. należy skutek w postaci przyjęcia w posiadanie lub użytkowanie odpowiedniego rodzaju energii bez względu na jej wielkość. Wartość energii nie ma zatem znaczenia dla bytu przestępstwa określonego w art. 278 § 5 k.k.”„Prokuratura i Prawo”, Orzecznictwo, 2014, z. 1, poz. 11.. Identyczne stanowisko zaprezentowano w wyroku Sądu Najwyższego z 26 lutego 2004 r., IV KK 302/03, R-OSNKW 2004, poz. 413, s. 239 oraz w uchwale Sądu Najwyższego z 13 grudnia 2000 r., I KZP 43/00, OSNKW 2001, z. 2, poz. 4. W tym ostatnim judykacie jako powody szczególnego traktowania energii wskazano zastąpienie w przepisie kryminalizującym kradzież pojęcia „cudze mienie ruchome” pojęciem „cudza rzecz ruchoma”, które nie obejmuje energii, oraz usytuowanie w jednym § 5 art. 278 k.k. kradzieży energii oraz kradzieży karty uprawniającej do podjęcia pieniędzy z automatu bankowego, która nigdy nie przekroczy 250 zł (ówczesnej granicy pomiędzy występkiem a wykroczeniem).

Argumenty Sądu Najwyższego wyrażone w uchwale z 13 grudnia 2000 r., podtrzymane w wyroku z 22 października 2013 r., nie przekonują z następujących powodów.

Po pierwsze, trudno porównywać kradzież karty bankomatowej, za pomocą której można wyczyścić konto z milionowej kwoty, z kradzieżą energii wartej kilka groszy. Właśnie przypadek kradzieży niewielkiej ilości energii o wartości kilku groszy pozwala wytoczyć drugi, o wiele ważniejszy argument na rzecz podważenia zasadności stanowiska Sądu Najwyższego. Nie można twierdzić, że wartość energii nie ma znaczenia dla bytu przestępstwa z art. 278 § 5 k.k., ponieważ stoi to w sprzeczności z art. 1 § 2 k.k. oraz art. 115 § 2 k.k. Ten ostatni przepis wśród okoliczności wpływających na ocenę stopnia społecznej szkodliwości czynu na drugim miejscu wymienia rozmiary wyrządzonej lub grożącej szkody.

Nie można rozpatrywać problematyki czynu w kontekście neutralno-ocennym, pojęcie to ma bowiem charakter wartościujący, postępowanie ludzkie można zrelacjonować do pewnej wartości, uczynić przedmiotem ujemnej oceny, która w prawie karnym wyraża się w społecznej szkodliwościM. Królikowski, (w:) Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz do artykułów 1–31. Tom I, red. M. Królikowski, R. Zawłocki, Warszawa 2011, s. 118–119.. Fundamentalną zasadą prawa karnego jest zasada nullum crimen sine periculo sociali. Obowiązywanie tej zasady nie pozwala podchodzić do czynu zabronionego zbyt formalistycznie. Materialne ujmowanie przestępstwa jest zgodne z rzeczywistością, przestępstwo nie jest tylko kategorią jurydyczną, stanowi ujemny fakt społecznyT. Bojarski, (w:) Kodeks karny. Komentarz, red. T. Bojarski, Warszawa 2009, s. 25.. Kodeks karny wprowadza jako samodzielną przesłankę ustalenia przestępności danego zachowania warunek przekroczenia subminimalnego stopnia społecznej szkodliwości (w literaturze tę cechę określa się mianem karygodności czynu)M. Królikowski, (w:) Kodeks, s. 163..

