W artykule podjęto próbę oceny funkcjonowania nowej formuły zgody następczej, umożliwiającej wykorzystanie jako dowodu w toku postępowania karnego informacji uzyskanych w ramach kontroli operacyjnej, uregulowanej w przepisie art. 168b Kodeksu postępowania karnego. Autor podsumowuje dotychczasowe wypowiedzi przedstawicieli doktryny prawa, jak i dorobek orzecznictwa sądowego, które od wejścia w życie omawianego przepisu na mocy ustawy z 11.03.2016 r. w znakomitej większości krytycznie oceniają nową regulację, w tym zwłaszcza z punktu widzenia określonych przepisami Konstytucji RP praw i wolności obywatelskich takich jak prawo do prywatności, wolności i tajemnicy komunikowania się. Istotne wątpliwości w zakresie zgodności art. 168b k.p.k. z przepisami prawa budzi zwłaszcza nadanie prokuratorowi, a więc organowi niekorzystającemu tak jak sąd z prymatu niezawisłości, prawa do podjęcia decyzji o zaliczeniu w poczet dowodów informacji uzyskanych w ramach kontroli operacyjnej, które nie były objęte pierwotną zgodą sądu.

1. Wprowadzony na podstawie ustawy z 11.03.2016 r. Ustawa z 11.03.2016 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego i innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 437), obowiązująca od 15.04.2016 r. przepis art. 168b Kodeksu postępowania karnego Art. 168b k.p.k. stanowi, że jeżeli w wyniku kontroli operacyjnej zarządzonej na wniosek uprawnionego organu na podstawie przepisów szczególnych uzyskano dowód popełnienia przez inną osobę, wobec której kontrola operacyjna była stosowana, innego przestępstwa ściganego z urzędu lub przestępstwa skarbowego niż przestępstwo objęte zarządzeniem kontroli operacyjnej lub przestępstwa ściganego z urzędu lub przestępstwa popełnionego przez inną osobę niż objętą zarządzeniem kontroli operacyjnej, prokurator podejmuje decyzję w przedmiocie wykorzystania tego dowodu w postępowaniu karnym. określa na nowo formułę zgody następczej, czyli instytucję wykorzystania jako dowód informacji z kontroli operacyjnej, które uzyskano na skutek wyjścia poza zakres podmiotowo-przedmiotowy zakreślony mocą postanowienia sądu o zastosowaniu tej czynności operacyjno-rozpoznawczej. Nowa regulacja była zarzewiem szerokiej dyskusji w piśmiennictwie na temat istoty regulacji, jej zgodności z normami przewidzianymi w Konstytucji RP Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z 2.04.1997 r. (Dz.U. z 1997 r. nr 78 poz. 483 ze zm.). oraz prawami gwarantowanymi przez Europejską Konwencję Praw Człowieka Europejska konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (Dz.U. z 1993 r. nr 61 poz. 285 i 286), dalej EKPC. , a co istotne doczekała się wypowiedzi judykatury – tak Sądu Najwyższego, jak i sądów powszechnych. W ocenie autora po ponad 5 latach od uchwalenia przepisu art. 168b k.p.k. warto pokusić się o dokonanie wykładni tej normy prawa procesowego ze szczególnym uwzględnieniem dorobku orzecznictwa oraz zaprezentować własną ocenę unormowania, a analizie podlegać będą przepisy ustawy o Policji Ustawa z 6.04.1990 r. o Policji (Dz.U. z 2020 r. poz. 360). . Poza zakresem opracowania pozostaną natomiast rozważania dotyczące instytucji przewidzianej w art. 237a k.p.k. Art. 237a k.p.k. w brzmieniu nadanym mu przez wskazaną ustawę z 11.03.2016 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego i innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 437) stanowi, że jeżeli w wyniku kontroli uzyskano dowód popełnienia przez osobę, wobec której kontrola była stosowana, innego przestępstwa ściganego z urzędu lub przestępstwa skarbowego niż przestępstwo objęte zarządzeniem kontroli, lub przestępstwa ściganego z urzędu lub przestępstwa skarbowego popełnionego przez inną osobę niż objętą zarządzeniem kontroli, prokurator podejmuje decyzję w przedmiocie wykorzystania tego dowodu w postępowaniu karnym. , gdyż dotyczą one nadania prokuratorowi uprawnienia do podjęcia decyzji o wykorzystaniu jako dowodu w procesie karnym informacji pozyskanych w ramach czynności procesowych, a nie w ramach czynności operacyjno-rozpoznawczych.

Punktem wyjścia do dalszych rozważań powinno być syntetyczne przedstawienie definicji kontroli operacyjnej jako czynności operacyjno-rozpoznawczej. W stanie prawnym sprzed 7.02.2016 r. zgodnie z art. 19 ust. 6 ustawy o Policji kontrola operacyjna prowadzona była niejawnie i polegała na:

1. kontrolowaniu treści korespondencji;
2. kontrolowaniu zawartości przesyłek;
3. stosowaniu środków technicznych umożliwiających uzyskanie w sposób niejawny informacji i dowodów oraz ich utrwalanie, a w szczególności treści rozmów telefonicznych i innych informacji przekazywanych za pomocą sieci telekomunikacyjnych.

W literaturze Dobrosława Szumiło-Kulczycka zwracała trafnie uwagę, że definicja kontroli operacyjnej przewidziana w art. 19 ust. 6 ustawy o Policji sprzed nowelizacji była bardzo szeroka, wynikała w szczególności z faktu braku sprecyzowania środków technicznych możliwych do zastosowania w jej ramach, w połączeniu z brakiem sprecyzowania przez ustawodawcę rodzaju informacji, których uzyskaniu miałaby służyć D. Szumiło-Kulczycka, Czynności operacyjno-rozpoznawcze i ich relacje do procesu karnego, Warszawa 2012, s. 165. . Wiele unormowań dotyczących kontroli operacyjnej zdaniem Rzecznika Praw Obywatelskich miało charakter niekonstytucyjny i stało się podstawą do złożenia przez niego wniosku do Trybunału Konstytucyjnego Wniosek Rzecznika Praw Obywatelskich z 29.06.2011 r., nr RPO -666037-II-11/MK. . Po rozpoznaniu tej sprawy w wyroku z 30.07.2014 r. Wyrok TK z 30.07.2014 r. (K 23/11), OTK-A 2014/7, poz. 80. Trybunał Konstytucyjny, stwierdzając niekonstytucyjność art. 19 ust. 1 pkt 8 ustawy o Policji, przyjął między innymi, że skoro ten przepis upoważnia Policję do niejawnej ingerencji w konstytucyjne wolności i prawa jednostek, polegającej na poddaniu kontroli operacyjnej i pozyskiwaniu za jej pomocą informacji dotyczących ich życia prywatnego lub objętych tajemnicą komunikowania się, to w świetle art. 31 ust. 3 Konstytucji RP sprecyzowanie okoliczności, w jakich ingerencja taka będzie konstytucyjnie dopuszczalna, może mieć miejsce wyłącznie w aktach normatywnych o randze co najmniej ustawy.

