W artykule omówiono kwestię korzystania przez kuratora reprezentującego dziecko z zastępstwa aplikanta adwokackiego, jak również ustanowienia przez takiego kuratora pełnomocnika będącego adwokatem lub radcą prawnym oraz ustanowienia substytuta. Analizie poddano różnice pomiędzy zastępstwem adwokata przez aplikanta adwokackiego a ustanowieniem pełnomocnika oraz substytuta. Celem autora jest wykazanie, że wbrew odmiennym wypowiedziom orzeczniczym prezentowanym w sądach powszechnych, nie ma przeszkód prawnych, ażeby adwokat pełniący funkcję kuratora ustanawianego na podstawie art. 99 i n. Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego korzystał z zastępstwa aplikanta adwokackiego, jak też by ustanowił pełnomocnika lub substytuta.

Jak wiadomo, w polskim systemie prawnym istnieje możliwość ustanawiania kuratora reprezentującego dziecko – traktują o tym przepisy art. 99 i n. Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego Ustawa z 25.02.1964 r. – Kodeks rodzinny i opiekuńczy (Dz.U. z 2020 r. poz. 1359), dalej k.r.o. , z których wynika, że takiego kuratora sąd ustanawia w przypadkach, w których to z uwagi na (choćby potencjalną) sprzeczność interesów dzieci i pokrzywdzonych wyłączona jest reprezentacja dziecka przez rodziców (chodzi tu na przykład o postępowania karne, w których dziecko występuje jako pokrzywdzony, a co najmniej jedno z rodziców jako domniemany sprawca).

Instytucja kuratora, o której mowa w ww. przepisach, była kanwą wielu orzeczeń Sądu Najwyższego, które dotyczyły w szczególności tego, w jakich przypadkach ustanowienie kuratora dla dziecka jest konieczne Tytułem przykładu można wskazać uchwałę składu 7 sędziów SN z 30.09.2010 r. (I KZP 10/10), OSNKW 2010/10, poz. 84, zgodnie z którą rodzic małoletniego nie może, działając w charakterze przedstawiciela ustawowego, wykonywać praw tego małoletniego jako pokrzywdzonego w postępowaniu karnym, w tym także w postępowaniu z oskarżenia prywatnego, jeżeli oskarżonym jest drugi z rodziców. W uzasadnieniu tej uchwały Sąd Najwyższy, z odwołaniem się do poglądów prezentowanych przez R.A. Stefańskiego oraz K. Dudkę, przyjął m.in., że „gdyby nie możliwość skorzystania w takich układach procesowych, poprzez odesłanie systemowe, z rozwiązania przewidzianego w art. 98 § 3 k.r.o. i art. 99 k.r.o., interesy własne jednego z rodziców mogłyby niejednokrotnie przeważyć nad dobrem pokrzywdzonego dziecka. Kierowanie się dobrem dziecka stanowi zaś niewątpliwie nie tylko cel unormowań przewidzianych w art. 98 § 2 pkt 2 i w art. 98 § 3 k.r.o., ale także i w art. 51 § 2 k.p.k.”. Z kolei na gruncie prawa cywilnego konieczność ustanowienia kuratora dla dziecka zachodzi m.in. wówczas, gdy w postępowaniu sądowym rodzic reprezentujący dziecko domaga się na swoją rzecz udziału w spadku ponad wynikający z treści testamentu albo rodzic podważa ważność testamentu sporządzonego na rzecz dziecka – takie działanie rodzica zmierza do uszczuplenia udziału w spadku przypadającego dziecku lub nawet do pozbawienia go tego udziału – tak postanowienie SN z 25.02.2015 r. (IV CSK 304/14), LEX nr 1663137 oraz postanowienie SN z 25.06.1996 r. (II CRN 214/95), „Prokuratura i Prawo” 1996/11, wkładka, poz. 40, LEX nr 26273. . Sąd Najwyższy nie wypowiadał się natomiast na temat tego, czy adwokat ustanowiony kuratorem reprezentującym dziecko może ustanowić pełnomocnika lub substytuta w osobie innego adwokata, jak też i tego, czy taki kurator (będący adwokatem) może upoważnić do zastępowania aplikanta adwokackiego. Jest to tymczasem zagadnienie o istotnym znaczeniu dla osób wykonujących zawód adwokata, skoro z jednej strony w zasadzie każdy adwokat takim kuratorem był lub może być ustanowiony, a z drugiej w praktyce zawodowej każdego adwokata mogą wystąpić takie sytuacje, w których w danym przypadku nie ma on możliwości osobistego wykonywania obowiązków związanych z ustanowieniem kurateli dla dziecka (z różnych przyczyn, jak choćby kolizji terminów rozpraw). Tylko jeden z aspektów wyżej postawionego problemu był rozpatrywany w uzasadnieniu wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 21.01.2014 r. Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 21.01.2014 r. (SK 5/12), OTK-A 2014/1, poz. 2. , a to w odniesieniu do możliwości ustanowienia przez kuratora pełnomocnika (o czym szerzej będzie mowa w dalszej części niniejszego artykułu).

