W trakcie trwania epidemii COVID-19 uwypukleniu ulegają deficyty, z którymi boryka się system ochrony zdrowia. Funkcjonowanie w warunkach niedoboru sprzętu i kadr wymusza modyfikacje reguł postępowania. Stosowanie standardowych metod leczenia, wypracowanych w zwyczajnych warunkach, okazuje się bowiem albo nieoptymalne z perspektywy celu ochrony życia i zdrowia, albo niemożliwe.

Niniejszy artykuł stanowi analizę wpływu deficytu sprzętu i wiedzy na treść norm postępowania, stanowiących podstawę przypisania bezprawności. Autor wykazuje, że treść reguły wiążącej podmiot uzależniona jest nie tyle od formalnych wskazań, ile od realnych możliwości działania. Do opisu normy sankcjonowanej posługuje się należycie uadekwatnionym wzorcem lekarza Zamieszczone w tym artykule analizy są efektem badań przeprowadzonych w ramach projektu „Restrykcje i represje stanu epidemii (prawne aspekty funkcjonowania społeczeństwa w trakcie i po pandemii)”. Projekt finansowany ze środków konkursu SocietyNow!#1 w ramach programu Inicjatywa Doskonałości w Uniwersytecie Jagiellońskim. .

Ostatnie dekady przyzwyczaiły medyków do działania na podstawie stosunkowo precyzyjnych procedur leczniczych Zob. m.in. W. Leśniak, M.M. Bała, R. Jaeschke, J.L. Brożek, Od danych naukowych do praktycznych zaleceń – tworzenie wytycznych według metodologii GRADE, „Polskie Archiwum Medycyny Wewnętrznej” 2015/125 , s. 26; M. Boratyńska, Miejsce standardów lekarskich w systemie prawa medycznego – teoria i praktyka (w:) Standard wykonywania zawodów medycznych, red. A. Górski, Warszawa 2019, s. 4. . Istotną rolę w tym procesie odegrali prawnicy P. Kardas, Błąd w sztuce medycznej a odpowiedzialność karna lekarza, „Bioetyczne Zeszyty Pediatrii” 2007/4, s. 83. , traktujący owe instrukcje jako podstawę orzekania o ich odpowiedzialności karnej za spowodowanie uszczerbku na zdrowiu bądź śmierci Na ten temat szerzej T. Sroka, Odpowiedzialność karna za niewłaściwe leczenie. Problematyka obiektywnego przypisania skutku, Warszawa 2013, s. 235; M. Boratyńska, P. Konieczniak, Naruszenie zasad ostrożności jako przesłanka odpowiedzialności cywilnej, karnej i zawodowej lekarza, „Prawo i Medycyna” 1999/3, s. 49; P. Kardas, Błąd w sztuce…, s. 80; R. Kędziora, Odpowiedzialność karna lekarza w związku z wykonywaniem czynności medycznych, Warszawa 2009, s. 133; R. Kokot, M. Banasiewicz, Z problematyki odpowiedzialności karnej za błąd w sztuce lekarskiej, „Nowa Kodyfikacja Prawa Karnego”, Wrocław 2009, s. 108; A. Liszewska, Odpowiedzialność karna za błąd w sztuce lekarskiej, Zakamycze 1998, s. 131; E. Zielińska, Odpowiedzialność zawodowa lekarza i jej stosunek do odpowiedzialności karnej, Warszawa 2001, s. 87. . Epidemia, z którą przyszło nam się zmierzyć, wymusza zmianę takiego podejścia. Brak wystarczającej ilości środków ochrony, respiratorów, testów, wreszcie brak należytej obsady oddziałów sprawiły, że w krajach owładniętych walką z wirusem lekarze zmuszeni są działać poza procedurami, by ratować ludzkie życie.

Stan nadzwyczajny, w jakim może znaleźć się także polska ochrona zdrowia, wymusza uadekwatnienie kryteriów przypisania odpowiedzialności karnej w przypadku wywołania skutku w postaci naruszenia zdrowia bądź śmierci. To, co normalnych warunkach zostałoby uznane za błąd w sztuce, w czasie epidemii może okazać się zachowaniem akceptowalnym.

Niniejsze opracowanie zawiera analizę wpływu powyższych nadzwyczajnych okoliczności na kształt reguł postępowania wiążących lekarzy w zakresie świadczenia opieki medycznej, stanowiących podstawę oceny ich zachowania z perspektywy bezprawności Na temat reguł postępowania z dobrem prawnym jako elementu normy sankcjonowanej, stanowiące kryterium uznania zachowania za bezprawne zob. m.in. P. Kardas, Zbieg przepisów ustawy w prawie karnym, Warszawa 2011, s. 271; M. Dąbrowska-Kardas, Analiza dyrektywalna przepisów części ogólnej kodeksu karnego, Warszawa 2012, s. 175. .