Na skutek wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 30.07.2014 r. doszło do zmiany przepisu art. 19 ust. 6 ustawy o Policji Ustawa z 15.01.2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 147) zmieniającą ustawę z dniem 7.02.2016 r. i w aktualnym stanie prawnym kontrola operacyjna prowadzona jest niejawnie i polega na:

1. uzyskiwaniu i utrwalaniu treści rozmów prowadzonych przy użyciu środków technicznych, w tym za pomocą sieci telekomunikacyjnej;
2. uzyskiwaniu i utrwalaniu obrazu lub dźwięku osób z pomieszczeń, środków transportu lub miejsc innych niż miejsca publiczne;
3. uzyskiwaniu i utrwalaniu treści korespondencji prowadzonej za pomocą środków komunikacji elektronicznej;
4. uzyskiwaniu i utrwalaniu danych zawartych w informatycznych nośnikach danych, telekomunikacyjnych urządzeniach końcowych, systemach informatycznych i teleinformatycznych;
5. uzyskiwaniu dostępu i kontroli zawartości przesyłek.

Niewątpliwie w toku kontroli operacyjnej można pozyskiwać nie tylko informacje z rozmów telefonicznych prowadzonych przy wykorzystaniu sieci telekomunikacyjnej, czyli telefonii stacjonarnej i komórkowej, lecz także przy wykorzystaniu innych środków technicznych, takich jak komunikatory internetowe, komunikatory umożliwiające prowadzenie darmowych rozmów głosowych oraz informacje uzyskane dzięki obserwacji rozmówcy B. Guziński (w:) Ustawa o Policji. Komentarz, red. K. Chałubińska-Jentkiewicz, J. Kurek, Warszawa 2021, s. 222. .

W ocenie Zbigniewa Niemczyka rozważającego kwestię form tej czynności operacyjno-rozpoznawczej ustawodawca stworzył zamknięty katalog czynności, które wchodzą w jej zakres, skoro omawiany przepis nie posługuje się znamieniem „w szczególności” ani innym znamieniem, które mogłoby wskazywać na możliwość wyjścia w określaniu czynności poza te wyraźnie wskazane przez ustawodawcę. Tym samym stworzono numerus clausus takich działań, co w kontekście istoty kontroli operacyjnej sprowadzającej się do niejawnego monitorowania kanałów komunikacyjnych pomiędzy określonymi osobami, a tym samym głębokiej ingerencji w ich prywatność, należy uznać za rozwiązanie jak najbardziej trafne Z. Niemczyk, Nowy kształt kontroli operacyjnej po zmianach ustawy o Policji i Kodeksu postępowania karnego, „Kwartalnik Krajowej Szkoły Sądownictwa i Prokuratury” 2017/2, s. 9. . Rzeczą niezwykle istotną z punktu widzenia praw i wolności obywatelskich – w tym także, a może i przede wszystkim, w kontekście regulacji przewidzianej w art. 168b k.p.k. jest odpowiedź na pytanie, czy obecnie kontrola operacyjna może przyjąć postać tzw. wirtualnego włamania operacyjnego, czyli polegać na przełamywaniu lub omijaniu zabezpieczeń informatycznych, na które Z. Niemczyk nie daje jednoznacznej odpowiedzi Z. Niemczyk, Nowy kształt…, s. 11. , a ramy opracowania nie pozwalają na bliższą ocenę rodzimych regulacji. Trzeba jednak zaznaczyć, że problematyka „wirtualnego włamania operacyjnego” jako jednej z form kontroli operacyjnej powinna doczekać się szerszego doktrynalnego opracowania.

2. Przy ocenie uregulowania przewidzianego w art. 168b k.p.k. i określonej w nim na nowo formuły zgody następczej wręcz nieodzowne wydaje się chociażby skrótowe przybliżenie unormowań prawnych obowiązujących przed 15.04.2016 r. W ówczesnym stanie prawnym dowodowe wykorzystanie informacji z kontroli operacyjnej uzyskanych na podstawie art. 19 ust. 6 ustawy o Policji było dopuszczalne wyłącznie w postępowaniu karnym w sprawach o przestępstwo lub przestępstwo skarbowe, gdy możliwe było jej zastosowanie przez uprawniony mocą ustawy właściwy podmiot i tylko w zakresie przestępstw należących do katalogu czynów zabronionych, szczegółowo wskazanych w art. 19 ust. 1 ustawy o Policji. W tej kwestii fundamentalne wręcz znaczenie miały następujące dwa orzeczenia Sądu Najwyższego. W pierwszym judykacie – uchwale składu 7 sędziów z 23.03.2011 r. Uchwała składu 7 sędziów SN z 23.03.2011 r. (I KZP 32/10), OSNKW 2011/3, poz. 22.  – Sąd Najwyższy uznał, że dowodami uzyskanymi w wyniku kontroli operacyjnej, zarządzonej postanowieniem sądu, wydanymi na podstawie art. 17 ust. 1 i 2 ustawy z 9.06.2006 r. o CBA Ustawa z 9.06.2006 r. o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym (Dz.U. z 2020 r. poz. 1610). (będącego odpowiednikiem art. 19 ust. 6 ustawy o Policji), które pozwalają na wszczęcie postępowania karnego lub mają znaczenie dla toczącego się postępowania karnego (art. 17 ust. 15 tej ustawy), są jedynie dowody dotyczące przestępstw określonych w jej art. 17 ust. 1, które zostały wskazane w postanowieniu o zastosowaniu kontroli operacyjnej lub w postanowieniu o udzieleniu tzw. zgody następczej, w tym wydanej także w toku kontroli operacyjnej (art. 17 ust. 3 ustawy), a popełnionych przez osobę, której dotyczyła zgoda pierwotna, i osobę, co do której wydano zgodę następczą. W drugim orzeczeniu, wyroku z 30.01.2013 r. Wyrok SN z 30.01.2013 r. (II KK 130/12), LEX nr 1288689. , Sąd Najwyższy uznał, że w postępowaniu sądowym jako dowód mogą zostać wykorzystane jedynie te materiały pozyskane w trybie art. 19 ustawy z 1990 r. o Policji, które dotyczą przestępstw z katalogu zawartego w ust. 1 tego przepisu. Fakt podobieństwa czy też podobnego poziomu zagrożenia ustawowego przestępstw zawartych w omawianym katalogu do innych, ustanowionych w porządku prawnym przestępstw nie może przesądzać o odstąpieniu od ścisłej wykładni literalnej art. 19 ust. 1 ustawy. Tym samym, zdaniem Sądu Najwyższego, oparcie ustaleń faktycznych na treści zarejestrowanych w ramach podsłuchu rozmów telefonicznych, wbrew warunkom wynikającym z art. 19 ustawy z 1990 r. o Policji, stanowi naruszenie prawa procesowego, i tylko wówczas można przyjąć, że nie ma to znaczenia dla wydanego rozstrzygnięcia, jeżeli inne dowody w sposób samoistny pozwalają na dokonanie takich właśnie ustaleń. W tym kontekście istotne znaczenie miały przepisy art. 19 ust. 15c i ust. 15d ustawy o Policji (uchylone mocą wskazanej uprzednio ustawy z 11.03.2016 r.). Pierwszy z nich statuował, że organem uprawnionym do podejmowania decyzji w przedmiocie udzielenia zgody następczej był sąd, który zarządził kontrolę operacyjną albo wyraził na nią zgodę w trybie określonym w art. 19 ust. 3 usta-wy o Policji – w razie zaistnienia tzw. przypadków niecierpiących zwłoki. Co także istotne, uzyskanie stosownej zgody następczej usankcjonowane było złożeniem w ustawowo przewidzianym terminie wniosku – ponieważ drugi ze wskazanych przepisów – art. 19 ust. 15d ustawy o Policji stanowił, że prokurator kierował go do sądu nie później niż w ciągu miesiąca od otrzymania materiałów zgromadzonych podczas stosowania kontroli operacyjnej, przekazanych mu przez organ Policji niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 2 miesięcy od dnia zakończenia kontroli.

