I nstytucja „szkolenia świadków” (proofing of witnesses) oznacza spotkanie strony postępowania karnego – prokuratora lub obrońcy – z wezwanym przez siebie świadkiem, w trakcie którego to spotkania przygotowuje się świadka do przesłuchania w czasie rozprawy. „Przygotowanie” do przesłuchania może obejmować wiele różnych czynności. Ich lista nie jest zamknięta, wykorzystanie poszczególnych z nich zależy wyłącznie od obowiązującego prawa i strategii strony procesowej. Zaliczyć do nich można: zaznajomienie świadka z zasadami funkcjonowania danego sądu i odpowiednim prawem, poinformowanie go o przebiegu i zasadach przesłuchania, w tym zapoznanie świadka z listą pytań, które zostaną mu zadane przez daną stronę, a także uwrażliwienie na pytania, które mogą mu zostać zadane przez stronę przeciwną w czasie przesłuchania krzyżowego, przygotowanie treści zeznań, które świadek ma złożyć, a także często – określonej formy, w jakiej ma to zrobić, przy użyciu określonych sformułowań, a nawet przeprowadzenie „procesu na sucho”, czyli przećwiczenie wszystkich pytań i odpowiedzi. Strona zmierza do tego, by zeznania świadka jak najlepiej wspierały przedstawianą przez nią wersję wydarzeń: w trakcie szkolenia świadek ma wyeliminować luki w zeznaniach (i często w pamięci), niejasności, wyostrzyć język wypowiedzi, podkreślić określone kwestie, a unikać innych, które mogłyby podważać sprawę danej strony. Procedura ta umożliwia prawnikowi przedstawienie świadka, który potrafi przekazać swoje zeznania w jasny i koherentny sposób, nadając im przy tym określony styl i wymowę J. Applegate, Witness Preparation, „Texas Law Review” 1989, nr 2 (vol. 68), s. 278 i n.; B. Gershman, Witness Coaching By Prosecutors, „Cardozo Law Review” 2001–2002, nr 23, s. 833–838; S. Vasiliev, From Liberal Extremity to Safe Mainstream? The Comparative Controversies of Witness Preparation in the United States, „International Commentary on Evidence” 2011, nr 2 (vol. 9), s. 4, 17–23; R. C. Wydick, The ethics of witness coaching, „Cardozo Law Review” 1995, nr 17(1), s. 5 i n.

Już na samym wstępie warto zauważyć, że nie istnieje jedna definicja zjawiska przygotowywania świadka do zeznawania na rozprawie. Obok procedury „szkolenia” (proofingKtóry to termin został przyjęty w praktyce międzynarodowych trybunałów karnych, prawdopodobnie dzięki wpływowi orzecznictwa Specjalnego Trybunału dla Sierra Leone (por. np. w sprawie Prokurator v. Limaj, Bala and Musliu, IT-03-66-T, Decision on Defence Motion on Prosecution Practice of Proofing’ Witnesses, decyzja z 10 grudnia 2004 r., s. 2). Także: W. Jordash, The Practice of „Witness Proofing” in International Criminal Tribunals: Why the International Criminal Court Should Prohibit the Practice, „Leiden Journal of International Law” 2009, nr 22, s. 509. ) świadka mówi się również o instytucji „zaznajamiania” świadka (familiarisation)K. Ambos, „Witness Proofing” before the ICC: Neither Legally Admissible nor Necessary, (w:) The Emerging Practice of the International Criminal Court, red. C. Stahn, G. Sluiter, Martinus Nijhoff Publishers 2009, s. 599.. Polega ona na zaznajomieniu świadka z zasadami działania sądu i procedurą, zgodnie z którą toczy się postępowanie. Zasadniczą różnicą między tymi dwiema instytucjami jest to, że zaznajamianie nie wpływa na treść i formę zeznań ani nie musi być nawet prowadzone przez stronę procesową. Można się również spotkać z pojęciem „przyuczanie” świadka (coachingB. Gershman, Witness Coaching, s. 829). Roboczo można przyjąć, że pojęcie „przyuczanie” świadka (coaching) można odnieść do czynności związanych z treścią i formą zeznań. W konsekwencji „szkolenie” (proofing), czasem nazywane także „przygotowaniem” świadka (preparationTak np. J. Applegate, Witness Preparation, s. 278.) , obejmuje zakresem zarówno zaznajamianie świadka z prawem (familiarisation), jak i przyuczanie świadka (coaching). W większości systemów prawnych nie rozróżnia się tych dwóch praktyk i ich granice są płynne.