Deficyty sprzętu i wiedzy

Funkcjonowanie w warunkach deficytu jest w istocie pewną stałą cechą polskiej służby zdrowia. Epidemia uwypukla jednak istniejące braki i powoduje występowanie nowych, dotychczas nieznanych. To z kolei powoduje, że działanie według wypracowanych zaleceń staje się albo nieopłacalne, albo zwyczajnie niemożliwe.

Występujące w tym zakresie deficyty warto podzielić na trzy grupy – ich uwzględnienie w ramach treści normy postępowania wymagać będzie bowiem zastosowania nieco odmiennych zabiegów interpretacyjnych Podział taki w pewnym zakresie koresponduje z podziałem reguł postępowania z dobrem prawnym na te określające metodę działania, wykorzystywane narzędzia oraz kwalifikacje podmiotu – zob. m.in. A. Zoll, Brak wymaganych kwalifikacji działającego podmiotu jako przesłanka odpowiedzialności za przestępstwo nieumyślne, „Studia Prawnicze” 1988/1–2, s. 247; A. Liszewska, Odpowiedzialność…, s. 107. .

Jako najbardziej oczywisty jawi się deficyt sprzętu, który zachodzi, gdy lekarz nie dysponuje potrzebnymi narzędziami bądź środkami ochrony, formalnie dopuszczonymi do użytku medycznego A. Liszewska, Odpowiedzialność…, s. 111; T. Sroka, Odpowiedzialność…, s. 291; R. Kędziora, Odpowiedzialność…, s. 174. . Braki te w praktyce mogą być łatane na dwa sposoby. Po pierwsze, przez wykorzystanie sprzętu zastępczego, nieposiadającego atestu, po drugie, przez użycie sprzętu medycznego innego przeznaczenia (np. stosowanie maseczek chirurgicznych, ale bez filtra fpp3).

Z powyższym deficytem łączy się deficyt wiedzy dotyczącej właściwości niestandardowego sprzętu. W modelowym układzie lekarz nie musi dysponować szerszą wiedzą na temat budowy narzędzia, którym się posługuje. Gwarancję należytych parametrów stanowią atesty, o które w zwyczajnych warunkach zabiega producent. Nie ulega też wątpliwości, że wiedza taka nie stanowi wiedzy medycznej w rozumieniu ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty Na gruncie ustawy z 5.12.1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty (Dz.U. z 2020 r. poz. 514 ze zm.), dalej u.z.l., wiedza medyczna rozumiana jest jako ogół informacji dotyczących procesu leczenia. Poza jej zakresem pozostają informacje dotyczące właściwości sprzętu. . Brak wystarczającej ilości atestowanego sprzętu i konieczność wykorzystania urządzeń nieatestowanych przerzuca na lekarza ciężar oceny zdatności danego urządzenia do prowadzenia terapii. W przypadku bardziej złożonych sprzętów ocena taka będzie w istocie iluzoryczna. Nie jest bowiem możliwa weryfikacja, czy, przykładowo, respirator pompuje powietrze pod należytym ciśnieniem. Lekarz nie będzie mógł stwierdzić, czy dane urządzenie leczy, czy szkodzi.

Kolejny z wyróżnionych deficytów – prawdopodobnie posiadający najdonioślejsze znaczenie, a sprowadzający się do deficytu wiedzy i umiejętności T. Sroka, Odpowiedzialność…, s. 284; A. Liszewska, Odpowiedzialność…, s. 110. , wiąże się z przeciążeniem kadr. Model kształcenia lekarzy zakłada wąską specjalizację. Obecny poziom wiedzy medycznej sprawia, że jej całościowe opanowanie pozostaje poza możliwościami jednego człowieka. Co więcej, na sztukę lekarską składają się także umiejętności manualne, niemożliwe do opanowania ad hoc, ale wymagające ćwiczeń i regularnego praktykowania. Nagły wzrost liczby osób przebywających na oddziałach intensywnej opieki medycznej może doprowadzić do sytuacji, w której pewne ryzykowne czynności ratunkowe, zastrzeżone dla specjalistów bądź osób dodatkowo przeszkolonych (np. intubacja) Jak wskazuje T. Gaszyński, „Problemy z zaintubowaniem i właściwą oksygenacją pacjenta stanowią najczęstszą przyczynę zgonów anestezjologicznych. Liczba przypadków może być znacznie większa niż wynika to z oficjalnych danych” – T. Gaszyński, Wytyczne Difficult Airway Society (zmodyfikowane wg SPUDO) dla postępowania w przypadku nieprzewidzianej „trudnej intubacji” (u pacjentów dorosłych), https://www.machala.info/media/repository/Medycyna/05_PTAiIT_Gaszynski_T_Wytyczne_SPUDO_2009_01_20.pdf (dostęp: 19.05.2020 r.). , będą musiały być wykonywane przez osoby nie do końca kompetentne (np. stażysta okulistyki, którego skierowano do pomocy na OIT i który nagle będzie musiał zaintubować pod nieobecność anestezjologa pacjenta w stanie ciężkim.