Brak stanowiska wyrażonego przez Sąd Najwyższy i – trzeba to przyznać – brak powszechnej znajomości wśród praktyków prawa orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego doprowadziły do tego, że w wielu wypadkach, w których adwokat ustanowiony kuratorem dla dziecka chciałby korzystać z zastępstwa aplikanta adwokackiego lub też z substytucji, spotyka się z odmową dopuszczenia takich zastępców procesowych motywowaną stanowiskiem wyrażonym w orzecznictwie sądów powszechnych, a to:

1. w uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 10.11.2010 r. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 10.11.2010 r. (V ACa 258/10), „Biuletyn Sądu Apelacyjnego w Katowicach” 2011/1, poz. 32. Warto też zauważyć, że pogląd wyrażony w ww. wyroku został skrytykowany w dogmatyce prawniczej. Podniesiono, że „(…) zastępstwo aplikanckie, jak wynika z przepisu art. 77, nie ogranicza się wyłącznie do zastępowania adwokata działającego w charakterze pełnomocnika. Ustawodawca dokonał jedynie ograniczenia o charakterze instytucjonalnym, to jest przed określonymi sądami, organami i instytucjami. Działanie adwokata w charakterze kuratora dla nieznanego z miejsca pobytu również polega na świadczeniu pomocy prawnej i odbywa się przy respektowaniu zasad Prawa o adwokaturze (art. 1 ust. 4 i art. 4 ust. 1). Natomiast aplikacja adwokacka przygotowuje aplikantów adwokackich do wszechstronnego i należytego wykonywania zadań określonych właśnie w art. 1 p.a. (§ 2 ust. 1 Regulaminu odbywania aplikacji adwokackiej). W takiej sytuacji brak jest podstaw wyłączenia aplikanta od ustanowienia zastępstwa w trybie art. 77 p.a. w sprawie, w której adwokat występuje w charakterze kuratora (podkr. – W.S.) dla nieznanego z miejsca pobytu – M. Gawryluk, Prawo o adwokaturze. Komentarz, Warszawa 2012, komentarz do art. 77)”. , zgodnie z którym „adwokat, który został ustanowiony kuratorem dla nieznanej z miejsca pobytu pozwanej nie działa w sprawie jako pełnomocnik strony. Nie jest zatem uprawniony do tego, by udzielić aplikantowi adwokackiemu upoważnienia do zastępowania go w sprawie na podstawie art. 77 ustawy z 26.05.1982 r. o adwokaturze (Dz.U. z 2009 r. nr 146 poz. 1188 ze zm.)”;
2. w uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 4.02.2014 r. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 4.02.2014 r. (I ACa 1511/13), LEX nr 1548452. , w którym to Sąd ten, z odwołaniem się do stanowiska zajętego przez Sąd Apelacyjny w Katowicach w uzasadnieniu wyroku cytowanego w punkcie 1, odmówił dopuszczenia do udziału w sprawie pełnomocnika ustanowionego przez kuratora, przy czym i tu rzecz dotyczyła kuratora dla nieznanego z miejsca pobytu, a nie kuratora, o którym mowa w art. 99 i n. k.r.o. W uzasadnieniu tego wyroku wskazano, że „zgodnie z art. 86 k.p.c., do udzielenia pełnomocnictwa jest upoważniona tylko strona, jej organ lub przedstawiciel ustawowy. Zgodnie zaś z art. 21 ust. 1 ustawy z 6.07.1982 r. o radcach prawnych (Dz.U. z 2010 r. nr 10 poz. 65 ze zm.) i art. 25 ust. 3 ustawy z 26.05.1982 r. – Prawo o adwokaturze (Dz.U. z 2009 r. nr 146 poz. 1188 ze zm.), prawo udzielenia dalszego pełnomocnictwa (substytucji) przysługuje radcy prawnemu albo adwokatowi, który został ustanowiony pełnomocnikiem w sprawie. Z przytoczonych przepisów wynika więc a contrario, że kurator dla nieznanego z miejsca pobytu nie jest upoważniony do udzielenia pełnomocnictwa ani dalszego pełnomocnictwa (substytucji) – również w wypadku, kiedy jest on radcą prawnym albo adwokatem. Adwokat lub radca prawny, który został ustanowiony kuratorem dla nieznanej z miejsca pobytu strony nie działa w sprawie jako pełnomocnik strony (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 10.11.2010 r., V ACa 258/10, Biul. SAKa 2011/1/32) ani tym bardziej jako strona”.