Instytucja ta stosowana jest powszechnie w państwach kręgu common law, przede wszystkim w Stanach ZjednoczonychJest to zresztą jedyny system prawny, w którym tak powszechnie stosuje się szkolenie świadków, i to nieograniczone żadnymi regułami, por. K. Ambos, „Witness Proofing”, s. 609.. Uważa się tam, że przygotowanie świadka (w tym także biegłego) do rozprawy stanowi integralną część systemu kontradyktoryjnego – gdyż zgodnie z założeniami tego systemu obowiązkiem strony jest przedstawienie dowodów w możliwie najlepszy sposób. Instytucja szkolenia świadków związana jest ze swoistą konstrukcją „posiadania świadków” przez stronę procesową. W systemach kręgu common law to strony postępowania odpowiedzialne są za przedstawianie materiału dowodowego na rozprawie. To strony: obrona i prokurator, wzywają świadków. Odpowiedzialne są również za ich odszukanie i sprowadzenie na rozprawę. To strony również prowadzą ich przesłuchanie i zadają pytania. Rola sądu jest ograniczona do organu wyłącznie wysłuchującego dwóch stron, które przedstawiają swoje wersje wydarzeń – każda prezentuje sądowi swoją „sprawę” (tzw. two cases approach). Priorytetem jest przedstawienie dowodów w sposób korzystny dla danej wersji procesowej, a nie ustalenie prawdy materialnej. W konsekwencji powszechne jest przekonanie, że świadek, który „zawiódł” swoją stronę i zeznawał w sposób niewystarczająco przekonujący, uczynił tak w wyniku złego „przygotowania” do zeznawaniaJ. Applegate, Witness Preparation, s. 326; M. Damaška, Presentation of Evidence and Factfinding Precision, „University of Pennsylvania Law Review” 1975, nr 123, s. 1088–1089; B. Gershman, Witness Coaching, s. 834; V. Tochilovsky, International Criminal Justice: „Strangers In The Foreign System”, „Criminal Law Forum” 2004, nr 15, s. 319–344; C. Schuon, International Criminal Procedure. A Clash of Legal Cultures, The Hague 2010, s. 59; S. Vasiliev, From Liberal Extremity, s. 6–26..

Procedurę szkolenia świadków stosuje się w praktyce międzynarodowych trybunałów karnych ad hoc – Międzynarodowego Trybunału Karnego do spraw byłej Jugosławii (dalej: MTKJ) Międzynarodowy Trybunał Karny do Ścigania Osób Odpowiedzialnych za Poważne Naruszenia Międzynarodowego Prawa Humanitarnego Popełnione na Terytorium Byłej Jugosławii, UN Doc. SC Res. 808, z 22 lutego 1993 r. Statut tego trybunału to aneks do SC Res. 827 z 27 maja 1993 r.oraz Międzynarodowego Trybunału Karnego do spraw Rwandy (dalej: MTKR)Międzynarodowy Trybunał Karny do Ścigania Osób Odpowiedzialnych za Ludobójstwo i Inne Poważne Naruszenia Międzynarodowego Prawa Humanitarnego Popełnione na Terytorium Rwandy oraz Obywateli Rwandy Odpowiedzialnych za Ludobójstwo i Inne Takie Naruszenia Popełnione na Terytorium Sąsiednich Państw, UN Doc. SC Res. 955, z 8 listopada 1994 r.. Niewątpliwie związane jest to z ogólnymi założeniami procesu przed tymi trybunałami. Przyjęły one bowiem model rozprawy charakterystyczny dla państw kręgu common lawK. Ambos, International criminal procedure: „adversarial”, „inquisitorial” or mixed?, „International Criminal Law Review” 2003, nr 3, s. 18; R. May, M. Wierda, International Criminal Evidence, Transnational Publishers 2002, s. 249; A. Orie, Accusatorial v. Inquisitorial Approach in International Criminal Proceedings Prior to the Establishment of the ICC and in the Proceedings before the ICC, (w:) The Rome Statutefor an International Criminal Court: A Commentary, red. A. Cassese, Oxford 2002, s. 1464; V. Tochilovsky, Proceedings in the International Criminal Court: Some Lessons to Learn from ICTY Experience, „European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice” 2002, nr 4(10), s. 269.. Właśnie przed MTKJ sędziowie z systemów kontynentalnych po raz pierwszy spotkali się z tradycją szkolenia świadkówV. Tochilovsky, International Criminal Justice, s. 319–344.. Z pewnością również po raz pierwszy spotkali się z nią też obrońcy oskarżonych, pochodzący najczęściej z państw byłej Jugosławii. Ich ewentualne wątpliwości co do możliwości przeprowadzenia takiego szkolenia zostały rozwiane przez sędziów tego Trybunału.