Próżno szukać argumentów, którymi kierował się ustawodawca, wprowadzając nowe rozwiązania dotyczące formuły zgody następczej do systemu prawa, skoro w rządowym projekcie ustawy nie zostały wprowadzone żadne propozycje zmian, uregulowane następnie w art. 168b k.p.k., a ów przepis pojawił się podczas pierwszego czytania w Sejmie, jako „owoc” prac w komisji. Został on następnie przedstawiony w drugim czytaniu na posiedzeniu niższej izby parlamentu w dniu 10.03.2016 r. i przegłosowany bez poprawek w obu izbach ustawodawczych Proces legislacyjny na stronie wwwsejm.gov/pl/sejm8.nsf/PrzebiegProc.xsp.nr=207 (dostęp: 5.06.2021 r.). . W obecnym stanie prawnym konstrukcja przepisu art. 168b ustawy procesowej nie pozostawia wątpliwości, że została w nim uregulowana instytucja zgody następczej, dotycząca wykorzystania jako dowodu w postępowaniu karnym materiałów uzyskanych w ramach kontroli operacyjnej. Zgoda na wykorzystanie takich materiałów de lega lata nie leży już w gestii sądu, tylko prokuratora. Nie oznacza to jednak, że omawiany przepis wprowadza nowe unormowania dotyczące konieczności uzyskania przez właściwe jednostki Policji wnioskujące o zastosowanie kontroli operacyjnej tzw. zgody pierwotnej, ponieważ nadal w kwestii jej uzyskania unormowania przewidziane w ustawie o Policji (jak i w innych ustawach szczególnych), w tym art. 19 ust. 1 ustawy o Policji, wymagają zgody właściwego sądu okręgowego, który bada w szczególności nie tylko, czy ma ona dotyczyć przestępstw z katalogu wskazanego w art. 19 ust. 1 pkt. 1–9 ustawy o Policji, ale także czy uzależniono zastosowanie kontroli operacyjnej od zaistnienia tzw. klauzuli subsydiarności – gdy inne środki okazały się bezskuteczne albo będą nieprzydatne (art. 19 ust. 1 ustawy o Policji) Zdaniem M. Rogalskiego, Podsłuch procesowy i pozaprocesowy. Kontrola i utrwalenie rozmów na podstawie k.p.k. oraz ustaw szczególnych, Warszawa 2019, s. 178–179, przez pojęcie „inne środki” należy rozumieć pozostałe formy czynności operacyjno-rozpoznawczych, niebędące kontrolą operacyjną, „bezskuteczność” oznacza nieprzynoszenie spodziewanych rezultatów, „nieprzydatność” zaś – brak możliwości osiągnięcia zamierzonych rezultatów za pomocą określonego środka. . O konieczności uzyskania zgody pierwotnej przesądza zdanie pierwsze art. 168b k.p.k. stanowiącego „jeżeli w wyniku kontroli operacyjnej zarządzonej na wniosek uprawnionego organu na podstawie przepisów szczególnych”, uzależniając tym samym możliwość wykorzystania informacji w ramach zgody następczej od prawidłowości wydania zgody pierwotnej.

Ustawodawca nie przewiduje żadnego terminu na podjęcie przez prokuratora decyzji o wykorzystaniu materiałów uzyskanych w ramach kontroli operacyjnej, nie przewidziano także żadnych granic temporalnych wykorzystania i przechowywania uzyskanych materiałów, skoro przepis mówi jedynie, że „prokurator podejmuje decyzję w przedmiocie wykorzystania tego dowodu w postępowaniu karnym”. Kwestie intertemporalne związane ze stosowaniem art. 168b doczekały się wypowiedzi w literaturze. Zdaniem Grzegorza Jędrzejewskiego wykładnia przepisów przejściowych ustawy z 11.03.2016 r., jak i ogólne zasady intertemporalne dają podstawę do uznania, że omawiany przepis należy stosować we wszystkich toczących się postępowaniach na zasadzie bezpośredniego stosowania ustawy nowej, choć może to powodować określone reperkusje dla biegu postępowań w postaci konieczności uzupełniania materiału dowodowego na końcowym etapie postępowania czy nawet uchylania wyroków i kierowania spraw do ponownego rozpoznania, jednak przede wszystkim zapewni pełną realizację zasad prawdy materialnej i legalizmu ścigania także w postępowaniach wszczętych przed 15.04.2016 r. G. Jędrzejewski, Zakres czasowy stosowania art. 168b k.p.k. i 237a k.p.k., „Prokuratura i Prawo” 2018/2, s. 22–23. Zdaniem tego autora wręcz koniecznością staje się stosowanie prawa nowego do wszystkich czynności dowodowych toczącego się w chwili zmiany prawa procesu karnego, czyli zasady „chwytania w locie” ograniczonej co do zakresu stosowania zasadą skuteczności czynności prawnych dokonanych pod rządami poprzedniego prawa G. Jędrzejewski, Regulacje intertemporalne w zakresie skuteczności czynności procesowych o znaczeniu dowodowym, „Prokuratura i Prawo” 2019/5, s. 83. .

Od momentu wprowadzenia nowej regulacji dotyczącej zgody następczej kwestie zakresu temporalnego były także przedmiotem analizy judykatury. Zdaniem Sądu Apelacyjnego w Warszawie Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 13.06.2016 r. (II AKa 133/16), LEX nr 2171252. zmiany w ustawie procesowej w postaci wprowadzenia art. 168b ustawy procesowej, których istota sprowadza się do legalizacji dowodów, które dotychczas nie mogły być wykorzystane w procesie, zostały uchwalone i weszły w życie po wydaniu wyroku przez sąd pierwszej instancji, więc chociażby z uwagi na zasady lojalności procesowej nie mogą znaleźć zastosowania w rozpoznawanej sprawie. Sąd Apelacyjny w Gdańsku Wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z 28.09.2016 r. (II AKa 111/16), LEX nr 2191573. uznał wprawdzie, że istnieje możliwość zastosowania art. 168b k.p.k. do materiałów operacyjnych uzyskanych w 2005 r., zastrzegł jednak wyraźnie, że kierunek środka odwoławczego – na korzyść oskarżonych – wyklucza czynienie w postępowaniu odwoławczym jakichkolwiek nowych ustaleń faktycznych na niekorzyść oskarżonego, z innych zaś utrwalonych rozmów telefonicznych, które na podstawie art. 168b miałyby zostać wykorzystane jako dowód, nie wynika sprawstwo oskarżonego.