Wyróżnione kategorie deficytów występować mogą łącznie, utrudniając zdekodowanie reguły postępowania z dobrem prawnym.

Dwa ujęcia ochrony dobra prawnego

Analizowane w niniejszym tekście reguły postępowania odnoszą się do dobra prawnego w postaci życia i zdrowia. Rozpatrując je w kontekście epidemii choroby zakaźnej, a taką jest wirus COVID-19, zasadne wydaje się uwzględnienie dwóch perspektyw normatywnej ochrony dobra.

Po pierwsze, w klasycznym ujęciu wskazania sztuki lekarskiej nakierowane są na zabezpieczenie interesów pacjenta, z którym medyk podejmuje interakcje. Wskazują, jak należy się zachować wobec osoby wymagającej pomocy, aby zminimalizować ryzyko dla jej zdrowia i życia.

Po drugie, reguły postępowania nakierowane są także w pewnym zakresie na ochronę personelu medycznego Zob. m.in. A. Różańska, Zakłucia u personelu medycznego – jak zminimalizować ryzyko zakażeń przenoszonych drogą krwi, „Zakażenia XXI wieku” 2018/1, s. 21. . Środki ochrony osobistej zabezpieczać mają także lekarzy przed zarażeniem chorobą, na którą cierpi pacjent, któremu udziela się pomocy. Przykładowo chirurg, operujący osobę zarażoną wirusem HIV, minimalizuje to ryzyko, stosując rękawice ochronne czy osłonę na oczy. W standardowych warunkach chroni on w ten sposób przede wszystkim siebie.

Perspektywa powyższa ulega przekształceniu w przypadku epidemii choroby zakaźnej. Reguły postępowania nakierowane na ochronę zdrowia lekarza chronią w istocie zdrowie pacjentów, z którymi lekarz ten będzie miał kontakt w przyszłości. Dotyczy to w szczególności tych chorób, które cechuje wysoka zaraźliwość powiązana z długim okresem bezobjawowego rozwoju. Obie te cechy posiada wirus COVID-19 Coronavirus disease 2019 (COVID-19) Situation Report – 73, World Health Organization, https://www.who.int/docs/default-source/coronaviruse/situation-reports/20200402-sitrep-73-covid-19.pdf (dostęp: 30.05.2020 r.). . Ochrona zdrowia lekarza stanowi w tym wypadku w istocie metodę zabezpieczenia zdrowia innych pacjentów. W przypadku młodego, dbającego o zdrowie onkologa ryzyka płynące dla niego z zarażenia wirusem COVID-19 będą w istocie niewielkie, jeśli porównać je z zagrożeniem dla osób, które leczy. Nie można także tracić z pola widzenia faktu, że epidemia wirusa COVID-19 w wielu państwach najgroźniejsza okazała się właśnie dla systemu ochrony zdrowia jako pewnej funkcjonującej całości – prowadząc do jego sparaliżowania Zob. m.in. R. Truog, C. Mitchell, G. Dalay, The toughest triage – allocating ventilators in a pandemic, „The New England Journal of Medicine” marzec 2020, s. 1793; Health Systems Respond to COVID-19, raport World Health Organization Europe, 6 April 2020, http://www.euro.who.int/__data/assets/pdf_file/0006/437469/TG2-CreatingSurgeAcuteICUcapacity-eng.pdf (dostęp: 30.05.2020 r.). .

Na tym tle dochodzi do dalszego skomplikowania reguł postępowania, które muszą uwzględniać nie tylko dobro prawne w postaci życia lub zdrowia aktualnie leczonego pacjenta, ale też zdrowie i życie innych (nawet potencjalnych, przyszłych) osób, wymagających udzielenia pomocy medycznej.

Modyfikacja reguł postępowania z dobrem prawnym

Wskazane wyżej zmienne pociągają za sobą konieczność modyfikacji reguł postępowania. Musi tutaj dojść do uadekwatnienia reguł sztuki lekarskiej w taki sposób, by ich przestrzeganie nie stało się niemożliwe bądź kontrproduktywne z perspektywy dóbr prawnych, które mają zabezpieczać M. Boratyńska, P. Konieczniak, Kryterium dostępności (w:) System prawa medycznego, t. 2, cz. 1 i 2, Regulacja prawna czynności medycznych, red. M. Boratyńska, P. Konieczniak, Warszawa 2019, s. 315; M. Boratyńska, P. Konieczniak, Naruszenie…, s. 56. . Należy nadać im taki kształt, by nie wymuszały one na lekarzach stosowania medycyny defensywnej D. Bieńkowska, Poza wartościami. Relacja lekarza z pacjentem w kontekście praktykowania medycyny defensywnej (w:) Sprawności moralne a wartości, red. I. Jazukiewicz, E. Rojewska, Szczecin 2017, s. 190. Autorka wskazuje, że z medycyną defensywną mamy do czynienia, „kiedy lekarz zleca nadmierne badania, procedury lub wizyty, czy też unika pacjentów wysokiego ryzyka lub procedur, przede wszystkim (lub wyłącznie) w celu zmniejszenia ryzyka odpowiedzialności związanej z niedbałością”. , która nie prowadzi do optymalnego zabezpieczenia dóbr prawnych Jak wskazuje S. Tarapata, „Trzeba jeszcze raz przypomnieć, że jedną z podstawowych funkcji prawa karnego jest to, by w sposób możliwie najdalej idący chroniło ono cenione przez ustawodawcę wartości. Ochrona dóbr prawnych winna być tym czynnikiem, który będzie stanowić podstawową preferencję adresata normy sankcjonowanej” – S. Tarapata, Przypisanie sprawstwa skutku w sensie dynamicznym w polskim prawie karnym, Kraków 2019, s. 153. Nie ulega wątpliwości, że w przypadku działań leczniczych dobrem takim jest życie i zdrowie pacjentów. .