Podstawą oceny karygodności czynu jest wrodzona człowiekowi – członkowi demokratycznego społeczeństwa – umiejętność zrekonstruowania sprawiedliwej odpłaty, tj. projekcji reakcji państwa racjonalnie proporcjonalnej do zachowania stanowiącego zamach na porządek społecznyR. Zawłocki, Pojęcie i funkcje społecznej szkodliwości czynu w prawie karnym, Warszawa 2007, s. 290.. Należy podkreślić, że o ile ocena społecznego niebezpieczeństwa czynu należy do ustawodawcy, o tyle już ocenę społecznej szkodliwości czynu pozostawiono sądowiPor. J. Wojciechowski, Kodeks karny. Komentarz. Orzecznictwo, Warszawa 1997, s. 10.. Każda decyzja organu procesowego uznająca określony czyn za społecznie szkodliwy zawiera istotny przekaz społeczny o aktualności i wadze określonych dóbr, co jednych utwierdza w uznawanej przez nich aksjologii społecznej, innych – zapoznaje z tą aksjologią, a nawet do niej przekonujeR. Zawłocki, Pojęcie, s. 404. Prawo, a zwłaszcza prawo karne, jest wyrazem aksjologii określonego społeczeństwa i państwaT. Szymanowski, Niektóre uwarunkowania tworzenia i stosowania prawa karnego we współczesnej Polsce, (w:) Filozofia prawa a tworzenie i stosowanie prawa, Katowice 1992, s. 289.. Merytoryczna strona przestępstwa wiąże się z aktualnymi wartościami społecznymi pod kątem widzenia stosunków społecznych, jako że pewne czyny ludzkie atakują ważne dla stosunków społecznych dobra społeczneW. Wolter, Materialne pojęcie przestępstwa i jego konsekwencje w prawie karnym, (w:) Problemy nowego prawa karnego, Wrocław 1973, s. 21., godzą w krąg uznanych i chronionych prawem wartościJ. Majewski, Materialny element przestępstwa w projekcie kodeksu karnego, PS 1996, nr 6, s. 76.. Dany czyn zasługuje na karę, ponieważ co najmniej stwarza zagrożenie, a częściej narusza dobra prawne jednostki lub/i społeczeństwa. Nie można mówić o społecznej szkodliwości czynu, jeżeli nie potrafimy wskazać konkretnego dobra, w które godzi ten czyn.

Cecha karygodności czynu jest cechą stopniowalnąA. Zoll, (w:) Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz. Tom I. Komentarz do art. 1–116 k.k., red. A. Zoll, Warszawa 2007, s. 28.. Możemy mówić o znikomej, nieznacznej i znacznej społecznej szkodliwości czynu. O stopniu społecznej szkodliwości czynu przesądza kompleksowa ocena zarówno przedmiotowych, jak i podmiotowych przesłanek wartościowania takiego czynuPor. A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2010, s. 22. Identycznie o społecznym niebezpieczeństwie czynu, na które składa się strona przedmiotowa oraz podmiotowa, wypowiadał się W. Wolter, Zasady odpowiedzialności karnej (na tle projektu kodeksu karnego PRL z 1968 r.), PiP 1968, z. 4–5, s. 608.. Oceny tej nie można sprowadzać do ogólników, ale wskazać należy konkretne jej kryteria, ze szczególnym uwzględnieniem szkody poniesionej przez ofiaręZob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 20 czerwca 2000 r., II AKa 99/00, KZS 2000, z. 7–8, poz. 39.. W praktyce sądowej dominuje pogląd, że szkoda (stan zagrożenia) jako skutek czynu jest warunkiem wystarczającym do nazwania jej przyczyny czynem niebezpiecznymK. Mioduski, Społeczne niebezpieczeństwo jako zagadnienie terminologii, WPP 1955, nr 3, s. 22.. Mimo że jest to pewne uproszczenie, należy zgodzić się z powyższym poglądem, ponieważ nawet najgorsza motywacja czy inne elementy strony podmiotowej czynu nie przeważą w ocenie stopnia społecznej szkodliwości czynu, którym wyrządzono błahą szkodę. Dowodem potwierdzającym słuszność tej tezy jest niekaralność przygotowania większości przestępstw, niepodleganie karze w razie dobrowolnego odstąpienia od przygotowania i skutecznego czynnego żalu przy usiłowaniu, możliwość nadzwyczajnego złagodzenia kary, a nawet odstąpienia od jej wymierzenia przy usiłowaniu nieudolnym.