Jak się jednak zdaje, zakres temporalny stosowania obecnie uregulowanej instytucji zgody następczej został rozstrzygnięty przez Sąd Najwyższy. W pierwszym orzeczeniu, z 22.05.2019 r. Postanowienie SN z 22.05.2019 r. (I KZP 2/19), OSNKW 2019/6, poz. 32. , SN uznał, że dowody uzyskane w toku kontroli operacyjnej, niebędące w czasie obowiązywania art. 19 ust. 15c ustawy z 6.04.1990 r. o Policji przedmiotem wniosku, który prokurator był zobligowany skierować do sądu na podstawie tego przepisu, nie mogą być wykorzystane przez sąd w procesie w oparciu o art. 168b k.p.k. W uzasadnieniu do postanowienia podkreślił Sąd Najwyższy, że w procesie wykładni omawianego przepisu trudno jest przyjąć, by wzgląd na zasadę legalizmu i realizację zasady prawdy materialnej miał stanowić dostateczne uzasadnienie wprowadzenia do postępowania każdego rodzaju materiału dowodowego, wystarczy bowiem wspomnieć o istnieniu zakazów dowodowych, wprowadzonych do ustawy procesowej, chociaż wspomnianym regułom nie sprzyjają. W glosie do tego postanowienia Hanna Kuczyńska, akceptując wywód prawny w nim zawarty, wystosowała postulat de lege ferenda, aby wprowadzić zasadę, zgodnie z którą w razie zmiany stanu prawnego niemożliwie byłoby stosowanie ustawy karnej procesowej nowej, jeśli byłaby ona mniej korzystna dla oskarżonego. Powinno się bowiem przyjąć zasadę, zgodnie z którą zmiana stanu prawnego w toku trwania procesu karnego nie mogłaby działać na niekorzyść oskarżonego – podejmuje on bowiem określone działania i decyzje, bazując na określonym stanie prawnym i ocenianie skutków tych działań zgodnie ze stanem prawnym mniej korzystnym stanowi przykład nielojalności procesowej (jest to zagadnienie tym bardziej istotne, im częściej dochodzi do zmian stanu prawnego) H. Kuczyńska, Glosa do postanowienia Sądu Najwyższego – Izba Karna z 22.05.2019 r. (I KZP 2/19), „Orzecznictwo Sądów Polskich” 2020/3, s. 69; P. Pająk, Zagadnienia intertemporalne zakazów dowodowych dotyczących wykorzystywania materiałów kontroli operacyjnej i procesowej, „Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych” 2013/2, s. 139–140. .

W drugim orzeczeniu, postanowieniu z 26.06.2019 r. Postanowienie SN z 26.06.2019 r. (IV KK 328/18), OSNKW 2019/8, poz. 46. , Sąd Najwyższy wskazał po pierwsze, że art. 168b k.p.k. ma zastosowanie tylko do faktów objętych dyspozycją tego przepisu, które zaistnieją po 14.04.2016 r. Zaistniałe zaś przed wejściem w życie ustawy z 11.03.2016 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw fakty mogące stanowić dowód w znaczeniu procesowym podlegają ocenie według reguły tempus regit actum, a więc według przepisów obowiązujących w dacie zaistnienia takich faktów. Po wtóre, Sąd Najwyższy uznaje, że zasada lex nova (tzw. chwytanie w locie) nie może dotyczyć faktów izolowanych, trwających tylko w określonym wąskim fragmencie czasu i zakończonych zarówno w aspekcie faktycznym (fakt zaistniał i już nie trwa w danym czasie, w danej sytuacji prawnej), jak i normatywnym (podstawa prawna do oceny określonych skutków prawnych wynikających z określonego faktu istniała i ocena taka została już dokonana lub mogła i powinna być dokonana) przed wejściem w życie nowej ustawy.

Podsumowując problematykę zakresu temporalnego stosowania instytucji przewidzianej w art. 168b k.p.k., należy domniemywać, że poza sporem pozostaje kwestia, że kontrola operacyjna powinna być stosowana wyjątkowo, ponieważ ze swojej istoty stanowi bardzo poważną ingerencję w sferę podstawowych praw i wolności obywatelskich, usankcjonowanych przepisami Konstytucji RP, do których należą zwłaszcza: prawo do prywatności, w tym prawo do samostanowienia – autonomii jednostki (art. 47), wolność i tajemnica komunikowania się (art. 49), ochrona informacji o osobie, zwłaszcza żądanie usunięcia informacji zebranych w sposób sprzeczny z ustawą (art. 51 ust. 1–4) P. Wiliński, Konstytucyjny standard legalności dowodu w procesie karnym (w:) Proces karny w dobie przemian. Zagadnienia ogólne, red. S. Steinborn, K. Woźniewski, Gdańsk 2018, s. 319. . Nie powinno zatem ulegać wątpliwości, że regulacje uprawniające służby do niejawnego wkroczenia w sferę prywatności, autonomii informacyjnej czy też wolności i tajemnicy komunikowania się jednostki powinny odpowiadać określonym wymogom. Najogólniej rzecz ujmując, muszą one pozostawać w zgodności ze standardami ochrony praw i wolności obywatelskich gwarantowanych Konstytucją RP P. Daniluk, Instytucja tzw. zgody następczej po nowelizacji z 11.03.2016 r., w świetle standardów konstytucyjnych i konwencyjnych, „Studia Prawnicze” 2017/3, s. 85. . Trybunał Konstytucyjny uznaje, że chodzi tutaj przede wszystkim o to, aby dokonywana przez służby ingerencja w sferę życia prywatnego jednostki spełniała warunki określone w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, czyli szczegółowo określała przesłanki dopuszczające ograniczenia konstytucyjnych praw i wolności obywatelskich. Ustawodawca ponadto, w świetle obowiązywania przepisu art. 2 ustawy zasadniczej – ma konstytucyjny obowiązek określić przesłanki ingerencji w sferę prywatności w sposób możliwie precyzyjny, tak aby ograniczyć zakres swobody decyzyjnej pozostawionej organom stosującym prawo, a jednocześnie ma on stworzyć odpowiednie mechanizmy kontroli nad aktami władzy publicznej dotykającymi tej sfery. W sytuacji gdy chodzi o ograniczenie konstytucyjnych wolności i praw człowieka i obywatela, przepisy muszą charakteryzować się należytą precyzją i starannością. Nakaz ten jest funkcjonalnie związany z zasadami pewności i bezpieczeństwa prawnego oraz ochrony zaufania do państwa prawa P. Daniluk, Instytucja tzw. zgody następczej…, s. 85; wyrok TK z 20.06.2005 r. (K 4/04), OTK-A 2005/6, poz. 64; wyrok TK z 17.06.2008 r. (K 8/08), OTK-A 2008/5, poz. 81. .