Z perspektywy prawa takie dopasowanie standardu postępowania do warunków, w których działa jednostka, nie jest niczym nadzwyczajnym. Znajduje to zaczepienie w treści art. 4 u.z.l., zgodnie z którym „lekarz ma obowiązek wykonywać zawód, zgodnie ze wskazaniami aktualnej wiedzy medycznej, dostępnymi mu metodami i środkami zapobiegania, rozpoznawania i leczenia chorób, zgodnie z zasadami etyki zawodowej oraz z należytą starannością” Zob. M. Boratyńska, P. Konieczniak, Kryterium dostępności..., s. 309; L. Ogiegło (w:) Ustawa o zawodach lekarza i lekarza dentysty. Komentarz, red. L. Ogiegło, Warszawa 2015, s. 14–16; P. Daniluk, Błąd w sztuce lekarskiej – wybrane problemy, „Prawo i Medycyna” 2004/4, s. 45; R. Kędziora, Odpowiedzialność..., s. 133; T. Widlak, Interpretacja klauzuli „aktualna wiedza medyczna” w polskim prawie – zarys zagadnień epistemologicznych i metodologicznych, „Gdańskie Studia Prawnicze” 2017/38, s. 603. . Istotne są tutaj trzy elementy: wiedza, metody oraz środki.

Przepis stanowi wprost, że w przypadku metod i środków ich dostępność ma prymat nad formalnymi wskazaniami. O owej dostępności nie decydują procedury, wypracowane w czasach spokojnego funkcjonowania, ale konkretna sytuacja faktyczna.

W odniesieniu do „wiedzy” ustawodawca prima facie nie posłużył się kryterium dostępności. Mając jednak na względzie model kształcenia lekarzy, należy przyjąć, że przepis ten nie odnosi się do całości wiedzy medycznej jako takiej, ale uwzględnia wyłącznie ten jej zakres, którego można wymagać od lekarza danej specjalizacji, na określonym etapie kształcenia M. Boratyńska, P. Konieczniak, Kryterium…, s. 310; T. Sroka, Odpowiedzialność…, s. 284; M. Boratyńska, Miejsce…, s. 7; T. Widlak, Interpretacja…, s. 611. . Konieczność uadekwatnienia wynika tu z istoty wiedzy medycznej. Zagadnienie to będzie przedmiotem szerszej analizy w toku rozważań.

Opisane wyżej rozwiązania normatywne uelastyczniają pozornie sztywne procedury lecznicze. Dzieje się tak, ponieważ obowiązek ratowania życia ma zawsze pierwszeństwo przed wymogami formalnymi A. Zoll, Brak…, s. 249; T. Sroka, Odpowiedzialność…, s. 285. . W sytuacji, gdy lekarzom brakuje kombinezonów, maseczek, rękawiczek, a część pacjentów nie może liczyć na podpięcie do atestowanych urządzeń wspomagających oddychanie, dopuszczalne staje się użycie wszelkich innych środków czy technik, które choć minimalnie poprawią standard świadczonej pomocy medycznej. Za zgodne z regułami sztuki będzie zatem można uznać każde takie niestandardowe postępowanie, które zostanie ocenione jako korzystne (opłacalne) z perspektywy zdrowia i życia pacjentów M. Boratyńska, P. Konieczniak, Kryterium…, s. 316. . Wyznacznikiem owej „opłacalności” będzie rachunek potencjalnych zysków i strat, wiążących się z zastosowaniem metody leczenia w konkretnym przypadku, oraz szerokiego ujęcia dóbr objętych ochroną, uwzględniającego nie tylko życie i zdrowie konkretnego pacjenta, ale także ochronę zdrowia lekarza, który może stać się transmiterem wirusa.