Wyżej wskazane wyroki wywarły zauważalny wpływ na praktykę orzeczniczą sądów powszechnych oraz na postępowanie prokuratorów odmawiających dopuszczania zastępców procesowych ustanowionych przez kuratora reprezentującego dziecko, mimo że instytucja kuratora dla dziecka w istotny sposób różni się od instytucji kuratora dla nieznanej z miejsca pobytu strony Wielokrotnie już podkreślano, że kurator dla nieznanego z miejsca pobytu „jest tzw. kuratorem procesowym, działającym jako przedstawiciel ustawowy osoby, której miejsce pobytu nie jest znane. Jego uprawnienia ograniczone są do działania w postępowaniu cywilnym. Podstawę jego ustanowienia stanowią wyłącznie przepisy kodeksu postępowania cywilnego, tj. art. 143–147 k.p.c.” – tak uchwała SN z 24.01.2020 r. (III CZP 41/19), OSNC 2020/9, poz. 70. , do której odnosiły się sądy w przywołanych wyżej wyrokach. Zaznaczyć przy tym trzeba, że sądy różnie podchodzą do tego problemu. Jedne przyjmują tylko substytucję od pełnomocnika kuratora, inne umożliwiają kuratorowi wyznaczenie aplikanta na zastępcę, a jeszcze inne godzą się tylko na reprezentowanie przez innego adwokata lub radcę prawnego Potwierdzeniem stosowania różnych praktyk w tym zakresie są wypowiedzi sędziów sądów powszechnych cytowane w artykule S. Cydzika pt. Kurator nie może ustanowić substytucji, opublikowanym w „Dzienniku – Gazecie Prawnej” z 6.08.2019 r. .

Oceny tego, jak rozstrzygnąć pojawiające się wątpliwości, należy dokonać z odwołaniem się do przepisów Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego oraz ustawy z 26.05.1982 r. – Prawo o adwokaturze Ustawa z 26.05.1982 r. – Prawo o adwokaturze (Dz.U. z 2020 r. poz. 1651), dalej: p.o.a. .

Gdy chodzi o przepisy Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, to oprócz przywołanych już przepisów art. 99 tej ustawy szczególnego znaczenia nabiera też art. 99¹ k.r.o. Przepis art. 99 § 1 k.r.o. stanowi podstawę materialnoprawną dla ustanowienia kuratora przez sąd opiekuńczy i stanowi, że kuratora takiego ustanawia się (obligatoryjnie) dla dziecka pozostającego pod władzą rodzicielską, którego żadne z rodziców nie może reprezentować. Z kolei w przepisie § 2 tego artykułu ustalono, że taki kurator jest umocowany do dokonywania wszelkich czynności łączących się ze sprawą, również w zakresie zaskarżenia i wykonania orzeczenia.

Należy jednocześnie zauważyć, że od 20.09.2019 r. obowiązuje przepis art. 99¹ k.r.o., który na pierwszy rzut oka przemawia za tym, że istotnie kuratorem reprezentującym dziecko może być jedynie adwokat (lub radca prawny), „który wykazuje szczególną znajomość spraw dotyczących dziecka, tego samego rodzaju lub rodzajowo odpowiadających sprawie, w której wymagana jest reprezentacja dziecka lub ukończył szkolenie dotyczące zasad reprezentacji dziecka, praw lub potrzeb dziecka” (taką treść zawarto w § 1 tego artykułu). Z kolei z § 2 wynika, że w przypadku gdy stopień skomplikowania sprawy tego nie wymaga, w szczególności gdy sąd opiekuńczy określi szczegółowo treść czynności, kuratorem reprezentującym dziecko może zostać ustanowiona również inna osoba posiadająca wyższe wykształcenie prawnicze i wykazująca znajomość potrzeb dziecka. Jeżeli szczególne okoliczności za tym przemawiają, kuratorem może zostać ustanowiona także osoba nieposiadająca wyższego wykształcenia prawniczego Artykuł ten zawiera też § 3, który stanowi: „Przepisu § 2 nie stosuje się do kuratora reprezentującego dziecko w postępowaniu karnym”. .