Z tych też względów ustawodawca w przepisach regulujących tę czynność operacyjno-rozpoznawczą wprowadził szereg warunków, od których zaistnienia może zostać ona przeprowadzona, a są nimi w szczególności: klauzula subsydiarności, warunek uzyskania zgody pierwotnej niezależnego organu, jakim jest sąd – w tym wypadku właściwy sąd okręgowy – jasno określony katalog przestępstw, których podejrzenie ich popełnienia może być podstawą jej zarządzenia, ściśle określony czas stosowania, a także ściśle określona forma tych działań. Spełnienie tych wszystkich warunków może być podstawą uznania informacji uzyskanych w trakcie stosowania kontroli operacyjnej za dowód w postępowaniu karnym. Przepis art. 168b ustawy procesowej stanowi niewątpliwy wyłom od powyżej wskazanych zasad umożliwiających legalne zebranie informacji, mogących następnie stanowić dowód winy oskarżonego, co prowadzi do wniosku, że w przypadku materiałów z tak stosowanej kontroli operacyjnej należałoby oprzeć się na zasadzie lex retro non agit w jej czystej postaci wywodzącej się z art. 2 Konstytucji. Ustawodawca, regulując na nowo instytucję zgody następczej, znacząco pogarsza sytuację prawną oskarżonego, pozwalając czynić niekorzystne ustalenia faktyczne, będące następnie podstawą uznania jego winy i odpowiedzialności karnej, na podstawie dowodów uzyskanych w sposób daleko odbiegający od wymogów gwarancyjnych zgody pierwotnej. Rację ma zatem Sąd Najwyższy, uznając, że art. 168b k.p.k. ma zastosowanie tylko do faktów objętych dyspozycją tego przepisu, które zaistniały po dniu 14.04.2016 r., a zaistniałe przed wejściem w życie ustawy z 11.03.2016 r. fakty mogące stanowić dowód w znaczeniu procesowym podlegają ocenie według reguły tempus regit actum, a więc według przepisów obowiązujących w dacie zaistnienia takich faktów.

Gdy się połączy nowe unormowanie dotyczące zgody następczej z uchyleniem wskazanego uprzednio przepisu art. 19 ust. 15d ustawy o Policji, nie ulega wątpliwości, że ustawodawca wyeliminował konieczność zachowania terminów na jej uzyskanie (po nowelizacji – wyrażenia decyzji w przedmiocie wykorzystania materiałów). Trafnie zatem wskazuje Michał Kurowski, że decyzja taka może być podjęta przez prokuratora bez ograniczenia czasowego. W toku całego postępowania przygotowawczego prokurator może całkowicie swobodnie kształtować czas podjęcia decyzji. Taką decyzję w formie wniosku dowodowego (o czym będzie jeszcze mowa) prokurator może podjąć także na etapie postępowania sądowego i okoliczność wskazania w omawianym przepisie „prokuratora” na tym etapie postępowania, nie zaś oskarżyciela publicznego jako strony, nie pozbawia go legitymacji do złożenia takiego wniosku dowodowego M. Kurowski (w:) Kodeks postępowania karnego, red. D. Świecki, LEX/el., t. 1, komentarz do art. 168b, nb 11; Z. Niemczyk, Nowy kształt…, s. 21. .

Analiza akt spraw, w których prokurator podjął decyzję o wykorzystaniu informacji uzyskanych w ramach kontroli operacyjnej na zasadzie art. 168b ustawy procesowej, wskazuje, że ma ona miejsce na etapie postępowania przygotowawczego. Niemniej jednak sytuacja, w której prokurator składał wniosek o wykorzystanie takich materiałów jako dowodu w postępowaniu sądowym dopiero na tym etapie postępowania, nie należy do wyjątkowych i rodzi bardzo poważne konsekwencje z punktu widzenia obrony oskarżonego. Oczywiste wydaje się bowiem stwierdzenie, że linia obrony, kształtowana tak przez oskarżonego, jak i jego obrońcę, opiera się na ustaleniach faktycznych ukształtowanych na podstawie dowodów zebranych i wskazanych w akcie oskarżenia i rolą rozprawy głównej jest podjęcie próby przedstawienia argumentów przeciwnych. Złożenie zatem stosownego wniosku przez prokuratora i jego uwzględnienie przez sąd orzekający istotnie osłabia pozycję oskarżonego, który już np. w swoich wyjaśnieniach złożonych przed sądem ustosunkowywał się do zebranych w akcie oskarżenia dowodów, które nie stanowiły informacji uzyskanych na skutek stosowania kontroli operacyjnej, bo oskarżony nie miał co do tego żadnej wiedzy. Można zatem stwierdzić, że wprowadzenie nowej formuły zgody następczej doprowadzi w takiej sytuacji do ograniczenia kontradyktoryjności, skoro oskarżony i jego obrońca nie mają obecnie realnych uprawnień do wszczęcia postępowania incydentalnego, zmierzającego do zbadania zasadności i legalności podsłuchu, znacząco osłabiając także obowiązywanie zasady równości stron postępowania J. Machlańska, Procesowe wykorzystanie podsłuchu w nowelizacji Kodeksu postępowania karnego oraz niektórych ustaw z 11.03.2016 r., w świetle prawa do obrony, „Studia Iuridica Lublinensia” 2016/4, s. 142. . Jeszcze trudniej przedstawia się sytuacja procesowa oskarżonego, gdy stosowny wniosek dowodowy prokurator złoży w apelacji, zaskarżając wyrok na niekorzyść oskarżonego, wówczas bowiem co do zasady zajdzie konieczność weryfikacji tego dowodu w kontekście wszystkich innych zgromadzonych w sprawie dowodów, co generalnie w każdej ze spraw spowoduje uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, w oparciu o przepis art. 437 § 2 in fine k.p.k.

Na gruncie omawianego przepisu rodzi się pytanie, w jakiej formie procesowej prokurator powinien wyrazić swoją decyzję, ponieważ ustawodawca stwierdza jedynie, że „prokurator podejmuje decyzję w przedmiocie wykorzystania tego dowodu w postępowaniu karnym”. Rozstrzygając tę kwestię, należy przyjąć, że z uwagi na doniosłą materię właściwszą formą będzie postanowienie. Za takim poglądem przemawia zarówno to, że rozstrzygnięcie dotyczy wykorzystania materiałów uzyskanych w wyniku zastosowania instytucji, która stanowiła w istocie głęboką ingerencję w prawa jednostki, w tym prawo do tajemnicy korespondencji i komunikowania się. Dodatkowo zgoda pierwotna przybiera formę postanowienia i brak jest argumentów, które przemawiałyby za różnicowaniem formy decyzji w przypadku zgody następczej Z. Niemczyk, Nowy kształt…, s. 26–27, R.A. Stefański (w:) R.A. Stefański, S. Zabłocki, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Warszawa 2019, LEX/el., nb 6; wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z 3.04.2017 r. (II AKa 182/16), LEX nr 2307608; odmiennie M. Kurowski, Kodeks…, nb 10, którego zdaniem wydaje się, że decyzja powinna przybrać formę pisemną i wystarczające jest posłużenie się zarządzeniem. . Postanowienie prokuratora powinno wyraźnie wskazywać, jakich materiałów (dowodów) oraz przestępstw ono dotyczy. Nie może budzić także wątpliwości, że ze względu na wkraczanie kontroli rozmów w sferę wolności osobistych rozstrzygnięcie to powinno określać również osobę, której dotyczy. To określenie powinno z kolei następować przez podanie jej danych lub nawet – w przypadku gdy są one nieznane – wskazanie urządzenia, z którego ta osoba korzystała (numeru IMEI aparatu telefonicznego, karty SIM, numeru IP komputera itd.), czy też wizerunku. Takie ujęcie omawianego rozstrzygnięcia określa jego zakres podmiotowy Z. Niemczyk, Nowy kształt…, s. 27. . Ustawa procesowa nie przewiduje możliwości wniesienia zażalenia na decyzję prokuratora i takie rozwiązanie należy ocenić krytycznie R.A. Stefański, Kodeks…, nb 6. .