„Akceptowalność zachowania” jako treść reguły ostrożności

Określona w ten sposób dyrektywa ma w istocie charakter prakseologiczny. Jest zbyt ogólna, by mogła zostać wykorzystana jako reguła postępowania (perspektywa lekarza) bądź wzorzec oceny bezprawności (perspektywa sądu) Na temat funkcji normy sankcjonowanej, na którą składają się reguły ostrożności, zob. m.in. A. Zoll, O normie prawnej z punktu widzenia prawa karnego, „Krakowskie Studia Prawnicze” 1990/23, s. 69; P. Kardas, Zbieg…, s. 271; M. Dąbrowska-Kardas, Analiza…, s. 134. . Konieczne jest jej skonkretyzowanie. „Opłacalność” musi zostać opisana w taki sposób, by dyrektywa postępowania opłacalnego mogła stanowić rzeczywiście sensowną regułę sztuki oraz wzorzec oceny zachowania pod kątem bezprawności.

Reguła taka spełniać musi trzy podstawowe kryteria.

Po pierwsze, jej treść powinna być możliwa do ustalenia na moment zachowania lekarza. Ocena opłacalności zachowania musi być dokonywana w chwili czynu (perspektywa ex ante) i w oderwaniu od rezultatu terapii R. Kędziora, Odpowiedzialność…, s. 111, 167. . Gdyby było inaczej, to o legalności zachowania decydowałaby analiza sytuacji ex post, uzależniająca ocenę dopuszczalności zachowania od jego przyszłych i niepewnych efektów. Tymczasem lekarz musi wiedzieć, co mu wolno, a czego nie w chwili, w której dochodzi do kontaktu z pacjentem wymagającym natychmiastowej interwencji.

Po drugie, reguła musi cechować się elastycznością. W tak niestandardowym układzie, jakim jest sytuacja drastycznego przeciążenia służby zdrowia, właściwie każda konkretna interwencja medyczna cechuje się istotnymi zmiennymi (rodzaj dostępnego środka, stan pacjenta itd.). Wyklucza to wypracowanie ujednoliconego, abstrakcyjnego standardu o precyzyjnej treści.

Po trzecie, reguła musi mieć charakter zobiektywizowany P. Kardas, Błąd w sztuce…, s. 81; R. Kędziora, Odpowiedzialność…, s. 171. – to znaczy, że jej treść nie może być bezpośrednio uzależniona od wiedzy czy umiejętności konkretnego lekarza. Inaczej niż w przypadku kryteriów ustalenia karalności, nie ma tutaj miejsca na przesłanki o charakterze subiektywnym.

Konieczne jest zatem wypracowanie takiej dyrektywy postępowania, która z jednej strony będzie cechowała się pewnym obiektywizmem i przewidywalnością, z drugiej zaś elastycznością. Wydaje się, że wymogi takie spełnia reguła odwołująca się do figury modelowego lekarza Posłużenie się figurą wzorca w prawie karnym jest powszechnie akceptowaną metodą – zob. m.in. M. Rodzynkiewicz, Modelowanie pojęć w prawie karnym, Kraków 1998, s. 87; K. Lipiński, Wzorce osobowe w prawie karnym, Warszawa 2020, s. 41; S. Tarapata, Przypisanie..., s. 143; R. Kokot, M. Banasiewicz, Z problematyki…, s. 115; A. Liszewska, Odpowiedzialność…, s. 104; A. Zoll, Odpowiedzialność karna lekarza za niepowodzenia w leczeniu, Warszawa 1988, s. 54; R. Kędziora, Odpowiedzialność…, s. 172. Należy wskazać, że możliwość konstruowania reguł ostrożności przez odwołanie się do modelowego lekarza jest kwestionowana przez część przedstawicieli doktryny – zob. m.in. P. Daniluk, Błąd…, s. 53; J. Sawicki, Błąd sztuki przy zabiegu medycznym w prawie karnym, doktrynie i orzecznictwie, Warszawa 1965, s. 85. Zarzuty podnoszone wobec zarysowanego wyżej rozwiązania odnoszą się do tych jego cech, które w sytuacji niestandardowej, jaką bez wątpienia jest pandemia, stanowią w istocie zalety, a mianowicie do elastyczności oraz silnego powiązania z sytuacją faktyczną. . Sprowadzić ją można do nakazu takiego postępowania, które za opłacalne uznałby modelowy lekarz, działający w konkretnej sytuacji, w warunkach deficytu wiedzy i sprzętu. Jeśli modelowy lekarz użyłby danego urządzenia czy zastosowałby określoną metodę, oceniając je ex ante jako akceptowalne, to takie postępowanie uznać należy za legalne.

W ten sposób treść reguły wywiedziona zostanie wprost ze wskazań wiedzy, dostępnej modelowemu lekarzowi na moment działania, z pominięciem formalizmów Na napięcie, jakie występuje między dążeniem prawników do precyzyjnego opisu reguł a opartymi wyłącznie na wiedzy działaniami lekarzy, zwracał uwagę P. Kardas – zob. P. Kardas, Błąd w sztuce…, s. 85–86. . Akceptowalność jest tutaj swoistego rodzaju uadekwatnioną opłacalnością, która traci swój absolutny charakter. W tym ujęciu za zgodny z regułami sztuki uznać należy zatem każdy rodzaj terapii, który zostałby zaakceptowany przez modelowego lekarza jako dopuszczalny sposób obchodzenia się z dobrem prawnym.