Wyżej przywołane przepisy art. 99¹ k.r.o. nie mogą jednak prowadzić do wniosku, że adwokat ustanowiony kuratorem reprezentującym dziecko nie może skorzystać z zastępstwa aplikanta adwokackiego. Przeciwnie, brak jest podstaw do wyłączenia takiej możliwości.

W celu wykazania słuszności tego stanowiska w pierwszej kolejności należy ustalić, jakimi motywami kierował się ustawodawca, wprowadzając przepisy zawarte w art. 99¹ k.r.o. Otóż w uzasadnieniu projektu ustawy z 16.05.2019 r. o zmianie ustawy – Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy – Kodeks postępowania cywilnego Druk nr VIII.3295. , którą uchwalono ww. przepis art. 99¹ k.r.o., przyjęto, że „wskazanie adwokatów i radców prawnych, jako podstawowych grup zawodowych, wśród których należy poszukiwać kandydatów na kuratora ustanawianego na podstawie art. 99 k.r.o., jest uzasadnione założeniem, że radca prawny i adwokat, jako pełnomocnicy profesjonalni dysponujący największą wiedzą oraz doświadczeniem zawodowym w reprezentowaniu innych osób w postępowaniach (zarówno sądowych, jak i administracyjnych) gwarantują właściwe zabezpieczenie interesów dziecka, jeżeli potrzebne jest dokonanie czynności w warunkach określonych w art. 98 § 2 k.r.o. Okoliczność ta nabiera szczególnego znaczenia w postępowaniu karnym, gdy dziecko ma być reprezentowane jako pokrzywdzone czynem zabronionym, popełnionym na jego szkodę przez jego rodzica. W tego rodzaju postępowaniu reprezentacja małoletniego będzie w zasadzie wymagała podejmowania czynności charakterystycznych dla tych, jakie podejmuje pełnomocnik pokrzywdzonego, którym może być jedynie adwokat lub radca prawny. Nie bez znaczenia jest również to, że zarówno adwokaci, jak i radcowie prawni zobowiązani są do przestrzegania zasad etycznych. (…) Wprowadzenie projektowanych zmian spowoduje, iż dzieci będą reprezentowane przez adwokatów i radców prawnych będących w stanie wcielić się w rolę ich rzetelnych przedstawicieli. W sprawach mniej skomplikowanych, w postępowaniach innych niż karne, projekt dopuszcza wyjątki od zasady reprezentacji przez adwokatów i radców prawnych. Niemniej jednak, także i w tych wypadkach projekt, co do zasady, wymaga odpowiednich kwalifikacji, które gwarantują wyższe wykształcenie prawnicze oraz znajomość potrzeb dziecka. Takie rozwiązanie umożliwi w szczególności powołanie na kuratorów aplikantów adwokackich lub radcowskich, co jest obecnie praktykowane w sądach i w wielu sprawach wydaje się być wystarczające. W kręgu potencjalnych kandydatów pozostaną także przedstawiciele organizacji pozarządowych”.

Poczynione w przepisach § 1 i 2 cytowanego artykułu 99¹ k.r.o. rozróżnienie wcale nie stoi na przeszkodzie udzielaniu upoważnienia do zastępstwa aplikantowi adwokackiemu przez kuratora będącego adwokatem. Nadal wszak to adwokat pozostaje kuratorem, a aplikant jedynie go zastępuje, co wynika z istoty zastępstwa aplikanckiego. Z kolei przepis cytowanego § 2 umożliwia ustanowienie kuratorem bezpośrednio aplikantów adwokackich (i innych osób niebędących adwokatami lub radcami prawnymi), ale nie wyklucza zastępowania przez aplikantów adwokackich adwokatów ustanowionych kuratorami do spraw, o których mowa w § 1.