Jeżeli chodzi o rozstrzygnięcie niezwykle ważnego zagadnienia, który z podmiotów postępowania karnego jest uprawniony do podjęcia decyzji o wprowadzeniu do procesu karnego jako dowodu materiałów uzyskanych w ramach kontroli operacyjnej, to wykładnia językowa przepisu art. 168b k.p.k. nie pozostawia wątpliwości, że decyzję taką wydaje wyłącznie prokurator, skoro – co warte podkreślenia i przypomnienia – ustawa wyraźnie wskazuje „prokurator podejmuje decyzję w przedmiocie wykorzystania tego dowodu w postępowaniu karnym”. Komentowany przepis znajduje się w dziale V ustawy procesowej (dowody), co może egzemplifikować tezę, że decyzja prokuratora dotyczy tak postępowania przygotowawczego, jak i stadium jurysdykcyjnego procesu. Innymi słowy, wykładnia językowa może prowadzić do stwierdzenia, że wyłącznie prokurator, i to mimo że nie jest organem procesowym uprawnionym w toku postępowania sądowego, posiada kompetencje do wprowadzenia tych informacji jako dowodu, a sądy orzekający, jak i odwoławczy są zobowiązane na ich podstawie czynić ustalenia faktyczne w zakresie winy i odpowiedzialności karnej oskarżonego. W konsekwencji samodzielna i niepodlegająca żadnej kontroli decyzja prokuratora mogłaby skutkować wprowadzeniem dowodów uzyskanych w ramach zgody następczej do postępowań karnych o przestępstwa, co do których w ogóle nie przewidziano możliwości stosowania tej szczególnej formy inwigilacji S. Brzozowski, Wykorzystanie dowodów uzyskanych w toku kontroli operacyjnej w kontekście art. 168b Kodeksu postępowania karnego, „Palestra” 2016/6, s. 23. .

Taka interpretacja omawianego przepisu kłóci się, po pierwsze, z wyrażoną w art. 8 k.p.k. zasadą samodzielności jurysdykcyjnej sądu karnego. Po wtóre, jest niezgodna z przepisem art. 352 k.p.k., który stanowi, że przewodniczący składu orzekającego po rozważeniu wniosków stron albo sąd z urzędu dopuszcza dowody, oraz z art. 368 § 1 ustawy procesowej, to przewodniczący rozstrzyga ostatecznie o przychylnym załatwieniu wniosku dowodowego, któremu inna strona nie sprzeciwiła się, w innych zaś przypadkach sąd wydaje postanowienie D. Szumiło-Kulczycka, Dalsze wykorzystanie materiałów z kontroli operacyjnej (uwagi na tle art. 168b k.p.k.), „Państwo i Prawo” 2018/10, s. 109. . Rzecz jasna, decyzja o dopuszczeniu dowodu nie jest wyłącznie aktem formalnej aprobaty, ale wynikiem apriorycznej oceny przydatności, celowości i dopuszczalności skorzystania z oznaczonego materiału dowodowego. Uznanie więc, że prokuratorska decyzja o wykorzystaniu w procesie materiałów z kontroli operacyjnej miałaby być przesądzająca, czyniłoby – w omawianym zakresie – wskazane przepisy normami pustymi, pozbawionymi w istocie swojego jurydycznego znaczenia, a samo zarządzenie przewodniczącego lub postanowienie sądu o dopuszczeniu dowodu sprowadzałoby się tylko do formalnej jego akceptacji D. Szumiło-Kulczycka, Dalsze wykorzystanie…, s. 109. . Wzmocnieniem tego poglądu jest rozwiązanie przyjęte w art. 333 § 1 pkt 1 i 2 k.p.k., który nakazuje, aby akt oskarżenia zawierał listę osób, których wezwania oskarżyciel żąda, jak i wykaz innych dowodów, których przeprowadzenia na rozprawie się domaga. Rzecz oczywista, wnioski dowodowe zawarte w akcie oskarżenia nie są wiążące dla sądu, lecz podlegają ocenie przez pryzmat przesłanek określonych w art. 170 § 1 k.p.k. P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks postępowania karnego. Komentarz do art. 297–467, red. P. Hofmański, Warszawa 2011, t. 2, s. 299.

Powyższe uwagi prowadzą do wniosku, że przepis art. 168b k.p.k. powinien być rozumiany jedynie w taki sposób, że w wypadku uzyskania w wyniku legalnie przeprowadzonej kontroli operacyjnej dowodów popełnienia przez inną osobę niż ta, wobec której wydane było postanowienie o zgodzie na jej stosowanie, lub popełnienia innego przestępstwa niż objęte tym postanowieniem, prokurator decyduje o tym, czy tak uzyskany materiał zgłosić jako środek dowodowy w akcie oskarżenia, a decyzja prokuratora w rzeczywistości zastępuje obowiązującą w stanie prawnym, w okresie od 11.06.2011 r. Na mocy art. 3 ustawy z 4.02.2011 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2011 r. nr 53 poz. 273). do 14.04.2016 r., instytucję zgody sądu na wykorzystanie materiałów pochodzących z kontroli operacyjnej uzyskanych poza zakresem podmiotowym lub przedmiotowym postanowienia wyrażającego zgodę na jej stosowanie D. Szumiło-Kulczycka, Dalsze wykorzystanie…, s. 112; D. Gruszecka (w:) Kodeks postępowania karnego. Komentarz, red. J. Skorupka, Warszawa 2020, LEX/el., nb 4. . W toku postępowania sądowego wykorzystanie tych materiałów z kontroli operacyjnej jako dowodu wymaga wydania postanowienia o dopuszczeniu i przeprowadzeniu takiego dowodu na podstawie art. 352 w zw. z art. 368 § 1 k.p.k. Powyższą kwestię niezwykle trafnie ujął i podsumował Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z 13.06.2016 r. w sprawie II AKa 133/16 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 13.06.2016 r. (II AKa 133/16), LEX nr 2171252. , orzekając, że „literalna wykładnia treści art. 168b k.p.k., w powiązaniu z przepisem art. 19 ustawy z 1990 r. o Policji (w szczególności art. 19 ust. 1, ust. 14, ust. 15) wskazuje, że przepis ten reguluje sytuację pozyskania ujętych tam materiałów na etapie postępowania przygotowawczego, przed skierowaniem aktu oskarżenia do sądu. Tylko bowiem na tym etapie postępowania istnieje możliwość selekcji wyników kontroli operacyjnej, w aspekcie możliwości ich wykorzystania jako dowód popełnienia przez osobę, wobec której była stosowana, innego przestępstwa ściganego z urzędu lub przestępstwa skarbowego niż przestępstwo objęte zarządzeniem kontroli operacyjnej lub przestępstwa ściganego z urzędu lub przestępstwa skarbowego popełnionego przez inną osobę niż objęta zarządzeniem kontroli operacyjnej. Decyzję «w przedmiocie wykorzystania tego dowodu w postępowaniu karnym» ustawodawca zastrzegł dla prokuratora z tego powodu, że to wyłącznie prokurator na etapie formułowania oskarżenia decyduje, jakie dowody na jego poparcie przedstawi sądowi. «Wykorzystanie» dowodu w rozumieniu analizowanego przepisu jest równoznaczne z jego zgłoszeniem do przeprowadzenia przed sądem”.