W sprawie Prokurator v. Blaskić obrońca podnosił, że jego zdaniem przeszkolenie świadka w zakresie pytań, jakie zostaną mu zadane na rozprawie, oznacza de facto instruowanie go, jak powinien na nie odpowiadać. Prokurator uznał, że takie oskarżenie jest wysoce niestosowne i nie powinno zostać publicznie uczynione. Sędziowie Trybunału zgodzili się z opinią prokuratora. Uznali, że wszystkie kwestie odnoszące się do spotkania ze świadkiem przed rozprawą stanowią sprawę między nim a prokuratorem i nie powinny być omawiane w ramach rozprawy. Jest to bowiem „prywatna”, a nawet „tajna relacja” (intimate relationship, confidential relationship)Sprawa Prokurator v. Blaskić, IT-95-14-T, Trial transcript, zapis rozprawy z 21sierpnia 1997 r., § 1813. Jest to zgodne z podejściem amerykańskim: por. np. sprawę United States v. Bernard, 625 F.2d 854, 859-60 (9th Cir. 1980); B. Gershman, Witness Coaching, s. 851–854; J. Applegate, Witness Preparation, s. 289–292.. Również w sprawie Prokurator v. Limaj, Bala and Musliu obrona domagała się, by Izba Orzekająca zabroniła prokuratorowi przeprowadzania tego typu spotkań ze świadkami lub przynajmniej dopuściła do nich oskarżonego. Trybunał nie wyraził zgody na takie ograniczenie. Uznał, że chociaż w przepisach regulujących postępowanie przed Trybunałem brak podstaw prawnych do stosowania tej instytucji, to jest to „szeroko przyjęta praktyka w państwach, w których stosowana jest procedura kontradyktoryjna”Sprawa Prokurator v. Limaj, Bala and Musliu, Decision on Defence Motion on Prosecution Practice of Proofing Witnesses, IT-03-66-T, decyzja z 10 grudnia 2004 r., s. 2.. Zauważył, że szkolenie świadków przynosi liczne korzyści. Po pierwsze, świadkowie mają zapewnione wsparcie w czasie rozprawy. Po drugie, ułatwia to im przypomnienie sobie wszystkich wydarzeń i uporządkowanie ich przebiegu, wspomaga naturalnie ułomny proces przypominania. Po trzecie, umożliwia stwierdzenie, jakie – i czy w ogóle – świadek posiada informacje odnoszące się bezpośrednio do zarzutów stawianych oskarżonemu. Wreszcie, przyspiesza i usprawnia przebieg przesłuchania, a przez to całej rozprawy. W odpowiedzi na zarzut obrony, że prokurator używa tej procedury do „przyuczania” (coaching) świadka do określonej tezy, sędziowie odparli, iż nie wolno mu tego robić, ponieważ ma działać zgodnie z najwyższymi standardami bezstronności.

Odcinając się od praktyki trybunałów ad hoc, Międzynarodowy Trybunał Karny wprowadził zakaz szkolenia świadków przed rozprawąStatut Rzymski MTK, opubl. Dz.U. z 2003 r. nr 78, poz. 708.. Tradycję stosowania szkolenia świadków przed międzynarodowymi trybunałami karnymi zakończyła decyzja wydana w sprawie Prokurator v. Lubanga. Była ona konsekwencją odejścia przez MTK od modelu postępowania wzorowanego na systemie państw common law.K. Ambos, International criminal, s. 548–549; A. Orie, Accusatorial v. Inquisitorial, s. 1488; C. Schuon, International Criminal, s. 294. Zmiana podejścia związana też była z rezygnacją z tradycji traktowania świadka jako świadka określonej strony procesowej na rzecz traktowania go jako „świadka prawdy obiektywnej”. Decyzja ta dla niektórych stanowiła niespodziankę: wydawało się, że praktyka szkolenia świadków stanowiła już ustabilizowaną prawem zwyczajowym trybunałów ad hoc praktykę. Decyzja Izby Orzekającej MTK w sprawie Prokurator v. Lubanga doprowadziła, po pierwsze, do zmiany w zwyczajowym międzynarodowym prawie karnym, a po drugie, do wszczęcia dyskusji nad dopuszczalnością, zakresem i definicją instytucji szkolenia świadkówK. Ambos, „Witness Proofing”, s. 599–614; G. Bitti, Article 21 of the Statute of the ICC and the treatment of sources of law in the jurisprudence of the ICC, (w:) The Emerging Practice of the International Criminal Court, red. C. Stahn, G. Sluiter, Martinus Nijhoff Publishers 2009, s. 296–299; W. Jordash, The Practice of „Witness Proofing” in International Criminal Tribunals: Why the International Criminal Court Should Prohibit the Practice, „Leiden Journal of International Law” 2009, nr 22, s. 501–523; S. Vasiliev, Comments on the ICC Pre-Trial Chamber’s Decision Regarding Witness Proofing in Lubanga Case, „Annotated Leading Cases” 2010, nr 23, s. 3; R. Karemaker, Witness Proofing in International Criminal Tribunals: A Critical Analysis of Widening Procedural Divergence, „Leiden Journal of International Law” 2008, nr 21, s. 683–698, 917–923..