Podstawę prawną upoważnienia dla aplikanta stanowią przepisy art. 77 ust. 1 i 5 p.o.a. Zgodnie z art. 77 ust. 1 ww. ustawy po sześciu miesiącach aplikacji adwokackiej aplikant adwokacki może zastępować adwokata przed sądami, organami ścigania, organami państwowymi, samorządowymi i innymi instytucjami, z wyjątkiem Sądu Najwyższego, Naczelnego Sądu Administracyjnego, Trybunału Konstytucyjnego i Trybunału Stanu.

Tym samym przepis art. 77 ust. 1 ww. ustawy wyłącza zastępstwo adwokata przez aplikanta adwokackiego w ściśle określonych przypadkach związanych z postępowaniami nadzwyczajnymi. Jednocześnie w żadnym przepisie, czy to ww. ustawy, czy to w przepisach innych ustaw, nie zawarto wyłączenia, z którego by wynikało, że aplikant adwokacki nie może zastępować adwokata w ramach czynności kuratora reprezentującego dziecko. Innymi słowy, brak jest podstaw materialnoprawnych, by przyjąć, że aplikant adwokacki może zastępować adwokata jedynie w czynnościach związanych z zastępstwem procesowym. Wyłączenie możliwości zastępowania adwokata w postępowaniach nadzwyczajnych jest przy tym oczywiste – chodzi o zapewnienie, by brały w nich udział osoby posiadające (zweryfikowane zdanym egzaminem adwokackim) kompetencje do występowania w takich sprawach. Ten argument nie odnosi się jednak do czynności kuratora dla małoletnich pokrzywdzonych, które w większości nie odbiegają od czynności związanych z zastępstwem procesowym.

Podkreślenia wymaga też, że upoważnienie do zastępowania udzielone przez adwokata-kuratora aplikantowi adwokackiemu nie czyni z tegoż aplikanta kuratora, lecz aplikant ten pozostaje „jedynie” zastępcą adwokata. W tym zresztą przejawia się podstawowa różnica pomiędzy instytucją zastępstwa przez aplikanta adwokackiego a substytucją ze strony innego adwokata (czy też radcy prawnego) Warto zauważyć, że niekiedy nawet w orzecznictwie SN mylnie używano w odniesieniu do aplikantów adwokackich pojęcia substytucji – tak np. w uzasadnieniu uchwały z 9.03.2006 r. (II PZP 12/05), OSNP 2006/13–14, poz. 199, „Biuletyn SN” 2006/3, poz. 25, „Monitor Prawa Pracy” 2006/5, poz. 258, „Monitor Prawniczy” 2006/20, poz. 1104, Sąd ten utożsamił zastępstwo sprawowane przez aplikanta z substytucją, stwierdziwszy, że udzielenie przez adwokata pełnomocnictwa substytucyjnego aplikantowi radcowskiemu jest niedopuszczalne. . W czytelny sposób istotę rozróżnienia między tymi instytucjami przedstawił Sąd Najwyższy w uchwale z 28.06.2006 r. Uchwała z 28.06.2006 r. (III CZP 27/06), OSNC 2007/3, poz. 42, „Biuletyn SN” 2006/6, poz. 5, „Wokanda” 2006/9, s. 11, OSP 2007/5, poz. 64, „Prokuratura i Prawo” 2007/6, poz. 48, „Monitor Prawniczy” 2008/2, s. 96. W uchwale tej Sąd Najwyższy stwierdził, że aplikant radcowski nie może zastępować adwokata w postępowaniu cywilnym. O ile więc teza orzeczenia jest identyczna jak w poprzedniej uchwale, o tyle jednak inne są motywy, na jakich oparł się sąd, wydając tę uchwałę. Uprawnienia takiego nie ma wobec tego i aplikant adwokacki w stosunku do radcy prawnego. , której uzasadnienie warte jest przytoczenia in extenso: „z przedstawionych unormowań – zwłaszcza po zmianach dokonanych ustawą nowelizacyjną – wynika w sposób niebudzący wątpliwości, że prawodawca wyraźnie rozróżnia dalsze pełnomocnictwo (substytucję), o której także mowa w art. 91 pkt 3 k.p.c., od zastępstwa adwokatów i radców prawnych sprawowanego przez aplikanta. Obie te formy współdziałania rozróżniano już pod rządem art. 83 ustawy z 27.06.1950 r. o ustroju adwokatury (Dz.U. z 1959 r. nr 8 poz. 41), podnosząc w piśmiennictwie, że wprawdzie upoważnienie aplikanta do zastępowania adwokata nazywane jest potocznie «substytucją», to jednak w rzeczywistości nią nie jest. Podobnie było w czasie obowiązywania ustawy z 19.12.1963 r. o ustroju adwokatury (Dz.U. nr 57 poz. 309 ze zm.); na tle art. 90 tej ustawy wypowiadano trafne zapatrywanie, że ani przepisy korporacyjne, ani przepisy kodeksu postępowania cywilnego (art. 91 w związku z art. 87; por. także art. 83 w związku z art. 79 d.k.p.c. według tekstu jednolitego z 1950 r.) nie przewidywały możliwości udzielenia pełnomocnictwa procesowego aplikantowi – bezpośrednio lub w drodze substytucji. Także współcześnie nie ma podstaw do utożsamiania tych dwu przejawów działalności, choć niekiedy, zarówno w literaturze, jak i orzecznictwie podejmowane są próby rozmywania występujących różnic (por. uchwała Sądu Najwyższego z 9.03.2006 r., II PZP 12/05, OSNP 2006/13–14, poz. 199). Wynikają one albo z ich niedostrzegania, albo opierane są na tezie, że skoro aplikant-zastępca adwokata występuje przed sądem, to w rzeczywistości spełnia rolę pełnomocnika.