Przechodząc następnie do omówienia ram podmiotowo-przedmiotowych, określających zakres możliwej decyzji o wykorzystaniu materiałów z kontroli operacyjnej w ramach instytucji zgody następczej, to ustawodawca przewiduje, że materiały te mogą zostać wykorzystane:

1. wobec osoby, co do której była stosowana kontrola;
2. wobec innej osoby.

Warunkiem wykorzystania tych materiałów jest stwierdzenie, że stanowią one dowód popełnienia innego przestępstwa ściganego z urzędu lub przestępstwa skarbowego niż przestępstwo objęte zarządzeniem o kontroli operacyjnej w stosunku do osoby, co do której wydano decyzję o zgodzie pierwotnej.

Po wejściu w życie przepisu art. 168b k.p.k. przedstawiciele doktryny wskazywali, że wykładnia językowa przepisu, połączona z wykładnią historyczną – odwołująca się do uchylenia przepisów art. 19 ust. 15c ustawy o Policji i ust. 15d ustawy o Policji może wskazywać, że nie jest konieczne, aby ujawnione przestępstwo stanowiło „czyn katalogowy”, wystarczające jest jedynie to, aby stanowiło ono przestępstwo ścigane z urzędu lub przestępstwo skarbowe, co budzi poważne wątpliwości natury konstytucyjnej i rodzi pytanie, w którym kierunku pójdzie orzecznictwo sądowe Z. Niemczyk, Nowy kształt…, s. 22; S. Brzozowski, Wykorzystanie dowodów…, s. 23. . W ocenie natomiast Jerzego Skorupki rekonstrukcja wyrażonej w komentowanym przepisie normy nie może prowadzić do uznania, że uchylenie nowelizacją z 11.03.2016 r. przepisów art. 19 ust. 15a–15e ustawy o Policji stanowi odstępstwo od zgodności z czynami katalogowymi z art. 19 ust. 1 ustawy o Policji informacji uzyskanych w toku czynności operacyjno-rozpoznawczych oraz wyrażania przez sąd pierwotnej i następczej zgody na uruchomienie takiej kontroli. Informacje uzyskane bez zgody sądu lub poza granicami czynności operacyjno-rozpoznawczych, jako nielegalnie uzyskane, nie mogą być wprowadzone i wykorzystane w procesie karnym J. Skorupka, Prokonstytucyjna wykładnia przepisów prawa dowodowego w procesie karnym (w:) Verba volant, scripta manent. Proces karny, Prawo karne skarbowe i Prawo wykroczeń po zmianach z lat 2015–2016. Księga pamiątkowa poświęcona Profesor Monice Zbrojewskiej, red. T. Grzegorczyk, R. Olszewski, Warszawa 2017, s. 363. . Zdaniem tego autora odmienna wykładnia przepisu art. 168b k.p.k. narusza konstytucyjnie gwarantowane prawa i wolności, takie jak prawo do prywatności, wolność i ochrona tajemnicy komunikowania się, nienaruszalność mieszkania, zakaz pozyskiwania i gromadzenia informacji o obywatelach oraz nie spełnia testu proporcjonalności ograniczeń w demokratycznym państwie prawa J. Skorupka, Prokonstytucyjna wykładnia…, s. 363. .

W pierwszym orzeczeniu dotyczącym zakresu podmiotowo-przedmiotowego nowej formuły zgody następczej Sąd Apelacyjny w Warszawie, w wyroku z 13.06.2016 r. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 13.06.2016 r. (II AKa 133/16), LEX nr 2171252. , orzekł, że „za niedopuszczalne uznać należy korzystanie z materiałów uzyskanych w wyniku kontroli operacyjnej w sprawie o przestępstwa, które nie należą do tych wymienionych w art. 19 ust. 1 ustawy z 1990 r. o Policji. Z uwagi na szczególny charakter omawianej regulacji przepisy te nie mogą być interpretowane rozszerzająco”, zawężając tym samym zakres wykorzystania materiałów, które mieszczą się w kategorii „przestępstw katalogowych” i co do których zgodę pierwotną na zastosowanie kontroli operacyjnej wydawał sąd. Kwestę powyższą – jak się wydaje – przesądził Sąd Najwyższy w uchwale składu 7 sędziów z 28.06.2018 r. Uchwała składu 7 sędziów SN z 28.06.2018 r. (I KZP 4/18), OSNK 2018/8, poz. 53. , który rozstrzygnął zagadnienie prawne przekazane mu na podstawie art. 441 § 2 k.p.k., przez Sąd Najwyższy w składzie 3 sędziów, w sprawie I KZP 14/7, uznając, że użyte w art. 168b k.p.k. sformułowanie „innego przestępstwa ściganego z urzędu lub przestępstwa skarbowego innego niż przestępstwo objęte zarządzeniem kontroli operacyjnej” obejmuje swoim zakresem wyłącznie te przestępstwa, co do których sąd może wyrazić zgodę na zarządzenie kontroli operacyjnej, w tym te, o których mowa w art. 19 ust. 1 ustawy o Policji. W uzasadnieniu Sąd Najwyższy uznał w szczególności, że odwołując się do reguł wykładni funkcjonalnej, skoro ustawodawca często modyfikuje katalog przestępstw, w przypadku których na podstawie art. 19 ust. 1 ustawy o Policji i nie zdecydował się na jego zniesienie, to nieracjonalne jest przyjęcie, że jednocześnie zniósł jakiekolwiek przedmiotowe ograniczenia dotyczące zgody następczej. Zgodnie także z wnioskowaniem a fortiori należy uznać, że skoro norma prawna zakazuje gromadzenia materiałów w sprawach o przestępstwa niekatalogowe, to tym bardziej zakazuje ich wykorzystywania. Na uwagę zasługuje także niejako podsumowujący poczynione rozważania argument Sądu Najwyższego, że jeżeli jednak Polska ma nadal utrzymać się w standardzie zakreślonym przez art. 2 Konstytucji RP – być demokratycznym państwem prawnym – to organy ścigania nie mogą mieć do dyspozycji narzędzia w postaci niemal nieograniczonej w swym zakresie, pozostającej poza nadzorem sądowym, kontroli operacyjnej, tym bardziej więc znaczenia nabiera fakt istnienia katalogu czynów zabronionych, co do których kontrola taka może być zastosowana w formie pierwotnej i wtórnej.