W pierwszej sprawie rozpoznawanej przez MTK, Prokurator v. Lubanga, a zarazem też pierwszej, w której sędziowie Izby Przygotowawczej zetknęli się z praktyką szkolenia świadków, prokurator przystąpił do przygotowywania materiału dowodowego, który zamierzał przedstawić na posiedzeniu w sprawie zatwierdzenia zarzutów. Elementem przygotowania materiału dowodowego miało stać się przeszkolenie świadków i przygotowanie ich do zeznawania w trakcie tego posiedzenia. Prokurator poinformował Izbę, że „oskarżenie wezwało świadka na spotkanie”, określone jako „szkolenieProkurator v. Thomas Lubanga Dyilo, ICC-01/04-01/06, Prosecution submissions regarding the subjects that require early determination: procedures to be adopted for instructing expert witness familiarisation and witness proofing, pismo z 12 września 2007 r., § 16 i 17.”. W przedłożonej na ręce sędziów Trybunału opinii prokurator argumentował, że szkolenie świadka sprzyja uporządkowaniu jego zeznań w taki sposób, by odnosiły się bezpośrednio i wyłącznie do określonego zarzutu, oszczędzając tym samym czas i środki finansowe Trybunału. Pouczony co do tego, które jego spostrzeżenia są istotne dla sprawy, świadek może zeznawać dokładniej. W odpowiedzi na pytanie Izby Przygotowawczej, co rozumie przez „przygotowanie” świadka do posiedzenia, prokurator sprecyzował, że wnosi o umożliwienie mu „zadania świadkowi pytań, które zamierza mu zadać w czasie przesłuchania na rozprawie, w takim samym porządku”.

Izba Przygotowawcza MTK odmówiła wydania prokuratorowi zezwolenia na spotkanie ze świadkiem w celu jego przygotowania do posiedzenia w sprawie zatwierdzenia zarzutów. Następnie Izba Odwoławcza odmówiła zezwolenia na szkolenie świadków przed rozprawą. Izby zgodnie stwierdziły, że kluczowa dla dopuszczalności tej praktyki jest definicja szkolenia świadków. Nie każdy bowiem rodzaj przygotowania świadka do zeznawania przed sądem należy uznać za niezgodny z prawem. Analizę instytucji szkolenia świadków rozpoczęła od podzielenia praktyki stosowanej przez trybunały ad hoc na dwie grupy czynności: do pierwszej należą czynności związane z zaznajomieniem świadka z zasadami funkcjonowania Trybunału (familiarisation), natomiast druga grupa czynności dotyczy szkolenia świadka w zakresie zeznań, które ma złożyć przed sądem (proofing).

MTK, poddając ocenie praktykę trybunałów ad hoc, uznał, że trybunały te nie rozdzieliły tych dwóch grup czynności. Mianowicie przyjęły, że wszystkie następujące czynności są dopuszczalne w ramach szkolenia świadków: „przygotowanie i zaznajomienie świadka z procedurą przed Trybunałem, porównanie poprzednich zeznań świadka, wykrywanie różnic i niezgodności w pamięci świadka, pozwalające mu na odświeżenie pamięci w odniesieniu do zeznań, które ma przedstawić”Prokurator v. Limaj, Bala and Musliu, Decision on Defence Motion on Prosecution Practice of Proofing Witnesses, IT-03-66-T, decyzja z 10 grudnia 2004 r., s. 3; a także „informowanie świadka o tematach, które mogą zostać prawdopodobnie poruszone w trakcie przesłuchania krzyżowego (cross‑examination) i przesłuchania ponownego (re-examination), jak również o formie, w jakiej zostaną zadane wówczas pytania, i w jakiej mają zostać udzielone odpowiedzi, informowanie świadka o właściwym i efektywnym jego zachowaniu”Prokurator v. Karemera, Ngirumpatse, Nzirorera, ICTR-98-44-T, Decision On Defence Motions To Prohibit Witness Proofing Rule 73 of the Rules of Procedure and Evidence, decyzja z 15 grudnia 2006 r., § 15.. Oznacza to, że trybunały ad hoc dopuszczają informowanie świadka o dokładnej treści pytań, które zostaną mu zadane, wskazując jednocześnie, jaka powinna być najbardziej „efektywna” odpowiedź.