Figura modelowego lekarza jako wzorzec dookreślający standard akceptowalności

„Modelowy lekarz” nie utożsamia idealnego medyka, dysponującego wszelką wiedzą i umiejętnościami, znanymi sztuce lekarskiej. Jest to standard odwołujący się do realnej lekarskiej praktyki M. Rodzynkiewicz, Modelowanie…, s. 109; K. Lipiński, Wzorce…, s. 66; R. Kędziora, Odpowiedzialność…, s. 173; M. Boratyńska, P. Konieczniak, Naruszenie…, s. 55. . Zachowanie modelowego lekarza nie odzwierciedla zatem zachowania obiektywnie najlepszego z możliwych, ale jedynie takie, które jest rozpoznawalne jako akceptowalne z perspektywy potencjalnego lekarza, działającego w konkretnej sytuacji faktycznej, dysponującego wymaganą wiedzą medyczną oraz określonym rozeznaniem rzeczywistości.

Modelowy lekarz nie jest figurą jednolitą. Wysoka specjalizacja w obrębie zawodu, a także podzielenie procesu kształcenia lekarza na etapy wymusza dywersyfikację wzorca. Wydaje się, że konieczne jest tutaj zastosowanie rozróżnienia standardów lekarza specjalisty i niespecjalisty (kryterium rodzaju specjalizacji) bądź lekarza specjalisty i stażysty (kryterium etapu wykształcenia) A. Zoll, Odpowiedzialność…, s. 56; R. Kędziora, Odpowiedzialność…, s. 174; S. Tarapata, Przypisanie…, s. 150. . W tej perspektywie brak wiedzy specjalistycznej czy określonych umiejętności traktować należy jako niemożliwy do uniknięcia deficyt. Przykładowo modelowy okulista nie będzie potrafił przeprowadzić intubacji w sposób prawidłowy, o ile nie zostanie do tego dodatkowo przeszkolony.

Kwestia powyższa jest o tyle istotna, że sytuacja epidemii może wiązać się z koniecznością przekierowania lekarzy innych specjalizacji do pracy na oddziałach zakaźnych bądź intensywnej terapii Przypadki takie już miały miejsce, o czym informowała prasa. Zob. m.in. https://www.rp.pl/Lekarze-i-pielegniarki/304149963-Koronawirus-braki-kadrowe-w-szpitalach-wymuszaja-delegowanie-personelu.html (dostęp: 30.05.2020 r.). . W ramach swojej pracy będą musieli oni podejmować decyzje w zakresie terapii, o której prowadzeniu nie mają pogłębionej wiedzy. Zagrożenia, z którymi zetkną się przy tej okazji, mogą być rozpoznawalne dla lekarza dysponującego wiedzą specjalistyczną, a właściwie niemożliwe do dostrzeżenia przez laryngologa czy okulistę Pewną ilustrację może stanowić tu przypadek osoby dostającej ataku serca. Jeśli świadkiem takiego zdarzenia będzie przypadkowy przechodzień, to wiązały go będą inne reguły, niż gdyby jego świadkiem stał się przechodzień-ratownik medyczny. Jeszcze inne reguły postępowania wiązałyby w sytuacji, gdyby do ataku doszło w trakcie badania na oddziale kardiologii bądź w trakcie pobytu na oddziale intensywnej terapii. W każdym z tych przypadków reguła postępowania będzie w istocie pochodną wiedzy i umiejętności podmiotu, przefiltrowanych przez figurę wzorca. .

Posłużenie się figurą modelowego lekarza pozwoli zatem na uwzględnienie niemożliwych do uniknięcia deficytów wiedzy – a co za tym idzie, nada normie sankcjonowanej walor racjonalności S. Tarapata, Przypisanie..., s. 144. .

Modelowy lekarz jako wyznacznik spektrum akceptowalnych decyzji

Z perspektywy przypisania odpowiedzialności karnej kluczowe znaczenie będzie miało nie tyle samo zrekonstruowanie wzorca osobowego, ile określenie zbioru możliwych decyzji, które ów wzorzec uznać mógłby za akceptowalne M. Boratyńska, Miejsce…, s. 7 – Autorka wskazuje wręcz, że „w medycynie nie wydaje się możliwy ani pożądany standard jednolity, który byłby wyznaczany przez jedno proste kryterium i na użytek wszystkich możliwych sytuacji”. . W toku postępowanie to właśnie owo spektrum, a nie sama figura lekarza, będzie wzorcem oceny zachowania sprawcy pod kątem legalności.

Istotne są przy tym dwie okoliczności.