Uchwała Sądu Najwyższego z 28.06.2018 r. spotkała się z akceptacją w doktrynie R.A. Stefański, Kodeks…, nb 4; D. Czerwińska, Problematyka zgody następczej na wykorzystanie tzw. przypadkowych znalezisk po 15.04.2016 r., „Przegląd Sądowy” 2019/4, s. 84; J. Skorupka, Glosa do uchwały Sądu Najwyższego z 28.06.2018 r. (I KZP 4/18), „Orzecznictwo Sądów Polskich” 2019/1, s. 72 i n.; C. Kulesza (w:) Kodeks postępowania karnego. Komentarz, red. K. Dudka, Warszawa 2020, s. 338. , doczekała się również głosów krytycznych B. Gadecki, Glosa do uchwały Sądu Najwyższego składu 7 sędziów Izba Karna z 28.06.2018 r. (I KZP 4/18), „Orzecznictwo Sądów Polskich” 2019/1, s. 80; także M. Kurowski, Kodeks…, nb 12 i 13, który nie aprobuje motywów zawartych w uzasadnieniu, które legły u podstaw wydanej uchwały. Autor ten wskazuje, że nowelizacja z 2016 r. zmieniła system zgód następczych i w sposób wyraźny odrywa zgodę (obecnie prokuratorską) na wykorzystanie dowodu od pierwotnej zgody sądu. Po nowelizacji z 2016 r. orzecznictwo, które wypełniało lukę ustawową w zakresie możliwości wykorzystania dowodów popełnienia czynów nieobjętych katalogiem, np. postanowienie SN z 26.04.2007 r. (I KZP 6/07), OSNKW 2007/5, poz. 37, straciło na znaczeniu. Jednocześnie bowiem należy stwierdzić, że legalne uzyskanie dowodu popełnienia jakiegokolwiek czynu zabronionego w drodze czynności, o których mowa w tym przepisie, implikuje prawną możliwość wprowadzenia go do procesu. . W ocenie piszącego – aprobującego stanowisko zawarte w tym orzeczeniu – na szczególną uwagę zasługuje dokonanie wykładni prokonstytucyjnej przepisu regulującego nową formułę zgody następczej, uwzględniającej okoliczność, że jego wykładnia językowa narusza konstytucyjnie gwarantowane prawa i wolności, w tym w szczególności prawo do prywatności, wolność i ochronę tajemnicy komunikowania się, zakaz pozyskiwania i gromadzenia informacji o obywatelach. Zastosowanie jedynie reguł wykładni językowej nie pozwala sprostać wymogom proporcjonalności stosowania instytucji naruszających prawa i wolności obywatelskie, ponieważ efekty wprowadzonej regulacji nie pozostają w proporcji do ciężarów nakładanych przez nią na obywatela – dowodem mogącym stanowić o winie i odpowiedzialności karnej byłaby każda informacja uzyskana w ramach kontroli operacyjnej w każdej sprawie o przestępstwo ścigane z urzędu lub przestępstwo skarbowe.

Co jednak niezwykle istotne, Sąd Najwyższy uznał, że kompetencja prokuratora do podjęcia decyzji o wykorzystaniu jako dowodu materiałów uzyskanych w trakcie kontroli operacyjnej ogranicza się do fazy postępowania przygotowawczego, skoro jest on dominus litis tego stadium procesu. Zdaniem autora taki pogląd wyraźnie osłabia moc przedmiotowej uchwały, skoro w sposób bardzo istotny różnicuje sytuację procesową podejrzanego i sytuację procesową oskarżonego. W toku postępowania jurysdykcyjnego sąd orzekający może bowiem, badając warunki uzyskania tych materiałów, podjąć decyzję o oddaleniu stosownego wniosku dowodowego na podstawie art. 170 § 1 pkt 1 k.p.k. Tymczasem w toku postępowania przygotowawczego to wyłącznie prokurator jako organ procesowy decyduje, jaką informację uzyskaną w toku kontroli operacyjnej można uznać za dowód, co rodzi poważne konsekwencje dla podejrzanego. Doświadczenie piszącego wskazuje, że prokurator, zwłaszcza składając wniosek o zastosowanie tymczasowego aresztowania, zalicza w poczet dowodów informacje uzyskane w ramach art. 168b k.p.k. i ani sąd rozpoznający wniosek, ani sąd odwoławczy, a tym bardziej podejrzany i jego obrońca – idąc tokiem rozumowania Sądu Najwyższego – nie mają żadnych mechanizmów prawnych, aby podjąć próbę kontroli zgodności z prawem zebrania tych materiałów i mogą to uczynić dopiero na etapie postępowania sądowego w ramach uprawnień przewidzianych w ramach art. 352 w zw. z art. 368 § 1 k.p.k.

3. W podsumowaniu poczynionych rozważań autor w pełni przychyla się do poglądu o niezgodności przepisu art. 168b k.p.k. z Konstytucją, a działalność orzecznicza Sądu Najwyższego i sądów powszechnych ma jedynie na celu swoiste sanowanie normy, która jest wadliwa. Oprócz jednak kwestii zgodności przepisu art. 168b k.p.k. z Konstytucją RP Pierwotnie Rzecznik Praw Obywatelskich złożył do Trybunału Konstytucyjnego wniosek o stwierdzenie niezgodności omawianego przepisu z art. 47, art. 49, 50 i art. 51 ust. 2 i 4 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji – sprawa zarejestrowana pod sygnaturą 24/16, jednak cofnął wniosek, uzasadniając to faktem wątpliwości co do składu TK oraz co do doboru członków składu orzekającego w tej sprawie – stanowisko RPO z 11.05.2018 r., htps://ipo.trybunal.gov.pl/ipo (dostęp: 5.06.2021 r.). i abstrahując nawet od tego, jakie wyda orzeczenie Trybunał Konstytucyjny w obecnym składzie, odpowiadając na pytanie prawne Prokuratora Generalnego Zob. https://ipo.trybunal.gov.pl/ipo/view/sprawa.xhtml?&pokaz=dokumenty&sygnatura K 6/18 (dostęp: 5.06.2021 r.). – uznanego w doktrynie za pozbawionego przekonujących argumentów P. Daniluk, Jeszcze o konstytucyjności art. 168b Kodeksu postępowania karnego (w związku z wnioskiem Prokuratora Generalnego do Trybunału Konstytucyjnego), „Palestra” 2020/12, s. 13. , to nowa formuła zgody następczej jest niezgodna z art. 8 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka. Przepis ten gwarantuje prawo do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego. Tezę o niezgodności komentowanego przepisu z normami konwencyjnymi można poprzeć argumentem w postaci stanowiska zawartego w orzeczeniu Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, zapadłym w sprawie 28341/95 Wyrok Wielkiej Izby ETPCz z 4.05.2000 r., sprawa 28341/95, LEX nr 76775. . Trybunał uznał w nim, że „systemy niejawnej inwigilacji aby były zgodne z art. 8 Konwencji, muszą one zawierać gwarancje prawne stosowane do kontroli działań właściwych służb. Procedury kontrolne muszą odpowiadać wartościom demokratycznego społeczeństwa tak wiernie, jak to możliwe, a w szczególności zasadzie praworządności, która jest w sposób wyraźny przywołana w preambule do Konwencji. Zasada rządów prawa zakłada, między innymi, iż ingerencja ze strony organów władzy wykonawczej w prawa jednostki powinna być przedmiotem skutecznej kontroli, która w normalnych warunkach powinna być przeprowadzona przynajmniej przez organy sądowe, jako że kontrola sądowa zapewnia najlepszą gwarancję niezależności, bezstronności oraz stosowania właściwej procedury”. Komentowany art. 168b k.p.k., jak to próbowano wykazać w treści artykułu, nie daje gwarancji tej procedury.