W sprawie Prokurator v. Lubanga przeprowadzono jasną granicę między grupą czynności składających się na zaznajomienie świadka i jego szkoleniem. Izba Przygotowawcza, a następnie Izba Orzekająca podkreśliły, że różnica między nimi jest „dramatycznaProkurator v. Lubanga, ICC-01/04-01/06, Decision on the practice of witness familiarisation and witness proofing, decyzja Izby Przygotowawczej z 8 listopada 2006 r., § 18 i n.”. Izba Orzekająca sprecyzowała, że procedura „zaznajamiania świadka” jest to informowanie świadka o zasadach postępowania przed Trybunałem, uczestnikach postępowania i ich roli, a także roli świadka, upewnienie się, że świadek rozumie swój obowiązek zeznawania wyłącznie prawdy, wyjaśnienie świadkowi przebiegu przesłuchania, informowanie o pomocy, którą może otrzymać od Trybunału, umożliwienie świadkowi poznania osób, które będą go przesłuchiwały na rozprawie, zapoznanie świadka z salą rozpraw i rozmieszczeniem uczestników rozprawy, a także sprzętem technicznym, który zostanie użytyProkurator v. Lubanga, Decision regarding the practices used to prepare and familiarize witnesses for giving testimony at trial, decyzja Izby Orzekającej z 30 listopada 2007 r., § 53.. W opinii Izby Orzekającej to Biuro do spraw Pokrzywdzonych i Świadków, działające w ramach Sekretariatu MTK, ma obowiązek przeprowadzania procedury zaznajamiania świadków z zasadami działania Trybunału. Jest to zgodne z jego obowiązkami nałożonymi przez Statut Rzymski, zgodnie z którym „Biuro ma zapewnić środki ochronne, środki bezpieczeństwa, doradztwo i inną pomoc świadkom, pokrzywdzonym występującym przed Trybunałem” (art. 43 ust. 3). Przypisanie zadania zaznajomienia świadków z procedurą przed Trybunałem organowi neutralnemu ma na celu „uniknięcie ryzyka zapoznania się przez świadka wyłącznie z interpretacją Statutu i Reguł przyjętą przez jedną ze stron procesowych”, a także „odcięcie się od podejrzeń, że zaznajomienie świadka z procedurą przed Trybunałem może zostać użyte w celu wpłynięcia na treść zeznań świadka” Prokurator v. Lubanga, decyzja Izby Przygotowawczej, § 27. Jednak nawet w świetle powyższych rozważań dokładna interpretacja sformułowania „przygotowanie świadka” może budzić wątpliwości. Izba Orzekająca uznała np., że w ramach tego pojęcia znajduje się również „odświeżanie pamięci” świadka za pomocą zapoznania go przez Biuro z jego wcześniejszymi zeznaniami – chociaż procedura ta bez wątpienia odnosi się do treści samych zeznań świadka.

Druga grupa czynności wchodzących w skład szkolenia świadka odnosi się do „merytorycznego przygotowania” świadka przez stronyProkurator v. Lubanga, decyzja Izby Orzekającej, § 35 i n.. Zgodnie z definicją MTK jest to „praktyka, zgodnie z którą odbywa się spotkanie strony postępowania i świadka, przed przesłuchaniem tego świadka na rozprawie, którego celem jest analiza zeznań świadka, tak, by umożliwić bardziej dokładne, kompletne i efektywne ich składanie”. W jego trakcie dokonuje się porównania wcześniejszych zeznań świadka, wykrywa się niespójności i różnice z zeznaniami obecnymiProkurator v. Lubanga, decyzja Izby Przygotowawczej, § 16. Szkolenie świadka jest więc nastawione na konkretne zeznania, które ma przedstawić na rozprawie. W jego trakcie dyskutuje się ze świadkiem treść zeznań, których się od niego oczekuje.

Dopiero po jasnym rozdzieleniu „zaznajomienia” świadka oraz „szkolenia” świadka MTK przeszedł do analizy dopuszczalności stosowania tej drugiej grupy czynności.