Oprócz względów normatywnych, za wyraźnym oddzieleniem substytucji od zastępstwa przemawiają także racje systemowe i konstrukcyjne. Należy podkreślić, że udzielenie dalszego pełnomocnictwa powoduje, iż substytuta oraz stronę łączy taki sam stosunek, jaki łączy stronę i pełnomocnika (por. także art. 106 k.c.). Wystawienie substytucji oznacza zatem, że strona ma dwóch (lub więcej) równorzędnych pełnomocników procesowych (por. na przykład orzeczenia Sądu Najwyższego z 1.05.1935 r., C.I. 3015/34, OSP z 1936 r., poz. 7 i z 19.04.1937 r., C.II. 2959/36, «Przegląd Sądowy» z 1937 r., poz. 508 oraz uchwała składu siedmiu sędziów – zasada prawna – z 23.04.1938 r., C.III. 1140/35, Zb.Urz. 1938, poz. 471). Wynikają z tego dalsze konsekwencje, zarówno procesowe (na przykład w zakresie doręczeń), jak i materialnoprawne (na przykład w zakresie odpowiedzialności obligacyjnej wobec mocodawcy).

Inaczej jest w wypadku zastępstwa przez aplikanta; zastępca nie uzyskuje statusu pełnomocnika procesowego, gdyż działa jedynie za pełnomocnika (w jego imieniu) i nigdy – jak substytut – nie wchodzi w jego miejsce. Zastępca zastępuje adwokata (radcę prawnego), który udzielił mu upoważnienia i jakkolwiek jego czynności wywołują skutek wobec strony, to jednak nie dlatego, że jest jej pełnomocnikiem, lecz dlatego, że działa w imieniu pełnomocnika. Należy również zaznaczyć, że między stroną a zastępcą adwokata nie powstaje węzeł prawny, jaki zazwyczaj poprzedza udzielenie pełnomocnictwa procesowego, w związku z czym zastępca w zasadzie nie ponosi wobec strony odpowiedzialności obligacyjnej; ponosi ją wyłącznie wobec swego mocodawcy.