Na ocenę stopnia społecznej szkodliwości czynu składają się elementy wymienione w art. 115 § 2 k.k. Przepis ten można interpretować dwojako: szeroko – uwzględniając szkodę faktyczną oraz wąsko – wiążąc szkodę wyłącznie z ustawowym opisem czynu zabronionego. Niewątpliwie w praktyce procesowej szkodę ujmuje się szeroko, wiążąc ją z faktycznymi następstwami dla pokrzywdzonego, co zdaniem R. Zawłockiego jest dyskusyjneR. Zawłocki, Pojęcie, s. 198–199.. Szerokie ujęcie szkody odpowiada interesom pokrzywdzonego, który ma prawo oczekiwać naprawienia całej szkody, a nie tylko tej części, która odpowiada ustawowemu opisowi czynu zabronionego. Zawężanie w ten sposób szkody byłoby ukłonem w stronę sprawcy czynu zabronionego, a nie powinien on zajmować pozycji uprzywilejowanej w stosunku do ofiary przestępstwa. Dlatego np. sprawca pobicia odpowiada nie tylko za fizyczny uszczerbek na zdrowiu, ale także uszczerbek psychiczny, stres, strach, frustrację, obniżone poczucie bezpieczeństwa i ewentualnie inne następstwa swojego czynu.

W tym miejscu dotykamy problemu kodeksowego określenia szkody. Ustawodawca odwołuje się wyłącznie do ilościowego aspektu szkody, do jej rozmiarów, pomijając wymiar jakościowy – jej charakter (np. majątkowy, w tym m.in. utraconych korzyści, albo niemajątkowy). Oznacza to, że wskazana osobliwość szkody, choć istniejąca i stwierdzona przez organ procesowy, nie może być w ocenie społecznej szkodliwości brana pod uwagę, co czyni tę ocenę niepełną, a więc nieprawidłowąTamże, s. 199–200.. Wydaje się, że wspomniana wyżej praktyka procesowa polegająca na szerokim ujęciu szkody nie jest sprzeczna z prawem. Wprawdzie w art. 115 § 2 k.k. nie ma mowy o charakterze szkody, jednak samo sformułowanie „rozmiary wyrządzonej lub grożącej szkody” jest na tyle pojemne, że pozwala całościowo traktować szkodę, a nie jedynie obliczać matematyczną wysokość szkody wyrażoną w konkretnej kwocie pieniężnej. Przeciwne stanowisko prowadzi do absurdu, na przykład twierdzenie, że przy usiłowaniu zgwałcenia nie występuje szkoda, gdyż ma tylko charakter psychiczny, którego rozmiarów nie da się określić. Zatem wykładnia celowościowa i funkcjonalna przepisu art. 115 § 2 k.k. ma pierwszeństwo przed wykładnią językową, która rzeczywiście prowadzi do niepełnej oceny społecznej szkodliwości czynu, jeżeli brać pod uwagę jedynie rozmiary szkody, bez uwzględnienia jej charakteru.

„Stopień społecznej szkodliwości czynu jest tą immanentną cechą czynu, która pozwala na odróżnienie czynów błahych od poważnych i uznanie za przestępstwo tylko takich, które faktycznie i realnie szkodzą określonym dobrom jednostki bądź dobru społecznemu. Ta zmienna cecha czynu, który formalnie wyczerpuje wszystkie znamiona danego typu czynu zabronionego, podlega indywidualnemu stopniowaniu i w zależności od konkretnych okoliczności podmiotowych, jak i przedmiotowych może być bądź to znikoma, bądź nieznaczna, bądź w końcu wysoka lub nawet szczególnie wysoka”Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 13 stycznia 2005 r., II AKa 455/04, „Prokuratura i Prawo”, Orzecznictwo, 2006, z. 1, poz. 21.. Nie ma żadnych argumentów przemawiających za tym, aby czyn polegający na kradzieży energii traktować tak surowo, że aż odmawiać znaczenia wartości energii dla bytu przestępstwa, którego to byt zależy przede wszystkim od wartości szkody, czyli wartości energii. Przecież stopniowaniu podlega nawet szkodliwość czynu polegającego na umyślnym pozbawieniu życia człowieka, czego dowodem jest różna dolna granica ustawowego zagrożenia karą w § 1 i 2 art. 148 k.k. Życie każdego człowieka jest tak samo cenne, a jednak ustawodawca dywersyfikuje sankcję karną w czterech paragrafach powołanego wyżej przepisu, nie powinno się zatem pomijać badania wartości o wiele mniej cennego dobra, jakim jest energia. Badanie wartości energii może bowiem doprowadzić do konkluzji, że właśnie z uwagi na minimalną wartość skradzionej energii nie będzie mowy o zaistnieniu przestępstwa, stosownie do treści art. 1 § 2 k.k.