Po pierwsze, poddał szczegółowym rozważaniom podstawy prawne szkolenia świadków. Zgodnie z art. 21 Statutu Rzymskiego prawem właściwym są w pierwszej kolejności sam Statut, Elementy Definicji Zbrodni, Reguły Procesowe i Dowodowe, a w drugiej kolejności odpowiednie traktaty oraz zasady i reguły prawa międzynarodowego, łącznie z uznanymi zasadami międzynarodowego prawa konfliktów zbrojnych. Następnie, jeśli te dwie grupy norm nie oferują odpowiedzi na pytanie o istnienie podstawy prawnej do określonego działania, Trybunał stosuje zasady prawa wyinterpretowane przez Trybunał z praw krajowych różnych systemów prawnych świata, o ile zasady te nie są niezgodne z niniejszym Statutem, prawem międzynarodowym i uznanymi przez społeczność międzynarodową normami i standardami. MTK zauważył, że ani żaden przepis Statutu Rzymskiego, ani Reguły Procesowe i Dowodowe nie odnoszą się do przygotowywania świadków do rozprawy. W konsekwencji sędziowie MTK przystąpili do analizy „zasad i reguł prawa międzynarodowego”. Na podstawie praktyki trybunałów ad hoc stwierdzili, że nie można wysnuć wniosku o tym, iż praktyka szkolenia świadków jest „szeroko rozpowszechniona”. Jedyną sprawą, w której trybunały ad hoc przedstawiły tezy na poparcie istnienia tej praktyki, była sprawa Prokurator v. Limaj, Bala and MusliuCo przyznał nawet sam MTKJ w sprawie Prokurator v. Milutinović, Sainović, Ojdanić, Pavković, Lazarević i Lukić, decyzja z 12 grudnia 2006 r., § 5.. Następnie sędziowie zbadali, czy możliwe jest wyinterpretowanie dopuszczalności szkolenia świadków z „praw krajowych różnych systemów prawnych świata”. W swojej analizie dokonali wyboru „reprezentatywnych” ich zdaniem porządków prawnych, do których zaliczyli: Demokratyczną Republikę Kongo (w której popełnione zostały zarzucane oskarżonemu czyny), Brazylię, Hiszpanię, Francję, Belgię, Niemcy, Szkocję, Ghanę, Anglię i Walię oraz AustralięProkurator v. Lubanga, decyzja Izby Przygotowawczej, § 37. Por. też szczegółową analizę tych systemów w: S. Vasiliev, From Liberal Extremity, s. 29–42.. Ta analiza doprowadziła ich do wniosku, że praktyka „szkolenia świadków” nie została „ujęta w żadnej regule ogólnej prawa, która mogłaby być wywiedziona z któregokolwiek systemu prawnego świata”; „praktyka szkolenia świadków proponowana przez oskarżenie doprowadziłaby do autoryzacji praktyki, która jest obecnie uznawana za nieetyczną i bezprawną w licznych systemach prawnych, włączając w to system Anglii i Walii, na który bezpośrednio powoływał się prokurator”. „Nawet jeśli praktyka jest – do pewnego stopnia – przyjęta w dwóch systemach prawnych (obu wywodzących się z tradycji common law), to nie daje to podstaw do uznania, że istnieje ogólna norma prawna w ustabilizowanej praktyce krajowych systemów prawnych”Prokurator v. Lubanga, decyzja Izby Orzekającej, § 41. Należy odrzucić nawet czyniony przez trybunały ad hoc argument o tym, że praktyka jest szeroko rozpowszechniona w państwach hołdujących systemowi czysto kontradyktoryjnemu. Jest ona bowiem rozpowszechniona głównie w Stanach Zjednoczonych. Natomiast jeśli już sięgać po ogólne reguły procesowe krajowych porządków prawnych, to można raczej wysnuć wniosek, że „obowiązkiem prokuratury jest powstrzymanie się od takiej praktyki”Prokurator v. Lubanga, decyzja Izby Orzekającej, § 42 i 57, jest ona bowiem sprzeczna z celem procesu w postaci ustalenia prawdy materialnej, a także z licznymi zasadami procesu karnego, które są wspólne dla cywilizowanych narodów.

Po drugie, MTK zauważył, że uprawnienie do szkolenia świadków należy postrzegać z perspektywy posiadania przez prokuratora kompetencji do dokonania określonych czynności. Doszedł do wniosku, że żaden przepis nie zezwala na tę praktykę. Artykuł 54 ust. 3 Statutu wymienia kompetencje prokuratora MTK – należy do nich „żądanie stawiennictwa osób, przeciwko którym prowadzone jest postępowanie przygotowawcze, pokrzywdzonych i świadków oraz przesłuchiwanie ich”. Zgodnie z teorią, że wyliczenie tych kompetencji jest wyczerpujące, nie może ten przepis stanowić podstawy do przyjęcia, iż dopuszczalne jest szkolenie świadka przez prokuratora przed rozprawą lub posiedzeniem w sprawie zatwierdzenia zarzutów. Tę procedurę należy uznać za odrębną kompetencję, do której konieczne byłoby ustawowe upoważnienie, zwłaszcza jeśli się weźmie pod uwagę jego poważny wpływ nie tylko na przebieg rozprawy, ale na podstawowe jej założenia systemoweProkurator v. Lubanga, decyzja Izby Orzekającej, § 36.. Dopuszczenie możliwości szkolenia świadków wpływa przecież na koncepcję świadka. Szkolenie świadka oznacza, że będzie on występować jako świadek określonej strony procesowej. Natomiast wykluczenie tej praktyki jest zgodne z założeniami świadka jako świadka Trybunału.