Po pierwsze, wskazać należy, że medycyna jest sztuką, a co za tym idzie – ze swojej istoty zakłada istnienie wielu dróg rozwiązania tego samego problemu M. Boratyńska, Miejsce…, s. 8. Przykładowo ten sam zabieg może być przeprowadzony metodą klasyczną bądź laparoskopową – zob. m.in. R. Zollinger jr, R. Zollinger, Atlas zabiegów chirurgicznych, tłum. W Kostewicz, Wrocław 2007, s. 118–123. . Oznacza to, że dla modelowego lekarza istniało będzie stosunkowo szerokie spektrum akceptowalnych zachowań, każde z nich zaś uznane zostanie za korzystne dla pacjenta. Kwestia powyższa ulega uwydatnieniu w sytuacjach, które są punktem wyjścia prowadzonych tu rozważań. Działanie w warunkach deficytu wiedzy wiąże się z brakiem możliwości jednoznacznego i pewnego oszacowania poziomu niebezpieczeństwa, grożącego dobrom prawnym w razie użycia danej metody leczenia – bądź odmowy jej użycia. Niedookreśloność poziomu obu tych zagrożeń sprawia, że w niektórych przypadkach za akceptowalne zostaną uznane dwa zachowania pozostające ze sobą w sprzeczności. Można zobrazować powyższą tezę przykładem: z perspektywy modelowego lekarza tak samo uzasadnione może okazać się podpięcie pacjenta pod urządzenie bez atestu, jak i jego niepodpięcie.

Po drugie, lekarz działający w warunkach choroby zakaźnej musi w szerszym zakresie uwzględniać potrzebę ochrony dóbr prawnych innych pacjentów, pozostających pod jego opieką, których potencjalnie może zarazić bądź którym nie będzie mógł udzielić pomocy, np. ze względu na objęcie go kwarantanną. W ten sposób w treść reguły zostaje niejako wpisana kolizja dóbr. W skrajnych przypadkach, jeśli np. lekarz jest jedynym chirurgiem w promieniu stu kilometrów, a jego kontakt z zakażonym niewymagającym udzielenia natychmiastowej pomocy wyłączyłby możliwość leczenia innych pacjentów, będzie tu mogło dojść do odmowy udzielenia świadczenia zdrowotnego.

Do sprecyzowania figury modelowego lekarza i rekonstruowania spektrum jego możliwych decyzji pomocne może okazać się zasięgnięcie opinii biegłych. Ich zadaniem nie będzie jednak dokonanie oceny działań konkretnego oskarżonego pod kątem ich opłacalności, dokonanej ex post, z uwzględnieniem pełnego zestawu informacji dotyczących okoliczności sprawy. Biegli będą musieli natomiast określić owo spektrum możliwych zachowań, akceptowalnych z perspektywy wzorca modelowego lekarza stażysty, anestezjologa czy okulisty, przy uwzględnieniu występującego u nich i niedającego się uniknąć deficytu wiedzy i sprzętu.

Na tej podstawie odpowiedni organ procesowy (prokurator bądź sąd) udzieli odpowiedzi na pytanie, czy konkretne zachowanie, będące przedmiotem postępowania, mieściło się w określonym przez biegłych spektrum akceptowalnych zachowań. Jeśli będzie ona pozytywna, czyn lekarza zostanie uznany za legalny, co wykluczy odpowiedzialność karną P. Daniluk, Błąd…, s. 52. .

Konsekwencje uwzględnienia deficytów w treści normy postępowania

Uwzględnienie opisanych wyżej deficytów na poziomie treści normy sankcjonowanej P. Kardas, Błąd w sztuce…, s. 89. pociąga za sobą istotne konsekwencje praktyczne.

Reguła postępowania ma charakter imperatywny: nie określa jedynie możliwości, ale statuuje obowiązek działania. Inaczej niż ma to miejsce w przypadku kontratypów Pozornie może wydawać się, że do uelastycznienia kryteriów przypisania bezprawności czynu mogłyby dojść na poziomie kontratypu eksperymenty. Zgodnie z treścią art. 27 § 1 k.k. „nie popełnia przestępstwa, kto działa w celu przeprowadzenia eksperymentu poznawczego, medycznego, technicznego lub ekonomicznego, jeżeli spodziewana korzyść ma istotne znaczenie poznawcze, medyczne lub gospodarcze, a oczekiwanie jej osiągnięcia, celowość oraz sposób przeprowadzenia eksperymentu są zasadne w świetle aktualnego stanu wiedzy”. Przeciwko takiemu rozwiązaniu przemawiają dwie okoliczności. Po pierwsze, przepis wymaga, by podjęte zachowanie nakierowane było na poszerzenie wiedzy. Ten element nie występuje w przypadku reagowania na deficyty. Po drugie, w analizowanych przypadkach chodzi o ustalenie reguły najbardziej optymalnego postępowania, a nie postępowania nadmiernie ryzykownego. Ryzyko nie jest tu ryzykiem nowatorstwa, ale ryzykiem wymuszonym okolicznościami faktycznymi. , reguła postępowania działa nie tylko „na korzyść” sprawcy. Zakresowo może prowadzić to do rozszerzenia odpowiedzialności lekarza za skutek spowodowany przez zaniechanie. Przykładowo, jeśli możliwość wykorzystania niestandardowego urządzenia oznaczać będzie w istocie nakaz jego użycia, to zaniechanie leczenia taką metodą uznane zostanie za złamanie normy, implikujące bezprawność zachowania.