Odmienne stanowisko w zakresie oceny stopnia społecznej szkodliwości czynu w zależności od częstotliwości nielegalnego korzystania z dostępu do energii zaprezentował Sąd Najwyższy w wyroku z 25 września 2012 r. w sprawie IV KK 167/12LEX nr 1226728.. Skoro przy ocenie stopnia społecznej szkodliwości czynu z art. 278 § 5 k.k. Sąd Najwyższy pozwala uwzględnić sporadyczne korzystanie z nielegalnego przyłącza, oznacza to konieczność wzięcia pod uwagę również wartości energii, gdyż częstotliwość korzystania z przyłącza bezpośrednio wiąże się z ilością zużytej energii. Powiązanie stopnia społecznej szkodliwości czynu z wartością szkody nie uzasadnia pominięcia innych elementów czynu zabronionego. W postanowieniu z 17 grudnia 2003 r., V KK 222/03, Sąd Najwyższy przypomina: „Wskazanie na samą tylko wartość mienia, przy jednoczesnym uznaniu, że inne okoliczności nie mają wpływu na ocenę społecznej szkodliwości, oznaczałoby wprowadzenie do art. 119 § 1 k.w. ograniczenia, jakiego on nie zawiera. Ograniczenie to polegałoby na wyłączeniu odpowiedzialności karnej poprzez ingerencję stosującego prawo w aksjologiczne założenia ustawodawcy i wyznaczone przez niego normatywne granice zakazu wyrażonego znamionami typu czynu zabronionego. Stanowiłoby o uznaniu – wbrew treści normy – że jeżeli przedmiotem kradzieży jest mienie wskazanej (i niższej) wartości, to sprawca nie popełnia wykroczenia. Oznaczałoby to również – nolens volens – wyrażenie przyzwolenia, a co najmniej obojętności prawa na drobne kradzieże. Wyrażona w ten sposób negatywna ocena normy prawnej (a nie ocena czynu), która – zdaniem sądu – sankcjonować powinna jako kradzież nie każde zachowanie polegające na zaborze cudzego mienia, a więc niezależnie od jego wartości, lecz takie tylko, które zwraca się przeciwko mieniu o wartości wyższej od minimalnej ustalonej przez ustawodawcę, byłaby zawsze uogólnieniem wykraczającym poza granice uprawnień stosującego prawo”LEX nr 83772.. Podzielając w całej rozciągłości argumentację Sądu Najwyższego, należy jednak stwierdzić, że rozmiary wyrządzonej szkody znacząco wpływają na stopień społecznej szkodliwości czynu, nawet o charakterze zbrodni.

Dlatego rację ma Sąd Apelacyjny w Krakowie, który w wyroku z 18 stycznia 2011 r., w sprawie II AKa 262/10, orzekł: „Nie można z pola widzenia stracić wartości dwóch zrabowanych papierosów, która nie przekraczała jednego złotego. Ta okoliczność, chociaż sama w sobie nie stanowi przeszkody do przypisania popełnienia przestępstwa rozboju, wpływa na przypisanie zdarzeniu stopnia społecznej szkodliwości nie wyższego niż znikomy. Nie ma przeszkód do przyjęcia znikomego stopnia społecznej szkodliwości w stosunku do przestępstw będących zbrodniami, a więc w tym przypadku do przestępstwa rozboju w typie kwalifikowanym”KZS 2011, z. 5, poz. 42..

Konieczność kompleksowej oceny stopnia społecznej szkodliwości czynu nie zwalnia ze stosowania zasad logiki i ekonomii. Nie można faworyzować jednego elementu społecznej szkodliwości czynu, czyli np. szkody, kosztem pozostałych elementów, gdyż całościowa ocena nie może być zastąpiona ocenami cząstkowymi. Jednak angażowanie aparatu państwowego do przeprowadzenia postępowania karnego wobec sprawcy kradzieży dwóch papierosów czy batonika o wartości 99 groszy, czy wreszcie energii o takiej wartości nie ma nic wspólnego z wymiarem sprawiedliwości.