Po trzecie, nie można wyciągać wniosku o istnieniu określonej kompetencji organu jedynie na podstawie braku penalizacji tego zachowania. Co więcej, można nawet uznać, że szkolenie świadka stanowi przykład działania stanowiącego „przekupstwo świadka, przeszkadzanie lub ingerowanie w stawiennictwo lub składanie zeznań przez świadka, branie odwetu na świadku za złożenie zeznań oraz niszczenie dowodów, ingerowanie w ich treść lub utrudnianie ich gromadzenia”, penalizowane przez art. 70 ust. 1 lit. c Statutu.

Po czwarte, odnosząc się do argumentów natury merytorycznej, MTK stwierdził, że jego zasadniczym zadaniem jest ujawnienie prawdy materialnej. Każda forma dyskutowania ze świadkiem o treści jego zeznań może prowadzić do „zaburzenia prawdy” i „zbliżyć się niebezpiecznie do ćwiczenia zeznań przed rozprawą”Prokurator v. Lubanga, decyzja Izby Orzekającej, § 47 i 51. W czasie szkolenia nieuniknione jest ukierunkowanie świadka na podkreślenie określonych okoliczności i uznanie innych za nieistotne, i może ono nawet prowadzić do tego, że świadek będzie chciał „ulepszyć swoje zeznania”, tak by jak najlepiej pasowały do tego, czego się od niego oczekuje. Zasadniczą wadą przyjęcia szkolenia świadka za dopuszczalne jest niemożność rozdzielenia w praktyce dopuszczalnego i niedopuszczalnego zakresu szkoleniaK. Ambos, „Witness Proofing”, s. 613–614; S. Vasiliev, From Liberal Extremity, s. 53–64; W. Jordash, The Practice, s. 511–512.. „Cienka linia” oddzielająca szkolenie świadka, by zeznawał w określony sposób, oraz „ingerowanie w treść zeznań”, zabronione przez Statut, czyni takie działania tym bardziej niepożądanymi. Gdy już się dopuści samą ich możliwość, dopuszcza się tym samym co do zasady możliwość wpływania strony procesowej na zeznania świadka.

W konsekwencji tych rozważań MTK zdystansował się do orzecznictwa trybunałów ad hoc, stwierdzając, że od czasu ich utworzenia „międzynarodowa procedura karna poszła naprzód (…) wprowadzając dodatkowe i nowe elementy potrzebne w procesie ustalania prawdy”. Sędziowie MTK stwierdzili: „W niniejszej sprawie problem, przed którym stanęła Izba Orzekająca, jest natury proceduralnej. (…) Izba nie uważa, by reguły proceduralne i orzecznictwo trybunałów ad hoc mogły znaleźć w sposób automatyczny zastosowanie przed MTK bez głębszej analizy”Prokurator v. Lubanga, decyzja Izby Orzekającej, § 44–45.. MTK ustanowił bowiem swój własny system procedury karnej, który różni się zasadniczo od systemu stosowanego przed trybunałami ad hoc. Dlatego też, przy podkreśleniu znacznych różnic systemowych między tymi dwoma modelami procedury karnej, nie jest możliwe przyjęcie dopuszczalności instytucji szkolenia świadków, charakterystycznej dla systemu czystej kontradyktoryjności.

Natomiast w odpowiedzi na decyzję w sprawie Prokurator v. Lubanga MTKJ zdecydowanie odciął się od orzecznictwa MTK. W sprawie Prokurator v. Milutinović obrona wystąpiła o wydanie prokuratorowi zakazu szkolenia świadków. Jednak MTKJ odmówił zakazania tej praktykiProkurator v. Milutinović, Sainović, Ojdanić, Pavković, Lazarević i Lukić, IT-05-87-T, decision on Ojdatić Motion to Prohibit Witness Proofing, decyzja z 12 grudnia 2006 r., § 2.. Jego zdaniem jest ona dopuszczalna zgodnie z prawem tego Trybunału. Trzy dni po decyzji MTKJ stanowczo od praktyki MTK odżegnał się MTKR w sprawie Prokurator v. Karemera, w której poparł stanowisko MTKJProkurator v. Karemera, Ngirumpatse, Nzirorera, decyzja z 15 grudnia 2006 r., § 10 i n. Odnosząc się do decyzji w sprawie Prokurator v. Lubanga, trybunały ad hoc stwierdziły, że praktyka szkolenia świadków jest nie tylko dopuszczalna w świetle zasady rzetelnego procesu, ale i szeroko akceptowana. Wskazały też, że procedura przed trybunałami ad hoc i MTK jest odmienna i nie można uznać, że orzecznictwo jednego trybunału obowiązuje drugi. Przede wszystkim zaś efektywność tej praktyki dla sprawnego przebiegu postępowania dowodowego nie może podlegać dyskusji.