Przy rozróżnianiu substytucji i zastępstwa wykonywanego przez aplikantów należy uwzględniać także cel obu instytucji; dalsze pełnomocnictwo zapewnia większą sprawność działania pełnomocnika (pełnomocników) oraz skuteczność czynności podejmowanych w zakresie pełnomocnictwa, natomiast zastępstwo powierzane aplikantom, najczęściej przez patrona, jest instytucją o charakterze czysto korporacyjnym, mającą na celu przede wszystkim funkcje edukacyjne, polegające na kształceniu i doskonaleniu zawodowym (por. art. 3 oraz 75 i n. Prawa o adwokaturze, a także art. 32 i n. oraz 41 u.r.pr.). W niektórych wypadkach chodzi zapewne także o «ułatwienia organizacyjne» w pracy adwokata lub radcy prawnego”. Podobnie, choć bez tak rozwiniętej sfery motywacyjnej, wypowiedział się Sąd Najwyższy w uzasadnieniu postanowienia z 7.11.2006 r. Postanowienie SN z 7.11.2006 r. (I CZ 78/06), LEX nr 276382. Sąd Najwyższy postanowieniem tym uwzględnił zażalenie na postanowienie odrzucające apelację, która została podpisana przez pełnomocnika substytucyjnego. Wątpliwości sądu wzbudziło użycie w treści pełnomocnictwa substytucyjnego sformułowania „do zastępowania mnie”. , w którym to sąd ten uznał, że „udzielenie dalszego pełnomocnictwa procesowego (substytucji), o którym mowa w art. 21 ustawy z 1982 r. o radcach prawnych, jest udzieleniem pełnomocnictwa substytutowi przez samą stronę, a nie przez jej pełnomocnika, który udzielił substytucji. Na skutek udzielonej substytucji substytut staje się pełnomocnikiem strony, a nie pełnomocnika strony, który udzielił substytucji” W omawianym tu kontekście warto sięgnąć też do uzasadnienia wyroku NSA z 18.02.2014 r. (II FSK 444/12), LEX nr 1497827. .

W nawiązaniu do przywołanych przez Sąd Najwyższy celów edukacyjnych (które lepiej jednak byłoby nazwać celami szkoleniowymi) należy przytoczyć też przepis art. 76 ust. 1 p.o.a, który w zdaniu drugim określa cel aplikacji adwokackiej, stanowiąc, że jest nim „przygotowanie aplikanta do należytego i samodzielnego wykonywania zawodu adwokata, w szczególności wykształcenie umiejętności z zakresu zastępstwa procesowego, sporządzania pism, umów i opinii oraz przyswojenie zasad wykonywania zawodu”. Skoro więc jednym z aspektów wykonywania zawodu adwokata jest pełnienie funkcji kuratora wyznaczonego dla dziecka, a jednocześnie żaden przepis ustawy Prawo o adwokaturze nie wyłącza aplikantów adwokackich od zastępowania adwokatów w takich sprawach, to brak jest argumentów jurydycznych, by wykluczyć możliwość udzielania przez adwokata ustanowionego kuratorem, o którym mowa w art. 99 k.r.o., zastępcy w osobie aplikanta adwokackiego.

Do podobnych wniosków należy dojść, gdy chodzi o możliwość ustanawiania przez adwokata-kuratora pełnomocnika procesowego będącego adwokatem (lub radcą prawnym), jak też gdy chodzi o możliwość ustanowienia substytucji.

Gdy chodzi o możliwość ustanowienia pełnomocnika przez kuratora ustanowionego dla dziecka w postępowaniu karnym, to przepisy Kodeksu postępowania karnego Ustawa z 06.06.1997 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz.U. z 2021 r. poz. 534), dalej k.p.k. wprost takiej możliwości nie przewidują. Podobnie zresztą rzecz się ma w postępowaniu cywilnym. W tym kontekście należy ustalić, komu przepisy Kodeksu postępowania karnego i Kodeksu postępowania cywilnego Ustawa z 17.11.1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2020 r. poz. 1575 ze zm.), dalej k.p.c. przydają możliwość ustanowienia pełnomocnika procesowego.

Jak przy tym wiadomo, osoby małoletnie nie mają możliwości samodzielnego ustanowienia pełnomocnika procesowego. Stąd w sprawach, w których stroną jest osoba małoletnia, pełnomocnictwa procesowego udziela jej przedstawiciel ustawowy, którym co do zasady jest rodzic. W przypadku postępowania cywilnego pełnomocnictwa udziela wówczas rodzic na podstawie art. 86 k.p.c. w zw. z art. 95 § 2 Kodeksu cywilnego Ustawa z 23.04.1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. poz. 1740 ze zm.). (mocodawcą jest wówczas małoletni reprezentowany przez przedstawiciela ustawowego – rodzica). Podobnie rzecz się ma w postępowaniu karnym, w którym zgodnie z przepisem art. 51 § 2 k.p.k. prawa pokrzywdzonego małoletniego wykonuje przedstawiciel ustawowy.