Imperatywny charakter normy ulega jednak istotnemu rozmiękczeniu na poziomie jej treści. Figura modelowego lekarza pozwala na zdekodowanie stosunkowo szerokiego spektrum akceptowalnych zachowań. Nie jest zatem tak, że odwołująca się do niej reguła wyznaczy jeden, dopuszczalny sposób działania. Przypomina to w pewnym sensie reguły ruchu drogowego, określające dozwoloną prędkość maksymalną. Kierowcy mogą decydować, czy poruszać będą się z szybkością zbliżoną do maksymalnej, czy też zupełnie spowolnią pojazd – prawo nie określa jednej, właściwej metody postępowania.

Do ustalenia bezprawności zaniechania podjęcia leczenia metodą niestandardową będzie mogło zatem dojść wyłącznie w sytuacjach skrajnych. Za ilustrację niech posłuży przypadek lekarza, który nie podpina pacjenta do respiratora nieposiadającego atestu, choć to konkretne urządzenie było wielokrotnie wykorzystywane z powodzeniem przez innych medyków, o czym lekarz ów wiedział, jedynym zaś powodem zaniechania był brak oficjalnego dopuszczenia do użytku.

Jeśli nietypowa metoda leczenia, zastosowana w konkretnym przypadku, zostałaby uznana za akceptowalną przez modelowego lekarza, to nawet w przypadku wystąpienia prima facie przestępnego skutku przypisanie sprawstwa spowodowania skutku bądź śmierci nie będzie możliwe. Czyn sprawcy pozostanie bowiem legalny, a do wykluczenia odpowiedzialności karnej dojdzie już na etapie weryfikacji bezprawności. W perspektywie procesowej oznacza to, że postępowanie dotyczące powyższego czynu powinno zostać umorzone już na etapie przygotowawczym, ze względu na brak realizacji znamion przestępstw. Wynika to wprost z art. 17 § 1 pkt 2 k.p.k., według którego „nie wszczyna się postępowania, a wszczęte umarza, gdy: (…) 2) czyn nie zawiera znamion czynu zabronionego” Ustawa z 6.06.1997 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz.U. z 2020 r. poz. 30 ze zm.), dalej k.p.k. . Należy zwrócić uwagę, że w przypadku analizowanych tu okoliczności problemem nie będzie ustalenie stanu faktycznego, ale treści normy, stanowiącej wzorzec opisania bezprawności. Skomplikowany poziom regulacji – za który pośrednio odpowiada ustawodawca, rezygnujący z wprowadzenia zredukowanych standardów postępowania na czas pandemii – nie może działać na niekorzyść obywatela. Wniesienie aktu oskarżenia jawi się zatem jako niedopuszczalne tak długo, aż nie zostanie ustalona treść normy sankcjonowanej, określającej bezprawność.

W tych sytuacjach, w których postępowanie konkretnego lekarza nie będzie mieściło się w spektrum możliwych zachowań akceptowalnych (a co za tym idzie zostanie uznane za bezprawne), konieczne będzie zweryfikowanie czynu sprawcy pod kątem pozostałych elementów struktury przestępstwa: karalności, karygodności oraz zawinienia Do wyłączenia takiego mogłoby dojść przykładowo ze względu na wystąpienie usprawiedliwionego błędu co do okoliczności stanowiącej znamię czynu, o którym mowa w art. 28 k.k. . Także na tych płaszczyznach będzie mogło dojść do wyłączenia przestępności czynu – kwestie te pozostają jednak poza zakresem niniejszego opracowania.

Podsumowanie

Zaprezentowane wyżej rozważania sprowadzić można do następujących wniosków:

1. treść reguł sztuki ulega modyfikacji pod wpływem zmiany okoliczności faktycznych; okolicznościami takimi są bez wątpienia niedobory sprzętu oraz wiedzy, ujawniające się w sytuacji epidemii;
2. niedobór standardowych środków i metod leczenia sprawia, że legalne staje się posłużenie się każdą metodą terapii, którą modelowy lekarz uznałby za opłacalną z perspektywy dóbr prawnych; w ten sposób uzyskuje ona walor akceptowalności;
3. w sytuacji gdy obrana metoda leczenia uznana zostanie za nadmiernie ryzykowną (nieakceptowalną), możliwe będzie ustalenie bezprawności zachowania lekarza; do przypisania odpowiedzialności karnej konieczne będzie jednak wykazanie, że zostały zrealizowane także pozostałe elementy struktury przestępstwa.