Na przykładzie problemu szkolenia świadka mogliśmy zaobserwować trzy ciekawe zjawiska.

Po pierwsze, szkolenie świadków stało się punktem spornym między stosowaniem przez międzynarodowe trybunały karne modelu postępowania karnego czysto kontradyktoryjnego (common law) i modelu kontradyktoryjności ograniczonej (systemy prawa kontynentalnego). Związane też było z odchodzeniem w praktyce trybunałów międzynarodowych od pojmowania świadka jako świadka tylko jednej wersji procesowej. Już w postępowaniu przed trybunałami ad hoc zaczął on być postrzegany jako świadek „neutralny”, którego zeznania mają przyczynić się do bardziej obiektywnego przedstawienia faktów sprawy, a nie tylko do wygranej jednej ze stron procesowychPor. np. rozważania w sprawach: Prokurator v. Z. Kupreskić, IT-95-16-T, TC II, Decision on Communications between the Parties and their Witnesses, decyzja z 21 września 1998 r.; Prokurator v. D. Kordić, M. Cerkez, IT-95- 14/2-T, Decision on Prosecutor’s Motion on Trial Procedure, decyzja z 19 marca 1999 r.. Dzięki tej zmianie możliwe jest bardziej neutralne podejście do przesłuchania świadka, charakterystyczne dla systemów kontynentalnychProkurator v. Lubanga, decyzja Izby Orzekającej, § 34. A. Eser, The „Adversarial” Procedure: A Model Superior to Other Trial Systems in International Criminal Justice?, (w:) ICTY: towards a fair trial?, red. T. Kruessmann, Wien 2008, s. 226; C. Schuon, International Criminal, s. 179.

Po drugie, problem szkolenia świadków jest szczególnie interesujący z tego powodu, że brak jest jedności orzecznictwa między MTKJ i MTKR oraz MTK. Jest to jeden z nielicznych na to przykładów. Zwykle MTK szeroko czerpie z orzecznictwa trybunałów ad hoc. W rezultacie powstał problem braku spójności w orzecznictwie i prawie zwyczajowym międzynarodowych trybunałów karnych. W obecnej sytuacji trybunały ad hoc nadal zezwalają na szkolenie świadków, podczas gdy MTK tej praktyki nie dopuszcza.

Po trzecie, decyzja w sprawie Prokurator v. Lubanga zwróciła uwagę na problem szkolenia świadków – nieistniejący przecież w państwach systemu prawa kontynentalnego – i na otaczającą go ideologię oraz sposób zastosowania, jak również niebezpieczeństwa stosowania tej praktyki.

Z punktu widzenia prawa kontynentalnego, w szczególności polskiego, praktyka ta słusznie została zakazana przez MTKK. Ambos, „Witness Proofing”, s. 614–615; M. Damaška, Presentation of Evidence, s. 1088–1089; S. Vasiliev, Comments on the ICC, s. 8; S. Vasiliev, From Liberal Extremity, s. 26.. Nie można jednak zaniedbać osadzenia kulturowego każdej instytucji procesowej. Nie można zapominać, że praktyka szkolenia świadków jest integralnie związana z modelem procesu karnego i określonym „stylem procesowym”. Jest oczywistą konsekwencją przygotowywania materiału dowodowego przez strony postępowania w systemie czystej kontradyktoryjnościJ. Applegate, Witness Preparation, s. 324–326, 352; B.Gershman, Witness Coaching, s. 831; M. Damaška, Evidentiary Barriers to Conviction and Two Models of Criminal Procedure: A Comparative Study, „University of Pennsylvania Law Review” 1972–1973, nr 121, s. 509–511; S. Vasiliev, From Liberal Extremity, s. 1, 5, 64.. Nie może być oceniana w odłączeniu od pozostałych determinant systemu prawnego. W istocie dla prawnika amerykańskiego zaniechanie przygotowania świadka do rozprawy mogłoby stanowić zaniedbanie przygotowania sprawy z najwyższą starannością. Oznaczałoby przedstawienie dowodu nieukierunkowanego na zaprezentowanie określonej wersji procesowej. Byłoby tym samym szkodliwe dla jego występu przed sądem. Oderwanie danej instytucji od całego systemu postępowania karnego, czy też kultury prawnej, może prowadzić do błędnej oceny i – co za tym idzie – błędnej jej interpretacji.