Jeśli jednak rodzic nie może dziecka reprezentować z przyczyn, o których mowa w art. 98 k.r.o. i konieczne staje się ustanowienie przez sąd na podstawie art. 99¹ k.r.o. kuratora reprezentującego dziecko, to wówczas taki kurator w stosunku do małoletniego pełni funkcję jego przedstawiciela ustawowego, co oznacza, że może on ustanowić pełnomocnika – na podstawie art. 51 § 2 k.p.k. Taką możliwość dopuścił Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu cytowanego już wyroku z 21.01.2014 r. (SK 5/12) (pkt 3.6.4. uzasadnienia), choć odwołał się w tym zakresie do art. 87 k.p.k. Co więcej, Trybunał przyjął, że kurator „może żądać od pozostającego pod kuratelą zwrotu wydatków z tym (tj. z ustanowieniem pełnomocnika – przyp. W.S.) związanych. Możliwość żądania zwrotu takiego wydatku będzie zależna od oceny celowości jego poniesienia w danej sytuacji dla właściwego reprezentowania małoletniego w procesie (por. art. 742 k.c. w związku z art. 163 § 1 zdanie drugie k.r.o. w związku z art. 178 § 2 k.r.o.). Koszt pełnomocnika będzie pokryty z majątku lub dochodów osoby pozostającej pod kuratelą. Nie jest więc wykluczone, że w danej sytuacji faktycznej w wynagrodzeniu pełnomocnika osoby małoletniej partycypować będzie któreś z jej rodziców, np. przez wcześniejsze przekazanie odpowiedniej wysokości darowizny do majątku takiej osoby małoletniej. Możliwe jest także pokrycie kosztów pełnomocnika ze środków publicznych na podstawie przepisów o pomocy społecznej (por. art. 162 § 3 k.r.o. w związku z art. 163 § 3 k.r.o. w związku z art. 178 § 2 k.r.o.)”. na gruncie procesu karnego i na podstawie art. 86 k.p.c. Warto zauważyć, że przeprowadzenie postępowania sądowego bez ustanowienia kuratora reprezentującego dziecko skutkuje nieważnością tego postępowania z uwagi na pozbawienie małoletniej strony przedstawiciela ustawowego – tak Sąd Najwyższy m.in. w postanowieniu z 21.12.2010 r. (III CZP 114/10), LEX nr 738036. , gdy chodzi o procedurę cywilną.

Należy też uznać za dopuszczalne ustanowienie przez kuratora substytuta będącego adwokatem lub radcą prawnym. Do takich wniosków prowadzi analiza przepisu art. 25 ust. 3 ustawy – Prawo o adwokaturze, zgodnie z którym w wypadku gdy adwokat prowadzący sprawę nie może wziąć osobiście udziału w rozprawie lub wykonać osobiście poszczególnych czynności w sprawie, może on udzielić substytucji. Przepis ten nie ogranicza zakresu substytucji tylko do zastępstwa procesowego lub prawnego realizowanego przez adwokata jako pełnomocnika reprezentowanego klienta. Ustanowienie substytucji prowadziłoby w omawianej sytuacji do odmiennych skutków procesowych niż ustanowienie pełnomocnika procesowego. Skutkiem ustanowienia substytucji jest ustanowienie innego adwokata (lub radcy prawnego) kuratorem, lecz tylko w związku z brakiem możliwości osobistego wykonywania obowiązków przez kuratora ustanowionego przez sąd. Tym samym w takiej sytuacji nie byłoby możliwe, żeby w rozprawie brał udział i kurator ustanowiony przez sąd i substytut takiego kuratora. Inaczej natomiast byłoby w przypadku ustanowienia pełnomocnika procesowego przez kuratora – udział pełnomocnika w rozprawie czy też w innych czynnościach nie wykluczałby jednoczesnego udziału kuratora.

Wnioski

W podsumowaniu należy wskazać, że pełnienie przez adwokata funkcji kuratora ustanowionego dla dziecka jest niewątpliwie ważnym aspektem wykonywania zawodu adwokata. Wiąże się ono z dodatkowymi obowiązkami, które nie zachodzą z reguły w przypadkach, w których adwokat udziela pomocy prawnej w inny sposób, jak choćby w szczególności w drodze zastępstwa procesowego. Tym bardziej więc warto, by adwokatów nie krępować w wykonywaniu tej funkcji takimi interpretacjami przepisów Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, z których wynikałoby, że czynności kuratora powinny być wykonywane osobiście przez adwokata bez możliwości ustanowienia pełnomocnika, substytuta czy też ustanowienia zastępcy w osobie aplikanta adwokackiego – zwłaszcza że takie interpretacje, jak wykazano powyżej, nie mają jurydycznego uzasadnienia.